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Lina Barbara Böcker, Gesetzgeberische Maßnahmen zur Sicherung eines angemessenen Patentschutzes in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 307 - 319

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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307 sätzlich auch solche Erfindungen patentrechtlichen Schutz, wenn sie in einer erfindungstauglichen, technischen Form, d. h. in Form eines Computerprogramms, auftreten.1642 Alles andere wäre willkürliche Ungleichbehandlung mittlerweile mindestens gleichbedeutender Industriezweige und schon aus diesem Grunde bedenklich.1643 Darüber hinaus kann Programmierung ebenso wie die Entwicklung einer komplizierten Maschine eine patentrechtlich schützenswerte Leistung sein. Durch sie wird technischer Fortschritt in Form der Informationstechnologie vorangetrieben. „HI- TACHI“1644 zeigt somit bereits den richtigen Weg, wenn dort auch eine andere Begründung herangezogen wurde. Es geht darum, die grundsätzliche technische Leistung des Programmierers anzuerkennen, egal mit welcher Art von Verfahren er sich befasst. Sein Beitrag zum Stand der Technik ist nicht kleiner, nur weil er eine umfassende Geschäftsmethode oder eine CAD/CAM-Maßnahme implementiert, anstelle eines Antiblockiersystems für Kraftfahrzeuge. Dies gilt allerdings wie beschrieben nur dann, wenn eine ausreichende Qualität und Transparenz hinsichtlich des Schutzbereichs der erteilten Patente und der Eingangsprüfung in den Patentämtern sichergestellt ist. Eine einfache Streichung der Ausschlussregelung genügt daher nicht. Das Entstehen von „Patentdickichten“ zum Beispiel durch die Patentierung bloß marginaler Neuerungen muss verhindert werden.1645 Es muss also eine ausdrückliche Regelung des Schutzbereichs eines Programmpatents geben und es muss – dies gilt für das gesamte Patentrecht – eine hohe Qualität der Prüfung sichergestellt sein, so dass es nicht zu massenhaften „schwachen“ Patenten kommt, die die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs gefährden.1646 IV. Gesetzgeberische Maßnahmen zur Sicherung eines angemessenen Patentschutzes Im Folgenden gilt es daher, eine solche einschränkende „Ersatzregelung“ zu finden, die beschriebenen Interessenabwägung gerecht wird.1647 Die Bedrohung für Innovation und Wettbewerb erstreckt sich wie gezeigt auf zwei Ebenen: Den Schutzbereich (materiell) und die Prüfungsqualität (formell). 1642 Anders wohl Melullis, in: FS König, 2003, S. 341, 356f., der übersieht, dass bei der Programmierung gerade technische Probleme gelöst werden. Zur Notwendigkeit der Technizität abermals Keukenschrijver, aaO., S. 255ff.. 1643 Wie hier Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 358; zu den Geschäftsmethoden Jänich, GRUR 2003, 483ff. 1644 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. 1645 Zu den wettbewerblichen Gefahren vgl. a. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance, 1980, S. 173. 1646 S. a. BMWi, Patentschutz und Innovation, 2007, S. 12f.; FTC, To Promote Innovation, 2003, Kap. 5, Abschn. II C, III B, wo ausdrücklich eine Verschärfung der Prüfungspraxis gefordert wird. 1647 Drittes Kapitel, A. IV. 1. 