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Hannes Schwinn, Vorbemerkung in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 112 - 113

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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112 im Sinne von Art. 81 I EG werten, wenn zwischen den Partnern ein dahingehender Geschäftsverbindungsbrauch besteht. V. Zwischenergebnis Mittels Heranziehung eines internationalen Handelsbrauchs lässt sich, wie aufgezeigt, im Regelfall Schweigen nicht als Zustimmung zu einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG werten. Hinsichtlich eines etwaigen nationalen Handelsbrauchs konnte für das deutsche Recht ebenfalls dargelegt werden, dass Schweigen nicht zu einer Vereinbarung nach Art. 81 I EG führt. Die Kommissionsentscheidung Konica, in der die Kommission Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben aufgrund eines angeblichen Handelsbrauchs als Zustimmung wertete, überzeugt daher insoweit nicht. Zu einer Vereinbarung kommt es lediglich bei Bestehen eines Geschäftsverbindungsbrauchs, demzufolge zwischen den Partnern einer laufenden Geschäftsverbindung Schweigen auf ein Rundschreiben selbst dann als Zustimmung zu werten ist, wenn dieses wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält. Daraus folgt, dass ein Rundschreiben, in dem ein Hersteller einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen gegenüber seinen Vertriebshändlern ergreift, regelmäßig nicht dem gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot unterfällt, wenn die Händler schweigen und lediglich die Geschäftsbeziehungen fortsetzen533; das Rundschreiben stellt dann vielmehr eine einseitige Maßnahme dar. Diese Erkenntnis ist von praktischer Relevanz für recht häufig vorkommende Anwendungsfälle des Vertriebskartellrechts. D. Kein Zustandekommen einer Vereinbarung bei Dissens I. Vorbemerkung Eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme eines Unternehmens im Vertikalverhältnis, auf die die Gegenpartei mit Schweigen und der bloßen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen reagiert, lässt sich mithin aufgrund rechtsgemeinschaftlicher Grundsätze nicht in das Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG einbeziehen; hier- über hilft regelmäßig auch kein (internationaler oder nationaler) Handelsbrauch hinweg. Damit aber stellt sich die Frage, ob in derartigen Konstellationen nicht ein Dissens zwischen den Parteien hinsichtlich der einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahme vorliegt. Wäre dies der Fall, so hätte der Dissens eine spezifisch gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung, die von Rechtsanwendern berücksichtigt werden müsste. Ein Dissens wäre eine weitere Ursache dafür, dass in derartigen Fällen einseitige Maßnahmen und keine Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG vorlägen. 533 Unzutreffend daher Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 415. 113 Um das Problem der gemeinschaftskartellrechtlichen Bedeutung des Dissenses erörtern zu können, ist zunächst in allgemeiner Form auf dessen Begriff und Rechtsnatur einzugehen. II. Begriff und Rechtsnatur des Dissenses Als Dissens bezeichnet man die Nichtübereinstimmung der beiderseitigen Willen und Erklärungen der Parteien bei einem Vertragsschluss534. Ein Dissens liegt somit vor, „wenn die Parteien ihre jeweiligen Erklärungen in unterschiedlichem Sinne verstanden haben und sich dieses Missverständnis auch nicht im Wege der normativen Auslegung der Erklärungen ausräumen lässt“535. Im Unterfall eines versteckten Dissenses liegt eine derartige Nichtübereinstimmung der beiderseitigen Willen und Erklärungen vor, die Parteien glauben jedoch irrig, sie hätten sich bereits vollständig geeinigt536. Beim offenen Dissens hingegen sind sich die Parteien der fehlenden vollständigen Einigung bewusst537. Im deutschen Zivilrecht existiert keine allgemeine Regelung für den Dissens. Jedoch normieren §§ 154 BGB für den offenen und § 155 BGB für den versteckten Dissens, was gilt, wenn lediglich hinsichtlich eines Teils eines Vertrages Einverständnis erzielt wurde538, 539. §§ 154 I, 155 BGB stellen Auslegungsregeln für Fälle auf, in denen eine Vertragspartei die Regelung von Nebenpunkten gefordert hat, dabei jedoch nicht klar zum Ausdruck gebracht hat, ob ihr rechtsgeschäftlicher Wille hinsichtlich der essentialia negotii von der Regelung dieser Punkte abhängig sein soll540. Ein Vertrag ist dagegen gar nicht erst zustande gekommen, wenn die Parteien über die essentialia negotii keinen Konsens hergestellt haben541, oder wenn eine Vertragspartei ihren rechtsgeschäftlichen Willen hinsichtlich der essentialia negotii eindeutig von Nebenpunkten des Vertrages abhängig gemacht hat und über diese 534 Vgl. Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 74; Medicus, BGB AT, Rn 434; Flume, BGB AT II, § 34 1. 535 Leenen, AcP 188 (1988), 381, 382. 536 Vgl. Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn 1; Flume, BGB AT II, § 34 4.; Hefermehl, in: Erman, BGB, Bd. 1, 10. Aufl., § 155 Rn 1; Creifelds, Stichwort „Vertrag“. 537 Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 80; Piper, in: BGB-RGRK, Bd. I, § 154 Rn 1. 538 Flume, BGB AT II, § 34 6. a). 539 A.A. Leenen, AcP 188 (1988), 381, 411 ff., insb. 416-418: Ihm zufolge ist der Dissens gesetzlich nicht geregelt, auch nicht in §§ 154, 155 BGB; die Rechtsfolgen des Dissenses sind vielmehr im Wege einer Gesamtanalogie zu bestimmen. Diese Problematik, die das deutsche bürgerliche Recht betrifft, ist hier nicht näher zu erörtern. 540 Gsell, AcP 203 (2003), 119, 132. 541 Kramer, in: MüKo BGB, Bd. 1/1, § 155 Rn 14; Larenz/Wolf, BGB AT, § 29 Rn 75; Medicus, BGB AT, Rn 431; Leenen, AcP 188 (1988), 381, 411; Flume, BGB AT II, § 34 6. b); Bork, in: Staudinger, BGB, § 155 Rn 15.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.