116 Denn da eine Vereinbarung die Willensübereinstimmung zwischen den Parteien voraussetzt, lässt sich bei fehlender Übereinstimmung als Gegenbegriff von einem kartellrechtlichen Dissens sprechen. Das Vereinbarungsmerkmal weist damit keine „verdeckte“ Lücke für den Fall des Dissenses auf, welche es im Wege einer teleologischen Reduktion zu schließen gälte551. Dass der zivilrechtliche Dissens des Rahmenvertrages bzw. des Einzelvertrages in einer laufenden Geschäftsverbindung zu unterscheiden ist vom kartellrechtlichen Dissens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme, wird durch die Tatsache bestätigt, dass auch der umgekehrte Fall denkbar ist: Bei einem zivilrechtlichen versteckten Dissens kann gleichzeitig dennoch eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG vorliegen, wenn über den wettbewerbswidrigen Teil des Vertrages Übereinstimmung zwischen den Parteien erzielt wurde und sich der Dissens nur auf einen kartellrechtlich irrelevanten Nebenpunkt des Vertrages bezieht. Übertragen auf die Fallpraxis der Gemeinschaftsorgane bedeutet dieses Ergebnis, dass die Kommission in ihren Entscheidungen Konica552 und Sandoz PF553 sowie der EuGH in seinem Urteil Sandoz PF554 hätten prüfen müssen, ob ein kartellrechtlicher Dissens zwischen den Parteien vorlag555. Eine solche Prüfung wurde indes, ausweislich der Texte der Entscheidungen, nicht vorgenommen. Dafür, dass im Fall Sandoz PF tatsächlich ein derartiger Dissens vorlag, spricht ein Vergleich mit dem Handelsrecht. Danach trifft den Rechnungsempfänger keine Pflicht, abredewidrigen Rechnungsvermerken nachzugehen; Vertragsänderungsangebote gehören (außer bei anders lautendem Geschäftsverbindungsbrauch) nicht in die Rechnung556. Dies spricht dafür, dass hinsichtlich des wettbewerbswidrigen Rechnungsvermerks „Ausfuhr verboten“ im Fall Sandoz PF kein kartellrechtlicher Konsens zwischen Lieferant und Abnehmern hergestellt wurde. IV. Fazit Bei Vorliegen eines kartellrechtlichen Dissenses hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme, die von einer der beiden Parteien getroffen wurde, ist diese 551 Vgl. zur Ausfüllung „verdeckter“ Gesetzeslücken im Wege der teleologischen Reduktion Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 480 f. 552 S.o. 2. Kap. C. II. 2. 553 S.o. 2. Kap. A. II. 2. 554 S.o. 2. Kap. A. II. 4. 555 In Bezug auf den Fall Sandoz PF ähnlich Bunte, Kartellrecht, S. 128; Lübbig, WuW 1991, 561, 568; diese Autoren deuten die Möglichkeit eines Dissenses jedoch lediglich kurz an, ohne auf die gemeinschaftskartellrechtliche Funktion des Dissenses einzugehen. – Thompson interpretiert den Sachverhalt des Sandoz PF-Falles dergestalt, dass die Abnehmer die Ausfuhrverbotsklausel übersahen; s. CMLR 27 (1990), 589, 606. Dies erscheint jedoch fraglich. 556 K. Schmidt, in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 138; s. dazu auch bereits o. 2. Kap. C. IV. 3. b) bb). 117 Maßnahme als einseitig zu qualifizieren. Eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG kommt zwischen den Parteien in diesem Fall somit nicht zustande. E. Vereinbarung und einseitige Maßnahmen – Kriterien der Abgrenzung I. Vorbemerkung In den vorangegangenen Unterkapiteln wurden Gesichtspunkte aufgezeigt, aufgrund derer einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, nicht aber Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG zu bejahen sind. Dabei wurde bereits deutlich, dass die Gemeinschaftsorgane das Vereinbarungsmerkmal in der Vergangenheit zu weit ausgelegt haben. Diese bereits gewonnenen Erkenntnisse führen nun zu der allgemeinen Frage, unter welchen Voraussetzungen der Konsens zwischen zwei Parteien eines Vertikalverhältnisses über eine wettbewerbswidrige Maßnahme bejaht werden kann, und wann hingegen lediglich einseitiges Handeln gegeben ist. Zu untersuchen ist der Randbereich des Vereinbarungsmerkmals, zu erörtern sind somit nunmehr in allgemeiner Form die Kriterien der Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vereinbarungen in Zweifelsfällen. Hierbei wird vom bereits dargelegten Grundverständnis der Vereinbarung557 ausgegangen werden. II. Ausdrückliche Zustimmung des Partners 1. Allgemeines Als „Normalfall“ des Konsenses lässt sich die ausdrückliche Zustimmung des Partners einer vertikalen laufenden Geschäftsverbindung zur wettbewerbswidrigen Maßnahme des Anderen bezeichnen. Jene kann etwa erfolgen, indem Händler ein Rundschreiben des Herstellers, das wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält, zum Zeichen ihres Einverständnisses unterzeichnen und zurücksenden. Ein Beispiel hierfür stellen die Kommissionsentscheidung und das EuGH-Urteil im Fall BMW Belgium dar, in dem belgische BMW-Vertragshändler ein Rundschreiben, das ein wettbewerbswidriges Ausfuhrverbot enthielt, zum Zeichen ihres Einverständnisses unterzeichneten558. Die Gemeinschaftsorgane sahen aufgrund dieser Unterzeichnung einen Konsens zu Recht als gegeben an559. 557 S.o. 1. Kap. A. I. 1. und III. 558 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 23.12.1977, BMW Belgium, Abl. L 46 v. 17.02.1978, 33, Rn 4; EuGH v. 12.07.1979, BMW Belgium, Rs. 32/78 u. 36-82/78, Slg. 1979, 2435, Rn 9 f. 559 Kommission, Entscheidung v. 23.12.1977, BMW Belgium, Abl. L 46 v. 17.02.1978, 33, Rn 18; EuGH v. 12.07.1979, BMW Belgium, Rs. 32/78 u. 36-82/78, Slg. 1979, 2435, Rn 29 f.; zustimmend Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 6; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25.