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Hannes Schwinn, Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 36 - 43

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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36 Hiervon ist die beweisrechtliche Frage zu trennen, inwiefern bloßes Parallelverhalten ein Indiz für eine schon zuvor erfolgte Abstimmung darstellen kann. Diese Frage hat der EuGH in überzeugender Weise dahingehend beantwortet, dass ein Parallelverhalten nur dann als Beweis für eine Abstimmung angesehen werden könne, wenn es sich nur durch eine Abstimmung einleuchtend erklären ließe104. Zur Begründung wird angeführt, Art. 81 (ex-Art. 85) EG verbiete zwar jede Form der heimlichen Absprache, die geeignet sei, den Wettbewerb zu verfälschen; er beseitige aber nicht das Recht der Unternehmen, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten auf intelligente Weise anzupassen105. Mit der Unterscheidung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen von bloßem Parallelverhalten ist eine Grenzlinie zwischen kartellrechtlich tatbestandsmäßigem und nicht tatbestandsmäßigem Unternehmensverhalten gezogen. Innerhalb des Tatbestandes des Art. 81 I EG bzw. des § 1 GWB sind jedoch zusätzlich aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Vereinbarungen abzugrenzen. III. Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 1. Zur Relevanz der Abgrenzung Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen lässt sich durch Beantwortung der Frage vornehmen, ob für eine Vereinbarung ein Rechtsbindungswille erforderlich ist. Ist diese Frage zu bejahen, so hat das Tatbestandsmerkmal der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen einen weiten Anwendungsbereich. Falls für das Vorliegen einer Vereinbarung hingegen eine rein wirtschaftliche, moralische oder faktische Bindung der Beteiligten genügt, erweitert sich der Anwendungsbereich des Koordinierungstatbestandes der Vereinbarung zulasten desjenigen der abgestimmten Verhaltensweisen. Folglich ist das Problem zu klären, ob für eine Vereinbarung ein Rechtsbindungswille vorzuliegen hat (unten 2.). Zunächst jedoch erscheint es angezeigt, zur Frage nach der Relevanz der Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen Stellung zu beziehen. Denn man könnte sich auf den Standpunkt stellen, die Unterscheidung der Vereinbarungen von abgestimmten Verhaltensweisen besäße keinerlei praktische Relevanz. Die Abgrenzung sei nur im Verhältnis abgestimmter Verhaltensweisen zum kartellrechtlich erlaubten bewussten oder unbewussten Parallelverhalten 104 EuGH v. 31.03.1993, Zellstoff, Rs. C-89, 104, 114, 116 f. u. 125-129/85, Slg. 1993, I-1307, Rn 71, 126 f.; s. dazu Wagner-von Papp, Marktinformationsverfahren, S. 341; van Gerven/Navarro Varona, CMLR 31 (1994), 575, 601, 607; Kurz, RIW 1995, 186, 189; in einem ähnlichen Sinne bereits EuGH v. 14.07.1972, ICI, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619, Rn 66. 105 EuGH v. 31.03.1993, Zellstoff, Rs. C-89, 104, 114, 116 f. u. 125-129/85, Slg. 1993, I-1307, Rn 71. 37 bedeutsam106. Sobald aber in einem Kartellprozess abgestimmte Verhaltensweisen nachgewiesen seien, handle es sich bei der Abgrenzung abgestimmter Verhaltensweisen zu Vereinbarungen um einen unwichtigen Qualifikationsstreit107. Zur Begründung wird der Auffangcharakter des Tatbestandsmerkmals der aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen angeführt. Zudem wird behauptet, die Rechtsfolgen bei Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG seien identisch mit denjenigen bei Vorliegen abgestimmter Verhaltensweisen108. Auch in der Praxis von Europäischer Kommission und Europäischem Gerichtshof wird nicht