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Lina Barbara Böcker, Zusammenfassung und Gesetzgebungsvorschlag in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 327 - 330

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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327 VI. Zusammenfassung und Gesetzgebungsvorschlag Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass einer grundsätzlichen Zuordnung der Computerprogramme zum Patentrecht nichts entgegensteht und dass diese im Gegenteil in Bezug auf die Innovationsförderung aufgrund der ihr immanenten Offenlegungspflicht jedes geschützten Programms dem rein urheberrechtlichen Schutz im Sinne der im Dritten Kapitel unter A. angestellten Überlegungen sogar überlegen ist. Die bislang gegen „Softwarepatente“ vorgebrachten Argumente, wie eine drohende Innovationsblockade, die Erteilung von Trivialpatenten und eine generelle Verstärkung wettbewerbswidriger Effekte auf dem Markt für Computerprogramme sind nicht belegbar oder erweisen sich als nicht gegen den Patentschutz als solchen, sondern gegen seine bisherige Ausgestaltung gerichtet.1754 Diese Ausgestaltung gilt es ohnehin zu präzisieren, weil sich, wie im Dritten Kapitel unter D. dargestellt, der bisherige Ausschlusstatbestand als unpräzise und damit unbrauchbar erwiesen hat. Gefahren resultieren allenfalls aus einem im Sinne der Überlegungen unter A. zu weiten Schutzbereich, der unter anderem den bislang unklaren Anforderungen an die Erfindungsbeschreibung zuzurechnen ist. Unter Wettbewerbsaspekten bedenklich erscheinenden Auswirkungen eines zu weiten Patentschutzes kann entgegen gewirkt werden, indem Computerprogramme aufgrund ihrer Besonderheiten nicht pauschal mit anderen Erfindungen zusammen geregelt werden, sondern im Rahmen einer eigenen Vorschrift, die in EPÜ, PatG und ggf. auch in die zukünftige Regelung eines Gemeinschaftspatents aufzunehmen ist. Sie muss eine gesetzliche Begrenzung des Schutzbereichs und die damit zusammenhängenden Aspekte der Erfindungsbeschreibung, erhöhte Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit und eine formale Verbesserung der Qualität der Prüfung in den Patentämtern sicherstellen. In erster Linie gilt es, den Schutzbereich des Programmpatents in angemessener Weise zu beschränken, um einen zu großen und daher wettbewerbshindernden Äquivalenzbereich zu vermeiden.1755 Dies erfolgt durch eine Begrenzung des Schutzes auf eine konkrete Problemlösung, die einschließlich des sachlichen Anwendungsbereichs in die Anspruchsfassung aufgenommen werden muss. Dadurch erfolgt eine Dezimierung des monopolisierten Bereichs auf eine bestimmte Lösung eines beschriebenen und sachlich spezifizierten Problems, so dass andere Lösungswege desselben Problems offenbleiben. Gleichzeitig werden aufgrund der genaueren Kategorisierungsmöglichkeiten Transparenz und Recherchemöglichkeiten verbessert. Im Bereich der Biotechnologie hat man sich mit § 1a Abs. 4 PatG bereits für eine ähnliche Lösung entschieden. Eng mit der Begrenzung des Schutzbereichs zusammen hängt die Frage nach einer angemessenen Erfindungsbeschreibung und der notwendigen Offenbarung der patentierten Erfindung.1756 Entgegen einiger auch in jüngerer Zeit vorgestellter Vor- 1754 Vgl. oben I. 2. 1755 Dazu IV. 2. 1756 Abschnitt IV. 3. 