58 V. Die Freiburger Schule des Ordoliberalismus 1. Vorbemerkung Ebenso wie das Konzept der Wettbewerbsfreiheit knüpft auch die ordoliberalistische Wettbewerbstheorie an den klassischen Liberalismus (Adam Smith u.a.) an. Hinzu kommt, dass die wettbewerbstheoretischen Leitbilder des Konzeptes der Wettbewerbsfreiheit und des Ordoliberalismus einen Entwicklungsprozess widerspiegeln, in welchem es zu Überschneidungen kam. Sie lassen sich daher nicht scharf voneinander trennen226. Die ordoliberalistische Wettbewerbstheorie ist aus diesem Grunde zunächst darzustellen und anschließend gemeinsam mit dem Konzept der Wettbewerbsfreiheit zu würdigen (s.u. 5.). 2. Grundzüge des Konzeptes Die Freiburger Schule des Ordoliberalismus geht auf Franz Böhm und Walter Eucken zurück227. Sie stellt den Schutz der wirtschaftlichen Freiheit in den Mittelpunkt ihres wettbewerbstheoretischen Denkens228. Wettbewerbstheoretisches Modell insbesondere Euckens ist dabei das Modell der vollständigen Konkurrenz. Dieses ist mit dem überkommenen Modell der vollkommenen Konkurrenz nicht identisch. Denn wenn vollständige Konkurrenz herrscht, beeinflussen sich die Unternehmer, durch Anpassung ihres Angebots bzw. ihrer Nachfrage bei Marktveränderungen, objektiv gegenseitig in ihrem Markterfolg. Im Falle der (nur in der Theorie existenten) vollkommenen Konkurrenz hingegen beeinflussen sich die Unternehmer untereinander nicht. Subjektiv wird die gegenseitige Beeinflussung von den Unternehmern bei vollständiger Konkurrenz jedoch nicht wahrgenommen. Denn diese gehen davon aus, dass sie, aufgrund der Größe des Marktes und der Geringfügigkeit jedes einzelnen Angebots bzw. jeder einzelnen Nachfrage, durch ihr Verhalten den Preis nicht beeinflussen können. Daher betreibt kein Unternehmer eine Marktstrategie229. Ein derart charakterisierter Wettbewerb lässt sich, anstelle des Terminus vollständige Konkurrenz, auch als Polypol bzw. polypolistische Konkurrenz bezeichnen230. 226 Eickhof, Vortrag beim FIW in Köln am 12.10.2005. 227 Weitere wichtige Vertreter sind z.B. Leonhard Miksch und aus neuerer Zeit Ernst-Joachim Mestmäcker. 228 Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 712; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 111; Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 410; Kainer, in: Stumpf/Kainer (Hrsg.), Gemeinschaftsrecht als Gestaltungsaufgabe, 59, 67. 229 Eucken, Nationalökonomie, S. 96; ders., Wirtschaftspolitik, S. 247; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 188-190; vgl. auch Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 713 Fn. 16. 230 Sandrock, Grundbegriffe des GWB, v.a. S. 90 Fn. 55, vgl. aber auch S. 26, 339 f.; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 190; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 111. 59 Eucken sieht die Herstellung eines Wettbewerbs, in dem vollständige Konkurrenz herrscht, als wirtschaftspolitisches Grundprinzip an, dem alle übrigen wirtschaftspolitischen Prinzipien unterzuordnen sind231, 232 . Zum Schutz bzw. zur Herstellung des Wettbewerbs und zur Sicherung wirtschaftlicher Freiheit hat der Staat, den Ordoliberalen zufolge, die Aufgabe, das institutionelle Rahmenwerk festzulegen und die Bedingungen zu setzen, unter denen sich die Wirtschaftsordnung entwickelt. Der Staat hat sich dabei auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken, aber dort, wo es erforderlich ist, dennoch energisch und zielbewusst einzugreifen233. Die vom Staat festgelegten Rahmenbedingungen haben zum einen zu gewährleisten, dass die Betätigung wirtschaftlicher Freiheit nicht, wie