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Lina Barbara Böcker, Gegenübergestellt: Das „neue“ Softwarepatentrecht in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 333 - 336

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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333 Geheimhaltungsmöglichkeit des Urheberrechts in ihr Gegenteil verkehrt und die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte dazu verwendet, die Offenlegung des Quellcodes zu sichern.1770 Dennoch gelten Open Source-Programme als kostengünstiger und oft stabiler, und die Innovationsgeschwindigkeit innerhalb dieses Entwicklungs- und Vertriebsmodells ist wenn nicht höher, so doch wenigstens nicht geringer als im proprietären Bereich. 3. Die automatische Entstehung Eine Innovationsförderung durch das Urheberrecht kann schon deshalb nicht stattfinden, weil seine Entstehung intransparent ist. Urheberrecht entsteht automatisch, ohne Anmeldung oder Registrierung des geschützten Werkes. Auf diese Weise werden zeit- und ressourcenaufwändige Doppelentwicklungen veranlasst, die die Innovationsgeschwindigkeit verlangsamen. Das Patentrecht entsteht demgegenüber nur nach einer kostenpflichtigen Anmeldung, die geschützten Ansprüche werden allgemein einsehbar registriert. Unter der Prämisse eines Minimalschutzes1771 sind solche formalen Voraussetzungen des Schutzes, die zudem die Transparenz erhöhen, zu begrüßen. II. Gegenübergestellt: Das „neue“ Softwarepatentrecht Im Gegensatz dazu besitzt das Patentrecht schon grundsätzlich, erst Recht aber bei der hier vorgeschlagenen Ausgestaltung längst nicht so viele Nachteile wie oft behauptet, sondern weist im Gegenteil erhebliche Vorteile auf und wirkt sich vor allem auf die Förderung technischen Fortschritts günstiger aus.1772 Außerdem kann das Patentrecht auch den bislang durch das Urheberrecht bereitgestellten Funktionenschutz adäquater gewährleisten. 1. Offenlegung und klar begrenzter Schutzbereich Hauptvorteil des Patentrechts in Bezug auf seine innovationsfördernde Funktion ist – wie nun schon mehrfach betont – die verpflichtende Offenbarung des geschützten Anspruchs.1773 Gemäß § 34 Abs. 4 PatG, Art. 83 EPÜ ist eine Erfindung zur Erlangung des Schutzes so offen zu legen, dass sie von jedem Fachmann nachvollzogen werden kann. Für Computerprogramme bedeutet das, dass der Komplexalgorithmus 1770 Vgl. oben Zweites Kapitel, B. II und Drittes Kapitel, C. V. 1. 1771 Vgl. oben Drittes Kapitel, A. IV. 1. 1772 S. oben A. I. 2. 1773 Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 40 bezeichnen die Offenlegung insgesamt als „key factor“ des Patentwesens. 334 einschließlich der Schnittstellenspezifikationen offengelegt werden muss.1774 Dadurch wird es für Dritte möglich, Ideen, Grundsätze und Funktionsweisen eines Programms ohne Weiteres einzusehen.1775 Substitutions- und Innovationswettbewerb werden gefördert. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie hier vorgeschlagen der Schutzbereich des Patents auf einen konkreten tatsächlichen Anwendungsbereich beschränkt wird, da dann Erfindungen „um das Patent herum“ getätigt werden können. Zusätzlich trägt das dazu bei, dass die entsprechenden Märkte anfechtbarer werden, denn je näher sich eine Folgeerfindung um die ursprünglich getätigten bewegt, umso eher stehen beide in potentiellem Wettbewerb.1776 2. Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht Das Patentrecht enthält zwar keine mit § 69e UrhG vergleichbare Regelung, die die Ermittlung von Schnittstellen zur Herstellung der Interoperabilität zulassen würde. Man könnte also auf die Idee kommen, dass hier eine Geheimhaltung dieser Gatekeeper-Elemente noch einfacher möglich wäre als im Urheberrecht. Dies ist schon wegen der Offenlegungspflicht ein Trugschluss. Die Lösung des Interoperabilitätsproblems ist im Patentrecht einfacher als im Urheberrecht und führt, anders als dort, auch nicht zu einer Aushöhlung des Schutzes. Schnittstellenspezifikationen gehören nach hier vertretener Ansicht zwingend in die Erfindungsbeschreibung, schon weil sie immanent zum Programm gehören. Um weitergehende Konflikte hinsichtlich der Verwendung zu umgehen, ist darüber hinaus eine Schrankenregelung zu schaffen, die auch die Verwendung dieser Informationen zur Herstellung von Interoperabilität zulässt.1777 Der Vorteil gegenüber dem Urheberrecht liegt darin, dass eine wettbewerbsfeindliche Geheimhaltung der Schnittstellen so weder möglich noch notwendig ist und gleichzeitig ihre Verwendung zum Zwecke der Herstellung von kompatiblen Produkten und damit auch der Marktzutritt neuer Unternehmen zu stark vernetzten Märkten möglich wird. 1774 Vgl. oben A. IV. 3. c). 1775 In der Tat gehört es bereits jetzt zur Strategie vieler Unternehmen, die Patente ihrer Konkurrenten zu analysieren und daraus neue Ideen zu gewinnen. Vgl. dazu Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 77. 1776 Darüber hinaus trägt die grundsätzliche Offenlegung auch zu einer Verbesserung der IT- Sicherheit bei. Vgl. dazu im Zusammenhang mit Open Source Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 111ff. 1777 Oben A. IV. 3. c) cc) 335 3. Verbotsrechte des Patentinhabers Befürworter eines urheberrechtlichen Schutzes können sich nach den vorstehenden Überlegungen allenfalls noch auf die Behauptung stützen, der Schutzumfang des Urheberrechts mit seinen umfassenden Veränderungs- und Vervielfältigungsrechten (vgl. § 69c UrhG) entspreche eher den Bedürfnissen eines Programmentwicklers als der reine Verwendungsschutz des Patentrechts (vgl. §§ 9 ff. PatG, Art. 64 EPÜ). Weiter oben wurde festgestellt, dass die eigentlich schützenswerte Leistung des Programmierers in der Erstellung des Komplexalgorithmus, nicht aber in der Codierung des Programms zu sehen ist. Ein Schutzbedürfnis hinsichtlich des Codes, d. h. vor der Vervielfältigung des Programms, besteht also allenfalls insoweit, als mit der Weitergabe des Programms „Geld verdient“ werden soll. Dass die Möglichkeit der Einnahme von Lizenzgebühren von privaten Nutzern nicht erforderlich ist, um einen Ansporn für die Weiterentwicklung zu schaffen, zeigt das Phänomen Open Source. Das Patentrecht stellt demgegenüber in § 11 Nr. 1, Art. 64 EPÜ die private Benutzung völlig frei. Dies ist als Vor- und nicht als Nachteil anzusehen. Erst wenn mit der Weitergabe des Programms oder eines Vervielfältigungsstücks, dessen Anfertigung unter die von § 9 Nr. 1 PatG erfasste „Herstellung“ fällt, wirtschaftliche bzw. gewerbliche Interessen verfolgt werden, greift das Verbotsrecht des Patentinhabers. Damit ist seinen Interessen an der Teilhabe aber im Sinne eines Minimalschutzes ausreichend gedient, zumal der Begriff des privaten Bereichs eher eng ausgelegt wird und zum Beispiel Hochschulen nicht umfasst.1778 Die Entscheidung für eine Verlagerung des Schutzes in das Patentrecht würde also bedeuten, dass man den freien Entwicklungs- und Vertriebsmodellen ein Stück entgegen kommt, ohne die proprietären ganz aufzugeben. Dies ist vor dem Hintergrund der besprochenen Interessenabwägung als ein „Schritt in die richtige Richtung“ anzusehen. 