Heidelberger Schriften zum Wirtschaftsrecht und Europarecht Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Hommelhoff Prof. Dr. Dr. h.c. Peter-Christian Müller-Graff Band 48 BUT_Schwinn_4197-0.indd 2 15.12.2008 8:29:27 Uhr Dr. Hannes Schwinn Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zum europäischen Kartellverbot Nomos BUT_Schwinn_4197-0.indd 3 15.12.2008 8:29:27 Uhr 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2007 ISBN 978-3-8329-4197-0 Gedruckt mit Unterstützung der Fritz Thyssen Stiftung. BUT_Schwinn_4197-0.indd 4 15.12.2008 8:29:27 Uhr 5 Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Sommersemester 2007 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Für die Buchveröffentlichung wurde sie auf den neuesten Stand von Rechtsprechung und wissenschaftlicher Literatur gebracht. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Peter- Christian Müller-Graff, der die Entstehung und die Veröffentlichung dieser Arbeit auf vielfältige Weise gefördert und mir den nötigen wissenschaftlichen Freiraum gewährt hat. Herrn Prof. Dr. Winfried Tilmann danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Dank gebührt ferner dem Arbeitskreis Wirtschaft und Recht im Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft, der diese Arbeit mit einem Promotionsstipendium und einem Druckkostenzuschuss gefördert hat. Ein beträchtlicher Teil dieser Untersuchung entstand während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für deutsches und europäisches Gesellschaftsund Wirtschaftsrecht der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Meinen Kolleginnen und Kollegen vom Lehrstuhl Müller-Graff danke ich für ihre Bereitschaft zum fachlichen Austausch; insbesondere richtet sich dieser Dank an Dr. Ilja Baudisch, Ass. iur. Julia Hoffmann, Dr. Friedemann Kainer, Roland Klages (LL.M.) und Dr. Michael Leicht. Für wissenschaftliche Fachgespräche und für ihre persönliche Unterstützung danke ich außerdem Dr. Björn Simon, David Howarth (LL.M.) sowie in ganz besonderem Maße Ass. iur. Anne Franziska Streng. Großer Dank gilt zu guter Letzt auch meinen Eltern Dr. Johannes und Britta Schwinn, die meine Ausbildung stets unterstützt haben und auf deren Rückhalt ich immer zählen konnte. Heidelberg, im September 2008 Hannes Schwinn 7 Inhaltsverzeichnis Einleitung 15 Erstes Kapitel: Rechtliche und wettbewerbstheoretische Grundlagen 19 A. Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im europäischen und deutschen Kartellrecht 19 I. Vereinbarung 19 1. Ausgangsdefinition 19 2. Vereinbarungen im deutschen Kartellrecht 20 II. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 21 1. Allgemeines 21 2. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im dt. Kartellrecht 24 3. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen – ein Erfolgstatbestand? 26 4. Verhaltensabstimmung durch Marktverhalten? 31 5. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen speziell im Vertikalverhältnis 33 6. Die Abgrenzung zu erlaubtem Parallelverhalten 35 III. Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 36 1. Zur Relevanz der Abgrenzung 36 2. Das Erfordernis des Rechtsbindungswillens für Vereinbarungen 39 IV. Ergebnis 43 B. Die wettbewerbstheoretische Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 43 I. Einführung 43 II. Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse 45 1. Grundzüge des Konzeptes 45 2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 47 3. Stellungnahme 47 III. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs 50 1. Grundzüge des Konzeptes 50 2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 51 a) Vertikale Marktstruktur- und Marktverhaltenskriterien 51 b) John Maurice Clark 51 c) Erhard Kantzenbach 52 d) Zusammenfassung 53 3. Stellungnahme 54 IV. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit 55 1. Grundzüge des Konzeptes 55 2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 57 8 V. Die Freiburger Schule des Ordoliberalismus 58 1. Vorbemerkung 58 2. Grundzüge des Konzeptes 58 3. Der Einfluss des Ordoliberalismus auf das Gemeinschaftskartellrecht und das GWB 60 4. