115 III. Gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung des Dissenses Fraglich ist mithin, wie sich ein Dissens hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme gemeinschaftskartellrechtlich auswirkt. Um diese Frage zu beantworten, ist von Begriff und Rechtsnatur der Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG auszugehen. Erforderlich für eine Vereinbarung ist stets der Ausdruck eines gemeinsamen Willens der Unternehmen, sich auf dem Binnenmarkt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Die beteiligten Unternehmen müssen sich dabei über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis verständigen548. Daraus folgt, dass sich in einer laufenden Geschäftsverbindung der Konsens der Parteien auf deren wettbewerbswidrige Bestandteile erstrecken muss, soll im Rahmenvertrag (oder in den im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung abgeschlossenen Einzelverträgen549) eine Vereinbarung erblickt werden. Zu unterscheiden sind folglich einerseits die wettbewerbskonforme laufende Geschäftsverbindung, in deren Rahmen normale Austauschverträge geschlossen werden, es jedoch außerdem zu einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen kommt; sowie andererseits die laufende Geschäftsverbindung, in deren Rahmen wettbewerbswidrige Maßnahmen getroffen werden, über welche jedoch mit dem Partner ein Konsens hergestellt wird. Eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG liegt nur im letztgenannten Fall vor. Der Abschluss eines Rahmenvertrages (oder auch eines Einzelvertrages innerhalb einer laufenden Geschäftsverbindung) ist somit a priori selbst dann kartellrechtsneutral, wenn eine Partei dabei einseitig eine wettbewerbswidrige allgemeine Geschäftsbedingung, etwa ein Ausfuhrverbot, aufstellt. Vielmehr ist in derartigen Fällen genau zu prüfen, ob sich der Konsens der Parteien, der hinsichtlich des Rahmenvertrages550 erzielt wurde, auf diese wettbewerbswidrige Maßnahme erstreckt, oder ob diesbezüglich nicht ein Dissens vorliegt. Ein solcher lässt sich auch als kartellrechtlicher Dissens bezeichnen. Im Falle eines versteckten Dissenses über eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme ist das Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ des europäischen Kartellverbots nicht erfüllt. Aber auch wenn die Vertragsgegenseite der einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahme widerspricht, mithin ein offener Dissens vorliegt, kommt keine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG zustande. Diese Erkenntnis bedeutet in methodischer Hinsicht keine Übertragung des zivilrechtlichen Dissenses ins Gemeinschaftskartellrecht und auch keine teleologische Reduktion des Vereinbarungsmerkmals. Vielmehr folgt dieses Ergebnis aus Begriff und Rechtsnatur des Koordinierungstatbestandes der Vereinbarung in Art. 81 I EG. 548 S.o. 1. Kap. A. I. 1. 549 Eine wettbewerbswidrige einseitige Maßnahme wie z.B. ein Ausfuhrverbot kann sowohl im Rahmenvertrag als auch in den Einzelverträgen der laufenden Geschäftsverbindung niedergelegt werden. Je nachdem stellen diese oder stellt jener im Falle eines Konsenses der Parteien die Vereinbarung(en) im Sinne des Art. 81 I EG dar. 550 – bzw. hinsichtlich des Einzelvertrages, falls sich die wettbewerbswidrige allgemeine Geschäftsverbindung in diesem befindet – 116 Denn da eine Vereinbarung die Willensübereinstimmung zwischen den Parteien voraussetzt, lässt sich bei fehlender Übereinstimmung als Gegenbegriff von einem kartellrechtlichen Dissens sprechen. Das Vereinbarungsmerkmal weist damit keine „verdeckte“ Lücke für den Fall des Dissenses auf, welche es im Wege einer teleologischen Reduktion zu schließen gälte551. Dass der zivilrechtliche Dissens des Rahmenvertrages bzw. des Einzelvertrages in einer laufenden Geschäftsverbindung zu unterscheiden ist vom kartellrechtlichen Dissens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme, wird durch die Tatsache bestätigt, dass auch der umgekehrte Fall denkbar ist: Bei einem zivilrechtlichen versteckten Dissens kann gleichzeitig dennoch eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG vorliegen, wenn über den wettbewerbswidrigen Teil des Vertrages Übereinstimmung zwischen den Parteien erzielt wurde und sich der Dissens nur auf einen kartellrechtlich irrelevanten Nebenpunkt des Vertrages bezieht. Übertragen auf die Fallpraxis der Gemeinschaftsorgane bedeutet dieses Ergebnis, dass die Kommission in ihren Entscheidungen Konica552 und Sandoz PF553 sowie der EuGH in seinem Urteil Sandoz PF554 hätten prüfen müssen, ob ein kartellrechtlicher Dissens zwischen den Parteien vorlag555. Eine solche Prüfung wurde indes, ausweislich der Texte der Entscheidungen, nicht vorgenommen. Dafür, dass im Fall Sandoz PF tatsächlich ein derartiger Dissens vorlag, spricht ein Vergleich mit dem Handelsrecht. Danach trifft den Rechnungsempfänger keine Pflicht, abredewidrigen Rechnungsvermerken nachzugehen; Vertragsänderungsangebote gehören (außer bei anders lautendem Geschäftsverbindungsbrauch) nicht in die Rechnung556. Dies spricht dafür, dass hinsichtlich des wettbewerbswidrigen Rechnungsvermerks „Ausfuhr verboten“ im Fall Sandoz PF kein kartellrechtlicher Konsens zwischen Lieferant und Abnehmern hergestellt wurde. IV. Fazit Bei Vorliegen eines kartellrechtlichen Dissenses hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme, die von einer der beiden Parteien getroffen wurde, ist diese 551 Vgl. zur Ausfüllung „verdeckter“ Gesetzeslücken im Wege der teleologischen Reduktion Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 480 f. 552 S.o. 2. Kap. C. II. 2. 553 S.o. 2. Kap. A. II. 2. 554 S.o. 2. Kap. A. II. 4. 555 In Bezug auf den Fall Sandoz PF ähnlich Bunte, Kartellrecht, S. 128; Lübbig, WuW 1991, 561, 568; diese Autoren deuten die Möglichkeit eines Dissenses jedoch lediglich kurz an, ohne auf die gemeinschaftskartellrechtliche Funktion des Dissenses einzugehen. – Thompson interpretiert den Sachverhalt des Sandoz PF-Falles dergestalt, dass die Abnehmer die Ausfuhrverbotsklausel übersahen; s. CMLR 27 (1990), 589, 606. Dies erscheint jedoch fraglich. 556 K. Schmidt, in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 138; s. dazu auch bereits o. 2. Kap. C. IV. 3. b) bb).