4. Open Source-Lizenzierung im Patentrecht Dem Open Source-Gedanken kann wie gezeigt auch bei einer Patentmöglichkeit für Computerprogramme ohne Schwierigkeiten Rechnung getragen werden dadurch, dass der Quellcode als solches, d. h. in Form seiner konkreten Formulierungen von Patentschutz ausgenommen wird.1779 Durch die Beschränkung des Programmpatents auf einen bestimmten tatsächlichen Anwendungsbereich ist auch eine Patentrecherche ohne Schwierigkeiten möglich, so dass das Risiko für Open Source-Entwickler auf ein Minimum reduziert und im Übrigen auch geringer ist als bei einem urheberrechtlichen Schutz, da vollständige Geheimhaltung nicht möglich ist. 1778 BGH GRUR 1978, 474, 477 – Vervielfältigungsstücke. Zum privaten Gebrauch auch Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 11PatG RdNr. 3 f.; Scharen, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 3; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 11 RdNr. 6ff., 8. 1779 Oben A. IV. 3. c) aa). 336 Allerdings darf auch eine rein patentrechtliche Lösung das Modell als solches nicht gefährden, d. h. die Sicherstellung der Freiheit eines Programms muss weiterhin möglich sein. Dies geschieht zum einen durch die Ausnahme des Codes aus dem Patentschutz. Abgesehen davon erfasst das Patentrecht wie erwähnt gemäß § 11 Nr. 1 PatG nicht den privaten Bereich, so dass die Weitergabe und Veränderung zu privaten Zwecken bereits ohne gesonderte Nutzungsbedingungen freigestellt und damit möglich ist. Die Sicherung der Freiheit von Code über bestimmte Lizenzbedingungen ist bei einem reinen patentrechtlichen Schutz nicht mehr notwendig. Der Rechtsinhaber hat nämlich mangels der in § 69c UrhG geregelten Verbotsrechte keine Möglichkeit mehr, die Dekompilierung und die Verwendung von Programmen zum nichtgewerblichen Gebrauch zu verhindern. Das beinhaltet auch ihre Bearbeitung und Weiterentwicklung. Vor einer Übernahme freier Programme in den gewerblichen Bereich schützt § 9 PatG (iVm. Art. 64 Abs. 1 EPÜ). § 15 Abs. 2 PatG, der die den urheberrechtlichen sehr ähnlichen patentrechtlichen Lizenzverträge regelt,1780 und auch im patentrechtlichen Bereich die beschränkte Einräumung von Lizenzen ermöglicht, so dass mit ihrer Hilfe die Nicht-Kommerzialität von Open Source- Programmen gesichert werden kann. Auch die Aufnahme von Bedingungen in eine Lizenz ist möglich.1781 III. Zur Veranschaulichung: Praktisches Beispiel für die Überlegenheit eines rein patentrechtlichen Schutzes Zur Verdeutlichung der oben stehenden Überlegungen sei nunmehr ein (fiktives) praktisches Beispiel herangezogen, anhand dessen die tatsächliche Interessenlage der an einem Programm in der Regel beteiligten Parteien dargestellt wird. Dabei handelt es sich bewusst um ein Geschäftsmethoden-Patent. 1. Entwickler Angenommen, ein LKW-Speditionsunternehmen (A) hat ein besonders ausgefeiltes Programm zur Aufstellung eines Logistikplans entwickelt. Die Entwicklung war mit sehr großem finanziellen und personellen Aufwand verbunden. Einerseits spricht aus 1780 Auch im Patentrecht ist die Einräumung ausschließlicher oder einfacher, beschränkter oder unbeschränkter Nutzungsrechte möglich. Diesbezüglich gilt die in § 31 Abs. 5 UrhG geregelte Zweckübertragungslehre. Vgl. a. Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl.2005, § 15 PatG RdNr. 42 ff; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 56ff. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 15 RdNr. 65ff. Der Lizenzvertrag ist wirtschaftlich wesentlich bedeutsamer als die Übertragung des gesamten Patents, vgl. Ullmann aaO. 1781 Vgl. u. a. BGH GRUR 1967, 304, 306 – Siroset; Kühnen in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 15 RdNr. 44; Ullmann, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 15 RdNr. 62.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.