Heidelberger Schriften
zum Wirtschaftsrecht und Europarecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Hommelhoff
Prof. Dr. Dr. h.c. Peter-Christian Müller-Graff
Band 48
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Dr. Hannes Schwinn
Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung
zum europäischen Kartellverbot
Nomos
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1. Auflage 2009
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der
Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Heidelberg, Univ., Diss., 2007
ISBN 978-3-8329-4197-0
Gedruckt mit Unterstützung der Fritz Thyssen Stiftung.
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Vorwort
Die vorliegende Untersuchung wurde im Sommersemester 2007 von der Juristischen
Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen.
Für die Buchveröffentlichung wurde sie auf den neuesten Stand von Rechtsprechung
und wissenschaftlicher Literatur gebracht.
Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Dres. h.c. Peter-
Christian Müller-Graff, der die Entstehung und die Veröffentlichung dieser Arbeit
auf vielfältige Weise gefördert und mir den nötigen wissenschaftlichen Freiraum
gewährt hat. Herrn Prof. Dr. Winfried Tilmann danke ich für die zügige Erstellung
des Zweitgutachtens.
Dank gebührt ferner dem Arbeitskreis Wirtschaft und Recht im Stifterverband für
die Deutsche Wissenschaft, der diese Arbeit mit einem Promotionsstipendium und
einem Druckkostenzuschuss gefördert hat.
Ein beträchtlicher Teil dieser Untersuchung entstand während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für deutsches und europäisches Gesellschaftsund Wirtschaftsrecht der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Meinen Kolleginnen und Kollegen vom Lehrstuhl Müller-Graff danke ich für ihre Bereitschaft zum
fachlichen Austausch; insbesondere richtet sich dieser Dank an Dr. Ilja Baudisch,
Ass. iur. Julia Hoffmann, Dr. Friedemann Kainer, Roland Klages (LL.M.) und Dr.
Michael Leicht. Für wissenschaftliche Fachgespräche und für ihre persönliche Unterstützung danke ich außerdem Dr. Björn Simon, David Howarth (LL.M.) sowie in
ganz besonderem Maße Ass. iur. Anne Franziska Streng. Großer Dank gilt zu guter
Letzt auch meinen Eltern Dr. Johannes und Britta Schwinn, die meine Ausbildung
stets unterstützt haben und auf deren Rückhalt ich immer zählen konnte.
Heidelberg, im September 2008 Hannes Schwinn
7
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 15
Erstes Kapitel: Rechtliche und wettbewerbstheoretische Grundlagen 19
A. Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im
europäischen und deutschen Kartellrecht 19
I. Vereinbarung 19
1. Ausgangsdefinition 19
2. Vereinbarungen im deutschen Kartellrecht 20
II. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen 21
1. Allgemeines 21
2. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im dt. Kartellrecht 24
3. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen – ein Erfolgstatbestand? 26
4. Verhaltensabstimmung durch Marktverhalten? 31
5. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen speziell im Vertikalverhältnis 33
6. Die Abgrenzung zu erlaubtem Parallelverhalten 35
III. Die Abgrenzung von Vereinbarungen zu aufeinander
abgestimmten Verhaltensweisen 36
1. Zur Relevanz der Abgrenzung 36
2. Das Erfordernis des Rechtsbindungswillens für Vereinbarungen 39
IV. Ergebnis 43
B. Die wettbewerbstheoretische Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 43
I. Einführung 43
II. Die Chicago-Schule der Antitrust-Analyse 45