308 1. Vorabüberlegung: Ein „kleines Patent“ für Computerprogramme? Man könnte darüber nachdenken, den Schutz für Computerprogramme gänzlich in den Gebrauchsmusterschutz zu verlagern, um ein insgesamt niedrigeres Schutzniveau zu erreichen.1648 Dafür könnte sprechen, dass das Recht aus dem Gebrauchsmuster nur dann entsteht, wenn der Gegenstand der Anmeldung schutzfähig ist.1649 Allerdings werden nach § 8 Abs. 1 GebrMG für die Eintragung die materiellen Erfordernisse nicht geprüft. Es kommt also noch viel schneller zu einer Eintragung, so dass Gefahren wie unbewusste Schutzrechtsverletzungen und eine zu oberflächliche Eingangsprüfung wesentlich verstärkt werden. Darüber hinaus sind die Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit beim Gebrauchsmuster geringer als beim Patent,1650 was den oben angestellten Überlegungen offensichtlich widerspricht. Gleiches gilt für eine am bestehenden Halbleiterschutzgesetz orientierte Regelung, da hier nur Eigenart verlangt wird, die Schutzvoraussetzungen aber gerade hoch gesetzt werden sollten.1651 Schon grundsätzlich erscheint der Gedanke an ein „kleines Patent“ vor dem Hintergrund des bisher Gesagten auch eher abwegig, da es insgesamt höherer Schutzanforderungen bedarf, nicht niedrigerer. Diskutiert werden sollte also wenn überhaupt ein „großes Patent“. 2. Begrenzung des Schutzbereichs Zunächst muss es darum gehen, einen angemessenen Schutzumfang festzulegen. Grundsätzlich umfasst der Schutzbereich auch den sog. Äquivalenzbereich, der durch den Verletzungsrichter anhand einer Einzelfallabwägung zwischen den Interessen des Erfinders an einer angemessenen Belohnung und dem Allgemeininteresse an rechtssicheren, nicht wettbewerbshemmenden Patentansprüchen bestimmt wird.1652 Diese Interessenabwägung sollte bei Computerprogrammen im Gesetz verankert werden, da die Gefahr besteht, dass durch sehr allgemeine Beschreibungen der Ansprüche zu breite und daher innovationshemmende Schutzbereiche blockiert werden. So kann ein Anspruchsteller beispielsweise durch die Angabe eines allgemeinen Basisalgorithmus erreichen, dass dieser für jede denkbare Anwendung mo- 1648 Soweit ersichtlich, ist Österreich das einzige Land, das dieses Schutzinstrument für den Programmschutz verwendet, vgl. dazu Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 164. 1649 Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, Einl. GebrMG RdNr. 11; Goebel, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, GebrMG Vorbem. RdNr. 4d. 1650 So zumindest die überwiegende Ansicht, vgl. RGZ 99, 211, 212 – Mähmaschine; BGH GRUR 1957, 270, 271 – Unfall-Verhütungsschuh; Goebel, in: Benkard, PatG, § 1 GebrMG, RdNr. 13; Quodbach, GRUR 2007, 357; Kraßer, GRUR 1999, 527, 529f. Anders wohl Keukenschrijver, in; Busse, PatG, § 1 GebrMG, RdNr. 16. 1651 Vgl. zum Schutz von Computerprogrammen nach Gebrauchsmuster- bzw. Geschmacksmusterrecht v. Falckenstein, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. VI, allerdings zum alten Recht. 1652 v. Falck, GRUR 1985, 631ff.; Stenvik, IIC 2001, S. 1ff. 309 nopolisiert wird. Auf diese Weise droht eine innovationshemmende Patentierung von Aufgaben anstelle von Lösungswegen.1653 Ein Computerprogramm kann nur dann Lösung sein, wenn es hinreichend konkrete Gestalt angenommen hat.1654 Die notwendigen Lösungsschritte und die gelöste Aufgabe müssen im Patentanspruch erkennbar und für den Fachmann nachvollziehbar sein. Der Schutzbereich kann sich dann auf eine derart beschriebene Lösung beschränken, d. h. die Verwendung einzelner Bestandteile für Lösungen anderer Aufgaben verletzt den Anspruch nicht. Eine derartige Begrenzung kann erfolgen, indem konkrete Zweckangaben zwingend und anspruchsbegründend mit aufgenommen werden. Der Patentanspruch erfasst dann nur die beschriebenen Zwecke.1655 In Bezug auf biotechnologische Erfindungen hat man sich bereits aus ähnlichen Erwägungen heraus für eine solche Lösung entschieden, vgl. § 1a Abs. 4 PatG.1656 Zwar bleibt es Sache des Anmelders, diese Zweckangaben nach dem von ihm gewünschten Schutzbereich auszugestalten, beispielsweise kann er mehrere Zwecke beschreiben und beanspruchen. Es ist aber ausgeschlossen, dass er jeglichen Anwendungszweck blockiert, ohne diesen selbst entdeckt und konkretisiert zu haben.1657 Auf diese Weise