50 III. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs 1. Grundzüge des Konzeptes Das wohlfahrtsökonomische Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs („workable“ bzw. „effective competition“) geht vor allem auf den amerikanischen Wettbewerbstheoretiker John Maurice Clark zurück174. Dieser wandte sich, einen Erkenntnisprozess in mehreren Schritten durchlaufend175, gegen das statische Leitbild der vollkommenen Konkurrenz. Stattdessen trat er, anknüpfend an die Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung Joseph A. Schumpeters176, für eine dynamische Betrachtungsweise des Wettbewerbs ein. Wettbewerb ist demnach charakterisiert durch eine Abfolge von Vorstößen durch Pionierunternehmen und Anpassungsmaßnahmen der Konkurrenten, d.h. durch eine Folge von Ungleichgewichtszuständen177. Zur Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs setzt Clark Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnisse kausal zueinander in Beziehung. Anders als im Modell der vollkommenen Konkurrenz werden dabei Marktunvollkommenheiten, wie z.B. Anpassungsverzögerungen oder mangelnde Transparenz zwischen den Wettbewerbssubjekten, grundsätzlich positiv bewertet; sie sind für den wirtschaftlichen Fortschritt unabdingbar178. Ein Beispiel hierfür bilden Patente: Sie gewähren eine zeitlich begrenzte Monopolstellung und stellen daher Marktunvollkommenheiten dar; da sie jedoch einen Leistungs- und Innovationsanreiz schaffen, sind sie dennoch grundsätzlich wünschenswert179. In Deutschland wurde das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs vor allem von Erhard Kantzenbach aufgegriffen und zu einem Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität weiterentwickelt180. Kantzenbach übte auf diese Weise wesentlichen Einfluss auf die 2. GWB-Novelle im Jahre 1973 aus181. Wie Clark geht er von ökonomischen Funktionen aus, die der Wettbewerb zu erfüllen habe und die er teils 174 Andere wichtige Vertreter dieser so genannten Harvard-Schule des Wettbewerbs sind Joe S. Bain, Edward S. Mason oder auch Frederic M. Scherer. 175 S. vor allem Clark, AER 30 (1940), 241, in deutscher Übersetzung abgedruckt in: Barnikel (Hrsg.), Wettbewerb und Monopol, S. 148 ff.; Clark, Competition (1961). 176 Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung (1912). 177 Clark, Competition, S. 471-476; Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 108; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 21; vgl. auch Kilian, Europäisches Wirtschaftsrecht, Rn 405; Büttner, Vertriebsbindungen, Rn 118-124 (der jedoch fälschlicherweise davon ausgeht, die Chicago-Schule würde dem Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs anhängen). 178 Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 108; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 10 f. 179 Vgl. Clark, Competition, S. 432. 180 – dies in seiner Habilitationsschrift „Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs“ (2. Aufl. 1967, im Folgenden: Funktionsfähigkeit). 181 Vgl. hierzu etwa den Vermerk der „Arbeitsgruppe Wettbewerbspolitik“ im Bundesministerium für Wirtschaft über das Ergebnis ihrer Diskussion über das wettbewerbspolitische Leitbild v. 29.01.1968, Ziffer 4, 6 (abgedruckt in: Kartte, Leitbild, S. 93, 96 f., 98 f.); s. hierzu auch Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 134 ff. 51 als statisch, teils als dynamisch ansieht182. Im weiteren Fortgang der Untersuchung leitet er her, dass der Wettbewerb in einem weiten Oligopol eine optimale Intensität aufweise. Die Zielfunktionen des Wettbewerbs ließen sich dann bestmöglich realisieren, der Wettbewerb sei am funktionsfähigsten183, 184. 2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens a) Vertikale Marktstruktur- und Marktverhaltenskriterien Die wettbewerbstheoretische Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens steht nicht im Zentrum der Betrachtung, die im Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs vorgenommen wird. Zwar finden sich unter den Faktoren, mit denen der funktionsfähige Wettbewerb charakterisiert wird, auch vertikale Kriterien. Als relevantes Marktstrukturkriterium gilt etwa die Absatz- und Marktorganisation von Unternehmen; als Marktverhaltenskriterien, die die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beeinflussen, werden z.B. Absatzrestriktionen oder Absatzausdehnungen