immer klar zwischen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen unterschieden. So spricht die Kommission in manchen Fällen von „Vereinbarungen und/oder abgestimmten Verhaltensweisen“109 bzw. qualifiziert ein Unternehmensverhalten als Vereinbarung und hilfsweise als abgestimmte Verhaltensweise110. Bei komplexen, langjährigen Zuwiderhandlungen gegen Art. 81 I EG liegt den Gemeinschaftsorganen zufolge zudem häufig eine Vereinbarung und eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise vor. Es wird nämlich als gekünstelt angesehen, ein durch ein einziges wettbewerbsbeschränkendes Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten zu zerlegen und aus ihm mehrere selbständige Zuwiderhandlungen zu konstruieren111. Aus dieser Praxis der Gemeinschaftsorgane lässt sich jedoch nicht ableiten, dass diese die Abgrenzung von Vereinbarungen zu abgestimmten Verhaltensweisen für funktionslos oder ohne Bedeutung halten112. Auch das oben genannte Argument, die Rechtsfolgen seien bei Vereinbarungen und bei abgestimmten Verhaltensweisen identisch, trifft bei genauer Betrachtung nicht zu, ordnet Art. 81 II EG die Nichtigkeitsfolge doch nur für Vereinbarungen (und Beschlüsse), nicht aber für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen an. Richtigerweise ist zu differenzieren: Nur wenn in einem Verfahren das Vorliegen aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen bewiesen werden kann und damit die 106 Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl.), § 1 Rn 97; Jakobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 127. 107 GA Reischl, Schlussanträge v. 03.07.1980, van Landewyck, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3286, 3310; s. dazu auch Pais Antunes, YEL 11 (1991), 57, 73. 108 Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 89; Bruckner, Abgrenzung, S. 47; Kling/Thomas, Grundkurs, 3. Teil Rn 11; Zäch, Wettbewerbsrecht, S. 11. 109 Kommission, Entscheidung v. 02.08.1989, Betonstahlmatten, Abl. L 260 v. 06.09.1989, 1, Rn 158; Kommission, Entscheidung v. 21.12.1994, Tretorn, Abl. L 378 v. 31.12.1994, 45, Rn 51; s. dazu Jacobsen/Broberg, ECLR 2002, 127, 127. 110 Vgl. Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, WuW/E EV 1343, Rn 36, 38; Kommission, Entscheidung v. 10.07.1987, Tipp-Ex, Abl. L 222 v. 10.08.1987, 1, Rn 49 f.; kritisch zu dieser Praxis der Gemeinschaftsorgane Thompson, CMLR 27 (1990), 589, 602. 111 EuG v. 17.12.1991, Hercules Chemicals, Rs. T-7/89, Slg. 1991, II-1711, Rn 262-264; EuG v. 24.10.1991, Rhône-Poulenc, Rs. T-1/89, Slg. 1991, II-867, Rn 125-127; s. dazu Pais Antunes, YEL 11 (1991), 57, 73 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 4, 19. 112 So auch Pais Antunes, YEL 11 (1991), 57, 75. 38 Schwelle zu den Koordinierungstatbeständen des Art. 81 I EG bereits überschritten ist, ist die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Handlungsformen ohne praktische Relevanz. Insoweit erscheint auch die ungenaue Subsumtion unter die Handlungsformen seitens der Kommission tolerabel. In Fällen, in denen hingegen keine verbindliche Absprache getroffen wurde, so dass eine Vereinbarung ausscheidet, muss zur Bejahung abgestimmter Verhaltensweisen nach hier vertretener Auffassung113 zusätzlich zur Koordinierung ein Umsetzungsverhalten der beteiligten Unternehmen vorliegen. Dies unterscheidet abgestimmte Verhaltensweisen als zweigliedriges Tatbestandsmerkmal konzeptionell von Vereinbarungen. Fehlt ein solches Umsetzungsverhalten, so ist keine der Handlungsformen des Art. 81 I EG einschlägig. In derartigen Konstellationen ist somit die Abgrenzung abgestimmter Verhaltensweisen von Vereinbarungen von großer Relevanz114, 115. Diese Tatsache wird von Bruckner verkannt, der zunächst ebenfalls die Auffassung vertritt, dass aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen ein Umsetzungsverhalten erfordern116, dann aber inkonsequenterweise annimmt, jede Vereinbarung stelle zugleich eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise dar117. Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nicht nur theoretische, sondern auch praktische Relevanz besitzt. Für die vorliegende Untersuchung hat diese Abgrenzung, welche innerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 81 I EG vorzunehmen ist, zudem Bedeutung für die später zu leistende Abgrenzung der Vereinbarungen bzw. aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zu einseitigen Maßnahmen, welche nicht dem Anwendungsbereich des Art. 81 I EG unterfallen. 113 S.o. 1. Kap. A. II. 3. 114 Vgl. dazu van Gerven/Navarro Varona, CMLR 31 (1994), 575, 597: „…the dividing line between an „agreement“ and a „concerted practice“ becomes very important.” Im Ergebnis wie hier Gleiss/Hirsch, Kartellrecht, Bd. 1, Art. 85 Rn 95; Daig, EuR 1976, 213, 216; Roth/Ackermann, in: Frankfurter Kommentar, Bd. II, Grundfragen Art. 81 Abs. 1 Rn 78; vgl. auch Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Art. 81 Abs. 1 Rn 99; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 20. 115 Pais Antunes sieht zudem eine weitere Konstellation, in der die Abgrenzung relevant wird: Wenn die Kommission ein Bußgeld aufgrund einer Vereinbarung verhängt hat und im darauf folgenden Gerichtsverfahren gleichwohl der Nachweis einer Vereinbarung misslingt, soll es ihm zufolge aus Gründen der Rechtssicherheit unzulässig sein, das Verhalten in eine abgestimmte Verhaltensweise umzudeuten (s. YEL 11 (1991), 57, 76 f.). Dies überzeugt jedoch dann nicht, wenn im Laufe eines derartigen Gerichtsverfahrens der Nachweis abgestimmter Verhaltensweisen gelingt; vor dem EuG muss in diesem Fall eine derartige Umdeutung zulässig sein. 116 - Abgrenzung, S. 46 - 117 Abgrenzung, S. 48 (Hervorhebung nur hier). 39 2. Das Erfordernis des Rechtsbindungswillens für Vereinbarungen Im Folgenden sind Vereinbarungen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch Klärung des Problems abzugrenzen, ob eine Vereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG bzw. § 1 GWB Rechtsbindungswillen erfordert. Denkbar ist, für das Vorliegen einer Vereinbarung keinen Rechtsbindungswillen vorauszusetzen, sondern eine bloße wirtschaftliche, moralische oder faktische Bindung der beteiligten Unternehmen an die Absprache118 ausreichen zu lassen. Dafür spricht, dass in diesem Fall das Kartellverbot insgesamt einen weiter gehenden Anwendungsbereich hätte, als wenn man für eine Vereinbarung Rechtsbindungswillen voraussetzte. Denn Fälle, in denen nur eine rein faktische Bindungswirkung der Absprache vorläge, könnten mit dem Vereinbarungsmerkmal erfasst werden, ohne dass es zu einem Umsetzungsverhalten gekommen sein müsste, wie es der Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen voraussetzen würde. Der kartellrechtliche Schutz gegen wettbewerbswidrige Absprachen würde also weiter reichen, als wenn man der Gegenauffassung folgte. Dies mag man als rechtspolitisch wünschenswert ansehen. Zudem lässt sich teleologisch dahingehend argumentieren, Absprachen mit lediglich moralischer Bindungskraft seien fast ebenso gefährlich wie Kartellverträge, da eine moralische Verpflichtung im Geschäftsleben eine ebenso große Bindungswirkung entfalte wie eine rechtliche. Daher stellten derartige Absprachen kein abgestimmtes Verhalten dar, sondern seien bereits ohne Umsetzungsverhalten mit dem Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ zu erfassen119. Des Weiteren könnte man den Sinn und Zweck des Kartellverbots dafür anführen, dass eine Vereinbarung keinen Rechtsbindungswillen voraussetzt. Dieser Sinn und Zweck liegt vorwiegend im Schutz Dritter, nicht hingegen (wie im Vertragsrecht) im Schutz der Vertragsschließenden. Für Dritte jedoch ist es irrelevant, ob sich die wettbewerbswidrig handelnden Unternehmen rechtlich oder moralisch gebunden fühlen. Dies spräche somit dafür, bloß moralisch bindende Absprachen unter das Tatbestandsmerkmal „Vereinbarung“ zu subsumieren120. 