erhält der Erfinder Schutz für seine tatsächliche Leistung, nicht aber darüber hinaus. Eine entsprechende Formulierung, die in EPÜ, PatG und ggf. auch in Bezug auf ein europäisches Gemeinschaftspatent Geltung beanspruchen muss, kann folgendermaßen aussehen: § XX; Art. XX Computerprogramme Computerprogramme sind grundsätzlich als Erfindungen anzusehen, sofern und soweit sie einen Lösungsweg für eine konkrete programmiertechnische Aufgabenstellung in einem konkret bezeichneten Sachgebiet darstellen. Der Schutz ist auf das nach Abs. 1 benannte Sachgebiet beschränkt. Allgemeine Algorithmen sind nach § 1 Abs. 3 Nr. 1/Art. 52 Abs. 2 Nr. 1 nicht schutzfähig. Die Regelung beinhaltet zwei Aussagen: Es ist einerseits erforderlich, dass das zu schützende Programm ein konkretes programmiertechnisches Problem löst, andererseits ist der Schutzbereich auf eine zu benennende Lösung dieses Problems in einem 1653 Melullis, GRUR 1998, 843ff., begründet damit eine Beschränkung des Patents auf die konkrete Aufgabenlösung; vgl. a. Wiebe, in: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 262. 1654 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 190. 1655 So im Ansatz schon van Raden, GRUR 1995, 451, 458. Ähnlich zu verstehen ist wohl auch Anders, GRUR 1990, 498, 499. 1656 Rein beispielhafte Zweckangaben sind daher in Ansprüchen, die auf Computerprogramme gerichtet sind, nicht mehr möglich. Dazu Walter, GRUR Int. 2007, 284. Für die Aufwertung von Zweckangaben in Bezug auf Computerprogramme auch Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117, 120. 1657 Für eine Begrenzung des Schutzumfangs auch Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 216, im Ansatz auch Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 205. 310 ebenfalls zu benennenden Anwendungsgebiet beschränkt. Programmierungen, die die gleiche Aufgabe lösen, denen aber andere Algorithmen zugrunde liegen, fallen auf diese Weise nicht unter den Schutzbereich. Ebensowenig ist die Anwendung einer auf denselben Grundsätzen aufbauenden Lösung in einem anderen, im Anspruch nicht ausdrücklich genannten und beschriebenen Anwendungsgebiet mit geschützt. Wird also beispielsweise eine Problemlösung im Bereich der Speditionslogistik beansprucht, so erlangt der Patentinhaber Schutz auch nur für diese Lösung und für den Bereich der Speditionslogistik. Wird das Programm dahingehend verändert, dass es der Koordination des Flugplans auf einem Flughafen dient, so stellt dies keine Patentverletzung dar. Begehrt der ursprüngliche Anspruchsinhaber von Anfang an Schutz für mehrere Anwendungsformen, so ist dies nur dann möglich, wenn er auch die veränderte Umsetzungsform angeben und beschreiben kann. Es ist somit ausgeschlossen, dass ein Patent mit nicht vorhersehbarer Breite beansprucht wird, gleichzeitig aber sichergestellt, dass der Erfinder den notwendigen Schutz für seine Leistung bekommt. Dies stimmt überein mit den unter A. IV. 1. aufgestellten Abwägungsmaßstäben. Weiterer Vorteil der Aufnahme des Verwendungszwecks in den Patentanspruch ist die damit einhergehende Erleichterung der Patentrecherche in Bezug auf Programmpatente, denn auf diese Weise sind die entsprechenden Ansprüche der Kategorisierung zugänglich. Das vereinfacht die Schaffung von Substituten und grenzt den Schutz für den Entwickler des Programms ein, ohne ihm den Anreiz des Patents zu nehmen. 