1. Grundzüge des Konzeptes 45
2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 47
3. Stellungnahme 47
III. Das Konzept des funktionsfähigen Wettbewerbs 50
1. Grundzüge des Konzeptes 50
2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 51
a) Vertikale Marktstruktur- und Marktverhaltenskriterien 51
b) John Maurice Clark 51
c) Erhard Kantzenbach 52
d) Zusammenfassung 53
3. Stellungnahme 54
IV. Das Konzept der Wettbewerbsfreiheit 55
1. Grundzüge des Konzeptes 55
2. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 57
8
V. Die Freiburger Schule des Ordoliberalismus 58
1. Vorbemerkung 58
2. Grundzüge des Konzeptes 58
3. Der Einfluss des Ordoliberalismus auf das Gemeinschaftskartellrecht
und das GWB 60
4. Die Bewertung vertikalen Unternehmensverhaltens 60
5. Stellungnahme 61
VI. Die Wettbewerbskonzeption des EuGH und der Europäischen
Kommission 63
1. Ein einheitliches wettbewerbstheoretisches Leitbild? 63
2. Der „neue“ ökonomischere Ansatz 65
VII. Fazit 67
Zweites Kapitel: Einseitige Maßnahmen in Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 68
A. Ausgangspunkt: Die Praxis der Gemeinschaftsorgane außerhalb selektiver
Vertriebssysteme 68
I. Vorbemerkung 68
II. Die Rechtssache Sandoz PF 68
1. Sachverhalt 68
2. Kommissionsentscheidung 69
3. Schlussanträge 70
4. EuGH-Urteil 70
III. Die Rechtssache Tipp-Ex 71
1. Sachverhalt 71
2. Kommissionsentscheidung 71
3. EuGH-Urteil 72
IV. Die Rechtssache Bayer Adalat 72
1. Sachverhalt 72
2. Kommissionsentscheidung 73
3. EuG-Urteil 74
4. EuGH-Urteil 75
V. Stellungnahme 76
B. Gemeinschaftliches Rechtsprinzip und Analogieverbot als Grenzen einer
weiten Auslegung des Vereinbarungsmerkmals 77
I. Vorbemerkung 77
II. Die Bindung der Gemeinschaftsorgane an das Recht aufgrund des
gemeinschaftlichen Rechtsprinzips 78
1. Der Inhalt des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips 78
2. Der Bezug zum Gemeinschaftskartellrecht 79
III. Die Bindung der Gemeinschaftsorgane an das gemeinschaftsrechtliche Analogieverbot 80
1. Der Inhalt des gemeinschaftsrechtlichen Analogieverbotes 80
2. Die Anwendbarkeit des Analogieverbotes im Kartellsanktionsrecht 81
9
a) Vorbemerkung 81
b) Anwendbarkeit des Analogieverbotes aufgrund der
strafrechtsähnlichen Rechtsnatur gemeinschaftskartellrechtlicher Geldbußen 82
IV. Die Vereinbarung im Lichte des gemeinschaftlichen Rechtsprinzips
und des Analogieverbotes 86
1. Vereinbarung und gemeinschaftliches Rechtsprinzip 86
a) Die weite Auslegung des Vereinbarungsmerkmals als
Verstoß gegen das gemeinschaftliche Rechtsprinzip 86
b) Das gemeinschaftliche Rechtsprinzip im System der
Legalausnahme 87
2. Vereinbarung und Analogieverbot 90
3. Zwischenergebnis und Stellungnahme zur Praxis der
Gemeinschaftsorgane 92
a) Zwischenergebnis 92
b) Stellungnahme zur Praxis der Gemeinschaftsorgane 93
aa) Die Rechtssache Sandoz PF 93
bb) Die Rechtssache Bayer Adalat 95
cc) Die Rechtssache Tipp-Ex 95
C. Zustandekommen einer Vereinbarung durch Handelsbrauch? 96
I. Vorbemerkung 96
II. Ausgangspunkt: Die Kommissionsentscheidung Konica 96
1. Sachverhalt 96
2. Kommissionsentscheidung 97
3. Stellungnahme 98
III. Vereinbarung durch internationalen Handelsbrauch? 98
1. Internationale Handelsbräuche – Gemeinschaftsprivatrecht oder
lex mercatoria? 98
2. Die Geltungsvoraussetzungen internationaler Handelsbräuche 100
3. Internationaler Handelsbrauch bei Schweigen auf
wettbewerbswidrige Maßnahmen? 101
IV. Vereinbarung durch nationalen Handelsbrauch? 102
1. Vorbemerkung 102
2. Schweigen als Zustimmung im Handelsverkehr 103
3. Schweigen in einer laufenden Geschäftsverbindung 105
