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Hannes Schwinn, Vereinbarung durch nationalen Handelsbrauch? in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 102 - 112

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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102 widerlegt werden. Allerdings sprechen rechtliche Überlegungen für die Unzulässigkeit der Berufung auf einen Handelsbrauch, um eine Vereinbarung zu bejahen. Diese Bedenken sollen im Folgenden näher ausgeführt werden. Zudem liegt zwar die Feststellung, ob ein Handelsbrauch existiert, auf tatsächlichem Gebiet; die Anwendung eines festgestellten Handelsbrauchs auf den konkreten Fall stellt jedoch eine Rechtsfrage dar476. Dieser Frage ist daher nachzugehen. Als erste Geltungsvoraussetzung eines internationalen Handelsbrauches477 müssten Hersteller und Händler eines Geschäftszweiges allgemein und regelmäßig Schweigen auf ein Rundschreiben als Zustimmung begreifen, und dies auch dann, wenn das Rundschreiben einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält. Dies erscheint äußerst fraglich. Hinzu kommt, dass als weitere Geltungsvoraussetzung Hersteller und Händler einen derartigen Handelsbrauch auch kennen müssten, oder dieser zumindest als ihnen bekannt angesehen werden müsste. Im Falle wettbewerbswidriger Rundschreiben des Herstellers erscheint eine derartige Kenntnis der Vertragsparteien jedoch zweifelhaft. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass Händler in einem Vertikalverhältnis Kenntnis davon besitzen, dass ihr Schweigen auf ein einseitig wettbewerbswidriges Rundschreiben des Herstellers zu einem Wettbewerbsverstoß führt. Daraus folgt: Selbst wenn es einen internationalen Handelsbrauch dieses Inhalts gibt, so kann dieser vielfach keine Geltung beanspruchen, da die beteiligten Kaufleute keine Kenntnis von ihm haben. IV. Vereinbarung durch nationalen Handelsbrauch? 1. Vorbemerkung Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Berücksichtigung rein nationaler Handelsbräuche, die lediglich innerhalb eines EG-Mitgliedsstaates Geltung entfalten, zur Bejahung einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG führt. Denkbar ist dies für Fälle, in denen Unternehmen in demselben Mitgliedsstaat Geschäfte tätigen und dabei Verhaltensweisen an den Tag legen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, so dass Art. 81 I EG einschlägig ist. Zu untersuchen ist daher der Einfluss mitgliedsstaatlicher Handelsbräuche auf das Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG. Handelsbräuche stellen den Ausgangspunkt für die Typisierung von Schweigen als Zustimmung dar478. Die Analyse der Kommissionsentscheidung Konica führt daher zu der allgemeinen, grundlegenden Frage, welche rechtliche Bedeutung Schweigen im Handelsverkehr zukommt. Die Problematik umfasst einen 476 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 16. 477 S. zu diesen Geltungsvoraussetzungen allg. o. 2. Kap. C. III. 2. 478 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 218; Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 206 f.; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 549; ders., in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 135. 103 Unterbereich der Thematik des Schweigens im Rechtsverkehr. Letztere erscheint jedoch höchst komplex; zudem existiert kein dogmatisch einheitliches Problem des „Schweigens im Rechtsverkehr“479. Im Zusammenhang dieser Untersuchung soll diese Problematik daher nicht vollständig aufgegriffen werden. Sie ist vielmehr im Hinblick auf die Ausgangsfrage zu erörtern, ob Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben zu einer Vereinbarung führt. Als mitgliedsstaatliches Recht ist hierbei das deutsche Handelsrecht heranzuziehen. 