68 Zweites Kapitel: Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung A. Ausgangspunkt: Die Praxis der Gemeinschaftsorgane außerhalb selektiver Vertriebssysteme I. Vorbemerkung Die übergeordnete Fragestellung dieses Kapitels lautet, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen wettbewerbswidrige Maßnahmen, die scheinbar oder äußerlich einseitig anmuten, zu einer Vertikalvereinbarung im Sinne des europäischen Kartellverbots führen. Es gilt somit, den Randbereich des Koordinierungstatbestandes Vereinbarung zu untersuchen und Vertikalvereinbarungen von einseitigen Maßnahmen abzugrenzen. Als Ausgangspunkt sind hierfür im Folgenden zunächst die Leitentscheidungen der Gemeinschaftsorgane zur Problematik der rechtlichen Bewertung (scheinbar) einseitiger Maßnahmen im Vertikalbereich – außerhalb selektiver Vertriebssysteme – darzustellen und im Anschluss daran in einer ersten Stellungnahme zu bewerten. Diese Leitentscheidungen ergingen in den Rechtssachen Sandoz PF (II.), Tipp-Ex (III.) und Bayer Adalat (IV.)292. II. Die Rechtssache Sandoz PF 1. Sachverhalt Derartige Leitentscheidungen ergingen in der Rechtssache Sandoz PF. Die Tochtergesellschaft des damaligen Sandoz-Konzerns293 „Sandoz prodotti farmaceutici SPA“ (im Folgenden: Sandoz PF) vertrieb Sandoz’ Pharmaprodukte in Italien. Die Abnehmer waren Großhändler, Apotheken und Krankenhäuser. Auf die (zumeist telefonische) Bestellung ihrer Abnehmer hin lieferte Sandoz PF die pharmazeutischen Artikel aus; der Versand der Rechnungen erfolgte in der Regel erst danach. In den Achtziger Jahren kam es vermehrt zu Parallelausfuhren von Sandoz-Produkten in andere EG-Mitgliedsstaaten. Sandoz PF vermutete, dass manche ihrer Großhändler und Apotheken aufgrund des niedrigen italienischen Preisniveaus für pharmazeutische Artikel Parallelausfuhren ins EG-Ausland durchführten. 292 Auf weitere Entscheidungen und Urteile, so etwa auf die Kommissionsentscheidung in der Rechtssache Konica, ist im weiteren Verlauf des Kapitels im Zusammenhang einzugehen. 293 - heute: Teil der Novartis AG - 69 Die mögliche wettbewerbswidrige Verhaltensweise Sandoz PFs bestand darin, dass die Rechnungen zwischen 1958 und 1984 - neben einigen Verkaufsbedingungen wie Gerichtsstand oder Rügefrist - regelmäßig den Aufdruck „Ausfuhr verboten“ enthielten – zunächst in der rechten oberen Ecke der vorgedruckten Rechnungen, im Jahre 1984 dann in der Mitte des unteren Randes294. Ob infolgedessen die Abnehmer Parallelausfuhren tatsächlich einstellten, wurde nicht geklärt. 2. Kommissionsentscheidung Die Kommission bejahte das Vorliegen einer Vereinbarung gemäß Art. 81 I (ex- Art. 85 I) EG und qualifizierte den Rechnungsaufdruck „Ausfuhr verboten“ als Teil der Vereinbarung. Diese Vereinbarung erblickte die Kommission in der fortwährenden Geschäftsbeziehung zwischen Sandoz PF und jedem einzelnen Abnehmer, die geschaffen und konkretisiert werde durch sämtliche Geschäftsgepflogenheiten, welche Sandoz PF normalerweise anwende und die von dem Abnehmer zumindest stillschweigend angenommen würden295. Das stillschweigende Einverständnis der Abnehmer mit dem Ausfuhrverbot ergab sich laut Kommission aus Sandoz PFs fortwährender und systematischer Verwendung der Rechnungen mit dem Aufdruck „Ausfuhr verboten“296. Folglich erließ die Kommission eine Bußgeldentscheidung, da ihrer Meinung nach Sandoz PF gegen Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG verstoßen habe, indem sie ihren geschäftlichen Kunden ein Ausfuhrverbot auferlegt habe (Artikel 1 der Entscheidung). In ihrer Klage gegen diese Kommissionsentscheidung stellte sich Sandoz PF auf den Standpunkt, der Rechnungsaufdruck „Ausfuhr verboten“ stelle eine einseitige Handlung dar und sei folglich nicht Bestandteil einer Vereinbarung geworden297. 294 Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28, Rn 21. 295 Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28, Rn 25; s. auch WuW-Redaktion, WuW 1990, 391, 391; Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 131. 296 Kommission, Entscheidung vom 13.07.1987, Sandoz PF, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 28, Rn 26. 297 EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Rn 6 (= unveröffentlichter Teil des Urteils, s. hierzu sogleich); vgl. auch Schroeder, EWiR Art. 85 EWGV 4/90 = EWiR 1990, 259, 259; Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 131. 70 3. Schlussanträge298 Generalanwalt van Gerven sah eine Vereinbarung als gegeben an und schlug dem Gerichtshof daher vor, die Klage abzuweisen. Ihm zufolge fallen in einer Vertragsbeziehung einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen einer der Vertragsparteien unter Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG, falls die andere Partei von diesen Maßnahmen weiß oder wissen kann und keinen Widerspruch erhebt. Jede andere Auslegung würde den effet utile des Art. 81 I EG beeinträchtigen299. 