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 60 5. Stellungnahme 61 VI. Die Wettbewerbskonzeption des EuGH und der Europäischen Kommission 63 1. Ein einheitliches wettbewerbstheoretisches Leitbild? 63 2. Der „neue“ ökonomischere Ansatz 65 VII. Fazit 67 Zweites Kapitel: Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 68 A. Ausgangspunkt: Die Praxis der Gemeinschaftsorgane außerhalb selektiver Vertriebssysteme 68 I. Vorbemerkung 68 II. Die Rechtssache Sandoz PF 68 1. Sachverhalt 68 2. Kommissionsentscheidung 69 3. Schlussanträge 70 4. EuGH-Urteil 70 III. Die Rechtssache Tipp-Ex 71 1. Sachverhalt 71 2. Kommissionsentscheidung 71 3. EuGH-Urteil 72 IV. Die Rechtssache Bayer Adalat 72 1. Sachverhalt 72 2. Kommissionsentscheidung 73 3. EuG-Urteil 74 4. EuGH-Urteil 75 V. Stellungnahme 76 B. Gemeinschaftliches Rechtsprinzip und Analogieverbot als Grenzen einer weiten Auslegung des Vereinbarungsmerkmals 77 I. Vorbemerkung 77 II. Die Bindung der Gemeinschaftsorgane an das Recht aufgrund des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips 78 1. Der Inhalt des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips 78 2. Der Bezug zum Gemeinschaftskartellrecht 79 III. Die Bindung der Gemeinschaftsorgane an das gemeinschaftsrechtliche Analogieverbot 80 1. Der Inhalt des gemeinschaftsrechtlichen Analogieverbotes 80 2. Die Anwendbarkeit des Analogieverbotes im Kartellsanktionsrecht 81 9 a) Vorbemerkung 81 b) Anwendbarkeit des Analogieverbotes aufgrund der strafrechtsähnlichen Rechtsnatur gemeinschaftskartellrechtlicher Geldbußen 82 IV. Die Vereinbarung im Lichte des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips und des Analogieverbotes 86 1. Vereinbarung und gemeinschaftliches Rechtsprinzip 86 a) Die weite Auslegung des Vereinbarungsmerkmals als Verstoß gegen das gemeinschaftliche Rechtsprinzip 86 b) Das gemeinschaftliche Rechtsprinzip im System der Legalausnahme 87 2. Vereinbarung und Analogieverbot 90 3. Zwischenergebnis und Stellungnahme zur Praxis der Gemeinschaftsorgane 92 a) Zwischenergebnis 92 b) Stellungnahme zur Praxis der Gemeinschaftsorgane 93 aa) Die Rechtssache Sandoz PF 93 bb) Die Rechtssache Bayer Adalat 95 cc) Die Rechtssache Tipp-Ex 95 C. Zustandekommen einer Vereinbarung durch Handelsbrauch? 96 I. Vorbemerkung 96 II. Ausgangspunkt: Die Kommissionsentscheidung Konica 96 1. Sachverhalt 96 2. Kommissionsentscheidung 97 3. Stellungnahme 98 III. Vereinbarung durch internationalen Handelsbrauch? 98 1. Internationale Handelsbräuche – Gemeinschaftsprivatrecht oder lex mercatoria? 98 2. Die Geltungsvoraussetzungen internationaler Handelsbräuche 100 3. Internationaler Handelsbrauch bei Schweigen auf wettbewerbswidrige Maßnahmen? 101 IV. Vereinbarung durch nationalen Handelsbrauch? 102 1. Vorbemerkung 102 2. Schweigen als Zustimmung im Handelsverkehr 103 3. Schweigen in einer laufenden Geschäftsverbindung 105 a) Die Rechtsnatur der laufenden Geschäftsverbindung 105 b) Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben in einer laufenden Geschäftsverbindung als Zustimmung? 107 aa) Schweigen der Händler als Zustimmung aufgrund der schützenswerten Erwartung des Herstellers auf ihre Geschäftsbereitschaft? 107 bb) Schweigen als Zustimmung aus sonstigen handelsrechtlichen Gesichtspunkten? 109 c) Schweigen als Zustimmung aufgrund Geschäftsverbindungsbrauchs 110 10 V. Zwischenergebnis 112 D. Kein Zustandekommen einer Vereinbarung bei Dissens 112 I. Vorbemerkung 112 II. Begriff und Rechtsnatur des Dissenses 113 III. Gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung des Dissenses 115 IV. Fazit 116 E. Vereinbarung und einseitige Maßnahmen – Kriterien der Abgrenzung 117 I. Vorbemerkung 117 II. Ausdrückliche Zustimmung des Partners 117 1. Allgemeines 117 2. Ausdrückliche Zustimmung bei Konkretisierungsbefugnis des Partners 118 a) Die Entscheidungspraxis in den Fällen VW II, Ford und BMW/ALD 118 b) Stellungnahme zur Entscheidungspraxis 119 c) Einseitige Maßnahmen als Konkretisierung des Vertragsinhalts 121 III. Konkludente Zustimmung des Partners 122 1. Dem Vereinbarungsmerkmal