3. Sicherstellung einer angemessenen Prüfungsqualität a) Formelle und rechtspolitische Maßnahmen Einer der Hauptschwachpunkte des bestehenden Patentsystems insgesamt liegt in der Qualität der Prüfungspraxis.1658 Dies wirkt sich naturgemäß auch auf die Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen aus und hat vermutlich auch zu deren schlechten Ruf beigetragen. Das BMWi gibt in einer Studie von 2007 einige Empfehlungen, mit Hilfe derer eine zu anmelderfreundliche Prüfung der Patentanmeldungen ausgeschlossen werden kann.1659 Wengleich es sich hierbei um allgemeine Hinweise zur Verbesserung der Innovationsförderung durch Patentschutz handelt, betreffen diese insgesamt auch die Computerprogramme und sind für die vorliegende Untersuchung relevant. Zunächst gilt es bereits in formeller Hinsicht, jegliche Anreize für eine besonders patentfreundliche Prüfung der Anmeldungen durch die Patentämter auszuschließen. Insbesondere muss die bestehende Quersubventionierung des Patentwesens durch 1658 BMWi, Patentschutz und Innovation, 2007, S. 8, 14; zum US-amerikanischen Markt vgl. FTC, To Promote Innovation, Executive Summary-Conclusion and Recommendation, A I, II. 1659 Vgl. BMWi, Patentschutz und Innovation, 2007, S. 17ff. 311 Verlängerungsgebühren beseitigt werden. Die Zurückweisung einer Patentanmeldung darf außerdem nicht mehr Aufwand bedeuten als eine Schutzgewährung. Dies kann erreicht werden, indem die Anforderungen an die Feststellung des Vorliegens der Prüfungskriterien insgesamt gesteigert werden und dies sichergestellt wird. Beispielsweise können strengere Anforderungen in den jeweiligen Prüfungsrichtlinien oder durch eine gesetzliche Verankerung festgesetzt werden. Hier ist zunächst auch die Rechtsprechung gefordert, die in der Regel den Maßstab für die Prüfungsrichtlinien vorgibt.1660 Das BMWi schlägt in diesem Zusammenhang konkret vor, die Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit zu erhöhen. In einer Stärkung dieses Merkmals liegt in der Tat der entscheidende Ansatzpunkt zur Verhinderung von Trivial- und Massenpatenten auch in Bezug auf Programme für Datenverarbeitungsanlagen.1661 Zwar sollte Wettbewerbsverzerrungen in erster Linie durch Anforderungen an die Erteilung des Patents entgegengewirkt werden.1662 Auf einer zweiten Stufe können aber die oben im Abschnitt A. IV. 2. angesprochenen kartellrechtlichen Vorschriften hier zu einem besseren Interessenausgleich beitragen. Das betrifft einerseits die patentrechtsimmanenten Regelungen wie das in § 24 PatG geregelte Instrument der Zwangslizenz1663 und die Möglichkeit der staatlichen Benutzungsanordnung nach § 13 PatG, Art. 2 Abs. 2, 64 EPÜ.1664 Andererseits können dann auch die Art. 81ff. EG und die §§ 1, 19 GWB zum Einsatz kommen. Die Wettbewerbsbehörden können auf diese Weise als (zusätzliche) Aufsichtsinstanz gegenüber den Patentämtern fungieren, indem sie bei schwachen, d. h. qualitativ unzureichenden Patenten häufiger von diesen Werkzeugen Gebrauch machen.1665 Erstrebenswert ist es auch, andere Kontrollmechanismen im Patentsystem, etwa das Einspruchsverfahren und Nichtigkeitsklagen, wieder attraktiver zu machen. Insbesondere dort, wo Patentpools und Kreuzlizenzierungspraktiken verbreitet sind, sind diese Instrumente in Vergessenheit geraten.1666 b) Stärkung des Merkmals „erfinderische Tätigkeit“ Aufgegriffen werden muss aus den Anregungen des BMWi bezüglich des hier untersuchten Gegenstandes der Vorschlag, das Merkmal der erfinderischen Tätigkeit 1660 S. a. Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 205f. 1661 S. dazu auch sogleich b). 1662 S. o. A. IV. 1663 Dazu Scheffler, GRUR 2003, 97. 1664 Dazu u. a. Scharen, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 13 RdNr. 3ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 13 RdNr. 2ff.; Buhrow/Nordemann, GRUR Int. 2005, 407, 408. 1665 Patentschutz und Innovation, 2007, S. 20. 