72 schreiben seien einseitige Erklärungen und fielen daher nicht unter Art. 81 I (ex- Art. 85 I) EG307. 3. EuGH-Urteil308 Die gegen die Kommissionsentscheidung gerichtete Klage Tipp-Ex’ wies der EuGH ab. Als zusätzliches Beweismittel zog der EuGH dabei ein Fax heran, wonach DMI gegenüber dem Parallelexporteur anzeigte, sie stelle ihre Verkäufe aufgrund des von Tipp-Ex ausgeübten Drucks ein309. Dieses erst im Laufe des Verfahrens aufgetauchte Beweismittel untergrub die Glaubwürdigkeit von Tipp-Ex310; vor dem EuGH konnte damit ein Zusammenwirken von DMI und Tipp-Ex eindeutig bewiesen werden. IV. Die Rechtssache Bayer Adalat 1. Sachverhalt Hinsichtlich des Herzmedikamentes Adalat bestanden zwischen 1989 und 1993 signifikante Preisunterschiede zwischen einerseits Frankreich und Spanien und andererseits dem Vereinigten Königreich, so dass es zu Parallelausfuhren kam. Bayer Frankreich bzw. Bayer Spanien reagierten auf diese, indem sie die Lieferungen an parallel exportierende Händler stoppten oder drastisch einschränkten. Eingehende Bestellungen wurden nur noch soweit erfüllt, dass der nationale Bedarf an Adalat gestillt werden konnte. Aufgrund französischen bzw. spanischen Rechts waren die Großhändler verpflichtet, ein bestimmtes Kontingent des Medikaments ständig vorrätig zu halten311. Die nur noch teilweise Erfüllung ihrer Bestellungen machte es ihnen folglich unmöglich, Adalat weiterhin zu exportieren. In Reaktion auf diese Strategie Bayers versuchten die französischen Großhändler die (teilweisen) Lieferverweigerungen zu umgehen, indem sie ihre Bestellungen stückelten und auf ihre lokalen Vertretungen aufteilten. Die in Wirklichkeit für 307 Vgl. Schroeder, EWiR Art. 85 EWGV 5/90 = EWiR 1990, 367, 367. 308 EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/87, Slg. 1990, I-261 (nur Leitsätze und Tenor) = WuW/E EWG/MUV 871 = WuW 1990, 795; s. dazu auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 147; Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 598 f.; WuW-Redaktion, WuW 1990, 392; Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 134 Fn. 47; Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 30. 309 EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/89, WuW/E EWG/MUV 871, Rn 21. 310 Vgl. Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 600. 311 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 40, 44. 73 Großbritannien bestimmten Kontingente sollten nach ihrem Eintreffen bei den lokalen Vertretungen unternehmensintern für die Parallelausfuhr umgeleitet werden. Diese Strategie misslang jedoch312. Die spanischen Pharma-Großhändler reagierten in ganz ähnlicher Weise. Auch sie versuchten, letztlich erfolglos, die Kontingentierung von Adalat durch Bayer zu umgehen, indem sie Bestellungen aufteilten. Ein Großhändler versuchte zudem, sich Adalat über kleine Großhändler und Apotheker zu beschaffen. Bayer Spanien identifizierte jedoch diese kleinen Großhändler und belieferte diese von diesem Zeitpunkt an nur noch in Höhe ihres Bedarfs für den lokalen Markt313. Zu Bayers Strategie gehörte nach Ansicht der Kommission auch, in Großbritannien die Herkunft der eintreffenden Parallelimporte mittels eines Systems nachträglicher Kontrollen zu identifizieren314. Letztendlich hatte das Vorgehen Erfolg, und Bayer gelang es, die Parallelexporte aus Frankreich und Spanien nach Großbritannien beträchtlich einzuschränken315. 2. Kommissionsentscheidung Die Kommission erließ eine Bußgeldentscheidung gegen die Bayer AG wegen Verhinderung von Parallelausfuhren von Adalat aus Frankreich bzw. Spanien nach Großbritannien. Denn sie kam zu dem Ergebnis, dass Bayer gegenüber den Großhändlern ein Ausfuhrverbot durchgesetzt hatte. Dieses Ausfuhrverbot ergab sich zum einen aus dem von Bayer angewandten System für das Aufspüren exportierender Großhändler. Zum anderen hatten Bayer Spanien und Bayer Frankreich ständig mit einer Reduzierung der Liefermengen gedroht und diese Drohung bei Verstoß gegen das Ausfuhrverbot auch wiederholt wahr gemacht316. Das Ausfuhrverbot fügte sich der Kommission zufolge in die fortlaufenden Geschäftsbeziehungen zwischen Bayer Frankreich bzw. Bayer Spanien und ihren jeweiligen Großhändlern ein. In diesem Zusammenhang zog die Kommission die Rechtssache Sandoz PF als Präzedenzfall heran; zudem verwies sie auf die ihrer Meinung nach vorliegenden Parallelen zum Fall Johnson & Johnson317. Besonders problematisch war die Frage, ob die Pharma-Großhändler dem von Bayer verhängten Ausfuhrverbot konkludent zugestimmt hatten. Die Kommission argumentierte, da die Händler die tatsächliche Haltung von Bayer zu den 312 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 96- 104. 