angesehen185. Jedoch besteht unter den Vertretern des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs zwar Einigkeit, dass sich mit empirisch nachweisbaren Zusammenhängen zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs beurteilen lässt. Es bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Frage, welcher Kriteriengruppe Vorrang einzuräumen ist, in welchem Verhältnis die Merkmalsgruppen zueinander stehen und wie die Einzelkriterien zu bewerten und zu berücksichtigen sind186. Aus der Betrachtung der zugrunde gelegten Kriterien – und seien diese Kriterien auch vertikaler Natur – lassen sich folglich keine allgemeinen Aussagen hinsichtlich der wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens ableiten. b) John Maurice Clark Auch John Maurice Clark räumt der Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens in seinem Hauptwerk „Competition as a dynamic process“ keinen breiten Raum ein. Zum einen behandelt er Fragen des Vertriebs (durch unternehmenseigene Vertriebshändler oder mittels Alleinvertriebs- bzw. Alleinbezugsvereinbarungen) im 182 Vgl. Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 15-19; s. auch I.Schmidt/A.Schmidt, Europäische Wettbewerbspolitik, S. 13. 183 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 87-93, insbesondere S. 92; ders./Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 109 f.; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 12. 184 Kritisch dazu Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. II, S. 194 Fn. 193: Das weite Oligopol weise als Leitbild der Wettbewerbspolitik unbegründbare wettbewerbsbeschränkende Tendenzen auf. 185 Vgl. Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, 9, 17 f. 186 Poeche, in: FIW (Hrsg.), Workable Competition, 9, 19; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 27 f. 52 Zusammenhang mit der Frage, wie sich die Unternehmensgröße auf die Wettbewerbsfähigkeit und auf mögliche Kostenvorteile eines Unternehmens auswirkt. Ihm zufolge haben Großunternehmen Vorteile beim Aufbau eines Vertriebsnetzes gegen- über kleineren Wettbewerbern; diese Tatsache wirkt sich negativ auf den funktionsfähigen Wettbewerb aus187. Zum anderen sieht Clark die verschiedenen Arten des Vertriebs, welche auf unterschiedlichen Typen von Vertikalvereinbarungen beruhen, als Möglichkeiten der Produktdifferenzierung an. Produktdifferenzierung stellt – gemessen am überkommenen Leitbild vollkommener Konkurrenz, demzufolge die angebotenen Produkte homogen sind – eine Marktunvollkommenheit dar; sie ist eines der Bewertungskriterien für die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs. Diese Marktunvollkommenheit kann, Clark zufolge, im Falle von Alleinbezugs- und Alleinvertriebsvereinbarungen sowie im Falle des selektiven Vertriebs den Wettbewerb beeinträchtigen. Denn derartige Vertriebsvereinbarungen erschweren jungen, kleinen Unternehmen den Markteintritt mit einer neuen Marke. Für den Aufbau eines eigenen Vertriebssystems fallen für ein neu in den Markt eintretendes Unternehmen beträchtliche Anschubkosten an; bereits tätige Vertriebshändler hingegen sind oftmals bereits an die Konkurrenz gebunden und bieten sich nicht für den Vertrieb der neuen Marke an188. Clark zeigt damit in einleuchtender Weise auf, was von der Chicago-Schule der Antitrust-Analyse verkannt wird189: Produktdifferenzierung sowie vertikale Bindungen können Marktzutrittsschranken darstellen. Dies hat zur Folge, dass neue Wettbewerber vom Markt ferngehalten werden und damit Marktschließungseffekte ausgelöst werden können. Vertikalvereinbarungen beschränken daher in derartigen Fällen den Wettbewerb. Ein aktuelles Beispiel für diese Problematik stellen langfristige Gaslieferverträge zwischen Gasimporteuren (wie etwa EON Ruhrgas) und Stadtwerken dar190. c) Erhard Kantzenbach In noch grundsätzlicherer Form als Clark äußert sich Kantzenbach zur wettbewerbstheoretischen Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens. Er legt dar, dass auch im Vertikalverhältnis wechselseitige Abhängigkeiten („Interdependenzen“) zwischen den Marktpartnern bestehen191. Daraus erwächst bei beiden Marktpartnern ein Interesse, die im Wettbewerb bestehenden Unsicherheiten durch eine längerfristig orientierte Kooperation zu verringern. Derartige längerfristige Kooperationen 187 Clark, Competition, S. 145-147. 