2. Schweigen als Zustimmung im Handelsverkehr Schweigen des Geschäftspartners bedeutet grundsätzlich nicht dessen Zustimmung. Denn regelmäßig wird durch Schweigen gerade keine Rechtsfolgeanordnung getroffen. Eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung als ein Akt, der darauf abzielt, eine Rechtsfolge in Geltung zu setzen, liegt daher nicht vor480. Vertretbar wäre es jedoch, Schweigen im Grundsatz als Ablehnung zu interpretieren. Denn man könnte dahingehend argumentieren, dass Schweigen im Privatrechtsverkehr grundsätzlich nicht die Bedeutung irgendeiner Erklärung habe. Daher bedeute Schweigen auf ein Vertragsangebot oder einen anderen rechtlichen Vorgang Ablehnung481. Diese Folgerung überzeugt jedoch nicht. Aus der zutreffenden Feststellung, dass Schweigen grundsätzlich keinen Erklärungswert hat, ergibt sich vielmehr, dass Schweigen im Grundsatz weder als Ablehnung noch als Zustimmung zu werten ist482. Dieser Grundsatz gilt auch im Handelsverkehr483, insbesondere im internationalen Handelsverkehr. Für das deutsche Handelsrecht ergibt sich dies unter anderem aus § 362 I HGB, demzufolge Schweigen auf einen Antrag über eine Geschäftsbesorgung als Annahme zu werten ist. Stellte Schweigen bereits grundsätzlich eine Willenserklärung dar, so bedürfte es § 362 I HGB nicht, denn das Schweigen des Dienstleistenden würde ohnehin dessen Annahme bedeuten. § 362 I HGB zeigt folglich im Umkehrschluss, dass Schweigen auch im Handelsverkehr im Grundsatz keinen Erklärungswert hat484. Fraglich ist aber, ob das Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben nicht eine Ausnahme von diesem Grundsatz darstellt und als Zustimmung zu werten 479 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 226 f., insb. Fn 39. 480 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 297 f. 481 Horn, in: Heymann, HGB, Bd. 4, Voraufl., § 346 Rn 35; anders nun aber ders. in der 2. Aufl. des Werkes, § 346 Rn 35. 482 So auch Flume, BGB AT II, § 5 2. b; K. Schmidt, in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 130; ders., Handelsrecht, S. 548; Bork, in: Staudinger, BGB, § 146 Rn 5; vgl. auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn 30. 483 Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, § 346 Rn 49 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn 32; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 548; ders., in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 130. 484 Vgl. Bork, in: Staudinger, BGB, § 146 Rn 5; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 548. 104 ist. Derartige Ausnahmen bestehen teilweise aufgrund Gesetzes; zudem kann Schweigen aufgrund Gewohnheitsrechts als Zustimmung zu werten sein, wie im Fall der Grundsätze bezüglich des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben485, 486. Der Bundesgerichtshof qualifizierte in der Vergangenheit Schweigen auf ein Vertragsangebot als Zustimmung, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn die Parteien schon vorher in Geschäftsverbindung standen oder wenn der Angebotsabsender ein erkennbares Interesse an einer baldigen Antwort habe487. Dagegen, diese Aussage auf die vorliegende Fragestellung, ob Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben als dessen Billigung zu werten ist, zu übertragen, spricht jedoch, dass der BGH seine Ausführungen explizit auf Stillschweigen auf ein Vertragsangebot bezieht. Unabhängig hiervon erscheint die Formel des BGH zudem als zu weitgehend und überzeugt daher nicht. Denn wertete man Schweigen als Zustimmung, weil der Angebotsempfänger sich nach Treu und Glauben hätte äußern müssen, so würde dies zu der unzutreffenden Rechtsfolge führen, dass eine culpa in contrahendo Erfüllungszwang auslösen würde488; richtigerweise führt eine culpa in contrahendo indes grundsätzlich nur zu einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens489. Auch wenn die Parteien schon vorher in Geschäftsverbindung standen, so ändert dies nichts daran, dass die Formel des BGH nicht überzeugt. Schweigen lässt sich vielmehr dann als Zustimmung werten, wenn ihm, z.B. nach Handelsbrauch oder kaufmännischer Verkehrssitte, diese Bedeutung auf verkehrsmäßig typisierte Weise zukommt. Fehlt es hingegen an einer derartigen Typisierung, kann auch nicht das Bestehen einer dauernden Geschäftsverbindung die Wertung des Stillschweigens als Annahme rechtfertigen490. Das Schweigen kann allenfalls eine Schadensersatzpflicht des Angebotsempfängers begründen491. 485 S. hierzu Canaris, Vertrauenshaftung, S. 206 ff.; Flume, BGB AT II, § 36; Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, § 346 Rn 30 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn 17. 