313 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 122-124. 314 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 138-141. 315 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 104, 147- 149, 154. 316 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 170. 317 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 187; s. Kommission, Entscheidung v. 25.11.1980, Johnson & Johnson, Abl. L 377 v. 31.12.1980, 16, Rn 28. 74 Parallelausfuhren kannten und sich an das von Bayer eingeführte System der Lieferbeschränkungen (zumindest zum Schein) anpassten, hätten sie das Ausfuhrverbot „akzeptiert“; daher läge eine konkludente Zustimmung vor318. Diese Argumentation bedarf indes kritischer Überprüfung319. Da auch die anderen Tatbestandsvoraussetzungen vorlagen, qualifizierte die Kommission das Ausfuhrverbot als Verstoß gegen Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG und verhängte gegen die Bayer AG ein Bußgeld von drei Millionen ECU. 3. EuG-Urteil320 Die Bayer AG erhob gemäß Art. 230 (ex-Art. 173) IV 1. Alt. EG Nichtigkeitsklage zum EuG. Dieses nahm ausdrücklich auf die einschlägige bisherige Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte Bezug und stellte klar, dass die Kommission bei einem scheinbar einseitigen Verhalten eines Herstellers nur dann davon ausgehen dürfe, dass es in Wirklichkeit Grundlage einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I (ex- Art. 85 I) EG sei, wenn sie das Vorliegen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der übrigen Vertragspartner zum Verhalten des Herstellers nachweise321. Eine derartige Vereinbarung sah das Gericht im Ergebnis als nicht erwiesen an. Denn zum einen habe die Kommission weder rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass Bayer den Großhändlern ein Ausfuhrverbot auferlegt habe, noch dass das Unternehmen nachträgliche Kontrollen des tatsächlichen Bestimmungslandes der gelieferten Adalat-Packungen vorgenommen und dann Sanktionen gegen exportierende Großhändler verhängt habe322. Zum anderen sei auch die konkludente Zustimmung der Pharma-Großhändler zu der auf die Verringerung der Parallelexporte gerichteten Strategie nicht bewiesen; vielmehr habe das Verhalten der Großhändler auf die Umgehung der neuen Vertriebspolitik von Bayer abgezielt323. Der Sachverhalt der EuGH-Urteile in den Rechtssachen Sandoz PF, Tipp-Ex, BMW Belgium und AEG unterscheide sich beträchtlich vom demjenigen des vorliegenden Falles, so dass die Kommission sich zum Nachweis des Vorliegens einer Vereinbarung nicht auf diese EuGH-Urteile stützen könne324. 318 Kommission, Entscheidung v. 10.01.1996, Adalat, Abl. L 201 v. 09.08.1996, 1, Rn 176-186; hierzu kritisch, jedoch im Ergebnis unentschlossen Bruckner, Abgrenzung, S. 193. 319 S.u. 2. Kap. E. III. 3. 320 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383. 321 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 72; begrüßt durch Rosch/Becker, ELR 2001, 165, 167; Reinhardt, Paradigmenwechsel?, S. 97-99; Lange, in: ders. (Hrsg.), Handbuch, 2. Kap. § 1 Rn 77; s. auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 8 f.; das Urteil bestätigend EuG v. 14.10.2004, Bankgebühren, Rs. T-44/02, WuW/E EU-R 857 = WuW 2005, 93, Rn 65. 322 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 109. 323 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 156 f. 324 Vgl. EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, Rn 158-171. 75 Zudem lehnte das EuG die Kommissionsansicht ab, derzufolge die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu einem Hersteller, wenn dieser einseitig eine neue Liefer- und Vertriebspolitik einführe, einer Zustimmung der Großhändler zu dieser Politik gleichkomme, auch wenn deren tatsächliches Verhalten dieser Politik eindeutig widerspreche325. Aus alldem folgerte das EuG, dass keine Vereinbarungen, sondern vielmehr einseitige Maßnahmen Bayers vorlagen. Folglich erklärte das EuG die Kommissionsentscheidung für nichtig. 