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Hannes Schwinn, Die Wettbewerbskonzeption des EuGH und der Europäischen Kommission in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 63 - 67

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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63 bereits genannt262. In diesen Fällen tritt das Konzept der Wettbewerbsfreiheit für per-se-Verbote ein. Der Ordoliberalismus wiederum postuliert ein per-se-Verbot aller wettbewerbsbeschränkenden Marktverhaltensweisen. Auch vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen werden folglich negativ bewertet. Beiden Wettbewerbskonzeptionen gemeinsam ist damit eine kritische Sichtweise vertikal bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen. Eine derartige kritische Sichtweise wird im weiteren Fortgang dieser Untersuchung zugrunde gelegt werden. Dies bedeutet, dass die Koordinierungstatbestände der Vereinbarung und der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG, im Rahmen ihrer teleologischen Auslegung und unter Beachtung des Wortlauts als Auslegungsgrenze, grundsätzlich weit auszulegen sind. Denn so lässt sich wettbewerbswidriges Handeln im Vertikalverhältnis soweit wie möglich mit Art. 81 I EG erfassen263. Speziell dem Ordoliberalismus kann zudem Bedeutung im Rahmen der historischen Auslegung des Art. 81 I EG sowie der Normen des GWB zukommen. Denn, wie dargelegt, stellt der Ordoliberalismus zwar nicht das alleinige wettbewerbstheoretische Leitbild des Art. 81 I EG bzw. des GWB dar; er übte gleichwohl beträchtlichen Einfluss beim Zustandekommen dieser Normen aus. VI. Die Wettbewerbskonzeption des EuGH und der Europäischen Kommission 1. Ein einheitliches wettbewerbstheoretisches Leitbild? Nachdem nun die wichtigsten wettbewerbstheoretischen Leitbilder dargestellt und bewertet wurden, gilt es, das Augenmerk auf die Rechtsprechung des EuGH sowie die Verwaltungspraxis der Kommission zu lenken. Denn es stellt sich die Frage, ob dieser Rechtsprechung bzw. Verwaltungspraxis eines dieser Leitbilder zugrunde liegt. Im weiteren Verlauf dieser Untersuchung wird die Entscheidungspraxis der europäischen Gerichte sowie der Kommission hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis aufzuarbeiten sein. Für das Verständnis dieser Entscheidungspraxis aber ist von Bedeutung, ob die Gemeinschaftsorgane von einem einheitlichen wettbewerbstheoretischen Leitbild ausgehen. Diese Frage soll daher beantwortet werden. Art. 3 I lit. g EG erhebt den unverfälschten Wettbewerb zum Leitbild des EG- Vertrages. Der Begriff des unverfälschten Wettbewerbs bedarf jedoch wettbewerbstheoretischer Ausdeutung. 262 S.o. 1. Kap. B. IV. 2. 263 S. zur Berücksichtigung der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens im Rahmen der teleologischen Auslegung bereits o. 1. Kap. B. I. 64 Hierfür kann jedenfalls nicht das statische Modell der vollkommenen Konkurrenz zur Orientierung dienen264. Denn dieses theoretische Modell kommt in der Wirklichkeit nicht vor; EuGH und Kommission entscheiden jedoch konkrete Fälle und streben nach Einzelfallgerechtigkeit265. Im grundlegenden Urteil zur gemeinschaftskartellrechtlichen Bewertung selektiver Vertriebssysteme, ergangen in der Rechtssache Metro I266, legte der EuGH hingegen ein Bekenntnis zum funktionsfähigen bzw. wirksamen Wettbewerb ab. Dem EuGH zufolge setzt der in den Artikeln 3 und 81 (ex-Art. 85) EG geforderte unverfälschte Wettbewerb das Vorhandensein eines wirksamen Wettbewerbs (workable competition) auf dem Markt voraus267. Dieses Bekenntnis haben EuGH und EuG später gelegentlich wiederholt268. Zum Teil wird hieraus die Konsequenz