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Hannes Schwinn, Einleitung in:

Hannes Schwinn

Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot, page 15 - 18

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4197-0, ISBN online: 978-3-8452-1528-0 https://doi.org/10.5771/9783845215280

Series: Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht, vol. 48

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15 Einleitung Einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen stellen ein gemeinschaftskartellrechtlich untersuchungsbedürftiges Phänomen dar. Dies ergibt sich daraus, dass es eines mindestens zweiseitigen Verhaltens von Unternehmen bedarf, damit das europäische Kartellverbot des Art. 81 I EG Anwendung findet. Gleichwohl beschränken vor allem im Vertikalbereich - also im Verhältnis zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen stehen - oftmals Unternehmen durch einseitige Maßnahmen den Wettbewerb im Ergebnis ebenso wirksam wie durch eine Vereinbarung oder durch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen. Eine Lieferverweigerung beispielsweise, die ein Hersteller gegenüber einem Parallelexporteur ausspricht, verhindert die Parallelausfuhr seiner Waren auf ebenso wirksame Weise wie eine Vereinbarung zwischen Hersteller und Parallelexporteur mit dem Inhalt, keine Parallelausfuhren zu tätigen. In rechtstatsächlicher Hinsicht handelt es sich bei einseitigen wettbewerbswidrigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis häufig um derartige Maßnahmen eines Herstellers oder Lieferanten zur Verhinderung von Parallelausfuhren oder –einfuhren seiner Waren1. Parallelimporteure nutzen oftmals bestehende Preisunterschiede zwischen den EU-Mitgliedsstaaten aus, indem sie Waren aus Niedrigpreisländern in Hochpreisländer einführen und dort mit Gewinn weiterverkaufen, wobei sie häufig zugleich die dortigen, vom Hersteller empfohlenen Preise unterbieten. Die auf diese Weise bewirkte Verschärfung des Preiswettbewerbs und Entziehung von Nachfrage zulasten der Hersteller führt mittelfristig zu einer Senkung von deren Gewinnmargen. Daher haben Hersteller, insbesondere von Markenprodukten, vielfach ein starkes wirtschaftliches Interesse an der Verhinderung des Parallelhandels und treffen aus diesem Grunde gegenüber Parallelhändlern einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen, wie etwa Lieferverweigerungen oder Rabattkürzungen. Art. 81 I EG erfasst Unternehmensverhalten gleichwohl nur dann, wenn einer seiner Koordinierungstatbestände erfüllt ist; rein einseitiges Handeln unterfällt daher nicht seinem Anwendungsbereich. Dieses kann mittels Anwendung des Art. 82 EG unterbunden werden, falls das handelnde Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Daraus aber folgt, dass einseitige Maßnahmen nicht marktbeherrschender Unternehmen nicht im Anwendungsbereich des Gemeinschaftskartellrechts liegen. Etwas Anderes gilt nur, wenn derartige Maßnahmen sich lediglich als scheinbar einseitig darstellen, in Wirklichkeit jedoch mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung des Vertragspartners zusammentreffen. 1 Bei einer Parallelausfuhr bzw. –einfuhr innerhalb der EU wird eine Ware parallel zum Hersteller auch von Zwischenhändlern aus einem EU-Mitgliedsstaat in einen anderen exportiert bzw. importiert (vgl. J. Hoffmann, WRP 2004, 994, 994; Gieseke, Parallelimport- Beschränkungen, S. 1; Heinemann, in: FS Schricker, 53, 62). 16 In diesem Fall kann das Unternehmensverhalten als Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert und mit Art. 81 I EG erfasst werden. Der Abgrenzung zwischen rein einseitigen Maßnahmen einerseits und Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG andererseits kommt mithin erhebliche Bedeutung zu. Diese Abgrenzung bereitet indes im Vertikalverhältnis, insbesondere in laufenden Geschäftsbeziehungen zwischen Herstellern und Vertriebshändlern, gravierende Schwierigkeiten. Letztere konnten bislang auch von der Europäischen Kommission und den Gemeinschaftsgerichten nicht überzeugend gelöst werden, obschon zu dieser Problematik mittlerweile eine umfangreiche Entscheidungspraxis existiert2. In den älteren dieser Entscheidungen findet sich, wie zu zeigen sein wird, die Tendenz, die Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG weit auszulegen, um (scheinbar) einseitige Maßnahmen in den Anwendungsbereich des Kartellverbots einzubeziehen. In ihren neueren Urteilen, die in den Rechtssachen VW II und