328 schläge kommt es nicht in Betracht, den Quellcode als Erfindungsbeschreibung zuzulassen, weder allein noch ergänzend. Die Aufnahme des Quellcodes hätte einerseits zur Folge, dass sich auch der Schutz auch auf eine konkrete Implementierung beschränken würde, da Nachprogrammierungen in einer anderen Sprache häufig nicht als naheliegend anzusehen sind. Damit ist die Leistung des Erfinders nicht adäquat geschützt. Andererseits würde auf diese Weise der Quellcode dem Schutzbereich des Patents unterstellt und so unnötigerweise blockiert. Der Quellcode stellt nicht die eigentliche Leistung des Programmierers dar und ist aus diesem Grunde auch nicht schutzwürdig. Im Gegenteil ist es unter anderem zur Unterstützung der sogleich zu besprechenden Open Source-Entwicklung daher ratsam, den Quelltext gänzlich vom Schutz auszunehmen. In Ansätzen wurde dies auch bereits vorgeschlagen.1757 Als Erfindungsbeschreibung ist währenddessen der Komplexalgorithmus, d. h. eine algorithmische Form des Programms, die alle notwendigen Lösungsschritte in einer unmittelbar in Code umsetzbaren Form enthält, heranzuziehen. Zusammen mit der Beschränkung des Patents auf eine konkret zu beschreibende Anwendungsform gelangt man so zu einem Schutzbereich, der der tatsächlichen Leistung des Programmierers gerecht wird, ohne dass die Verwendung von Code oder unbekannte Anwendungsmöglichkeiten eines Algorithmus blockiert werden können. Die im Hinblick auf Wettbewerbs- und Marktöffnungsaspekte wesentliche Möglichkeit der Herstellung von interoperablen Programmen kann sichergestellt werden, indem zusätzlich die Aufnahme der Schnittstellenspezifikationen in die Erfindungsbeschreibung gefordert wird. Um Konfliktfälle bei der Verwendung dieser Informationen zu vermeiden, sollte zusätzlich eine entsprechende Schrankenregelung aufgenommen werden.1758 Ergänzend ist es erforderlich, das Prüfungskriterium „erfinderische Tätigkeit“ zu stärken.1759 Auf diese Weise können insbesondere Trivialpatente, aber auch aus wettbewerblichen Gesichtspunkten bedenkliche „Patentdickichte“ verhindert werden, da der „Patentierungsfilter“ weniger durchlässig wird. Dafür sind in erster Linie die Anforderungen an den maßgeblichen Durchschnittsfachmann in Bezug auf die Programmentwicklung in das Gesetz aufzunehmen und festzuschreiben, da hier gegenüber anderen Erfindungen Besonderheiten bestehen. Ein Durchschnittsfachmann für die Entwicklung eines bestimmten Computerprogramms muss spezifische Kenntnisse auf zwei Gebieten besitzen: Einerseits im betreffenden Bereich der Programmiertechnik, zum Beispiel der Anwendungsprogrammierung, andererseits auch im jeweiligen nichttechnischen Anwendungsgebiet des Programms, beispielsweise bei einer Software zur Erstellung geologischer Modelle auf dem Gebiet der Modellprogrammierung und dem der Geologie. In beiden Bereichen wird auf diese Weise die notwendige Erfindungshöhe sichergestellt. 1757 Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 9, 132. 1758 IV. 3. c) cc). 1759 IV. 3. b). 329 Aber auch das „Nichtnaheliegen“ muss geregelt werden, um eine zu niedrige Schwelle zu vermeiden. Einfache Handlungen wie die Fehlerbeseitigung oder die reine Digitalisierung einer bereits bekannten Geschäftsmethode dürfen nicht als erfinderisch angesehen werden. Solche Verfahren gehören in der Regel zum Stand der Technik und können daher weder die Patentierungsvoraussetzungen erfüllen noch ist ihre Verwendung verletzungstauglich. Die Stärkung der erfinderischen Tätigkeit auf diese Weise hat also gleichzeitig zur Folge, dass die „analoge“ Anwendung von Geschäftsmethoden nicht (mehr) als Patentverletzung angesehen werden kann, auch dann nicht, wenn die Geschäftsmethode in einer computergerechten Umsetzung bereits patentiert ist. Darüber hinaus sind im Rahmen des Nichtnaheliegens auch Anforderungen an die programmiertechnische Komplexität einer Erfindung zu stellen. Eine „Ersatzregelung“ für den bestehenden Ausschlusstatbestand, die die genannten Kriterien berücksichtigt, gefährdet auch die Open Source-Entwicklung nicht,1760 wenngleich aus den Reihen dieser „Community“ bislang der größte Widerstand gegen eine Einbeziehung der Computerprogramme in das Patentrecht stammt. Die bereits angesprochene Ausnahme des