1666 Schon jetzt kann in Patentpools die Komplementarität der Patente durch private Unternehmen überprüft werden. Das BMWi schlägt vor, diese Prüfung zu verobjektivieren. Vgl. BMWi, Patentschutz und Innovation, 2007, S. 18f. 312 zu stärken.1667 In den USA ist in jüngster Zeit eine ähnliche Tendenz bezüglich des korrespondierenden Prüfungsmerkmals der Offensichtlichkeit erkennbar.1668 Entscheidendes Kriterium bei der erfinderischen Tätigkeit ist das „Nichtnaheliegen“ der beanspruchten Erfindung, d. h. sie darf für den Durchschnittsfachmann unter Beachtung des bekannten Standes der Technik nicht auf der Hand liegen.1669 Sein Können muss überschritten sein.1670 In Bezug auf Computerprogramme gilt es aufgrund der Komplexität des Sachgebiets, diese Anforderungen gesetzlich zu verankern, um eine unsachgemäße Beurteilung bereits durch die Patentämter zu vermeiden. Verlangt werden muss hier zumindest, dass es sich bei diesem Fachmann um einen Software-Entwickler handelt,1671 der spezifische Kenntnisse für den betreffenden Bereich der Programmiertechnik besitzt. Darüber hinaus sind Fachkenntnisse auf dem jeweiligen nichttechnischen Anwendungsgebiet unabdingbar, um auch hier eine angemessene Erfindungshöhe sicherstellen zu können.1672 Bei der Digitalisierung von Geschäftsmethoden kommt es also beispielsweise auf das Wesen der Geschäftsmethode an, d. h. es muss auf einen Wirtschaftsingenieur mit entsprechender Fachrichtung abgestellt werden.1673 Auch in Bezug auf das Merkmal des „Nichtnaheliegens“ sind klare Regelungen wünschenswert. Es muss ausgeschlossen werden, dass die bloße Beseitigung von Fehlern und Nachteilen in einem Programm (sog. debugging) oder die Optimierung einzelner Parameter ausreichen, um Patentfähigkeit zu begründen.1674 Aber auch die bloße Digitalisierung von Geschäftsmethoden und anderen bereits bekannten Verfahren kann nach hier vertretener Ansicht nicht als patentierbar angesehen werden, da sie in der Regel naheliegend ist bzw. der normalen Entwicklung der Technik entspricht und daher grundsätzlich frei bleiben muss.1675 Anforderungen sind im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit auch an die programmiertechnische Komplexität eines Programms zu stellen, um Trivialpatente zu vermeiden. Werden nur bekannte Programmiersprachen verwendet und bestehende 1667 Zur Diskussion um den technischen Beitrag und seine Sinnhaftigkeit für computerimplementierte Erfindungen vgl. Sedlmaier, Patentierbarkeit von Computerprogrammen, 2004, S. 98ff, 107. Vgl. auch Anders, GRUR 2004, 461, 468. 1668 Vgl. die jüngste diesbezügliche Entscheidung unter http://www.supremecourtus.gov/opini ons/06pdf/04-1350.pdf.; sowie unter www.endsoftwarepatents.org. 1669 Ausführlich zum Begriff der erfinderischen Tätigkeit siehe oben Drittes Kapitel, D. III. 3. d). 1670 Zum Durchschnittsfachmann s. a. oben Drittes Kapitel, D. III. 3. d). 1671 Das hat bereits das EPA festgestellt, T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit). 1672 Dies entspricht der Methodik in den USA in Bezug auf „Business Methods“, vgl. dazu Meyer/Kort, Mitt. 2000, 479, 482. 1673 BPatG, GRUR 1999, 1078 – Automatische Absatzsteuerung; ein reiner Mathematiker reicht nicht. Vgl. Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 129. 1674 Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 135. 1675 Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 135; Melullis, GRUR 1998, 843, 853. 313 Algorithmen rekombiniert, oder handelt es sich bei der beanspruchten Erfindung nur um einen einzelnen Baustein eines Programms, kann es nicht als erfinderisch gelten.1676 Dabei handelt es sich nicht um eine schutzwürdige erfinderische Tätigkeit.1677 Eine entsprechende Regelung kann folgendermaßen lauten: § XX; Art. XX … Die Entwicklung eines Computerprogramms beruht dann auf erfinderischer Tätigkeit, wenn nicht bloß bekannte Algorithmen und eine bekannte Programmiersprache ohne Spezialkenntnisse des betreffenden Fachgebiets verwendet werden und das Programm in seiner Komplexität über ein durchschnittliches Programm hinausgeht. Für die Beurteilung ist auf einen Fachmann abzustellen, der über Fachkenntnisse auf dem betroffenen programmiertechnischen Gebiet und auf dem praktischen Anwendungsgebiet des Programms verfügt. Dabei können Merkmale wie Geschwindigkeitssteigerungen, Speicherplatzminimierung u.