118 Im Falle einer derartigen rechtlichen Unverbindlichkeit der Absprache liegt ein gentlemen’s agreement vor. Denn dieses lässt sich im Kartellrecht definieren als wettbewerbswidrige Absprache, die die Parteien als rechtlich unverbindlich ansehen, mit der sie sich jedoch moralisch, wirtschaftlich oder faktisch binden (Emmerich, in: Dauses, Handbuch, Bd. 2, H. I. § 1 Rn 75; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 42; Daig, EuR 1976, 213, 218; Kling/Thomas, Grundkurs, 2. Teil Rn 193; W.-H. Roth, in: Frankfurter Kommentar, Voraufl., § 25 GWB a.F. Rn 12; s. auch Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 4). Die Parteien verzichten somit bewusst auf die Unterstützung der Rechtsordnung bei der Durchsetzung des gentlemen’s agreements (Bahntje, Gentlemen’s Agreement, S. 17). – Zur Subsumtion der gentlemen’s agreements unter Art. 81 I EG sowie zu ihrer Irrelevanz für die vorliegende Untersuchung sogleich. 119 Vgl. Daig, EuR 1976, 213, 219. 120 Wagner-von Papp, in: Langenbucher (Hrsg.), Europarechtliche Bezüge, § 10 Rn 36; im Ergebnis ebenso Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 9 Rn 1, 3; Zäch, Wettbewerbsrecht, S. 11; Geiger, EUV/EGV, Art. 81 Rn 18; Kling/Thomas, Grundkurs, 2. Teil Rn 193; Lange, in: ders. (Hrsg.), Handbuch, 2. Kap. § 1 Rn 72; GA Reischl, 40 Zur Stützung der Ansicht, dass Vereinbarungen im Sinne des Art. 81 I EG keinen Rechtsbindungswillen erfordern, wird zudem Art. 81 II EG herangezogen. Dieser ordnet ohnehin die Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen an; Unternehmen, denen beim Abschluss der Vereinbarung diese Nichtigkeitsfolge bekannt ist, können somit keinen Rechtsbindungswillen entfalten. Daraus ergibt sich der Wertungswiderspruch, dass, falls man für eine Vereinbarung Rechtsbindungswillen voraussetzt, bewusste Verstöße gegen Art. 81 I EG nicht mit der Handlungsform der Vereinbarung erfasst werden können, unbewusste Verstöße hingegen schon121. Gegen diese Argumentation spricht jedoch, dass bei der weit überwiegenden Anzahl der Vereinbarungen den beteiligten Unternehmen die Nichtigkeitsfolge des Art. 81 II EG nicht bekannt ist, diese somit keinen bewussten Verstoß begehen122. Seit der Ausgestaltung des Art. 81 III EG als Legalausnahme123 besteht zudem die Gefahr, dass unbewusste Verstöße gegen Art. 81 EG weiter zunehmen werden. Denn nun obliegt es den Unternehmen einzuschätzen, ob ihre Vereinbarung gemäß Art. 81 III EG freigestellt ist. Unternehmen, die hierbei Fehleinschätzungen unterliegen, verstoßen lediglich unbewusst gegen das Kartellverbot. Die praktische Bedeutung des genannten Wertungswiderspruchs erscheint somit gering. Aus Art. 81 II EG lässt sich vielmehr ableiten, dass eine Vereinbarung im Sinne von Art. 81 I EG Rechtsbindungswillen voraussetzt. Denn die von Art. 81 II EG angeordnete Nichtigkeit bedeutet, dass die betreffende Vereinbarung keinerlei rechtliche Wirkung entfaltet124. Dadurch, dass Art. 81 II Vereinbarungen (und Beschlüsse) für nichtig erklärt, nimmt die Vorschrift diesen die Rechtsverbindlichkeit, die sie andernfalls auszeichnen würde125. Dieses Argument lässt sich auch nicht durch die Behauptung entkräften, Art. 