486 Nach a. A. handelt es sich hierbei nicht um Gewohnheitsrecht, sondern lediglich um einen Handelsbrauch (vgl. Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 120). Dieser Meinungsstreit ist für die vorliegende Untersuchung indes von untergeordneter Bedeutung und soll daher nicht vertieft werden. 487 BGH v. 04.04.1951, II ZR 52/50, BGHZ 1, 353, 355 f. 488 K. Schmidt, Handelsrecht, S. 550; ähnlich auch Canaris, Handelsrecht, § 23 Rn 51. 489 S. nur Löwisch, in: Staudinger, BGB, § 311 Rn 138 f. 490 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 218, 225; Flume, BGB AT II, § 35 II 4.; vgl. auch ders., ebenda, § 5 2. b; i. E. zustimmend Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 206. 491 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 207. 105 Die dargestellte BGH-Ansicht erscheint daher gefährlich weit. Es ist deshalb demgegenüber vorzugswürdig, durch vorsichtige Fallgruppenbildung zu ermitteln, wann Schweigen als Zustimmung gilt492. Maßgebliche Bedeutung bei einer derartigen Fallgruppenbildung kommt Handelsbräuchen zu493. Im Rahmen dieser Untersuchung ist es nicht erforderlich, auf jede der konsolidierten Fallgruppen, in denen Schweigen im Handelsverkehr eine verkehrsmäßig typisierte Bedeutung zukommt, im Einzelnen einzugehen494. In der vorliegend zu untersuchenden Konstellation könnte jedoch die Fallgruppe des Schweigens in einer laufenden Geschäftsverbindung einschlägig sein. Dies gilt es somit zu prüfen. 3. Schweigen in einer laufenden Geschäftsverbindung Im Konica-Fall richtete Konica UK das wettbewerbswidrige Rundschreiben sowie die nachfolgenden Schreiben an Händler, mit denen sie in einer laufenden Geschäftsverbindung stand495. Fraglich ist, ob deren Schweigen auf das Rundschreiben der Fallgruppe des Schweigens in einer laufenden Geschäftsverbindung unterfällt. In diesem Fall wären die Händler aufgrund der Tatsache, dass sie sich mit Konica UK in laufenden Geschäftsverbindungen befanden, verpflichtet gewesen, ihre Ablehnung ausdrücklich zu äußern; ihr Schweigen wäre daher als Zustimmung zu werten. a) Die Rechtsnatur der laufenden Geschäftsverbindung Die Rechtsnatur der laufenden Geschäftsverbindung ist umstritten496; richtigerweise stellt die laufende Geschäftsverbindung dogmatisch ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis aus geschäftlichem Kontakt dar, das keine primäre Leistungspflicht beinhaltet497. Dies gilt auch in Fällen, in denen – wie in der Rechtssache Konica498 – 492 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn 32; vgl. auch die Kritik bei Kramer, in: MüKo BGB, Bd. 1/1, Vor § 116 Rn 24; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 100; Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 205 f. 493 K. Schmidt, in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 135; ders., Handelsrecht, S. 549; Canaris, Handelsrecht, § 23 Rn 47; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 98 f. 494 Es handelt sich insbesondere um die Fälle des Kontrahierungszwangs, der abschlussreifen Vorbereitung eines Vertrages durch Vorverhandlungen sowie der laufenden Geschäftsverbindung; s. dazu K. Schmidt, Handelsrecht, S. 549 f.; Canaris, Handelsrecht, § 23 Rn 48; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 102-105 sowie Rn 137- 145. 495 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 36. 496 S. hierzu eingehend Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 233 ff.; vgl. auch K. Schmidt, Handelsrecht, S. 608. 497 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 242 ff., insb. S. 247-250. 