113 Um das Problem der gemeinschaftskartellrechtlichen Bedeutung des Dissenses erörtern zu können, ist zunächst in allgemeiner Form auf dessen Begriff und Rechtsnatur einzugehen. II. Begriff und Rechtsnatur des Dissenses Als Dissens bezeichnet man die Nichtübereinstimmung der beiderseitigen Willen und Erklärungen der Parteien bei einem Vertragsschluss534. Ein Dissens liegt somit vor, „wenn die Parteien ihre jeweiligen Erklärungen in unterschiedlichem Sinne verstanden haben und sich dieses Missverständnis auch nicht im Wege der normativen Auslegung der Erklärungen ausräumen lässt“535. Im Unterfall eines versteckten Dissenses liegt eine derartige Nichtübereinstimmung der beiderseitigen Willen und Erklärungen vor, die Parteien glauben jedoch irrig, sie hätten sich bereits vollständig geeinigt536. Beim offenen Dissens hingegen sind sich die Parteien der fehlenden vollständigen Einigung bewusst537. Im deutschen Zivilrecht existiert keine allgemeine Regelung für den Dissens. Jedoch normieren §§ 154 BGB für den offenen und § 155 BGB für den versteckten Dissens, was gilt, wenn lediglich hinsichtlich eines Teils eines Vertrages Einverständnis erzielt wurde538, 539. §§ 154 I, 155 BGB stellen Auslegungsregeln für Fälle auf, in denen eine Vertragspartei die Regelung von Nebenpunkten gefordert hat, dabei jedoch nicht klar zum Ausdruck gebracht hat, ob ihr rechtsgeschäftlicher Wille hinsichtlich der essentialia negotii von der Regelung dieser Punkte abhängig sein soll540. Ein Vertrag ist dagegen gar nicht erst zustande gekommen, wenn die Parteien über die essentialia negotii keinen Konsens hergestellt haben541, oder wenn eine Vertragspartei ihren rechtsgeschäftlichen Willen hinsichtlich der essentialia negotii eindeutig von Nebenpunkten des Vertrages abhängig gemacht hat und über diese 534 Vgl. Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 74; Medicus, BGB AT, Rn 434; Flume, BGB AT II, § 34 1. 535 Leenen, AcP 188 (1988), 381, 382. 536 Vgl. Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn 1; Flume, BGB AT II, § 34 4.; Hefermehl, in: Erman, BGB, Bd. 1, 10. Aufl., § 155 Rn 1; Creifelds, Stichwort „Vertrag“. 537 Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 80; Piper, in: BGB-RGRK, Bd. I, § 154 Rn 1. 538 Flume, BGB AT II, § 34 6. a). 539 A.A. Leenen, AcP 188 (1988), 381, 411 ff., insb. 416-418: Ihm zufolge ist der Dissens gesetzlich nicht geregelt, auch nicht in §§ 154, 155 BGB; die Rechtsfolgen des Dissenses sind vielmehr im Wege einer Gesamtanalogie zu bestimmen. Diese Problematik, die das deutsche bürgerliche Recht betrifft, ist hier nicht näher zu erörtern. 540 Gsell, AcP 203 (2003), 119, 132. 541 Kramer, in: MüKo BGB, Bd. 1/1, § 155 Rn 14; Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 75; Medicus, BGB AT, Rn 431; Leenen, AcP 188 (1988), 381, 411; Flume, BGB AT II, § 34 6. b); Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn 15. 114 keine Übereinstimmung erzielt wurde542. Für die Feststellung eines Dissenses sind die Erklärungen der Parteien nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen543. Die gemeinschaftskartellrechtliche Behandlung eines Dissenses über eine wettbewerbswidrige Maßnahme richtet sich jedoch nicht nach den Zivilrechten der Mitgliedsstaaten, mithin auch nicht nach den §§ 154, 155 BGB. Daher kann es auch nicht darauf ankommen, ob im Zivilrecht eines von einem Kartellrechtsfall betroffenen Mitgliedsstaates – im Fall Sandoz PF544 etwa im italienischen Zivilrecht – Regelungen bestehen, die den §§ 154, 155 BGB vergleichbar wären. Denn gegen eine Übertragung von Rechtsfolgen eines Dissenses im nationalen Zivilrecht auf Art. 81 EG bestehen durchgreifende methodische Bedenken. Hiergegen spricht zudem der funktionale Unterschied zwischen zivilrechtlichem Vertragsbegriff einerseits und dem kartellrechtlichen Begriff der Vereinbarung andererseits. Denn während dem zivilrechtlichen Vertrag die Aufgabe der Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten zukommt, soll mit dem kartellrechtlichen Vereinbarungsmerkmal hingegen lediglich der Ausschnitt derjenigen Verhaltensweisen, die wettbewerbswidrig erscheinen, erfasst werden545. Dieser funktionale Unterschied verbietet es, Rechtsfolgen eines zivilrechtlichen Dissenses einfach auf Vereinbarungen zu übertragen. Auch im Fall Sandoz PF hat der EuGH den Grundsatz bestätigt, demzufolge die Frage nach dem Vorliegen einer Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG unabhängig von der zivilrechtlichen Wirksamkeit einer Klausel zu beantworten ist546. Des Weiteren müsste Art. 81 I EG in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich ausgelegt werden, käme es darauf an, auf welche Weise im jeweiligen nationalen Zivilrecht der Dissens geregelt wäre. Dies aber wäre ein wettbewerbspolitisch unerwünschtes Ergebnis. Aus diesen Gründen ist die Frage, wie Sachverhaltskonstellationen gemeinschaftskartellrechtlich zu bewerten sind, in denen ein Dissens über eine wettbewerbswidrige Maßnahme vorliegt, losgelöst vom nationalen Zivilrecht im Wege der Auslegung des Art. 81 I EG zu beantworten547. 