a) Die Rechtsnatur der laufenden Geschäftsverbindung 105
b) Schweigen auf ein wettbewerbswidriges Rundschreiben in
einer laufenden Geschäftsverbindung als Zustimmung? 107
aa) Schweigen der Händler als Zustimmung aufgrund der
schützenswerten Erwartung des Herstellers auf ihre
Geschäftsbereitschaft? 107
bb) Schweigen als Zustimmung aus sonstigen handelsrechtlichen Gesichtspunkten? 109
c) Schweigen als Zustimmung aufgrund Geschäftsverbindungsbrauchs 110
10
V. Zwischenergebnis 112
D. Kein Zustandekommen einer Vereinbarung bei Dissens 112
I. Vorbemerkung 112
II. Begriff und Rechtsnatur des Dissenses 113
III. Gemeinschaftskartellrechtliche Bedeutung des Dissenses 115
IV. Fazit 116
E. Vereinbarung und einseitige Maßnahmen – Kriterien der Abgrenzung 117
I. Vorbemerkung 117
II. Ausdrückliche Zustimmung des Partners 117
1. Allgemeines 117
2. Ausdrückliche Zustimmung bei Konkretisierungsbefugnis
des Partners 118
a) Die Entscheidungspraxis in den Fällen VW II, Ford und
BMW/ALD 118
b) Stellungnahme zur Entscheidungspraxis 119
c) Einseitige Maßnahmen als Konkretisierung des Vertragsinhalts 121
III. Konkludente Zustimmung des Partners 122
1. Dem Vereinbarungsmerkmal nicht unterfallende Konstellationen 122
2. Das Grundverständnis von Vereinbarungen bei konkludenter
Zustimmung 123
a) Aufforderung der gemeinsamen Verwirklichung als
Voraussetzung 123
aa) Darlegung des Kriteriums 123
bb) Anwendungsfälle und Übertragung auf die
vorherige Entscheidungspraxis 123
b) Das Gemeinschaftskartellrecht als Mittel zur Marktintegration 125
c) An Willensübereinstimmung ausgerichtetes oder
wirkungsbezogenes Verständnis des Vereinbarungsmerkmals? 127
3. Konkludente Zustimmung mittels Verhaltensanpassung 131
4. Kontrollen und Sanktionen zur Durchsetzung einseitiger
Maßnahmen 133
F. Ergebnis 136
Drittes Kapitel: Einseitige Maßnahmen im Vertikalverhältnis in Abgrenzung zu
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 138
A. Einführung in die Problematik 138
B. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Befolgung von Empfehlungen? 139
C. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Schweigen und Fortsetzung der
Geschäftsbeziehung? 141
I. Umsetzungsverhalten 141
1. Anforderungen an das Umsetzungsverhalten 142
2. Umsetzungsverhalten bei einseitigen Maßnahmen im
Vertikalverhältnis 142
11
II. Abstimmung zwischen Unternehmen 144
1. Anforderungen an die Vertikalabstimmung 144
a) Gemeinsamer Plan als Voraussetzung einer
Vertikalabstimmung? 144
b) Künstliche Risikominderung als Voraussetzung einer
Vertikalabstimmung? 145
c) Vorhergehende Koordinierung als Voraussetzung einer
Vertikalabstimmung 145
2. Vertikalabstimmung bei Schweigen und Fortsetzung der
Geschäftsbeziehungen? 147
D. Abgestimmte Verhaltensweisen bei Umgehungsverhalten der Gegenpartei? 150
E. Zwischenergebnis und Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 152
I. Zwischenergebnis 152
II. Abgrenzung zur Vertikalvereinbarung 153
F. Abgestimmte Verhaltensweisen in der sonstigen Entscheidungspraxis zu
(scheinbar) einseitigen Maßnahmen 155
I. Die Rechtssache Tipp-Ex 155
II. Die Rechtssache Konica 157
G. Fazit 158
Viertes Kapitel: Einseitige Maßnahmen speziell in selektiven Vertriebssystemen 159
A. Einführung in die Problematik 159
B. Begriff und Zulässigkeitsvoraussetzungen selektiver Vertriebssysteme 160
I. Begriff 160
II. Zulässigkeitsvoraussetzungen 161
1. Voraussetzungen der Vereinbarkeit eines selektiven
Vertriebssystems mit Art. 81 I EG 161
2. Voraussetzung der Lückenlosigkeit des selektiven