im Manchester-Liberalismus, zu Kartellen und damit zu Monopolbildungen führt. Denn anderenfalls würde sich die Wettbewerbsfreiheit, indem von ihr Gebrauch gemacht wird, letztlich selbst aufheben. Zum anderen muss die Freiheit aber auch vor staatlicher Beschränkung bewahrt werden (wobei staatliche Freiheitsbeschränkungen zu sozialen Zwecken jedoch zulässig sein können)234. Die staatlich gesetzten Rahmenbedingungen, zu denen als ein wesentlicher Bestandteil das Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu zählen ist, tragen auf diese Weise – durch Schutz der Wettbewerbsfreiheit – zur Sicherung der individuellen Freiheit jedes Bürgers bei235. Ein Versuch, das wettbewerbstheoretische Konzept der Freiburger Schule in das Spektrum der Wettbewerbstheorien einzuordnen, führt zu dem Ergebnis, dass der Ordoliberalismus zwischen Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs und Konzept der Wettbewerbsfreiheit/Neuklassik anzusiedeln ist. Denn einerseits erinnert die Erhebung des Polypols (bzw. des Modells der vollständigen Konkurrenz) zum wettbewerbspolitischen Leitbild hinsichtlich der Argumentationsweise an das Marktstruktur-Verhaltens-Ergebnis-Paradigma, das dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs einschließlich Kantzenbachs zugrunde liegt. Andererseits aber betont der Ordoliberalismus das Ziel des Schutzes der Wettbewerbsfreiheit, was ihn in die Nähe der Neuklassik rücken lässt236. Dem Freiheitsziel kommt im Ordoliberalismus jedoch eine zentrale Rolle zu. Insgesamt gesehen besteht deshalb nach hier vertretener Ansicht eine deutlich engere Verwandtschaft des Ordoliberalismus zum Konzept der Wettbewerbsfreiheit als zum Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs. 231 Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 255; ders., ORDO Bd. 2, 1, 33; Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 25. 232 Die Vertreter der Freiburger Schule stellen ihre wettbewerbspolitischen Thesen freilich nicht isoliert auf, sondern betten diese in den Gesamtrahmen ihrer wirtschaftspolitischen Vorstellungen ein (vgl. Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 723). 233 Eucken, ORDO Bd. 2, 1, 93; Miksch, Wettbewerb als Aufgabe, S. 6. 234 Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 25; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 42 f. 235 Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 250; ders., ORDO Bd. 2, 1, 27; vgl. auch Mestmäcker, in: FS Böhm, 345, 391; Kaminski, Handelsblatt vom 18.06.2004, S. k07. 236 Vgl. Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 111. 60 3. Der Einfluss des Ordoliberalismus auf das Gemeinschaftskartellrecht und das GWB Die ordoliberalistische Wettbewerbstheorie stellt zwar nicht das alleinige Leitbild des Gemeinschaftskartellrechts dar; sie übte indes erheblichen Einfluss auf das Gemeinschaftskartellrecht aus237. Denn bei dessen Konzipierung war die deutsche Verhandlungsdelegation zu den Römischen Verträgen mit den Ordoliberalen Ludwig Erhard und Alfred Müller-Armack federführend. Die anderen EWG-Gründungsmitglieder hatten keine derart ausgereiften kartellrechtlichen Vorstellungen238. Zudem wurde die Theorie der Freiburger Schule nach 1945 auch in Westdeutschland teilweise in die Praxis umgesetzt. Denn der Ordoliberalismus bzw. das Modell der vollständigen Konkurrenz darf als wettbewerbstheoretisches Leitbild des Regierungsentwurfs des GWB239 gelten240. Auf den Begriff der vollständigen Konkurrenz bzw. des vollständigen Wettbewerbs wird in der Begründung des Regierungsentwurfs des GWB von 1952 mehrmals ausdrücklich Bezug