106 die Parteien keinen Rahmenvertrag geschlossen haben; denn rahmenvertragliche und rahmenvertragslose Geschäftsverbindungen weisen eine vergleichbare wirtschaftliche Funktion auf499. Der Terminus „Geschäftsverbindung“ lässt sich dabei einheitlich definieren als „bereits konkretisierter, rechtsgeschäftlich motivierter Kontakt, der die Erwartung in der Regel beider, mindestens aber eines Partners auf die ihm gegenüber erhöhte Geschäftsbereitschaft des anderen rechtfertigt“500. Die Tatbestände, in denen eine derartige schützenswerte Erwartung mindestens eines Geschäftspartners auf Beibehaltung der gezeigten Geschäftsbereitschaft seines Gegenübers vorliegt und diese Erwartung rechtliche Wirkungen auslöst, können in drei Gruppen unterteilt werden: Tatbestände der Erwartungsnutzung, in denen die Erwartung eines Partners zur konkreten Nutzung der vorausgesetzten Bereitschaft des Gegenübers, ein neues Geschäft abzuschließen, führt, beispielsweise durch Abgabe eines Angebots; Tatbestände der Erwartungsstellung, in denen ein Partner der laufenden Geschäftsverbindung in der sicheren Erwartung eines neuen Geschäftsabschlusses Dispositionen unterlässt oder Aufwendungen macht, seine Erwartung jedoch schon vor Abgabe eines Angebots oder durch unverzügliche Ablehnung eines solchen enttäuscht wird und er dadurch Schaden erleidet; sowie Tatbestände der Pflege der Geschäftsbereitschaft, in denen ein Partner dem anderen unverbindliche Gefälligkeiten zukommen lässt oder erbittet, woraufhin im Schadensfalle aufgrund der laufenden Geschäftsverbindung eine nicht nur deliktsrechtliche Haftung der Partner in Betracht kommt501. Die laufende Geschäftsverbindung stellt zudem ein Vertrauensverhältnis dar, in welchem die Wahrung von Treu und Glauben in erhöhtem Maße und in weiterem Umfang als im Verkehr zwischen einander fremd gegenüberstehenden Personen zur notwendigen Übung wird. Nicht nur der Abschluss und die Erfüllung der einzelnen Geschäfte, sondern die ganze Geschäftsverbindung wird daher von Treu und Glauben beherrscht502. Aus dieser erwachsen den Parteien daher Sorgfalts- und Mitteilungspflichten, bei deren Verletzung der Handelnde dem Haftungsmaßstab der §§ 276, 278 BGB unterliegt503. 498 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 11 f. 499 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 249. 500 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 252; zu den allgemeinen tatbestandlichen Voraussetzungen, wann eine berechtigte Erwartung auf die erhöhte Geschäftsbereitschaft des Partners vorliegt, s. ders., ebenda, S. 252-255. 501 S. dazu ausführlich Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 193 ff., insb. zu den Definitionen der Tatbestände S. 193-195; ders., JZ 1976, 153, 156. 502 So das Reichsgericht in seinem grundlegenden Urteil v. 31.01.1891, Rep. I. 254/90, RGZ 27, 118, 121; bestätigt durch BGH v. 28.04.1954, II ZR 279/53, BGHZ 13, 198, 200; vgl. dazu auch Müller-Graff, JZ 1976, 153, 156; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 106. 503 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 249 f., 255 f.; ders., JZ 1976, 153, 156. 107 Zudem bildet die laufende Geschäftsverbindung die dogmatische Grundlage für die Widerspruchsobliegenheit des § 362 I HGB; diese Norm stellt einen Fall der Haftung kraft Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr dar504. b) Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben in einer laufenden Geschäftsverbindung als Zustimmung? aa) Schweigen der Händler als Zustimmung aufgrund der schützenswerten Erwartung des Herstellers auf ihre Geschäftsbereitschaft? Bezogen auf die hier interessierende, kartellrechtliche Fragestellung wird deutlich, dass im Falle des Schweigens auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben kein Verstoß gegen Sorgfalts- oder Fürsorgepflichten vorliegt. Denkbar ist jedoch, aufgrund der laufenden Geschäftsverbindung eine Widerspruchsobliegenheit der Händlerseite, vergleichbar der Regelung des § 362 I HGB, anzunehmen. Dann wäre das Schweigen der Händler als Zustimmung zu einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG zu werten. Um das Vorliegen einer derartigen Widerspruchsobliegenheit zu prüfen, ist zunächst zu untersuchen, ob eine der oben definierten Tatbestandsgruppen vorliegend einschlägig ist. Dagegen, dass ein Tatbestand der Erwartungsnutzung vorliegt, spricht, dass dieser einen unaufgeforderten Antrag eines Geschäftsabschlusses durch einen der Partner voraussetzen würde505. Ein wettbewerbswidriges Rundschreiben hingegen konkretisiert die laufende Geschäftsverbindung, ohne dass der Verfasser des Rundschreibens das Geschäftspotenzial der Verbindung aktualisieren will, indem er der Gegenseite unaufgefordert einen Geschäftsabschluss anträgt. Die rechtsgeschäftliche Motivation ist folglich eine andere als in den Fällen der Erwartungsnutzung506. Auch ein Tatbestand der Erwartungsstellung liegt eindeutig nicht vor. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Bereitschaft der Händler, mit dem sich wettbewerbswidrig verhaltenden Hersteller neue Geschäftsabschlüsse zu tätigen, nicht wegfällt507. Des Weiteren dient ein wettbewerbswidriges Rundschreiben nicht der Pflege der Geschäftsbereitschaft des Partners. Denn es enthält keine dem Anderen willkommene Leistung; das Verbot von Parallelimporten ist vielmehr der Händlerseite ungünstig, zumal, wenn es, wie im Konica-Fall, mit Drohungen der Nichtbelieferung oder Preiserhöhung verbunden wird508. 504 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 442 f.; Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 249. – Die dogmatischen Grundlagen des § 362 I HGB sind freilich umstritten; s. zu dieser hier nicht näher zu erörternden Thematik z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, S. 553-555. 505 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 194. 506 Vgl. Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 194, 248. 507 Vgl. dazu Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 214 f. 508 Zudem begründen die Tatbestände dieser Fallgruppe als Rechtsfolge keine Mitteilungs- oder Widerspruchspflichten; vgl. Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 217 ff. 108 Folglich handelt es sich bei einem wettbewerbswidrigen Rundschreiben in einer laufenden Geschäftsverbindung um keinen Tatbestand, in welchem der Schutz der Erwartung auf die Geschäftsbereitschaft des Partners allein infolge früherer Geschäftsabschlüsse Rechtsfolgen auslöst. Die Erwartung auf die erhöhte Geschäftsbereitschaft des Partners besteht auf Herstellerseite im Wesentlichen darin, dass die Händler ähnliche Geschäfte abschließen werden wie die bereits in der Vergangenheit getätigten509. Der Hersteller wird daher das Schweigen seines Partners auf sich wiederholende Vertragsangebote unter Umständen als Zustimmung werten510. Die berechtigte Erwartung liegt dagegen jedenfalls nicht darin, sich gemeinschaftlich mit dem Partner der laufenden Geschäftsverbindung kartellrechtswidrig verhalten zu können. Konkreter: Die Erwartung eines Herstellers, welcher ein Rundschreiben verfasst, kann nicht darauf gerichtet sein, dass die erhöhte Geschäftsbereitschaft der Händler darin besteht, keine Parallelausfuhren mehr vorzunehmen. Die Erörterung der dargestellten Tatbestände macht deutlich, dass diese sämtlich eine gewisse Nähe zum Abschluss eines neuen Geschäfts zwischen den Partnern der laufenden Geschäftsverbindung aufweisen511. Zwar bestehen Parallelen zwischen dem Zustandekommen eines derartigen neuen Geschäfts und dem Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG; denn letztere setzt ebenfalls Angebot und Annahme voraus, weshalb die Kommission etwa im Konica-Fall das wettbewerbswidrige Rundschreiben als Angebot zu einer Vereinbarung gewertet hat512. Der neue Geschäftsabschluss, den einer der Partner der laufenden Geschäftsverbindung in den dargestellten Tatbestandsgruppen erwartet, richtet sich jedoch auf einen Leistungsaustausch; dies unterscheidet dieses neue Geschäft von einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG. Zudem droht der Hersteller in Konstellationen wie dem Konica-Fall häufig Händlern, die weiterhin Parallelausfuhren tätigen, mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen und damit gerade mit der Verweigerung neuer Geschäfte513. Der Tatbestand des Schweigens auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben weist daher auch aus diesem Grunde keine Nähe zum Abschluss eines neuen Geschäfts auf. Aus diesen Unterschieden zwischen den erörterten Tatbestandsgruppen und dem vorliegenden Tatbestand des Schweigens auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben folgt, dass sich Erstere nicht auf die hier zu untersuchende Konstellation übertragen lassen. Folglich lässt sich jedenfalls aus keinem der erörterten Tatbestände eine Widerspruchsobliegenheit der Händler hinsichtlich des Rundschreibens herleiten. Ihr Schweigen ist somit nicht aus diesem Grunde als Zustimmung zu werten. 