Vertriebssystems? 162
C. Rule of Reason bei selektiven Vertriebssystemen? 163
I. Ursprung und Inhalt der Rule of Reason 163
II. Rule of Reason im Gemeinschaftskartellrecht? 165
1. Fragestellung und Diskussion 165
2. Anhaltspunkte für eine Rule of Reason in der Rechtsprechung zu
selektiven Vertriebssystemen 166
3. Kritik des Konzeptes einer gemeinschaftskartellrechtlichen Rule of
Reason 167
D. Die Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane zu einseitigen
Maßnahmen in selektiven Vertriebssystemen 171
I. Vorbemerkung 171
II. Die Rechtssache AEG-Telefunken 171
1. Sachverhalt 171
2. Kommissionsentscheidung 172
12
3. EuGH-Urteil 173
III. Die Rechtssache Ford 173
1. Sachverhalt 173
2. Kommissionsentscheidung 173
3. EuGH-Urteil 174
4. Stellungnahme 174
E. Zustimmung zu einseitigen Maßnahmen durch Beitritt zu einem selektiven
Vertriebssystem? 175
I. Einseitige Maßnahmen des Herstellers als vom Händler gebilligte
Vertriebspolitik? 175
II. Stellungnahme 178
F. Einseitige Maßnahmen als Verstoß gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen
selektiver Vertriebssysteme 179
I. Sondersituation hinsichtlich einseitiger Maßnahmen in mit
Art. 81 I EG vereinbaren selektiven Vertriebssystemen 179
1. Vorbemerkung 179
2. Darlegung der Grundkonstellation 180
3. Zustimmung der Händler zur einseitigen Maßnahme? 181
4. Zustimmung zu einer Vereinbarung durch Abschluss des
Vertriebsvertrages 182
5. Der Fall AEG-Telefunken als Anwendungsbeispiel 183
II. Freistellung bei diskriminierend angewandten Selektionskriterien? 183
1. Verstoß gegen Art. 81 I EG als Anwendungsvoraussetzung des
Art. 81 III EG 184
2. Freistellung durch die Vertikal-GVO? 186
3. Individualfreistellung 189
G. Ergebnis und Schlussfolgerung 190
I. Ergebnis zum Vierten Kapitel 190
II. Schlussfolgerung zur Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von
Art. 81 I EG 191
Fünftes Kapitel: Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des
Art. 82 EG 193
A. Vorbemerkung 193
B. Lückenfüllung durch enge sachliche Marktabgrenzung? 193
I. Fragestellung 193
II. Der Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline 193
III. Stellungnahme 194
C. Einseitige Lieferverweigerungen als Missbrauch im Sinne des Art. 82 EG? 195
I. Das Vorabentscheidungsverfahren im Fall Syfait u.a./GlaxoSmithKline 196
II. Stellungnahme 197
D. Ergebnis 197
13
Sechstes Kapitel: Lückenfüllung durch nationales Recht: Die Behandlung
einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis nach deutschem Kartellrecht 198
A. Einführung in die Problematik 198
B. Das Verhältnis des reformierten europäischen zum nationalen Kartellrecht 198
I. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel als Abgrenzungskriterium des
Anwendungsbereichs des Gemeinschaftskartellrechts 198
II. Die Behandlung von Konfliktfällen zwischen europäischem und
nationalem Kartellrecht 200
1. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts als Ausgangspunkt 200
2. Rechtslage vor Inkrafttreten der VO 1/2003 201
3. Die Neuregelung des Verhältnisses durch Art. 3 VO 1/2003 202
a) Der Ansatz des Verordnungsvorschlags 203
b) Art. 3 VO 1/2003 203
III. Änderung der Tragweite des Art. 81 EG im Wege einer
Durchführungsverordnung? 205
IV. Lückenfüllung durch § 1 GWB? 207
1. Fragestellung 207
2. Die Reichweite des durch Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 statuierten
Vorrangs 207
3. Eigenständige Konzeption der Tatbestandsmerkmale in § 1 GWB? 211
a) Die Vorgaben des Gemeinschaftskartellrechts 211
aa) Die faktische Verdrängungswirkung des
Art. 3 II S. 1 VO 1/2003 211