nicht unterfallende Konstellationen 122 2. Das Grundverständnis von Vereinbarungen bei konkludenter Zustimmung 123 a) Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung als Voraussetzung 123 aa) Darlegung des Kriteriums 123 bb) Anwendungsfälle und Übertragung auf die vorherige Entscheidungspraxis 123 b) Das Gemeinschaftskartellrecht als Mittel zur Marktintegration 125 c) An Willensübereinstimmung ausgerichtetes oder wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals? 127 3. Konkludente Zustimmung mittels Verhaltensanpassung 131 4. Kontrollen und Sanktionen zur Durchsetzung einseitiger Maßnahmen 133 F. Ergebnis 136 Drittes Kapitel: Einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis in Abgrenzung zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 138 A. Einführung in die Problematik 138 B. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Befolgung von Empfehlungen? 139 C. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Schweigen und Fortsetzung der Geschäftsbeziehung? 141 I. Umsetzungsverhalten 141 1. Anforderungen an das Umsetzungsverhalten 142 2. Umsetzungsverhalten bei einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis 142 11 II. Abstimmung zwischen Unternehmen 144 1. Anforderungen an die Vertikalabstimmung 144 a) Gemeinsamer Plan als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung? 144 b) Künstliche Risikominderung als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung? 145 c) Vorhergehende Koordinierung als Voraussetzung einer Vertikalabstimmung 145 2. Vertikalabstimmung bei Schweigen und Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen? 147 D. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei? 150 E. Zwischenergebnis und Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 152 I. Zwischenergebnis 152 II. Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 153 F. Abgestimmte Verhaltensweisen in der sonstigen Entscheidungspraxis zu (scheinbar) einseitigen Maßnahmen 155 I. Die Rechtssache Tipp-Ex 155 II. Die Rechtssache Konica 157 G. Fazit 158 Viertes Kapitel: Einseitige Maßnahmen speziell in selektiven Vertriebssystemen 159 A. Einführung in die Problematik 159 B. Begriff und Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme 160 I. Begriff 160 II. Zulässigkeitsvoraussetzungen 161 1. Voraussetzungen der Vereinbarkeit eines selektiven Vertriebssystems mit Art. 81 I EG 161 2. Voraussetzung der Lückenlosigkeit des selektiven Vertriebssystems? 162 C. Rule of Reason bei selektiven Vertriebssystemen? 163 I. Ursprung und Inhalt der Rule of Reason 163 II. Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht? 165 1. Fragestellung und Diskussion 165 2. Anhaltspunkte für eine Rule of Reason in der Rechtsprechung zu selektiven Vertriebssystemen 166 3. Kritik des Konzeptes einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of Reason 167 D. Die Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane zu einseitigen Maßnahmen in selektiven Vertriebssystemen 171 I. Vorbemerkung 171 II. Die Rechtssache AEG-Telefunken 171 1. Sachverhalt 171 2. Kommissionsentscheidung 172 12 3. EuGH-Urteil 173 III. Die Rechtssache Ford 173 1. Sachverhalt 173 2. Kommissionsentscheidung 173 3. EuGH-Urteil 174 4. Stellungnahme 174 E. Zustimmung zu einseitigen Maßnahmen durch Beitritt zu einem selektiven Vertriebssystem? 175 I. Einseitige Maßnahmen des Herstellers als vom Händler gebilligte Vertriebspolitik? 175 II. Stellungnahme 178 F. Einseitige Maßnahmen als Verstoß gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme 179 I. Sondersituation hinsichtlich einseitiger Maßnahmen in mit Art. 81 I EG vereinbaren selektiven Vertriebssystemen 179 1. Vorbemerkung 179 2. Darlegung der Grundkonstellation 180 3. Zustimmung der Händler zur einseitigen Maßnahme? 181 4. Zustimmung zu einer Vereinbarung durch Abschluss des Vertriebsvertrages 182 5. Der Fall AEG-Telefunken als Anwendungsbeispiel 183 II. Freistellung bei diskriminierend angewandten Selektionskriterien? 