genommen241. Im Laufe des sich lange hinziehenden Gesetzgebungsverfahrens verringerte sich jedoch der ordoliberale Einfluss bis zur Verabschiedung des GWB242. Insbesondere wurden Vertriebsbindungen und andere vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in der schließlich Gesetz gewordenen Fassung des GWB grundsätzlich lediglich einer Missbrauchsaufsicht unterworfen243. Aus der Entstehungsgeschichte des GWB lässt sich daher letztlich nicht entnehmen, dass diesem ein umfassendes wirtschaftspolitisches Leitbild, auch nicht dasjenige des Ordoliberalismus, zugrunde läge244. 4. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens Am Beispiel des Böhm-Entwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen245 lässt sich gut ersehen, wie im Ordoliberalismus vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen bewertet werden. Im Böhm-Entwurf war in § 1 Absatz 237 Ähnlich Müller-Graff, in: FS Konzen, 583, 601. 238 Vgl. Rousseva, CMLR 42 (2005), 587, 590 f.; Eickhof, Vortrag beim FIW in Köln am 12.10.2005; Oppermann, Europarecht, § 15 Rn 6 f. 239 Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 1/3462. 240 Sandrock, Grundbegriffe des GWB, S. 7 Fn. 11, 42; Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 24; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 44. 241 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BT-Drucks. 1/3462, Anl. 1, insb. bei Teil A V.; auch abgedruckt in: WuW 1952, 460 ff. 242 Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 128; vgl. auch Böge, WuW 2004, 726, 727. 243 – § 18 GWB, im Zeitraum zwischen 6. und 7. GWB-Novelle § 16 GWB; vgl. Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 129. 244 Sandrock, Grundbegriffe des GWB, S. 43. 245 BT-Drucks. 2/1269; auch abgedruckt in: WuW 1955, 319 ff. – Dieser Gesetzentwurf wurde 1955 im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens des GWB vom Ordoliberalen Franz Böhm, damals Bundestagsabgeordneter, und einigen weiteren Abgeordneten in den Deutschen Bundestag eingebracht. Er konnte sich jedoch im Parlament nicht durchsetzen. 61 1 und 2 ein ausdrückliches Verbot nicht lediglich horizontaler, sondern auch vertikaler wettbewerbsbeschränkender Verträge vorgesehen. Diese Verbotsnorm erfasste somit z.B. sämtliche Alleinvertriebsverträge, vertikalen Preisbindungen von Markenartikeln oder langfristigen Lieferverträge246. Franz Böhm setzte damit seine Absicht um, mit dem Verbotsprinzip „ernst zu machen“ und „ein Verbotsgesetz so zu formulieren, dass es keine Türen mehr hat“247. § 5 enthielt die Befugnis der Kartellbehörde, unter strengen, komplizierten Voraussetzungen Kartellverträge vom Verbot freizustellen. Insbesondere bezüglich vertikaler Preisbindungen kam eine derartige Freistellung in Betracht (vgl. § 10 I Nr. 7 des Böhm-Entwurfs)248. Der Böhm-Entwurf zeigt somit exemplarisch, dass der Ordoliberalismus für ein per-se-Verbot aller wettbewerbsbeschränkenden Marktverhaltensweisen eintritt. Nur in Ausnahmefällen sollen Erlaubnismöglichkeiten für Wettbewerbsbeschränkungen bestehen249. Im Gegensatz zum Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs wird nicht die Tolerierung oder gar bewusste Förderung von Marktunvollkommenheiten bezweckt, sondern deren weitest gehende Beseitigung250. Daher werden auch vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen negativ bewertet. So schreibt Eucken, zur Herstellung bzw. Sicherung der vollständigen Konkurrenz sei die Öffnung der Märkte erforderlich. Der Staat müsse daher jedes Mittel, mit dem Private Märkte schließen würden, verbieten. Dazu zählen etwa auch vertikale Exklusivverträge251. Auch die vertikale Preisbindung der zweiten Hand wird von Eucken kritisiert252. Vertikalvereinbarungen sind jedoch nicht lediglich dann wettbewerbspolitisch unerwünscht, wenn sie die Öffnung der Märkte behindern. Sie können außerdem zu größerer wirtschaftlicher Konzentration führen. So stellen etwa langfristige Lieferund Einkaufsverträge ein Mittel dar, das zu mehr Konzentration führt, weshalb auch diese kritisch zu bewerten sind253. 