Quellcodes aus dem Schutzbereich stellt in diesem Zusammenhang nicht nur sicher, dass im Sinne der Überlegungen im Dritten Kapitel unter A. nur die tatsächliche Leistung des Entwicklers geschützt wird, sondern privilegiert auch die Open Source Entwicklung umfassend.1761 Die Verwendung der oftmals bekannten Codebestandteile ist auf diese Weise weder schutzfähig, noch kann allein durch sie eine Patentverletzung begründet werden, wenn keine Funktionalitäten übernommen werden. Aus diesen Überlegungen ergibt sich folgender Gesetzgebungsvorschlag: § XX; Art. XX Computerprogramme (1) Computerprogramme sind grundsätzlich als Erfindungen anzusehen, sofern und soweit sie einen Lösungsweg für eine konkrete programmiertechnische Aufgabenstellung in einem konkret bezeichneten Sachgebiet darstellen. (2) Der Schutz ist auf das nach Abs. 1 benannte Sachgebiet beschränkt. Der konkrete Code eines Programms ist sowohl als Quell- als auch als Maschinencode vom Schutzbereich ausgenommen. Allgemeine Algorithmen sind nach § 1 Abs. 3 Nr. 1/Art. 52 Abs. 2 Nr. 1 nicht schutzfähig. (3) Die Entwicklung eines Computerprogramms beruht auf erfinderischer Tätigkeit, wenn nicht bloß bekannte Algorithmen und eine bekannte Programmiersprache ohne Spezialkenntnisse des betreffenden Fachgebiets verwendet werden und das Programm in seiner Komplexität über ein durchschnittliches Programm hinausgeht. Für die Beurteilung ist auf einen Fachmann abzustellen, der über Fachkenntnisse auf dem betroffenen programmiertechnischen Gebiet und auf dem praktischen Anwendungsgebiet des Programms verfügt. 1760 Vgl. ausführlich V. 3. 1761 Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 9, 132. 330 Computerprogramme sind demnach in der Regel als Erzeugnispatente im Sinne von § 9 Nr. 1 PatG anzusehen.1762 Zusätzlich ist in die PatV bzw. in die AO-EPÜ folgende Regelung bezüglich der Erfindungsbeschreibung aufzunehmen: Regel XY/§ XY Beschreibung von Computerprogrammen Ist ein Computerprogramm Gegenstand der beanspruchten Erfindung, so ist dieses in Form des unmittelbar in eine Programmiersprache umsetzbaren Algorithmus einschließlich der Schnittstellenspezifikationen zu beschreiben (Komplexalgorithmus). Um die aus Wettbewerbsförderungsgründen notwendige Herstellung von Interoperabilität sicherzustellen, ist – neben der Aufnahme der Schnittstellenspezifikationen in die Erfindungsbeschreibung – folgende Schrankenregelung in Betracht zu ziehen: § 11 Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf … x. die Verwendung von Schnittstelleninformationen zur Herstellung eines interoperablen Produkts. B. Das Patentrecht als vorzugswürdiges Schutzinstrument Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass der vor dem Hintergrund der Überlegungen im Dritten Kapitel unter A gravierendste Nachteil des Urheberrechts, nämlich die umfangreichen Geheimhaltungsmöglichkeiten, im Patentrecht ohne Weiteres ausgeglichen werden kann. Der Hauptvorteil der patentrechtlichen Lösung, die Offenbarung der Erfindung, steht somit im Widerspruch zur bestehenden Ausgestaltung des urheberrechtlichen Schutzes, dessen Wesen gerade in der Geheimhaltung besteht. Bereits aus diesem Grunde ist ein paralleles Fortbestehen der beiden Schutzinstrumente auf Dauer nicht möglich, auch wenn dies unter anderem in TRIPS vorausgesetzt wird. Auch die in Abschnitt. A IV. im Dritten Kapitel aufgrund wettbewerblicher Überlegungen aufgestellten Prämisse, dass der Schutz auf das notwendige Minimum zu reduzieren ist, verlangt nach Möglichkeit die Reduktion auf ein Schutzsystem. Hierfür ist de lege ferenda grundsätzlich das Patentrecht vorzuziehen, wie sich aus der nachstehenden Abwägung ergibt. 1762 Dazu auch schon BGHZ 159, 142, 146ff. – Signalfolge.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.