509 – auch wenn die zurückliegenden Geschäfte nicht typengleich denjenigen sein müssen, deren Abschluss der Hersteller erwartet; s. Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 253. 510 Vgl. allg. Flume, BGB AT II, § 5 2. a; ders., ebenda, § 35 II 4.; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 550. 511 Vgl. Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 193. 512 Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 36. 513 Vgl. z.B. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34, Rn 29. 109 bb) Schweigen als Zustimmung aus sonstigen handelsrechtlichen Gesichtspunkten? Fraglich ist jedoch, ob das Schweigen der Händler innerhalb der laufenden Geschäftsverbindung zum sich wettbewerbswidrig verhaltenden Hersteller aus sonstigen handelsrechtlichen Gesichtspunkten heraus als Zustimmung zu werten ist. So könnte das Schweigen der Händler auf das wettbewerbswidrige Rundschreiben dann als Zustimmung zu werten sein, falls mit dem Rundschreiben ersichtlich eine Klarstellung der Sach- und Rechtslage bezweckt gewesen wäre514. Ein Rundschreiben wie dasjenige des Konica-Falles bezweckt jedoch nicht die Klärung einer ungewissen Sach- oder Rechtslage. Es stellt vielmehr eine mit Drohungen verknüpfte Aufforderung an die Händler dar, in kartellrechtswidriger, dem Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs (Art. 3 I lit. g EG) zuwiderlaufender Art und Weise mit dem Hersteller zu kooperieren. Folglich führt auch dieser Gesichtspunkt nicht dazu, dass die Händler durch ihr Schweigen einer Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG zugestimmt hätten. Findet sich die wettbewerbswidrige Maßnahme nicht in einem Rundschreiben, sondern als Vermerk auf einer Rechnung, wie im Fall Sandoz PF515 das Ausfuhrverbot, so besteht ebenfalls keine Widerspruchsobliegenheit der Empfängerseite. Denn eine Rechnung ist kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben; es existiert keine Pflicht des Rechnungsempfängers, einseitigen, außerhalb des Rechnungszwecks liegenden Vermerken nachzugehen und ihnen bei fehlendem Einverständnis zu widersprechen. Das Schweigen auf den Rechnungsvermerk und die widerspruchslose Entgegennahme der Rechnung lassen sich somit regelmäßig nicht als Zustimmung werten. Dies gilt insbesondere, als das Ausfuhrverbot eine für die Händler ungünstige Regelung darstellt516. Auch aus diesem Grunde517 lässt sich folglich in Fällen wie Sandoz PF das Schweigen der Abnehmerseite nicht als Zustimmung zu einer Vereinbarung werten. Dagegen, Schweigen auf wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenpartei im Vertikalverhältnis als Zustimmung zu werten, spricht allgemein, dass die Qualifikation des Schweigens als Zustimmung im Handelsverkehr häufig den Normzweck verfolgt, Verkehrssicherheit zu gewährleisten. Dies trifft etwa für § 362 I HGB sowie die Grundsätze des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zu518. Dieser teleologische Gesichtspunkt lässt sich indessen nicht auf die hier zu untersuchende Konstellation übertragen; ein Unternehmen, das sich wettbewerbswidrig verhält, verdient keinen Verkehrsschutz. Auch dies spricht dafür, dem Schweigen 514 Vgl. Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 106. 515 S.o. 2. Kap. A. II. 1. 516 Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, § 346 Rn 50; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 141; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 346 Rn 35. 517 – zum Verstoß gegen Rechtsprinzip und Analogieverbot im Fall Sandoz PF s. bereits o. 2. Kap. B. IV. 3. b) aa) – 518 Vgl. K. Schmidt, Handelsrrecht, S. 553, 565 f.; vgl. jedoch auch Koller, in: Großkomm. HGB, § 346 Rn 62. 