5. Stellungnahme Das Postulat staatlich festgelegter Rahmenbedingungen für wirtschaftliches Handeln seitens der Vertreter des Ordoliberalismus zeigt, dass diesen bewusst ist, was etwa von der Chicago-Schule verkannt wird: Wirtschaftlicher Liberalismus hebt sich selbst auf, wenn die Freiheit nicht durch einen staatlichen Ordnungsrahmen 246 Isay, WuW 1955, 339, 340; vgl. auch Mestmäcker, WuW 1955, 285, 285. 247 Böhm in der 76. Sitzung des 2. dt. Bundestages vom 24.03.1955 (zitiert nach: Isay, WuW 1955, 339, 339). 248 Vgl. zum Böhm-Entwurf auch Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 128. 249 Vgl. Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 24; Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 107, 109. 250 Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 23. 251 Vgl. Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 265-267. 252 Eucken, Wirtschaftspolitik, S. 265; vgl. auch Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 127. 253 Vgl. Lenel, Ursachen der Konzentration (1. Aufl.), S. 3. 62 gesichert wird. Denn eine unbegrenzt gewährte Freiheit impliziert auch die Freiheit zur Beschränkung eben dieser Freiheit (so genanntes Freiheitsparadoxon)254. Dass sich ungebremster Wirtschaftsliberalismus selbst aufhebt, zeigt die historische Erfahrung des Manchester-Liberalismus; in dessen Epoche führte der unbeschränkte Gebrauch wirtschaftlicher Freiheiten zu Kartellbildung und übermäßiger Unternehmenskonzentration255. Indem die Vertreter der Chicago-Schule eine laissez faire-Haltung gegenüber Wettbewerbsbeschränkungen einnehmen und damit in letzter Konsequenz das Kartellrecht ablehnen, begeben sie sich einer der wichtigsten Voraussetzungen für langfristig erfolgreiche Wirtschaftspolitik256. Gegen das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs wiederum sprechen die bereits vorgetragenen Einwände257. Vorzugswürdig gegenüber der Chicago-Schule und dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs sind daher freiheitsorientierte Ansätze, wie sie die Österreichische und die Freiburger Schule verfolgen. Sie legen ihr Hauptaugenmerk nicht auf vermeintlich durch Wettbewerb zu erreichende Ziele, sondern auf die Voraussetzungen des freien Wettbewerbs, die es zu sichern gilt. Durch den derart gesicherten Wettbewerb werden dann jedenfalls gute ökonomische Ergebnisse (bzw. individuelle ökonomische Vorteilhaftigkeit) erreicht. Kritik wie beispielsweise, der Ordoliberalismus messe dem Schutz des Preiswettbewerbs im Vergleich zu anderen Wettbewerbsaspekten eine unberechtigt hohe Bedeutung bei258 oder das Konzept der Wettbewerbsfreiheit sei zu einseitig verhaltensorientiert259, lässt sich durch eine Erweiterung der Wettbewerbspolitik entkräften260. Denn es ist möglich, von einem freiheitsorientierten Wettbewerbskonzept auszugehen und dieses dann um Elemente wie etwa den Schutz des Konditionenwettbewerbs oder Fusionskontrollregelungen zu ergänzen. Diese gegen die freiheitsorientierten Ansätze vorgetragene Kritik greift daher im Ergebnis nicht durch. Im Folgenden wird somit ein die Wettbewerbsfreiheit betonendes Wettbewerbsmodell zugrunde gelegt