4. EuGH-Urteil326 Der EuGH bestätigte die Rechtsauffassung des EuG und wies die Rechtsmittel des Bundesverbandes der Arzneimittel-Importeure e.V. (BAI) sowie der Kommission zurück. Dabei hielt er hinsichtlich der Beweislast an dem Grundsatz fest, dass die Kommission die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Art. 81 I EG zu beweisen hat327. Dieser Grundsatz findet sich heute in Art. 2 S. 1 VO 1/2003328. Insbesondere die Beweislast für das zentrale Tatbestandsmerkmal des Art. 81 I EG „Vereinbarung“ liegt somit vollumfänglich und ausschließlich bei der Kommission329. Die besondere Bedeutung des Urteils liegt jedoch in den Feststellungen, die der EuGH zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vereinbarung“ gemäß Art. 81 I EG traf. So legte er dar, dass ein System nachträglicher Kontrollen und Sanktionen zur Überwachung eines Ausfuhrverbots zwar ein Indiz für das Vorliegen einer Vereinbarung darstellen könne. Ein solches System sei jedoch keine notwendige Voraussetzung dafür, dass eine Vereinbarung über ein Ausfuhrverbot geschlossen worden sei330. Des Weiteren stellte er für eine Vereinbarung durch stillschweigende Zustimmung die Voraussetzung auf, dass die wettbewerbswidrige Maßnahme der einen Vertragspartei eine konkludente Aufforderung an die andere Vertragspartei darstelle, das wettbewerbswidrige Ziel gemeinsam zu verwirklichen. Dieses Kriterium sah der EuGH hinsichtlich der Kontingentierungen durch Bayer als nicht 325 EuG v. 26.10.2000, Bayer/Kommission, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383, 173. 326 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64; s. dazu Schütz, in: Gemeinschaftskommentar, Art. 23 VO 1/2003 Rn 13; ZIP-Redaktion, ZIP 2004, S. A 3. 327 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 62; ebenso bereits GA Tizzano, Schlussanträge v. 22.05.2003, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-26, Rn 102; begrüßt durch Klees, BB 2004, 291, 292. 328 Vgl. dazu Berg/Semmelmann, GPR 2003/04, 200, 202; Hossenfelder/Lutz, WuW 2003, 118, 119. 329 Gassner, PharmR 2004, 57, 58. 330 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 83 f. 76 erfüllt an, da diese ohne Unterstützung der Gegenseite durchgeführt werden konnten331. Folgerichtig qualifizierte der EuGH das Handeln Bayers als einseitig und verneinte das Zustandekommen einer Vereinbarung332. V. Stellungnahme Bereits an dieser Stelle der Untersuchung erscheint eine erste Stellungnahme zu den dargestellten Leitentscheidungen der Gemeinschaftsorgane angebracht. In der Rechtssache Sandoz PF schloss der EuGH aus dem Schweigen der Abnehmer zum Ausfuhrverbot, in Verbindung mit ihrer bloßen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen, auf eine Zustimmung zum wettbewerbswidrigen Ausfuhrverbot. Ob jedoch Schweigen sowie die bloße Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen tatsächlich als Zustimmung zu einem Wettbewerbsverstoß gewertet werden kann, wird im weiteren Verlauf dieser Untersuchung kritisch zu hinterfragen sein333. In der Rechtssache Tipp-Ex hingegen bedürfen die Rechtsverhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen einer differenzierten Betrachtung. Tipp-Ex und die Beiersdorf AG hatten einen „Vertragshändlervertrag“ abgeschlossen, der ausdrücklich Gebietsschutzklauseln vorsah, welche Parallelimporte verhindern sollten. Daher kann kein Zweifel bestehen, dass zwischen Tipp-Ex und Beiersdorf eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG geschlossen wurde. Insoweit kann der Kommissionsentscheidung und dem EuGH-Urteil daher gefolgt werden334. Fraglich ist jedoch, ob auch im Rechtsverhältnis zwischen Tipp-Ex und DMI, in der Zeit von 1979 bis Ende 1981, eine Verhaltenskoordinierung vorlag, oder ob die wettbewerbswidrigen Maßnahmen nicht vielmehr als einseitig zu qualifizieren sind. In Betracht kommen hier vor allem aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, so dass hierauf im weiteren Verlauf der Untersuchung zurück zu kommen sein wird335. Mit den Urteilen in der Rechtssache Bayer Adalat bekundeten EuG und EuGH die Bereitschaft, das Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ eng auszulegen und damit dessen in der vorherigen Praxis der Gemeinschaftsorgane erfolgten Ausweitung Grenzen zu ziehen. Dies ist im Ergebnis bereits an dieser Stelle der 331 EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer, Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64, Rn 101-103. 332 Auf weitere rechtliche Aspekte des Urteils sowie die Rechtsauffassung des Generalanwalts Tizzano ist im Verlauf dieses Kapitels, insbesondere in Abschnitt E. einzugehen. 333 S. u. 2. Kap. B. IV. sowie 3. Kap. C. 334 S. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 60- 62; EuGH v. 08.02.1990, Rs. 279/89, Tipp-Ex/Kommission, WuW/E EWG/MUV 871, Rn 22- 24.; zustimmend auch Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 602; J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 995; Lübbig, WuW 1991, 561, 568. 335 S. u. 3. Kap. F. I. et passim.