188 Vgl. Clark, Competition, S. 221 f. 189 S.o. 1. Kap. B. II. 3. 190 S. hierzu z.B. Handelsblatt v. 18.01.06, S. 2; dass. v. 02.02.06, S. 16. 191 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 94. 53 führen jedoch, gesamtwirtschaftlich gesehen, zu einer Verringerung der Strukturflexibilität192. Kantzenbach zufolge haben horizontale und vertikale wechselseitige Abhängigkeiten zwischen Unternehmen in vielerlei Hinsicht die gleichen Folgen; insbesondere resultieren aus ihnen Verhaltensabstimmungen und Kooperationen. Auch vertikale Handlungsformen beeinflussen daher in derartigen Fällen die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs. Aus diesem Grunde sind sie, obwohl sie anders als horizontale Handlungsformen nicht unmittelbar zu einer Verringerung der Wettbewerbsintensität führen, als Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen193. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen existieren Kantzenbach zufolge auch im Vertikalverhältnis, in Form von Geschäftsgepflogenheiten und gegenseitigen Rücksichtnahmen insbesondere zwischen langjährigen Geschäftspartnern. Diese sind – im strengsten Fall und dies auch nicht zwingend – lediglich als eine milde Form der Wettbewerbsbeschränkung zu werten194. Bei langfristigen vertikalen Leistungs- und Lieferverträgen konstatiert Kantzenbach hingegen, diese übten einen reduzierenden Einfluss auf die Wirksamkeit des Marktautomatismus aus. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung langfristiger Lieferverträge bestehe in der Verengung des Marktes, da die Vertragspartner als Anbieter und Nachfrager ausfielen. Bei langfristiger Betrachtung werde das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung jedoch dadurch abgemildert, dass bei wesentlichen Änderungen der Marktdaten die Lieferverträge gekündigt oder angepasst werden könnten195. Ein Versuch, Kantzenbachs Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität im weiten Oligopol auf vertikale Vertriebssysteme zu übertragen, kommt zu folgendem Ergebnis: Bis zur Oligopolisierung des Zwischenmarktes und/oder des Endverbrauchermarktes müssen vertikale Vertriebssysteme gefördert, darüber hinaus jedoch bekämpft werden196. Gegen ein derartiges wettbewerbspolitisches Postulat spricht jedoch, dass Kantzenbachs Argumentation auf die Herstellerebene zugeschnitten ist; seine Überlegungen lassen sich nicht ohne Weiteres auf die Wettbewerbsebene der Wiederverkäufer übertragen197. d) Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich somit konstatieren: John Maurice Clark fokussiert seine wettbewerbstheoretische Betrachtung nicht auf vertikales Unternehmensverhalten. Dieses behandelt er vielmehr lediglich im Zusammenhang mit anderen Einzelaspekten des Wettbewerbs (Unternehmensgröße, Produktdifferenzierung). 192 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 98. 193 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 98-100. 194 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 100, 106 f. 195 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 114 f. 196 Vgl. Martinek, Franchising, S. 479; Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 136. 197 Vgl. Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 136; s. zur untergeordneten Bedeutung der Absatzmittlerebene in Kantzenbachs Konzept auch Lademann, DB 1985, 2661, 2664 f. 54 Kantzenbach hingegen äußert sich grundsätzlicher; er zählt langfristige vertikale Bindungen zu den Wettbewerbsbeschränkungen. Hierbei hält er langfristige Leistungs- und Lieferverträge für problematischer als aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Vertikalverhältnis. Darüber hinaus lassen sich jedoch auf der Grundlage des Konzepts des funktionsfähigen Wettbewerbs kaum allgemeingültige Regeln für die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens aufstellen198. Festzuhalten bleibt jedoch, dass im Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs vertikale Bindungen grundsätzlich deutlich negativer bewertet werden als im wettbewerbstheoretischen Modell der Chicago-Schule. Sie werden häufig als Instrument zur Erlangung und Absicherung von Marktmacht angesehen199. 