ä. mit in die Beurteilung einbezogen werden,1678 nicht aber allein ausschlaggebend sein. Durch eine solche Regelung wird verhindert, dass triviale, naheliegende Programme und Programmteile patentiert werden und es zu qualitativ geringwertigen „Patentdickichten“ kommt. Gleichzeitig werden Entwickler angespornt, sich größeren technischen Herausforderungen zu stellen. Einschub: Die Verwendung von Geschäftsmethoden Auf diese Weise lässt sich auch ein anderes Problem lösen: Die Verwendung von Geschäftsmethoden, wenn es ein Patent auf ihre Computerimplementierung gibt. Die Geschäftsmethode selbst ist nämlich in der Regel dem Stand der Technik zuzurechnen, d. h. sie stellt nur die Ausgangslage für die technische Problemstellung dar. Ihre Verwendung selbst ist also nicht patentverletzend. Erst dann, wenn die computergerechte Umsetzung erfinderisch im beschriebenen Sinne ist, kann eine ähnliche Implementierung derselben oder einer anderen Methode oder deren „analoge“ Verwendung ohne Computer zu einer Patentverletzung führen. 1676 Melullis, GRUR 1998, 853, 853. 1677 Wie hier Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 136f. Im Ansatz wurde das auch schon in EPA, T 1173/97, Abl. GRUR Int. 1999, 1053 und T 935/97 – Computerprogrammprodukt/IBM I und II gesehen, allerdings nicht konsequent ausgeführt. Diese Tatsache ist ein weiteres Argument für die Festschreibung im Gesetz. 1678 Vgl. dazu auch Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 138f. 314 c) Erfindungsbeschreibung und Offenbarung Unterstützend sind an dieser Stelle die Anforderungen an Erfindungsbeschreibung und Offenbarung bei Programmerfindungen zu erläutern. Aus ihnen ergibt sich der Umfang des Patentanspruchs, so dass sie eine tragende Rolle in der untersuchten Problematik einnehmen.1679 Grundsätzlich unterscheiden sich Computerprogramme diesbezüglich nicht von anderen Erfindungen,1680 d. h. es gelten die Anforderungen in § 34 PatG iVm § 10 PatV bzw. Art. 83 EPÜ, Regel 42 AO-EPÜ. Das heißt zunächst wie bereits erwähnt, dass die wesentlichen Anweisungen in die Erfindungsbeschreibung aufzunehmen sind und dass die Erfindung so klar und vollständig offenbart werden muss, dass der Fachmann sie nachvollziehen kann.1681 Nachvollziehbarkeit bedeutet in diesem Fall, dass er das beschriebene Programm selbst schreiben kann. Die wesentlichen Lösungsschritte müssen also aus der Beschreibung so ersichtlich sein, dass der Programmierer keinen eigenen geistigen Aufwand mehr tätigen muss.1682 Reine Funktionsansprüche sind daher unzulässig, entweder weil es bereits an der Angabe einer Lösung fehlt oder weil keine nachvollziehbare Lehre erkennbar ist.1683 Im Einzelfall können sich Unterschiede bezüglich der Notwendigkeit der Aufnahme einer bestimmten Anweisung ergeben.1684 Schutz bloßer Algorithmen ohne konkrete (erfinderische) Ausführung kann nicht gewährt werden, weil sie als mathematische Methoden keine Erfindungen sind.1685 Über die angesprochene Begrenzung des Schutzbereichs hinaus ist daher die Frage zu stellen, ob ggf. Sonderregeln für die Beschreibung von Computerprogrammen entsprechend Regel 30 AO-EPÜ bzw. § 11 PatV erforderlich sind.1686 Sonderregelungen sind nur dann notwendig, wenn sich die Anforderungen an die Beschreibung nicht bereits aus der Begrenzung des Schutzbereichs ergeben. Als Beschreibung kommen grundsätzlich fast alle möglichen Erscheinungsformen des Programms in Betracht. Programme können als Programmlisting, d. h. geschrieben in einer Programmiersprache auftreten, in binärer Form bzw. ihren Vorformen (z. B. Assemblerform) oder in einer Mischform aus grafischen und textuellen Elementen. 