110 der Händlerseite in derartigen Konstellationen keine rechtliche Bedeutung einzuräumen. Hinzu kommt, dass ein Handelsbrauch - als Ausgangspunkt für die Bewertung von Schweigen als Zustimmung - dann unbeachtlich ist, wenn seine Anwendung zu einem Ergebnis führte, das Treu und Glauben widerspräche519. Denn Handelsbrauch und Verkehrssitte unterstehen dem Grundsatz von Treu und Glauben als höherrangigem Rechtsprinzip520. Ist diese Rechtsauffassung zwar vorzugswürdig, aber doch nicht zwingend521, so gilt außerdem ein Weiteres unbestreitbar: Nur bei gesetzlich zulässigen Rechtsgeschäften lässt sich Schweigen als Zustimmung werten. Bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ist hingegen grundsätzlich nicht von der Zustimmung des Schweigenden auszugehen, so dass es zu keinem Vertragsschluss kommt522. Denn im redlichen Handelsverkehr darf nur unterstellt werden, dass der Schweigende sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen geäußert hätte523. Eine wettbewerbswidrige Vereinbarung stellt jedoch sowohl einen Verstoß gegen das Prinzip von Treu und Glauben im Handelsverkehr als auch einen Gesetzesverstoß dar. Daraus folgt, dass Schweigen nicht als Zustimmung zu einer derartigen Vereinbarung gewertet werden kann. Aus alldem folgt, dass sich das Schweigen einer Partei auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben der Gegenpartei in einer laufenden Geschäftsverbindung unter keinem handelsrechtlichen Gesichtspunkt als Zustimmung werten lässt. Der Empfänger eines derartigen Rundschreibens macht sich dem Wettbewerbsprinzip widersprechende Inhalte nicht zueigen, indem er schweigt. Sein Schweigen führt somit nicht zu einer Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG; vielmehr stellt das Rundschreiben eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme dar, die nicht Art. 81 I EG unterfällt. c) Schweigen als Zustimmung aufgrund Geschäftsverbindungsbrauchs Eine Ausnahme von diesem Ergebnis ist jedoch in Fällen denkbar, in denen die Partner der laufenden Geschäftsverbindung aufgrund Geschäftsverbindungsbrauchs Schweigen als Zustimmung ansehen. Der Geschäftsverbindungsbrauch lässt sich definieren als „die zwischen zwei Personen befolgte geschäftliche Übung, die bei mindestens einem Partner die berechtigte Erwartung auf deren Beibehaltung aus- 519 Horn, in: Heymann, HGB, Bd. 4, § 346 Rn 24 f.; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 29. 520 Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 40; Larenz spricht (in anderem Kontext) von Treu und Glauben als einem in manchen Fällen „vorrangigen materialen Rechtsprinzip“; s. Methodenlehre, S. 396; grundlegend zum Maßstab von Treu und Glauben ders., ebenda, S. 292. 521 – Vorbehalte äußert Canaris, Handelsrecht, § 22 Rn 37 – 522 K. Schmidt, in: MüKo HGB, Bd. 5, § 346 Rn 139. 523 Ebenso: Handelsrechtlicher Schiedsspruch v. 17.05.1977, abgedruckt in: Straatmann/Ulmer, Schiedsgerichts-Praxis, Bd. 2, D. 1. b Nr. 28; vgl. auch Koller, in: Großkomm. HGB, § 346 Rn 13. 111 löst“524. Er wird teilweise auch als „Individualübung“ oder „interne Verkehrsübung“ bezeichnet525. Dogmatisch gesehen gilt er als Folge des Schutzes der Erwartung auf Beibehaltung einer Übung und der Verletzung einer Erklärungsobliegenheit526. Er hat Vorrang vor einem ihm widersprechenden Handelsbrauch527. Es erscheint möglich, dass zwischen Hersteller und Händler ein Geschäftsverbindungsbrauch besteht, demzufolge Schweigen auf ein Rundschreiben als Zustimmung zu werten ist, und dies selbst dann, wenn das Rundschreiben wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält. Nur unter dieser Voraussetzung lässt sich dann das Zustandekommen einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG bejahen. Im Konica-Fall bestehen für einen derartigen Geschäftsverbindungsbrauch jedoch keine Anzeichen. Der oben528 hinsichtlich eines Handelsbrauchs dargelegte Einwand, Schweigen lasse sich nicht als Zustimmung zu einem gesetzeswidrigen Verhalten wie z.B. einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG werten, greift bezüglich eines Geschäftsverbindungsbrauchs nicht durch. Dies ergibt sich aus unterschiedlicher Rechtsnatur und Geltungsgrund von Handelsbrauch und Geschäftsverbindungsbrauch. Ein Handelsbrauch stellt eine die typische Situation generell vorentscheidende Norm dar529. Aufgrund von § 346 HGB ist im deutschen Recht ein Handelsbrauch selbst bei dessen Unkenntnis durch einen der Beteiligten beachtlich530. Daher darf, wie bereits aufgezeigt, lediglich davon ausgegangen werden, dass sich der Schweigende im Rahmen des Gesetzmäßigen geäußert hätte. Anderes gilt hingegen in Bezug auf einen Geschäftsverbindungsbrauch: Dieser erlangt Rechtswirksamkeit aufgrund privatautonomen Verhaltens und gilt individuell