81 II EG gelte nur für solche Vereinbarungen, die überhaupt mit dem Anspruch der rechtlichen Verbindlichkeit aufträten126. Art. 81 II EG spricht vielmehr ohne jegliche Differenzierung von den „nach diesem Schlussanträge v. 03.07.1980, van Landewyck, Rs. 209-215 u. 218/78, Slg. 1980, 3286, 3310; GA Vesterdorf, Schlussanträge v. 10.07.1991, Rhône-Poulenc, Rs. T-1/89, Slg. 1991, II-869, 922; EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Slg. 1990, I-45 2. LS; EuG v. 26.10.2000, Bayer Adalat, Rs. T-41/96, Slg. 2000, II-3383 Rn 68; Mäger, in: ders. (Hrsg.), Europäisches Kartellrecht, 1. Kap. Rn 80; für das italienische Kartellverbot ebenso Consiglio di Stato v. 05.03.2002, R.T.I., GRUR Int. 2004, 525. 121 Vgl. Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Bd. 2, Art. 81 Rn 98; Bunte, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 2, Art. 81 Gen. Prinz. Rn 20; Enchelmaier, in: Hailbronner/Wilms, EU/EG, Bd. III, Art. 81 Rn 8; vgl. zu einer ähnlichen Argumentation bezüglich §§ 1, 38 I Nr. 1 GWB a. F. K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 28 f.; Möschel, Oligopolmissbrauch, S. 145. 122 Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 52. 123 S. Art. 1 II der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 v. 16.12.2002 des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, Abl. L 1 v. 04.01.2003, 1 (im Folgenden: VO 1/2003). 124 S. nur Bunte, Kartellrecht, S. 403; vgl. auch Creifelds, Stichwort „Nichtigkeit von Rechtsgeschäften“. 125 Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 50; vgl. dazu auch Emmerich, in: Dauses, Handbuch, Bd. 2, H. I. § 1 Rn 75. 126 So aber Enchelmaier, in: Hailbronner/Wilms, EU/EG, Bd. III, Art. 81 Rn 8. 41 Artikel verbotenen Vereinbarungen“. Das Kriterium des „Anspruchs der rechtlichen Verbindlichkeit“ findet sich dort folglich nicht. Die Problematik, ob eine Vereinbarung Rechtsbindungswillen voraussetzt, ist bezüglich des deutschen Rechts vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung des deutschen Kartellverbotstatbestandes zu beurteilen. Wie bereits dargestellt127, setzte §§ 1, 38 I Nr. 1 GWB ursprünglich das Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit eines Vertrages zu einem gemeinsamen Zweck voraus. Das Merkmal Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck in § 1 GWB a. F. bedingte grundsätzlich Rechtsbindungswillen der Parteien, wurde jedoch sehr bald von Rechtsprechung und einem Teil der Lehre erweiternd ausgelegt, um auch Sachverhalte mit bloß faktischer Bindung zu erfassen128. Hintergrund war die Tatsache, dass ohne Rechtsfolgewillen abgeschlossene Verträge anderenfalls sanktionsfrei geblieben wären, was als grotesk empfunden wurde129. Diskutiert wurde auch eine analoge Anwendung der §§ 1, 38 I Nr. 1 GWB auf nur faktisch bindende Absprachen130. Die Grenze für diese erweiternden Auslegungsversuche zog der BGH dann in seinem „Teerfarben“-Beschluss131, woraufhin im Zuge der 2. GWB-Novelle im Jahre 1973 das Verbot aufeinander abgestimmten Verhaltens in § 25 I GWB a. F. normiert wurde132. Damit aber könnte man sich auf den Standpunkt stellen, bloß faktisch bindende Absprachen fielen nunmehr unter das Verbot abgestimmten Verhaltens, und die Ausdehnung des Vertragsbegriffes des § 1 GWB a. F. auch auf derartige Absprachen sei gegenstandslos geworden133 bzw. rechtspolitisch nicht länger erforderlich. Eine Analyse der bis zum Jahre 1998 geltenden Gesetzesfassung lässt somit den Schluss zu, dass faktisch bindende Absprachen ohne Rechtsbindungswillen mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zu erfassen sind. Durch die 6. GWB-Novelle 1998 wurde jedoch § 1 GWB zu einem vollwertigen Kartellverbotstatbestand