330 Computerprogramme sind demnach in der Regel als Erzeugnispatente im Sinne von § 9 Nr. 1 PatG anzusehen.1762 Zusätzlich ist in die PatV bzw. in die AO-EPÜ folgende Regelung bezüglich der Erfindungsbeschreibung aufzunehmen: Regel XY/§ XY Beschreibung von Computerprogrammen Ist ein Computerprogramm Gegenstand der beanspruchten Erfindung, so ist dieses in Form des unmittelbar in eine Programmiersprache umsetzbaren Algorithmus einschließlich der Schnittstellenspezifikationen zu beschreiben (Komplexalgorithmus). Um die aus Wettbewerbsförderungsgründen notwendige Herstellung von Interoperabilität sicherzustellen, ist – neben der Aufnahme der Schnittstellenspezifikationen in die Erfindungsbeschreibung – folgende Schrankenregelung in Betracht zu ziehen: § 11 Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf … x. die Verwendung von Schnittstelleninformationen zur Herstellung eines interoperablen Produkts. B. Das Patentrecht als vorzugswürdiges Schutzinstrument Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass der vor dem Hintergrund der Überlegungen im Dritten Kapitel unter A gravierendste Nachteil des Urheberrechts, nämlich die umfangreichen Geheimhaltungsmöglichkeiten, im Patentrecht ohne Weiteres ausgeglichen werden kann. Der Hauptvorteil der patentrechtlichen Lösung, die Offenbarung der Erfindung, steht somit im Widerspruch zur bestehenden Ausgestaltung des urheberrechtlichen Schutzes, dessen Wesen gerade in der Geheimhaltung besteht. Bereits aus diesem Grunde ist ein paralleles Fortbestehen der beiden Schutzinstrumente auf Dauer nicht möglich, auch wenn dies unter anderem in TRIPS vorausgesetzt wird. Auch die in Abschnitt. A IV. im Dritten Kapitel aufgrund wettbewerblicher Überlegungen aufgestellten Prämisse, dass der Schutz auf das notwendige Minimum zu reduzieren ist, verlangt nach Möglichkeit die Reduktion auf ein Schutzsystem. Hierfür ist de lege ferenda grundsätzlich das Patentrecht vorzuziehen, wie sich aus der nachstehenden Abwägung ergibt. 1762 Dazu auch schon BGHZ 159, 142, 146ff. – Signalfolge. 331 I. Zusammengefasst: Die Kritik am Urheberrecht Wie festgestellt, bestehen vor dem Hintergrund der im Dritten Kapitel, A. IV. aufgestellten Leitlinien erhebliche Kritikpunkte an den §§ 69a ff. UrhG.1763 Diese seien hier zum Zwecke der Gegenüberstellung noch einmal kurz zusammengefasst. 1. Funktionsschutz im Urheberrecht Schon systematisch bestehen erhebliche Zweifel an der Einordnung der Computerprogramme in das Urheberrecht.1764 Die Leistung des Entwicklers liegt in der Erstellung des Komplexalgorithmus als technischer Problemlösung, nicht aber in der sprachlichen Gestaltung des Quellcodes. Code und Algorithmus können zudem nicht voneinander isoliert betrachtet werden. Codeschutz ohne Funktionenschutz ist daher faktisch nicht möglich. Die Entwicklung technischer Problemlösungen ist jedoch eine Leistung, die zu schützen das Patentrecht bestimmt ist. Das Urheberrecht erfasst demgegenüber nur den Ausdruck einer Idee, ist also hinsichtlich des Schutzumfangs das „kleinere“ Recht. Entsprechend kennt es auch nur Ausgleichsregeln, die für einen geringeren Schutzumfang geschaffen sind, d. h. Allgemeininteressen werden insbesondere in den §§ 69a ff. UrhG in geringerem Maße berücksichtigt als im Patentrecht. Da dieses seiner Leitidee nach bereits auf einen Funktionenschutz angelegt ist, kennt es Schrankenregelungen und Auflagen wie insbesondere die Offenbarung, die den breiten Funktionenschutz aus Sicht der Allgemeinheit rechtfertigen. Ein entsprechender Schutzumfang im Urheberrecht bedeutet demnach, dass zu starker Schutz des Rechtsinhabers besteht und dadurch insbesondere die Gefahr von Wettbewerbsbehinderungen entsteht. 2. Umfassender Ideenschutz Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck ist ein wesentliches Einfallstor wettbewerblicher Überlegungen im Urheberrecht.1765 § 69a Abs. 2 UrhG regelt dies für Computerprogramme. Allein kann hier die Unterscheidung aufgrund der technischen Natur von Computerprogrammen nicht vollzogen werden. Algorithmen sind Ideen und wie angesprochen nicht vom Code als Ausdruck trennbar. Zwar wurde zur Unterscheidung die Formel aufgestellt, Algorithmen seien nur in ihrer „konkreten Implementierung“ als Ausdruck schützbar. Die Unmöglichkeit einer eindeutigen 1763 S. o. Drittes Kapitel, C. IV., insb. 5. 1764 S. Drittes Kapitel, C. IV. 1. 1765 Vgl. aaO., C. IV. 2. 