3. Stellungnahme Die eher kritische Bewertung vertikaler Bindungen ist gegenüber der Chicago- Schule aus den bereits genannten Gründen200 vorzugswürdig. Gegen das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs spricht gleichwohl, dass ihm zufolge Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnisse kausal zueinander in Beziehung zu setzen sind. Derartige Kausalzusammenhänge lassen sich jedoch in der Realität häufig nicht eindeutig nachweisen201. Zudem wird Wettbewerbsfreiheit insbesondere von Kantzenbach nicht als Ziel, sondern als Mittel zur Erreichung vorher festgelegter, überindividueller Ziele verstanden. Dagegen spricht jedoch, dass man Freiheitspositionen aufhebt, wenn man ihre Inhalte vorweg definiert202. Zudem bewirkt ein derartiges Wettbewerbsverständnis, dass jede Umformulierung der Zielfunktionen dem Wettbewerbsbegriff einen neuen Inhalt gibt203. Aufgrund dieser überzeugenden Einwände ist das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs dieser Untersuchung nicht als wettbewerbstheoretisches Leitbild zugrunde zu legen. 198 So auch Kirchhoff, Vertikale Vertriebsverträge, S. 136; bezogen auf Franchising als speziellen Vertikalvereinbarungstypus ebenso Martinek, Franchising, S. 483 f. 199 So auch Kerber, Wettbewerbskonzeption der EG, S. 209 f. 200 S.o. 1. Kap. B. II. 3. 201 Clapham, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 129, 140; Emmerich, Kartellrecht, § 1 Rn 28. 202 Möschel, in: FS Pfeiffer, 707, 715. 203 Clapham, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 129, 135. 55 IV. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit 1. Grundzüge des Konzeptes Die Thesen Kantzenbachs zum funktionsfähigen Wettbewerb lösten in Deutschland eine heftige wettbewerbspolitische Kontroverse aus. Hauptkritiker war Erich Hoppmann, der für ein Konzept der Wettbewerbsfreiheit eintrat. Er griff insbesondere Kantzenbachs Ansatz an, demzufolge Wettbewerbsfreiheit kein Ziel an sich, sondern lediglich ein Mittel zur Erreichung ökonomischer Zielfunktionen darstellt204. Dem Konzept der Wettbewerbsfreiheit zufolge ist Wettbewerbsfreiheit hingegen einer der zwei Zielkomplexe, deren Erfüllung durch Wettbewerbspolitik angestrebt wird. Als weiterer Zielkomplex wird „ökonomische Vorteilhaftigkeit“ angesehen205. Das systemtheoretische Konzept der Wettbewerbsfreiheit, auch als Neuklassik bezeichnet206, hat seine Wurzeln bei Adam Smith. Es wurde durch die Österreichische Schule des Wettbewerbs (Ludwig von Mises; Friedrich A. von Hayek) begründet und in Deutschland vor allem durch Hoppmann weiterentwickelt. Dem Konzept liegt die Auffassung zugrunde, dass es sich bei Marktprozessen um komplexe Vorgänge handelt, die sich nicht auf einfache Gesetze reduzieren lassen. Deshalb wird die Normativierung „optimaler Marktstrukturen“ (wie z.B. durch Kantzenbach hinsichtlich des weiten Oligopols) abgelehnt. Aufgrund der Komplexität des Marktes lassen sich zudem keine konkreten Voraussagen über das Ergebnis einzelner wettbewerblicher Vorgänge treffen. Lediglich allgemeine „Muster-Voraussagen“ über die Eigenschaften des Wettbewerbssystems bzw. über typische Prozesse und Ergebnisse sind möglich207. Eine derartige Muster- Voraussage ist z.B., dass Wettbewerb zu wechselseitigen individuellen Vorteilen und zu ökonomischer Vorteilhaftigkeit führt208. Die Unmöglichkeit, konkrete Einzelvoraussagen zu treffen, ergibt sich auch daraus, dass Wettbewerb, im Sinne v. Hayeks, ein Entdeckungsverfahren darstellt. V. Hayek versteht Wettbewerb als eine spontane Ordnung209 sowie als ein Verfahren zur Entdeckung von Tatsachen, „die ohne sein Bestehen entweder unbekannt 204 Vgl. dazu Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht (1. Aufl.), S. 175; Kantzenbach/Kallfass, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 103, 110. 205 Hoppmann, in: Schneider (Hrsg.), Wettbewerbspolitik, 9, 14 f.; Clapham, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 129, 132. 206 – nicht zu verwechseln mit der neoklassischen Preistheorie, die etwa den Thesen der Chicago-Schule zugrunde liegt (s.o. 1. Kap. B. II. 1.); vgl. Clapham, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 129, 136 – 207 Vgl. Hoppmann, in: ders./Mestmäcker, Normenzwecke und Systemfunktionen, 5, 7; v. Hayek, Die Theorie komplexer Phänomene, S. 25-29, insbesondere S. 27; Clapham, in: Cox/Jens/Markert (Hrsg.), Handbuch, 129, 131 f., 145 f. Fn. 6; I. Schmidt, Wettbewerbspolitik, S. 14, 25. 208 Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, Rn 67. 209 Vgl. dazu die grundsätzlichen Überlegungen bei v. Hayek, ORDO Bd. 14, 3 ff.