zwischen zwei Partnern531. Zwar wird er durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt532; denkbar ist aber ohne Weiteres ein Geschäftsverbindungsbrauch, dessen Anwendung erst in der Folge zu einem Verstoß gegen zwingendes Gesetzesrecht, wie etwa Art. 81 I EG, führt. Ein derartiger Geschäftsverbindungsbrauch verdrängt dann nicht etwa zwingendes Gesetzesrecht, was unzulässig wäre. Er führt vielmehr lediglich dazu, dass zwingendes Gesetzesrecht einschlägig ist, indem Art. 81 I EG zur Anwendung kommt. Folglich lässt sich Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben in einer laufenden Geschäftsverbindung dann als Zustimmung zu einer Vereinbarung 524 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 184. – S. zum Geschäftsverbindungsbrauch in Vertikalverhältnissen auch bereits o. 1. Kap. A. II. 5. 525 K. Schmidt, Handelsrecht, S. 608; ders., in: MüKo HGB, Bd. 5, Vor § 343 Rn 21. 526 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 183; ders., JZ 1976, 153, 156. 527 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 189. 528 - 2. Kap. C. IV. 3. b) bb) - 529 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 189. 530 K. Schmidt, Handelsrecht, S. 24; Hefermehl, in: Schlegelberger, HGB, Bd. IV, § 346 Rn 31; vgl. auch BGH v. 07.03.1973, VIII ZR 214/71, BB 1973, 635, 636; Koller, in: Großkomm. HGB, § 346 Rn 29. 531 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 185, 189. 532 Müller-Graff, Laufende Geschäftsverbindung, S. 189 f. 112 im Sinne von Art. 81 I EG werten, wenn zwischen den Partnern ein dahingehender Geschäftsverbindungsbrauch besteht. V. Zwischenergebnis Mittels Heranziehung eines internationalen Handelsbrauchs lässt sich, wie aufgezeigt, im Regelfall Schweigen nicht als Zustimmung zu einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG werten. Hinsichtlich eines etwaigen nationalen Handelsbrauchs konnte für das deutsche Recht ebenfalls dargelegt werden, dass Schweigen nicht zu einer Vereinbarung nach Art. 81 I EG führt. Die Kommissionsentscheidung Konica, in der die Kommission Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben aufgrund eines angeblichen Handelsbrauchs als Zustimmung wertete, überzeugt daher insoweit nicht. Zu einer Vereinbarung kommt es lediglich bei Bestehen eines Geschäftsverbindungsbrauchs, demzufolge zwischen den Partnern einer laufenden Geschäftsverbindung Schweigen auf ein Rundschreiben selbst dann als Zustimmung zu werten ist, wenn dieses wettbewerbswidrige Maßnahmen enthält. Daraus folgt, dass ein Rundschreiben, in dem ein Hersteller einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen gegenüber seinen Vertriebshändlern ergreift, regelmäßig nicht dem gemeinschaftsrechtlichen Kartellverbot unterfällt, wenn die Händler schweigen und lediglich die Geschäftsbeziehungen fortsetzen533; das Rundschreiben stellt dann vielmehr eine einseitige Maßnahme dar. Diese Erkenntnis ist von praktischer Relevanz für recht häufig vorkommende Anwendungsfälle des Vertriebskartellrechts. D. Kein Zustandekommen einer Vereinbarung bei Dissens I. Vorbemerkung Eine einseitige wettbewerbswidrige Maßnahme eines Unternehmens im Vertikalverhältnis, auf die die Gegenpartei mit Schweigen und der bloßen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen reagiert, lässt sich mithin aufgrund rechtsgemeinschaftlicher Grundsätze nicht in das Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG einbeziehen; hier- über hilft regelmäßig auch kein (internationaler oder nationaler) Handelsbrauch hinweg. Damit aber stellt sich die Frage, ob in derartigen Konstellationen nicht ein Dissens zwischen den Parteien hinsichtlich der einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahme vorliegt. Wäre dies der Fall, so hätte der Dissens eine spezifisch gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung, die von Rechtsanwendern berücksichtigt werden müsste. Ein Dissens wäre eine weitere Ursache dafür, dass in derartigen Fällen einseitige Maßnahmen und keine Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG vorlägen. 533 Unzutreffend daher Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 2, Rn 415.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.