4. EuGH-Urteil300 Der EuGH reduzierte in seinem Urteil die von der Kommission verhängte Geldbuße, wies jedoch im Übrigen die von Sandoz PF erhobene Klage gegen die Kommissionsentscheidung ab. Somit bestätigte er die Auffassung der Kommission, dass das systematische Versenden von Rechnungen mit dem Aufdruck „Ausfuhr verboten“ kein einseitiges Verhalten, sondern vielmehr eine verbotene Vereinbarung darstelle. Dem EuGH zufolge ergibt sich aus der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen von Sandoz PF mit einem Abnehmer und dessen stillschweigender Zustimmung zu Sandoz PFs „Geschäftsgebaren“ eine „allgemeine Vereinbarung“. Die fortlaufenden Geschäftsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien und damit auch der Versand der fraglichen Rechnungen unterliegen dann dieser Vereinbarung. Eine derartige Vereinbarung werde von Art. 81 I (ex-Art. 85 I) EG erfasst301. Zudem sieht der EuGH in den Neubestellungen der Abnehmer, nachdem diese Rechnungen mit Ausfuhrverbot erhalten hatten, sowie in der widerspruchslosen Bezahlung der Rechnungen eine stillschweigende Zustimmung zu den auf der Rechnung abgedruckten Klauseln, mithin auch zum Ausfuhrverbot302. Somit lagen dem EuGH zufolge auch aus diesem Grunde Vereinbarungen gemäß Art. 81 I (ex- Art. 85 I) EG vor. 298 GA van Gerven, Schlussanträge v. 10.10.1989, Sandoz PF, Rs. 277/87, Slg. 1990, I-46 (nicht im Volltext veröffentlicht). 299 GA van Gerven, Schlussanträge v. 10.10.1989, Sandoz PF, Rs. 277/87, zitiert nach: Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 131 Fn. 30. 300 EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Slg. 1990, I-45 (nur Leitsätze und Tenor). – Dieses EuGH-Urteil wurde, soweit ersichtlich, nirgendwo im Volltext veröffentlicht. Für diese Untersuchung konnte gleichwohl die französische Übersetzung der italienischen Originalversion des Urteils im Volltext ausgewertet werden. 301 EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Rn 10-12. 302 EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Rn 11; vgl. auch Wertenbruch, EWS 2004, 145, 147; Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 131; instruktiv zum Sandoz PF-Urteil auch GA Tizzano, Schlussanträge v. 17.11.2005, VW II, Rs. C-74/04 P, Slg. 2006, I-6585, Rn 46; das Sandoz PF-Urteil bestätigend EuG v. 07.07.1994, Dunlop Slazenger/Kommission, Rs. T- 43/92, Slg. 1994, II-441, Rn 60 f. 71 III. Die Rechtssache Tipp-Ex 1. Sachverhalt Das Unternehmen Tipp-Ex GmbH & Co. KG (im Folgenden: Tipp-Ex) vertrieb seine Produkte (Korrekturmittel für das Maschinenschreiben) in der gesamten Europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme der Bundesrepublik Deutschland über Alleinvertriebshändler. Mit zweien dieser Alleinvertriebshändler, u.a. der Beiersdorf AG, bestanden schriftliche „Vertragshändlerverträge“. Diese sahen in ihren Art. 14 und Art. 20 jeweils einen absoluten Gebietsschutz vor; d.h., Wiederverkäufer, die Tipp-Ex’ Produkte innerhalb des Gemeinsamen Marktes parallel exportierten, wurden nicht beliefert303. Zwischen Tipp-Ex und den anderen Alleinvertriebshändlern existierten lediglich mündliche Rahmenverträge. In diesen Rechtsverhältnissen nahm Tipp-Ex im Zeitraum zwischen 1979 und 1982 eine Reihe von wettbewerbswidrigen Maßnahmen mit dem Ziel vor, Parallelausfuhren innerhalb der EG zu unterbinden. So richtete sie mehrere Rundschreiben an ihre Alleinvertriebshändler, in denen sie dazu aufforderte keine Parallelexporteure zu beliefern und anderenfalls mit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen drohte. Zudem wurde dem französischen Alleinvertriebshändler „DMI“, der einen Parallelexporteur beliefert hatte, zunächst ein Rabatt entzogen und danach das Alleinvertriebsrecht für Frankreich aufgekündigt304. 2. Kommissionsentscheidung Die Kommission qualifizierte die beiden schriftlich geschlossenen „Vertragshändlerverträge“ als Vereinbarung und sah einen Verstoß gegen Art. 81 I (ex- Art. 85 I) EG als gegeben an305. Hinsichtlich der wettbewerbswidrigen Maßnahmen von Tipp-Ex gegenüber den Alleinvertriebshändlern, mit denen lediglich mündliche Rahmenverträge geschlossen worden waren, sah die Kommission eine Verhaltenskoordinierung zwischen Tipp-Ex und diesen Händlern als gegeben an und qualifizierte das Verhalten somit als „Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen“306. Sie verhängte gegen Tipp-Ex ein Bußgeld von 400 000 ECU, wogegen sich das Unternehmen vor dem EuGH zur Wehr setzte. Tipp-Ex argumentierte dabei unter anderem, ihre Rund- 303 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 12 f. 304 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 18- 25. 305 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 48, 60- 62; bestätigt durch EuGH v. 08.02.1990, Rs. 279/89, Tipp-Ex/Kommission, WuW/E EWG/MUV 871, Rn 22. 306 Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 48-50.