gezogen, Wettbewerb als Schutzobjekt des Gemeinschaftskartellrechts sei immer im Sinne des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs zu interpretieren; insbesondere werden die Thesen Kantzenbachs ohne nähere Begründung auf die Europäische Gemeinschaft übertragen269. Dagegen spricht jedoch, dass Kantzenbachs Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität im weiten Oligopol sich in der Rechtsprechung des EuGH nicht wiederfinden lässt270. Zudem hat das Gemeinschaftskartellrecht die spezifische Zielsetzung, zur Sicherung des Binnenmarktes innergemeinschaftliche Handelshemnisse durch Unternehmen zu verhindern. Eine derartige Zielsetzung kann aber nur schwerlich als Wesensmerkmal des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs angesehen werden271. Zu konstatieren ist vielmehr, dass EuGH und Kommission sich vorrangig an den Zielen und Grundsätzen des EG-Vertrages orientieren; sie gehen dabei jedoch pragmatisch und fallorientiert vor. Zudem konkurrieren auf europäischer Ebene seit jeher verschiedene nationale Wettbewerbskonzepte miteinander, so etwa die deutsche soziale Marktwirtschaft ordoliberalistischer Prägung mit der französischen planification. Die europäische Wettbewerbspolitik stellt daher einen Kompromiss zwischen unterschiedlichen, im Laufe der Zeit unter Umständen auch wechselnden, Leitbildern dar272. So finden sich dann auch für alle wesentlichen wettbewerbstheoretischen Ansätze Belege in EuGH-Rechtsprechung und Kommissionspraxis; ein in sich geschlossenes wettbewerbstheoretisches Fundament für Bewertungen im Gemeinschaftskartellrecht ist folglich nicht nachweisbar273. Neue Entwicklungen in der 264 Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 84; ders., in: Schröter/Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Art. 81 Rn 100; vgl. auch Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 188. 265 Everling, WuW 1990, 995, 995. 266 EuGH v. 25.10.1977, Metro/Kommission (Metro I), Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875; s. dazu auch u. 4. Kap. B. II. 1. 267 EuGH v. 25.10.1977, Metro/Kommission (Metro I), Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, Rn 20. 268 S. etwa EuG v. 12.12.1996, Leclerc/Kommission I, Rs. T-88/92, Slg. 1996, II-1961, Rn 107. 269 So durch I. Schmidt/A. Schmidt, Europäische Wettbewerbspolitik, S. 15 f. 270 Väth, Wettbewerbskonzeption des EuGH, S. 265. 271 Everling, WuW 1990, 995, 1008. 272 Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. I, S. 567. 273 Everling, WuW 1990, 995, 1008; Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 227, 233; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 404. 65 Wettbewerbstheorie werden, teilweise mit deutlicher Verzögerung, vom EuGH aufgegriffen und in Urteilsbegründungen herangezogen274. In vielen Kommissionsentscheidungen und Gerichtsurteilen werden mehr oder weniger heterogene Elemente unterschiedlicher wettbewerbstheoretischer und – politischer Konzepte miteinander kombiniert275. Insbesondere lassen sich in der Fallpraxis Elemente des Konzepts der Wettbewerbsfreiheit sowie einzelne Anleihen bei der Chicago-Schule nachweisen276. Auch das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs übt bis heute Einfluss auf die Entscheidungspraxis von EuGH und Kommission aus. Einige Elemente dieser Theorie, wie z.B. das Problem der Marktzutrittsschranken, werden jedoch besonders hervorgehoben, während andere Elemente in den Hintergrund treten277. All dies zeigt im Ergebnis: Obwohl der EuGH die Notwendigkeit eines funktionsfähigen Wettbewerbs betont, ist damit nicht die Festlegung auf ein bestimmtes wettbewerbstheoretisches Leitbild verbunden278. Auch die Kommission folgt in ihren Entscheidungen nicht einem einheitlichen wettbewerbstheoretischen Leitbild. 