bb) Faktische Verdrängungswirkung bei einer nur im deutschen
Kartellrecht gesicherten Entscheidungspraxis? 213
b) Die Vorgaben des reformierten GWB 214
aa) § 22 GWB n. F. 214
bb) Exkurs: § 23 GWB RegE 215
4. Zwischenergebnis 218
V. Strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich einseitiger Maßnahmen 219
1. Fragestellung 219
2. Der Begriff der einseitigen Handlungen in Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 219
a) Einseitige Handlungen im Sinne des Art. 3 II S. 2 VO 1/2003
als gemeinschaftskartellrechtlicher Begriff 219
b) Regelungsfreiraum auch für einseitige Handlungen weder
marktbeherrschender noch marktstarker Unternehmen? 220
3. Regelungsfreiraum gemäß Art. 3 II S. 2 VO 1/2003 auch für
zweiseitiges Verhalten? 222
VI. Ergebnis 224
C. Lückenfüllung durch Anwendung der §§ 19-21 GWB auf einseitige
wettbewerbswidrige Maßnahmen 225
I. Fragestellung 225
II. Strengere Ahndung einseitiger Maßnahmen durch deutsches als durch
europäisches Kartellrecht 225
14
1. § 19 GWB 225
2. § 21 I GWB 226
3. § 20 I, II S. 1 GWB 227
III. Insbesondere: Die Ahndung einseitiger Maßnahmen zur Unterbindung
von Parallelhandel mittels § 20 I, II S. 1 GWB 227
1. Vorbemerkung 227
2. Die Abhängigkeit der Vertriebshändler vom Hersteller 228
3. Unbillige Behinderung oder ungerechtfertigt unterschiedliche
Behandlung der Vertriebshändler 229
a) Die Begehungsformen: Behinderung oder unterschiedliche
Behandlung 229
b) Die normative Bewertung des Verhaltens: Unbilligkeit oder
Fehlen eines sachlich gerechtfertigten Grundes 230
IV. Ergebnis 235
Zusammenfassung und abschließende Stellungnahme 237
I. Rechtliche und wettbewerbstheoretische Grundlagen 237
II. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen von Vertikalvereinbarungen 238
III. Die Abgrenzung einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis von
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen 240
IV. Einseitige Maßnahmen speziell in selektiven Vertriebssystemen 242
V. Keine Lückenfüllung durch erweiternde Auslegung des Art. 82 EG 243
VI. Lückenfüllung durch strengeres nationales Kartellrecht hinsichtlich
einseitiger Maßnahmen im Vertikalverhältnis 244
VII. Abschließende Stellungnahme 246
Literaturverzeichnis 247
Materialienverzeichnis 273
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Unter welchen rechtlichen Voraussetzungen fällt scheinbar einseitiges Handeln eines Unternehmens, das den Wettbewerb beschränkt (z. B. Maßnahmen eines Herstellers gegen Parallelimporte), noch unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag? Die Antwort auf diese Frage klärt die Weite des Anwendungsbereichs des Kartellverbots und betrifft damit die Grundlagen des Kartellrechts.
Hierzu entwickelt der Autor rechtliche Kriterien für die praxisrelevante und oft schwierige Abgrenzung zwischen einseitigen Maßnahmen im Vertikalverhältnis einerseits und den Handlungsformen des Kartellverbots (Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen) andererseits. Zu dieser Thematik ist eine Reihe von Entscheidungen der Europäischen Kommission und des EuGH ergangen, die vom Autor aufgearbeitet und kritisch hinterfragt werden.
Die Arbeit macht zudem deutlich, unter welchen Voraussetzungen insbesondere in laufenden Geschäftsverbindungen zwischen Unternehmen wettbewerbswidrige Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen zustande kommen, die gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei finden die rechtlichen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme besondere Berücksichtigung.