werden. Eine Entscheidung für den Ordoliberalismus und gegen das Konzept der Wettbewerbsfreiheit oder umgekehrt ist für die Zwecke dieser Untersuchung nicht erforderlich; die ohnehin bestehende enge Verwandtschaft sowie die unscharfe Trennlinie zwischen beiden Konzeptionen wurden bereits dargelegt261. Dem Konzept der Wettbewerbsfreiheit zufolge sind Vertikalvereinbarungen dann schädlich, wenn sie unangemessene künstliche Wettbewerbsbeschränkungen enthalten. Beispiele, wann dies der Fall ist, wurden 254 S. dazu allg. Wagner-von Papp, AcP 205 (2005), 342, 350. 255 Vgl. nur Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 42 f. 256 Vgl. Jofer, Vertikalvereinbarungen als Regelungsproblematik, S. 62; Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 714 f.; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 44 Fn. 66. 257 S.o. 1. Kap. B. III. 3. 258 Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, S. 27 f. 259 Bartling, Leitbilder der Wettbewerbspolitik, S. 57. 260 Vgl. Herdzina, Wettbewerbspolitik, S. 114. 261 S.o. 1. Kap. B. V. 1. 63 bereits genannt262. In diesen Fällen tritt das Konzept der Wettbewerbsfreiheit für per-se-Verbote ein. Der Ordoliberalismus wiederum postuliert ein per-se-Verbot aller wettbewerbsbeschränkenden Marktverhaltensweisen. Auch vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen werden folglich negativ bewertet. Beiden Wettbewerbskonzeptionen gemeinsam ist damit eine kritische Sichtweise vertikal bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen. Eine derartige kritische Sichtweise wird im weiteren Fortgang dieser Untersuchung zugrunde gelegt werden. Dies bedeutet, dass die Koordinierungstatbestände der Vereinbarung und der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG, im Rahmen ihrer teleologischen Auslegung und unter Beachtung des Wortlauts als Auslegungsgrenze, grundsätzlich weit auszulegen sind. Denn so lässt sich wettbewerbswidriges Handeln im Vertikalverhältnis soweit wie möglich mit Art. 81 I EG erfassen263. Speziell dem Ordoliberalismus kann zudem Bedeutung im Rahmen der historischen Auslegung des Art. 81 I EG sowie der Normen des GWB zukommen. Denn, wie dargelegt, stellt der Ordoliberalismus zwar nicht das alleinige wettbewerbstheoretische Leitbild des Art. 81 I EG bzw. des GWB dar; er übte gleichwohl beträchtlichen Einfluss beim Zustandekommen dieser Normen aus. VI. Die Wettbewerbskonzeption des EuGH und der Europäischen Kommission 1. Ein einheitliches wettbewerbstheoretisches Leitbild? Nachdem nun die wichtigsten wettbewerbstheoretischen Leitbilder dargestellt und bewertet wurden, gilt es, das Augenmerk auf die Rechtsprechung des EuGH sowie die Verwaltungspraxis der Kommission zu lenken. Denn es stellt sich die Frage, ob dieser Rechtsprechung bzw. Verwaltungspraxis eines dieser Leitbilder zugrunde liegt. Im weiteren Verlauf dieser Untersuchung wird die Entscheidungspraxis der europäischen Gerichte sowie der Kommission hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis aufzuarbeiten sein. Für das Verständnis dieser Entscheidungspraxis aber ist von Bedeutung, ob die Gemeinschaftsorgane von einem einheitlichen wettbewerbstheoretischen Leitbild ausgehen. Diese Frage soll daher beantwortet werden. Art. 3 I lit. g EG erhebt den unverfälschten Wettbewerb zum Leitbild des EG- Vertrages. Der Begriff des unverfälschten Wettbewerbs bedarf jedoch wettbewerbstheoretischer Ausdeutung. 262 S.o. 1. Kap. B. IV. 2. 263 S. zur Berücksichtigung der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens im Rahmen der teleologischen Auslegung bereits o. 1. Kap. B. I.