2. Der „neue“ ökonomischere Ansatz Seit Ende der neunziger Jahre wird in Europa intensiv über einen ökonomischeren Ansatz bei kartellrechtlichen Bewertungen diskutiert (so genannter „more economic approach“)279. Fraglich ist, ob diesem ökonomischeren Ansatz ein eigenständiges wettbewerbstheoretisches Leitbild zugrunde liegt. Hierzu ist zunächst zu berücksichtigen, dass ökonomische Kriterien in der EG- Wettbewerbspolitik seit jeher eine wichtige Rolle gespielt haben. Die EG-Wettbewerbspolitik wird somit durch den ökonomischeren Ansatz nicht völlig neu ausgerichtet, sondern es werden lediglich Einzelpunkte überdacht und verbessert. Insbesondere wird die bessere und zeitgemäßere Anwendung ökonomischer Modelle und ökonometrischer Methoden sowie ein engerer Austausch zwischen modernen ökonomischen Erkenntnissen und Kommissionspraxis angestrebt280. Auch im 274 Väth, Wettbewerbskonzeption des EuGH, S. 264. 275 Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 172. 276 Vgl. Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 85. - Hildebrand behauptet hingegen, eine Kombination aus Österreichischer Schule und Industrieökonomik würde ein angemessenes europäisches Wettbewerbskonzept ergeben; s. Economic Analysis, S. 166. 277 Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 407. 278 Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 186; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 66; Aicher/Schuhmacher, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 12; Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Wettbewerbsrecht, Art. 81 Rn 101; ders., in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 85. 279 S. zur Aktualität des „more economic approach“ auch Kantzenbach, WuW 2005, 412; I. Schmidt, WuW 2005, 877. 280 So der Chefökonom der Generaldirektion Wettbewerb, Lars-Hendrik Röller, in: Monopolkommission, Zukunftsperspektiven, 37, 37; vgl. auch Wurmnest, ZWeR 2005, 111, 66 deutschen Kartellrecht werden seit jeher bei der Rechtsanwendung ökonomische Kriterien berücksichtigt281. Der ökonomischere Ansatz in der EG-Wettbewerbspolitik besteht im Wesentlichen darin, dass bei der Lösung kartellrechtlicher Einzelfälle in verstärktem Umfang wirtschaftswissenschaftliche Analysemethoden zur Anwendung kommen282. Anwendungsfelder sind hierfür die Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender Verhaltenskoordinierungen, die Missbrauchsaufsicht und insbesondere die Fusionskontrolle. Zudem werden bei Erlass von Sekundärrecht sowie von Leitlinien und Mitteilungen der Kommission zunehmend ökonomische Kriterien herangezogen283. Beispielsweise berücksichtigt die Kommission in der Fusionskontrolle in stärkerem Maße als früher Effizienzvorteile, die durch den Zusammenschluss der beteiligten Unternehmen entstehen284. Dies geht letztlich auf das wettbewerbstheoretische Konzept der Chicago-Schule der Antitrust-Analyse zurück. In institutioneller Hinsicht stellte die Ernennung eines Chefökonomen der Generaldirektion Wettbewerb (Lars-Hendrik Röller) einen wichtigen Schritt hin zu einer stärker ökonomischen Fundierung der Kommissionsentscheidungen dar285. Hinsichtlich von Vertikalvereinbarungen fließen entstehende Effizienzvorteile, wie in der Fusionskontrolle auch, in stärkerem Maße als früher in die Bewertung der Kommission ein. Denn Vertikalvereinbarungen können die Effizienz innerhalb einer Produktions- oder Vertriebskette erhöhen, weil sie eine bessere Koordinierung zwischen den beteiligten Unternehmen ermöglichen286. Somit berücksichtigt die Kommission in allen