1679 Grundsätzlich dazu Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, S. 140ff. 1680 Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117 120. Demnach geht auch die deutsche Landesgruppe der AIPPI davon aus, dass eine Sonderrregelung hinsichtlich der Anspruchsformulierung von Computerprogrammen notwendig ist. Die Anforderungen an die Beschreibung ergeben sich grundsätzlich aus § 34 PatG iVm. § 10 PatV bzw. Art. 83 EPÜ iVm. Regel 42 u. 21 AO-EPÜ. 1681 Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117, 120. 1682 Das bedeutet zugleich, dass in jeder dieser Anweisungen der entscheidende erfinderische Schritt liegen kann, vgl. Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 192. 1683 Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 164; Armitage, GRUR Int. 1981, 670, 673; Bruchhausen, GRUR 1982, 1ff.. 1684 Sedlmaier, Die Patentwürdigkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 184. 1685 Zu Computerprogrammen als mathematische Methoden Drittes Kapitel, D. III. 8. a) bb). 1686 Ablehnend Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117, 120. 315 Als nur wenig geeignet für eine gesetzliche Verankerung der Erfindungsbeschreibung erweist sich der Maschinencode. Maschinencode im Anspruch bringt keine verbesserte, sondern angesichts seiner Unübersichtlichkeit eine verschlechterte Transparenz, und würde überdies die gleichen Geheimhaltungsprobleme wie das Urheberrecht hervorrufen. Ein Wust an Nullen und Einsen als Erfindungsbeschreibung ist auch für den Fachmann nicht ohne Weiteres nachvollziehbar und aus diesem Grunde im Sinne von § 34 Abs. 4 PatG, Art. 83 EPÜ nicht geeignet.1687 Mithin sollte es dem Erfinder zwar offenstehen, seine Erfindungsbeschreibung um Maschinencode zu ergänzen, als alleiniges Beschreibungsmedium taugt der Binärcode jedoch nicht. aa) Quellcode als Erfindungsbeschreibung? Die Heranziehung des Programmlistings als Erfindungsbeschreibung ist in der bisherigen Literatur verschiedentlich vorgeschlagen worden.1688 Kiesewetter-Köbinger bezeichnete den Programmcode sogar als „einzig unzweideutige Offenbarungsform der Lösung der Aufgabe“.1689 Es ist also zu untersuchen, ob sich aus einer verpflichtenden Aufnahme des Quellcodes in die Erfindungsbeschreibung Verbesserungen hinsichtlich Rechtssicherheit und Transparenz ergeben. ) Zulässigkeit und Sinn Die Möglichkeit, Formulierungsbeispiele in einer Programmiersprache in die Beschreibung aufzunehmen, existiert nach den Prüfungsrichtlinien sowohl des DPMA als auch des EPA bereits jetzt.1690 In beiden Prüfungsrichtlinien heißt es zur Beschreibung computerimplementierter Erfindungen nahezu wortgleich: „Kurze Auszüge aus einem Programm für DV-Anlagen in einer üblichen, genau bezeichneten Programmiersprache können in der Beschreibung zugelassen werden, wenn sie der Verdeutlichung dienen.“ Als Erfindungsbeschreibung allein ist der Quellcode jedoch bislang nicht zulässig, da er nicht ohne Weiteres verständlich ist und § 35 Abs. 1 PatG verlangt, dass 1687 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 193, der außerdem darauf hinweist, dass dann die Änderung eines einzigen Bits eine Patentverletzung verhindern könnte. 1688 Darüber hinaus gibt es mit „Straken“ auch einen Fall, in dem tatsächlich eine Programmierung beansprucht war, BGH GRUR 1977, 657. Vgl. zum Vorschlag Weyand/Haase, GRUR 2004, 198, 203f.; Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff. scheint indessen bereits davon auszugehen, dass das „niemand will“. 