Bayer Adalat ergingen, bekundeten das EuG und der EuGH hingegen die Bereitschaft, den Koordinierungstatbestand Vereinbarung gemäß Art. 81 I EG eng auszulegen. Gleichwohl vollzogen die Gemeinschaftsgerichte in den Fällen Bayer Adalat und VW II keine Rechtsprechungswende, sondern hielten vielmehr, wie noch näher zu erläutern sein wird, an ihrer vorangegangenen Rechtsprechung fest. Diese bleibt daher im Hinblick auf zukünftig zu entscheidende Fälle von Relevanz. Die vorliegende Untersuchung verfolgt zwei Hauptziele. Das erste Hauptziel besteht darin, allgemeingültige Kriterien zur Abgrenzung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis von Vereinbarungen bzw. aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG zu erarbeiten. Hierfür wird die bereits erwähnte Entscheidungspraxis der Kommission sowie der Gemeinschaftsgerichte kritisch zu würdigen sein. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von den Koordinierungstatbeständen des Art. 81 I EG bedeutet zugleich, die genaue Reichweite dessen Anwendungsbereichs näher zu untersuchen; diese Problematik berührt mithin die Grundlagen des Gemeinschaftskartellrechts. Die Analyse der Entscheidungspraxis der Kommission und der Gemeinschaftsgerichte wird ergeben, dass diese das Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG in einer Reihe von Fallkonstellationen zu weit auslegen und auf diese Weise einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen unzulässigerweise in den Anwendungsbereich des Art. 81 I EG einbeziehen. Vorzugswürdig ist demgegenüber ein enges, am Kriterium 2 S. insb. EuGH v. 25.10.1983, AEG-Telefunken/Kommission, Rs. 107/82, Slg. 1983, 3151; EuGH v. 17.09.1985, Ford/Kommission, Rs. 25 u. 26/84, Slg. 1985, 2725 = WuW/E EWG/MUV 709 = WuW 1986, 833; Kommission, Entscheidung v. 18.12.1987, Konica, Abl. L 78 v. 23.03.1988, 34; EuGH v. 11.01.1990, Sandoz PF, Rs. 277/87, Slg. 1990, I-45 (nur Leitsätze und Tenor); EuGH v. 08.02.1990, Tipp-Ex/Kommission, Rs. 279/87, Slg. 1990, I- 261 (nur Leitsätze und Tenor) = WuW/E EWG/MUV 871 = WuW 1990, 795; EuGH v. 24.10.1995, BMW/ALD, Rs. C-70/93, Slg. 1995, I-3439; EuG v. 03.12.2003, VW II, Rs. T- 208/01, Slg. 2003, II-5141; EuGH v. 06.01.2004, BAI und Kommission/Bayer (Bayer Adalat), Rs. C-2/01 P u. C-3/01 P, Slg. 2004, I-64. 17 der Willensübereinstimmung ausgerichtetes Verständnis der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG. Gleichwohl besteht, wie zu zeigen sein wird, ein grundsätzliches wettbewerbspolitisches Bedürfnis, einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis auch dann kartellrechtlich zu unterbinden, wenn das handelnde Unternehmen keine marktbeherrschende Stellung innehat. Das zweite Hauptziel dieser Untersuchung ist daher zu ermitteln, wie dieses wettbewerbspolitische Bedürfnis befriedigt werden kann, ohne dass hierbei der Anwendungsbereich des Art. 81 I EG unzulässig erweitert wird. Mithin wird zu klären sein, auf welche Weise einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen kartellrechtlich unterbunden werden können, auch wenn sie nicht zu einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise gemäß Art. 81 I EG führen. Bei der Erörterung dieser Problematik wird das deutsche Kartellrecht besondere Berücksichtigung finden. In der rechtswissenschaftlichen Diskussion mangelt es bislang an einer vertieften, schwerpunktmäßig gemeinschaftskartellrechtlichen Untersuchung der Thematik. Nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind hingegen Sonderfragen der kartellrechtlichen Behandlung konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen3, insbesondere einseitiger Weisungen im Konzern. Auch Spezialfragen hinsichtlich Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Handelsvertretern4, namentlich durch einseitige Weisungen des Geschäftsherrn, finden keine Erörterung. Des Weiteren ist der Sonderbereich der gewerblichen Schutzrechte ausgegrenzt. Nicht untersucht werden damit insbesondere die gemeinschaftskartellrechtliche Bewertung der Ausübung gewerblicher Schutzrechte5 sowie Rechtsfragen der Technologietransfer- Gruppenfreistellungsverordnung6. Im nun folgenden Ersten Kapitel gilt es, zunächst die rechtlichen und wettbewerbstheoretischen Grundlagen der Thematik darzulegen. Insbesondere ist das Grundverständnis der Koordinierungstatbestände Vereinbarung und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Art. 81 I EG zu klären, um auf diese Weise die Voraussetzungen für die später zu leistende