332 Abgrenzung zwischen Basisalgorithmus und Programm macht diesen Ansatz aber praktisch wirkungslos.1766 Das Urheberrecht ermöglicht also nicht nur einen Funktionen- sondern auch einen Ideenschutz, der durch die umfassende Geheimhaltungsmöglichkeit des Quellcodes noch verstärkt wird.1767 Zwar unterliegen die Verwertungsbefugnisse des Urheber den Schranken der §§ 69d und e UrhG, allerdings können diese in Bezug auf die Geheimhaltung keine effektive Abhilfe schaffen. § 69d Abs. 3 UrhG wurde zwar zum Zwecke der Ermittlung von Ideen geschaffen, ist jedoch wegen der fehlenden Dekompilierungsmöglichkeit nur eingeschränkt wirksam, während § 69e UrhG, die Vorschrift, die die Dekompilierung regelt, nur zur Herstellung von Interoperabilität anwendbar ist. Die so entstehende, innovationshemmende Blockade freihaltebedürftiger Inhalte ist innerhalb des Urheberrechts allenfalls durch eine verpflichtende Offenlegung des Quellcodes lösbar. Dies jedoch würde den auf umfassenden Know How-Schutz gerichteten Sinn und Zweck der urheberrechtlichen Vorschriften leerlaufen lassen.1768 a) Die Geheimhaltung von Schnittstellen Die aus Sicht der Allgemeinheit bedenklichen Geheimhaltungsmöglichkeiten des Computerprogramm-Urheberrechts betreffen auch die Schnittstellenspezifikationen des Programms, deren Kenntnis für die Schaffung kompatibler Programme und damit für den Zugang zu vor- und nachgelagerten Märkten erforderlich ist.1769 Zwar greift das in § 69e UrhG geregelte Dekompilierungsrecht hier ein. Die Praxis hat jedoch gezeigt, dass dieses Recht wenig effektiv ist und nur in Ausnahmefällen tatsächlich dazu führt, dass Schnittstellen in brauchbarer Form einsehbar werden. Der Rechtsinhaber erlangt also die Kontrolle über alle mit seinem Produkt verbundenen Märkte. Dass darin gerade bei „Netzwerkmärkten“ ein erhebliches wettbewerbshinderndes Potential liegt, ist unübersehbar. b) Open Source und Geheimhaltung Der Urheberrechtsschutz ist häufig damit gerechtfertigt worden, dass eine umfassende Geheimhaltung notwendig sei, um den Schutzbedürfnissen des Urhebers und damit der Anreizfunktion des Urheberrechts gerecht werden zu können. Hiergegen ist das nun schon mehrfach besprochene Open Source-Konzept anzuführen, das die 1766 S. aaO. C. III. 1. und dort IV. 2. 1767 Zu den Verwertungsbefugnissen ausführlich aO. C. III. 3. 1768 Zum Sinn und Zweck vgl. BT-Drs. 12/2044, S. 13. 1769 Dazu ausführlich v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2005; Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 122ff. 333 Geheimhaltungsmöglichkeit des Urheberrechts in ihr Gegenteil verkehrt und die Einräumung urheberrechtlicher Nutzungsrechte dazu verwendet, die Offenlegung des Quellcodes zu sichern.1770 Dennoch gelten Open Source-Programme als kostengünstiger und oft stabiler, und die Innovationsgeschwindigkeit innerhalb dieses Entwicklungs- und Vertriebsmodells ist wenn nicht höher, so doch wenigstens nicht geringer als im proprietären Bereich. 3. Die automatische Entstehung Eine Innovationsförderung durch das Urheberrecht kann schon deshalb nicht stattfinden, weil seine Entstehung intransparent ist. Urheberrecht entsteht automatisch, ohne Anmeldung oder Registrierung des geschützten Werkes. Auf diese Weise werden zeit- und ressourcenaufwändige Doppelentwicklungen veranlasst, die die Innovationsgeschwindigkeit verlangsamen. Das Patentrecht entsteht demgegenüber nur nach einer kostenpflichtigen Anmeldung, die geschützten Ansprüche werden allgemein einsehbar registriert. Unter der Prämisse eines Minimalschutzes1771 sind solche formalen Voraussetzungen des Schutzes, die zudem die Transparenz erhöhen, zu begrüßen. II. Gegenübergestellt: Das „neue“ Softwarepatentrecht Im Gegensatz dazu besitzt das Patentrecht schon grundsätzlich, erst Recht aber bei der hier vorgeschlagenen Ausgestaltung längst nicht so viele Nachteile wie oft behauptet, sondern weist im Gegenteil erhebliche Vorteile auf und wirkt sich vor allem auf die Förderung technischen Fortschritts günstiger aus.1772 Außerdem kann das Patentrecht auch den bislang durch das Urheberrecht bereitgestellten Funktionenschutz adäquater gewährleisten. 1. Offenlegung und klar begrenzter Schutzbereich Hauptvorteil des Patentrechts in Bezug auf seine innovationsfördernde Funktion ist – wie nun schon mehrfach betont – die verpflichtende Offenbarung des geschützten Anspruchs.1773 Gemäß § 34 Abs. 4 PatG, Art. 83 EPÜ ist eine Erfindung zur Erlangung des Schutzes so offen zu legen, dass sie von jedem Fachmann nachvollzogen werden kann. Für Computerprogramme bedeutet das, dass der Komplexalgorithmus 1770 Vgl. oben Zweites Kapitel, B. II und Drittes Kapitel, C. V. 1. 1771 Vgl. oben Drittes Kapitel, A. IV. 1. 1772 S. oben A. I. 2. 1773 Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 40 bezeichnen die Offenlegung insgesamt als „key factor“ des Patentwesens.