ausgestaltet und der Koordinierungstatbestand „Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck“ durch das Tatbestandsmerkmal Vereinbarung ersetzt. Mit der 7. GWB-Novelle wurden auch vertikal bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB integriert134. Die bereits von Karsten Schmidt beklagte Vertragsakzessorietät des Kartellverbots135 besteht somit nicht mehr. Damit stellt sich die Frage, ob sich diese Gesetzesänderung auf das etwaige Erfordernis eines Rechtsbindungswillens für Vereinbarungen auswirkt. Denkbar 127 Hierzu und zum Folgenden s.o. 1. Kap. A. I. 2. 128 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 29-31; W.-H. Roth, in: Frankfurter Kommentar, Voraufl., § 25 GWB a.F. Rn 12; Ulmer, Abgestimmte Verhaltensweisen, S. 7 Fn. 6; s. auch Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, GWB (3. Aufl.), § 1 Rn 98. 129 Vgl. Koch, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Voraufl., Art. 85 Rn 20. 130 Vgl. Sandrock, Grundbegriffe des GWB, S. 259-261. 131 BGH v. 17.12.1970, Teerfarben, KRB 1/70, WuW/E BGH 1147, 1153. 132 W.-H. Roth, in: Frankfurter Kommentar, Voraufl., § 25 GWB a.F. Rn 7; Emmerich, Kartellrecht, § 2 Rn 9; s. hierzu auch bereits o. 1. Kap. A. II. 2. 133 Koch, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Voraufl., Art. 85 Rn 20. 134 S.o. 1. Kap. A. I. 2. 135 K. Schmidt, Kartellverfahrensrecht, S. 18 f., 28-32. 42 wäre es, bloß faktisch bindende Absprachen nunmehr als Vereinbarungen im Sinne von § 1 GWB n. F. und nicht mehr als abgestimmte Verhaltensweisen zu qualifizieren136. Dagegen spricht jedoch, dass der Vereinbarungsbegriff in Art. 81 I EG grundsätzlich an den Vertragsbegriff anknüpft137 und dies auch für den Vereinbarungsbegriff des § 1 GWB zu gelten hat, weil die Novellierung des § 1 GWB eine Angleichung an Art. 81 I EG bewirken sollte138. Demnach erfordert eine „Vereinbarung“ ebenso wie früher ein „Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck“ Rechtsbindungswillen. Die historische Auslegung des § 1 GWB stützt somit eher die These, bloß faktisch bindende Absprachen mit dem Tatbestandsmerkmal „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ zu erfassen und für eine Vereinbarung Rechtsbindungswillen vorauszusetzen. Ein Verzicht auf das Erfordernis des Rechtsbindungswillens würde unnötige Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Koordinierungstatbeständen des § 1 GWB bzw. des Art. 81 I EG schaffen. Denn im Wirtschaftsleben lässt sich eine Verhaltensabstimmung, bei der die beteiligten Unternehmen auf jegliche Form einer Verbindlichkeit verzichten, oft nur schwerlich von den Fällen abgrenzen, in denen die Unternehmen zumindest einer faktischen Verbindlichkeit unterliegen139. Demgegenüber stellt der klar definierte Begriff des Rechtsbindungswillens ein überzeugendes Kriterium für die Abgrenzung von Vereinbarungen zu abgestimmten Verhaltensweisen dar. Letzteren unterfallen folglich alle Absprachen, in denen die Parteien lediglich eine moralische, wirtschaftliche oder faktische Verbindlichkeit anstreben. Eine derartige Auslegung des Art. 81 I EG/§ 1 GWB wird auch dem Charakter der abgestimmten Verhaltensweisen als Auffangtatbestand besser gerecht, so dass auch systematisch-teleologische Überlegungen letztendlich dafür sprechen, für eine Vereinbarung Rechtsbindungswillen der Parteien zu fordern140. Bei der im Rahmen dieser Untersuchung vorzunehmenden, oftmals schwierigen Grenzziehung zwischen einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen und den Koordinierungstatbeständen des Art. 81 I EG wird folglich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Vereinbarung“ vom Erfordernis eines Rechtsbindungswillens ausgegangen werden. Demgegenüber fallen Absprachen, an die sich die Beteiligten 136 So W.