Teilbereichen des Gemeinschaftskartellrechts verstärkt ökonomische Kriterien und Analysemethoden. Zudem soll zukünftig auch im Beihilfenrecht ein stärker wirtschaftsorientierter Ansatz verfolgt werden287. Dabei wird dieser „neue“ ökonomischere Ansatz jedoch von verschiedenen Wettbewerbskonzepten beeinflusst. So wirken sich etwa Einflüsse des Konzeptes des funktionsfähigen Wettbewerbs aus; es finden sich indes auch Parallelen zur Chicago-Schule, etwa bei der stärkeren Berücksichtigung von Effizienzvorteilen288. Daraus folgt, dass sich die Kommission durch die ökonomischere Herangehensweise 115; FIW-Nachrichten vom 08.11.2004 und vom 31.07.2005, abrufbar unter: http://www.fiwonline.de. 281 Böge, WuW 2004, 726, 726; Maahs, WuW 2005, 49, 49; vgl. auch Mestmäcker, in: Monopolkommission, Zukunftsperspektiven, 19, 19. 282 Vgl. Hildebrand, WuW 2005, 513, 513 f.; FAZ v. 05.09.2005, S. 14. 283 Vgl. Röller/Friederiszick, in: Baudenbacher (Hrsg.), 11. IKF, 353, 355; vgl. dazu auch Pietzsch/Viol, EuZW 2004, 368, 369. 284 Vgl. Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Abl. C 31 v. 05.02.2004, 3, Rn 76-88. 285 Vgl. Röller/Friederiszick, in: Baudenbacher (Hrsg.), 11. IKF, 353, 354. 286 So die Kommission, 6. Erwägungsgrund S. 1 der Vertikal-GVO; vgl. dazu auch Bueren, WRP 2004, 567, 569. 287 Vgl. FAZ v. 21.06.2005, S. 23. 288 Bueren, WRP 2004, 567, 573; kritisch zu dieser „Generalisierung des Effizienzeinwandes“ Immenga, WuW 2006, 463. 67 an das Kartellrecht nicht auf ein bestimmtes wettbewerbstheoretisches Leitbild festlegt. Der ökonomischere Ansatz stellt zudem selbst kein eigenständiges wettbewerbstheoretisches Modell dar. Die verstärkte Anwendung ökonomischer Analysemethoden im Zuge der ökonomischeren Herangehensweise an das Kartellrecht kann für die Lösung von Einzelfällen hilfreich sein. Denn derartige Analysemethoden leisten einen wichtigen Beitrag zur Erfassung der rechtlich erheblichen Wirklichkeit289. Ökonomische Methoden können indessen nicht die wettbewerbliche Gesamtwertung ersetzen290. Diese hat nach rechtlichen und nicht nach ökonomischen Maßstäben zu erfolgen291. Die Bedeutung des Einsatzes ökonomischer Methoden bleibt daher im Ergebnis begrenzt. VII. Fazit Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit und der Ordoliberalismus verdienen gegen- über dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs und der Chicago-Schule der Antitrust-Analyse den Vorzug. Beide erstgenannte Konzepte legen in überzeugender Weise dar, dass vertikales Unternehmensverhalten dem Wettbewerb schaden kann und in diesen Fällen per se zu verbieten ist. Eine derartige kritische Sichtweise vertikal bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen wird im weiteren Fortgang dieser Untersuchung zugrunde gelegt werden. Dies beeinflusst insbesondere die teleologische und die historische Auslegung der Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG. Der Entscheidungspraxis des EuGH und der Kommission liegt kein einheitliches wettbewerbstheoretisches Leitbild zugrunde. Auch mit dem „neuen“ ökonomischeren Ansatz ist nicht die Festlegung auf ein bestimmtes Leitbild verbunden. Der ökonomischere Ansatz stellt auch nicht selbst ein eigenständiges wettbewerbstheoretisches Modell dar. 289 Möschel, in: FS Tilmann, 705, 712. 290 Maahs, WuW 2005, 49, 52; Böge, WuW 2005, 726, 733; Bundeskartellamt, Diskussionspapier Wettbewerbsschutz und Verbraucherinteressen, abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de, S. 28. 291 Bezogen auf den Teilbereich der Zusammenschlusskontrolle ähnlich nunmehr Müller-Graff, ZHR 170 (2006), 365, 372.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.