542 Gsell, AcP 203 (2003), 119, 132. 543 Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn 5; Hefermehl, in: Erman, BGB, Bd. 1, 10. Aufl., § 155 Rn 4; H.-W. Eckert, in: Bamberger/Roth, BGB, Bd. 1, § 155 Rn 4. – Zu der hier nicht zu vertiefenden, früher relevanten Streitfrage im deutschen Kartellrecht, ob und inwieweit § 154 I BGB auf das Vertragsmerkmal des § 1 GWB a. F. anwendbar war, s. etwa Möhring/Illert, BB 1974, 817, 820. 544 S.o. 2. Kap. A. II. 545 Vgl. Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl.), § 1 Rn 93. 546 EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87 (nicht im Volltext veröffentlicht), Rn 13; s. hierzu auch Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 594; Schroeder, EWiR Art. 85 EWGV 4/90 = EWiR 1990, 259, 260. 547 Teilweise anders Lübbig, WuW 1991, 561, 568: Dieser schlägt eine Beachtung des versteckten Dissenses im Fall Sandoz PF vor, lässt jedoch die Anwendbarkeit des versteckten Dissenses bei Art. 81 I EG letztendlich offen. Zudem will er anscheinend die deutsche Regelung des § 155 BGB auf Art. 81 I EG übertragen. Dass dies nicht überzeugt, wurde soeben dargelegt. 115 III. Gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung des Dissenses Fraglich ist mithin, wie sich ein Dissens hinsichtlich einer wettbewerbswidrigen Maßnahme gemeinschaftskartellrechtlich auswirkt. Um diese Frage zu beantworten, ist von Begriff und Rechtsnatur der Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG auszugehen. Erforderlich für eine Vereinbarung ist stets der Ausdruck eines gemeinsamen Willens der Unternehmen, sich auf dem Binnenmarkt in einer bestimmten Weise zu verhalten. Die beteiligten Unternehmen müssen sich dabei über eine wettbewerbsbeschränkende Praxis verständigen548. Daraus folgt, dass sich in einer laufenden Geschäftsverbindung der Konsens der Parteien auf deren wettbewerbswidrige Bestandteile erstrecken muss, soll im Rahmenvertrag (oder in den im Rahmen der laufenden Geschäftsverbindung abgeschlossenen Einzelverträgen549) eine Vereinbarung erblickt werden. Zu unterscheiden sind folglich einerseits die wettbewerbskonforme laufende Geschäftsverbindung, in deren Rahmen normale Austauschverträge geschlossen werden, es jedoch außerdem zu einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen kommt; sowie andererseits die laufende Geschäftsverbindung, in deren Rahmen wettbewerbswidrige Maßnahmen getroffen werden, über welche jedoch mit dem Partner ein Konsens hergestellt wird. Eine Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG liegt nur im letztgenannten Fall vor. Der Abschluss eines Rahmenvertrages (oder auch eines Einzelvertrages innerhalb einer laufenden Geschäftsverbindung) ist somit a priori selbst dann kartellrechtsneutral, wenn eine Partei dabei einseitig eine wettbewerbswidrige allgemeine Geschäftsbedingung, etwa ein Ausfuhrverbot, aufstellt. Vielmehr ist in derartigen Fällen genau zu prüfen, ob sich der Konsens der Parteien, der hinsichtlich des Rahmenvertrages550 erzielt wurde, auf diese wettbewerbswidrige Maßnahme erstreckt, oder ob diesbezüglich nicht ein Dissens vorliegt. Ein solcher lässt sich auch als kartellrechtlicher Dissens bezeichnen. Im Falle eines versteckten Dissenses über eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme ist das Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ des europäischen Kartellverbots nicht erfüllt. Aber auch wenn die Vertragsgegenseite der einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahme widerspricht, mithin ein offener Dissens vorliegt, kommt keine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG zustande. Diese Erkenntnis bedeutet in methodischer Hinsicht keine Übertragung des zivilrechtlichen Dissenses ins Gemeinschaftskartellrecht und auch keine teleologische Reduktion des Vereinbarungsmerkmals. Vielmehr folgt dieses Ergebnis aus Begriff und Rechtsnatur des Koordinierungstatbestandes der Vereinbarung in Art. 81 I EG. 548 S.o. 1. Kap. A. I. 1. 549 Eine wettbewerbswidrige einseitige Maßnahme wie z.B. ein Ausfuhrverbot kann sowohl im Rahmenvertrag als auch in den Einzelverträgen der laufenden Geschäftsverbindung niedergelegt werden. Je nachdem stellen diese oder stellt jener im Falle eines Konsenses der Parteien die Vereinbarung(en) im Sinne des Art. 81 I EG dar. 550 – bzw. hinsichtlich des Einzelvertrages, falls sich die wettbewerbswidrige allgemeine Geschäftsverbindung in diesem befindet –