-H. Roth, in: Frankfurter Kommentar, Bd. IV, § 1 GWB 1999 Rn 92. 137 S. nur Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 50. 138 Vgl. Regierungsentwurf eines sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Begründung I. 3. a) aa), abgedruckt in: Baron, Das neue Kartellgesetz, S. 121. 139 Vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Bd. I (1. Aufl.), Art. 85 Abs. 1 A. Rn 107, 126; ähnlich auch Witter, Abstimmungsverbot und strategisches Parallelverhalten, S. 232. 140 Vgl. Schröter, in: von der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Bd. 2, Art. 81 Rn 50, 52; im Ergebnis ebenso Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 81 Rn 29; Koch, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Voraufl., Art. 85 Rn 19; Müller-Graff, in: Handkom. EUV/EGV, Art. 85 Rn 37, 42 f.; zum Vereinbarungsmerkmal des Kartellverbots im nicht in Kraft getretenen Europäischen Verfassungsvertrag (Art. III-161 EVV) ebenso Müller-Graff, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, EVV, Art. III-161 Rn 12. 43 lediglich wirtschaftlich, moralisch oder faktisch gebunden fühlen, bei Vorhandensein eines Umsetzungsverhaltens unter das Tatbestandsmerkmal „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“141. IV. Ergebnis Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG/§ 1 GWB stellen ein zweigliedriges Tatbestandsmerkmal dar; sie erfordern neben einer Verhaltensabstimmung zwischen Unternehmen auch deren zumindest teilweise Umsetzung durch ein marktrelevantes Verhalten. Die Verhaltensabstimmung setzt die gegenseitige Kontaktnahme zwischen Unternehmen voraus. Bei einer Abstimmung nur durch Marktverhalten, ohne dass es zwischen den Unternehmen zu Kontakten kommt, liegen folglich keine aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen vor. Die Frage nach der Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen besitzt theoretische und praktische Relevanz. Die Grenzlinie zwischen beiden Koordinierungstatbeständen verläuft beim Rechtsbindungswillen, der für das Vorliegen einer Vereinbarung erforderlich ist. B. Die wettbewerbstheoretische Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens I. Einführung Eine der Ausgangsfragen dieser Untersuchung ist, inwieweit das Kartellverbot des Art. 81 I EG auf scheinbar einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis Anwendung findet. Die Antwort auf diese Frage hängt entscheidend davon ab, ob die Koordinierungstatbestände Vereinbarung bzw. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen eng oder weit auszulegen sind. In diesem 141 Letzteres bedeutet, dass gentlemen’s agreements im Falle ihrer zumindest begonnenen Umsetzung dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen unterfallen. – Gentlemen’s agreements spielen für die vorliegende Untersuchung indessen kaum eine Rolle. Denn zum einen handelt es sich bei ihnen um zweiseitige Maßnahmen. Zum anderen haben sie keine Bedeutung für die später vorzunehmende Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (s.u. 3. Kap.). Denn aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen kommen bereits unterhalb der Schwelle der gentlemen’s agreements zustande, da sie auch bei unverbindlichen Verhaltenskoordinierungen vorliegen können (s.o. 1. Kap. A. II. 1.) und somit keine wirtschaftliche, moralische oder faktische Verbindlichkeit voraussetzen. Daraus aber folgt, dass es für die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nicht darauf ankommen wird, ob gerade die Unterform der gentlemen’s agreements vorliegt oder aber sonstige aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.