Abgrenzung der Koordinierungstatbestände von einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis zu schaffen. Aufgrund der im Verlauf der Arbeit erfolgenden besonderen Berücksichtigung des deutschen Kartellrechts ist zudem auch auf dessen Vereinbarungs- sowie Abstimmungsmerkmal einzugehen. Des Weiteren bedarf es einer vertieften Auseinandersetzung mit den maßgeblichen wettbewerbstheoretischen Leitbildern. Dadurch wird das wettbewerbstheoretische Grundverständnis der Untersuchung geklärt, da dieses insbesondere im Rahmen der teleologischen Auslegung des Art. 81 I EG von Bedeutung für die zu lösenden Rechtsprobleme sein wird. 3 S. hierzu insb. Pohlmann, Unternehmensverbund, S. 395 ff. 4 S. hierzu insb. EuG v. 15.09.2005, Mercedes-Benz, Rs. T-325/01, Slg. 2005, II-3319, Rn 81 ff. 5 S. hierzu insb. Heinemann, Immaterialgüterschutz, S. 337-340. 6 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 vom 27.04.2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, Abl. L 123/11, berichtigt durch Abl. L 127 v. 29.04.2004, 158. 18 Daraufhin ist im umfangreichen Zweiten Kapitel zu untersuchen, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen (scheinbar) einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen zu einer Vertikalvereinbarung im Sinne des Art. 81 I EG führen. Rein einseitige Maßnahmen sind mithin von Vertikalvereinbarungen abzugrenzen. In diesem Zusammenhang sind die einschlägigen Grundsätze des EuGH sowie der Kommission an höherrangigen Prinzipien wie dem gemeinschaftlichen Rechtsprinzip und dem Analogieverbot zu messen und kritisch zu überprüfen. Zudem ist zu klären, ob dem ersten Anschein nach einseitige Maßnahmen unter Berufung auf einen Handelsbrauch zu einer Vertikalvereinbarung gemäß Art. 81 I EG führen können. Hier stellen sich somit Rechtsprobleme an der Schnittstelle des Kartellrechts zum Handelsrecht. An der Schnittstelle des Kartellrechts zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre liegt hingegen das Problem, wie sich ein Dissens hinsichtlich einseitiger Maßnahmen zwischen Vertragspartnern im Vertikalverhältnis auf das Zustandekommen einer Vereinbarung auswirkt. Am Ende des Kapitels sollen schließlich im Lichte der gewonnenen Erkenntnisse allgemeine Kriterien zur Abgrenzung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen von Vertikalvereinbarungen aufgestellt werden. Unterfällt einseitiges Unternehmensverhalten nicht dem Vereinbarungsmerkmal des Art. 81 I EG, so stellt sich das Folgeproblem, ob dieses Verhalten mit dem Koordinierungstatbestand aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gemäß Art. 81 I EG erfasst werden kann. In diesem Fall wäre das europäische Kartellverbot trotz Nichtvorliegens einer Vereinbarung anwendbar. Zur Klärung dieses Problems sind im Dritten Kapitel einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen abzugrenzen. Das Vierte Kapitel dient der Beantwortung spezieller Rechtsfragen, die sich hinsichtlich einseitiger Maßnahmen in selektiven Vertriebssystemen stellen. Selektive Vertriebsverträge stellen einen Unterfall der Vertikalvereinbarungen dar. Zu überprüfen ist, ob ihre noch darzulegenden rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten zu anderen Maßstäben hinsichtlich der Bewertung einseitiger Maßnahmen führen, als sonst im Vertikalverhältnis gelten. Die ersten vier Kapitel dieser Untersuchung dienen mithin der Erarbeitung rechtlicher Kriterien zur Abgrenzung einseitiger wettbewerbswidriger Maßnahmen vom Anwendungsbereich des Art. 81 I EG. Ausgehend von den dabei erzielten Ergebnissen ist in einem kurzen Fünften Kapitel darzulegen, dass das wettbewerbspolitische Bedürfnis, einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen im Vertikalverhältnis in weitgehendem Maße zu unterbinden, nicht mittels erweiternder Auslegung des Art. 82 EG befriedigt werden kann. Hieran anknüpfend, gilt es schließlich im Sechsten Kapitel zu untersuchen, ob ebendieses wettbewerbspolitische Bedürfnis durch Anwendung des nationalen Kartellrechts gestillt werden kann. In diesem Fall wäre eine enge Auslegung der Koordinierungstatbestände des Art. 81 I EG wettbewerbspolitisch unbedenklich. Diese Problematik wird anhand des deutschen Kartellrechts einer Lösung zugeführt werden.

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Zusammenfassung

Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.

Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.

Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.