183 1. Verstoß gegen Art. 81 I EG als Anwendungsvoraussetzung des Art. 81 III EG 184 2. Freistellung durch die Vertikal-GVO? 186 3. Individualfreistellung 189 G. Ergebnis und Schlussfolgerung 190 I. Ergebnis zum Vierten Kapitel 190 II. Schlussfolgerung zur Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Art. 81 I EG 191 Fünftes Kapitel: Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG 193 A. Vorbemerkung 193 B. Lückenfüllung durch enge sachliche Marktabgrenzung? 193 I. Fragestellung 193 II. Der Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline 193 III. Stellungnahme 194 C. Einseitige Lieferverweigerungen als Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG? 195 I. Das Vorabentscheidungsverfahren im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline 196 II. Stellungnahme 197 D. Ergebnis 197 13 Sechstes Kapitel: Lückenfüllung durch nationales Recht: Die Behandlung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis nach deutschem Kartellrecht 198 A. Einführung in die Problematik 198 B. Das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht 198 I. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel als Abgrenzungskriterium des Anwendungsbereichs des Gemeinschaftskartellrechts 198 II. Die Behandlung von Konfliktfällen zwischen europäischem und nationalem Kartellrecht 200 1. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts als Ausgangspunkt 200 2. Rechtslage vor Inkrafttreten der VO 1/2003 201 3. Die Neuregelung des Verhältnisses durch Art. 3 VO 1/2003 202 a) Der Ansatz des Verordnungsvorschlags 203 b) Art. 3 VO 1/2003 203 III. Änderung der Tragweite des Art. 81 EG im Wege einer Durchführungsverordnung? 205 IV. Lückenfüllung durch § 1 GWB? 207 1. Fragestellung 207 2. Die Reichweite des durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuierten Vorrangs 207 3. Eigenständige Konzeption der Tatbestandsmerkmale in § 1 GWB? 211 a) Die Vorgaben des Gemeinschaftskartellrechts 211 aa) Die faktische Verdrängungswirkung des Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 211 bb) Faktische Verdrängungswirkung bei einer nur im deutschen Kartellrecht gesicherten Entscheidungspraxis? 213 b) Die Vorgaben des reformierten GWB 214 aa) § 22 GWB n. F. 214 bb) Exkurs: § 23 GWB RegE 215 4. Zwischenergebnis 218 V. Strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen 219 1. Fragestellung 219 2. Der Begriff der einseitigen Handlungen in Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 219 a) Einseitige Handlungen im Sinne des Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 als gemeinschaftskartellrechtlicher Begriff 219 b) Regelungsfreiraum auch für einseitige Handlungen weder marktbeherrschender noch marktstarker Unternehmen? 220 3. Regelungsfreiraum gemäß Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 auch für zweiseitiges Verhalten? 222 VI. Ergebnis 224 C. Lückenfüllung durch Anwendung der §§ 19-21 GWB auf einseitige wettbewerbswidrige Maßnahmen 225 I. Fragestellung 225 II. Strengere Ahndung einseitiger Maßnahmen durch deutsches als durch europäisches Kartellrecht 225 14 1. § 19 GWB 225 2. § 21 I GWB 226 3. § 20 I, II S. 1 GWB 227 III. Insbesondere: Die Ahndung einseitiger Maßnahmen zur Unterbindung von Parallelhandel mittels § 20 I, II S. 1 GWB 227 1. Vorbemerkung 227 2. Die Abhängigkeit der Vertriebshändler vom Hersteller 228 3. Unbillige Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der Vertriebshändler 229 a) Die Begehungsformen: Behinderung oder unterschiedliche Behandlung 229 b) Die normative Bewertung des Verhaltens: Unbilligkeit oder Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes 230 IV. Ergebnis 235 Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme 237 I. Rechtliche und wettbewerbstheoretische Grundlagen 237 II. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vertikalvereinbarungen 238 III. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 240 IV. Einseitige Maßnahmen speziell in selektiven Vertriebssystemen 242 V. Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG 243 VI. Lückenfüllung durch strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis 244 VII. Abschließende Stellungnahme 246 Literaturverzeichnis 247 Materialienverzeichnis 273