76 erfüllt an, da diese ohne Unterstützung der Gegenseite durchgeführt werden konnten331. Folgerichtig qualifizierte der EuGH das Handeln Bayers als einseitig und verneinte das Zustandekommen einer Vereinbarung332. V. Stellungnahme Bereits an dieser Stelle der Untersuchung erscheint eine erste Stellungnahme zu den dargestellten Leitentscheidungen der Gemeinschaftsorgane angebracht. In der Rechtssache Sandoz PF schloss der EuGH aus dem Schweigen der Abnehmer zum Ausfuhrverbot, in Verbindung mit ihrer bloßen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, auf eine Zustimmung zum wettbewerbswidrigen Ausfuhrverbot. Ob jedoch Schweigen sowie die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen tatsächlich als Zustimmung zu einem Wettbewerbsverstoß gewertet werden kann, wird im weiteren Verlauf dieser Untersuchung kritisch zu hinterfragen sein333. In der Rechtssache Tipp-Ex hingegen bedürfen die Rechtsverhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen einer differenzierten Betrachtung. Tipp-Ex und die Beiersdorf AG hatten einen „Vertragshändlervertrag“ abgeschlossen, der ausdrücklich Gebietsschutzklauseln vorsah, welche Parallelimporte verhindern sollten. Daher kann kein Zweifel bestehen, dass zwischen Tipp-Ex und Beiersdorf eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG geschlossen wurde. Insoweit kann der Kommissionsentscheidung und dem EuGH-Urteil daher gefolgt werden334. Fraglich ist jedoch, ob auch im Rechtsverhältnis zwischen Tipp-Ex und DMI, in der Zeit von 1979 bis Ende 1981, eine Verhaltenskoordinierung vorlag, oder ob die wettbewerbswidrigen Maßnahmen nicht vielmehr als einseitig zu qualifizieren sind. In Betracht kommen hier vor allem aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, so dass hierauf im weiteren Verlauf der Untersuchung zurück zu kommen sein wird335. Mit den Urteilen in der Rechtssache Bayer Adalat bekundeten EuG und EuGH die Bereitschaft, das Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ eng auszulegen und damit dessen in der vorherigen Praxis der Gemeinschaftsorgane erfolgten Ausweitung Grenzen zu ziehen. Dies ist im Ergebnis bereits an dieser Stelle der 331 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 101-103. 332 Auf weitere rechtliche Aspekte des Urteils sowie die Rechtsauffassung des Generalanwalts Tizzano ist im Verlauf dieses Kapitels, insbesondere in Abschnitt E. einzugehen. 333 S. u. 2. Kap. B. IV. sowie 3. Kap. C. 334 S. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 60- 62; EuGH v. 08.02.1990, Rs. 279/89, Tipp-Ex/Kommission, WuW/E EWG/MUV 871, Rn 22- 24.; zustimmend auch Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 602; J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 995; Lübbig, WuW 1991, 561, 568. 335 S. u. 3. Kap. F. I. et passim. 77 Untersuchung zu begrüßen336. Auf die durch die Urteile aufgeworfenen Rechtsfragen wird im Laufe dieses Kapitels jeweils im Zusammenhang einzugehen sein. Hervorhebung bedarf indes die Tatsache, dass die Gemeinschaftsgerichte in ihren Urteilen zu Bayer Adalat keine Rechtsprechungswende vollzogen, sondern vielmehr an den vorangegangenen Urteilen festgehalten haben337. Dies gilt insbesondere für die EuGH-Urteile Sandoz PF und Tipp-Ex sowie für die einschlägigen, zu selektiven Vertriebssystemen ergangenen Entscheidungen338. Die Gerichte haben die fortdauernde Gültigkeit dieser Urteile bestätigt339 und sich keineswegs von der in diesen Präjudizien verfolgten Argumentationslinie verabschiedet340. Diese Rechtsprechung bleibt somit auch im Hinblick auf zukünftige Fälle aktuell. B. Gemeinschaftliches Rechtsprinzip und Analogieverbot als Grenzen einer weiten Auslegung des Vereinbarungsmerkmals I. Vorbemerkung Die soeben dargestellte Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane soll im Folgenden einer kritischen Würdigung unterzogen werden. Insbesondere ist die herkömmliche weite Auslegung des Vereinbarungsmerkmals durch die Gemeinschaftsorgane an rechtsgemeinschaftlichen Grundsätzen zu messen. Denn es stellt sich die Frage, ob das weite Verständnis des Koordinierungstatbestandes Vereinbarung seitens des EuGH und der Kommission, wie es insbesondere im Fall Sandoz PF zum Ausdruck kam, mit dem gemeinschaftlichen Rechtsprinzip sowie einem gemeinschaftskartellrechtlichen Analogieverbot vereinbar ist. Falls die weite Auslegung des Vereinbarungsmerkmals gegen das Rechtsprinzip sowie das Analogieverbot verstieße, so lägen in Fällen wie Sandoz PF einseitige Maßnahmen und keine Vertikalvereinbarungen vor. 336 Ebenfalls zustimmend J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 998; Eilmansberger, ZWeR 2004, 285, 290; Völcker, CMLR 41 (2004), 1027, 1032 f.; Klees, BB 2004, 291, 292; Rosenfeld, RIW 2004, 298, 300; Brown, ECLR 2004, 386, 389; Gassner, PharmR 2004, 57, 65; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 25 c; Nolte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Fallgruppen Rn 449-453; grundsätzlich zustimmend auch Koenigs, DB 2004, 249; dieser hält die Urteile des EuG und des EuGH jedoch für schlecht begründet. 337 Vgl. EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 66, 70-72, 158-171; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 104-109 sowie Rn 142-146. 338 S. insb. EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151; EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725; EuGH v. 24.10.1995, BMW/ALD, Rs. C-70/93, Slg. 1995, I-3439; s. hierzu insb. u. 4. Kap. D. II. u. III. 339 Zutreffend Gippini-Fournier, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 92; Hirsbrunner/Schwarz, in: FS Bechtold, 171, 179. 340 So auch Gassner, PharmR 2004, 57, 59.