1689 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 192. Dies ist indessen in praktischer Hinsicht zweifelhaft, da der Quellcode allein an Klarheit zu wünschen übrig lässt. 1690 Vgl. BPatG GRUR 2004, 934 – Quellcode. Hiernach ist die Veröffentlichung aber nicht obligatorisch. Vgl. a. Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 190ff.; DPMA, Richtlinien für die Prüfung von Patentanmeldungen, 2004, Punkt 4.3.7.; und EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C Kap. IV Punkt 4.14a. 316 die Beschreibung in „deutscher Sprache“ abgefasst werden muss,1691 während Regel 42 Abs. 1 lit. c AO-EPÜ verlangt, dass die technische Aufgabe verstanden werden kann. Zwar ist die Einreichung in einer Fremdsprache grundsätzlich möglich, die Übersetzung muss dann aber nachgereicht werden. Schon dies stellt ein Hinternis für eine Beschreibung in Form des Quellcodes dar. Aber auch Klarheit und Deutlichkeit lassen zu wünschen übrig.1692 Sourcecode als solcher ist aus sich heraus in der Regel nur dann verständlich, wenn er zusätzliche Erläuterungen enthält, und die Unverständlichkeit wächst mit der Komplexität des Programms. Die Verpflichtung zur vollständigen Offenbarung verlangt jedoch, dass sämtliche Funktionalitäten des Programms in allgemeinverständlicher Form beschrieben werden. Allein aus dem Sourcecode können sie daher nicht ohne Weiteres gewonnen werden.1693 Weyand und Haase schlagen vor, den Quellcode in der Programmiersprache, in der das Programm angewendet wird, wenigstens ergänzend zur abstrakten Beschreibung heranzuziehen.1694 Der Schutzbereich soll sich dabei trotzdem auf das Funktions- und Wirkungsprinzip des Programms erstrecken, der Quellcode die Beschreibung nur unterstützen. Vorteil einer solchen Maßnahme wäre es, dass der Quellcode allen interessierten Parteien zur Einsicht offenstünde, was insbesondere auf Seiten der Open Source- Entwickler als begrüßenswert betrachtet wird. Allerdings führt eine derartige Beschreibung auch dazu, dass der Code dem Schutzbereich unterfällt. Das wiederum widerspricht den Interessen der Open Source-Entwickler, denen es um seine freie (Wieder-)verwendung geht.1695 Würde man Quellcode in die Erfindungsbeschreibung aufnehmen, so müsste für die Verwendung auch kleinster Bestandteile eine Lizenz eingeholt werden. Ihre (unbewusste) Benutzung kann demgegenüber eine Verletzung darstellen, was gerade im Open Source-Bereich als eines der Hauptargumente gegen eine grundsätzliche Patentierbarkeit von Programmen angeführt wird.1696 Abgesehen davon tritt bei einer Aufnahme des Codes in die Erfindungsbeschreibung auch eine Beschränkung des Anpruchs auf diesen Code ein. Die Formulierung des gleichen Programms in einer anderen Programmiersprache kann nicht als naheliegend angesehen werden, so dass sie nicht mehr vom Schutzbereich erfasst wäre.1697 Das hätte zur Folge, dass jede Nachschaffung selbst patentiert werden kann 1691 Vgl. Schäfers, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 35 RdNr. 11; Keukenschrijver, in: Busse, PatG. 6. Aufl. 2003, § 35 RdNr. 3 ff.; S. a. Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 160. 1692 Anders Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 192. Wie hier Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 159f., der Deutlichkeit und Klarheit nicht gewährleistet sieht. 1693 Wie hier Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 186. 1694 Weyand/Haase, GRUR 2004, 198, 203. 1695 S. ausführlich unten V. 1696 S. u. V. 2. 1697 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 193. 317 und auch keine Verletzung des ursprünglichen Patents darstellen würde, so dass der Anspruch praktisch leer liefe. Eine Erfindungsbeschreibung im Quellcode ist daher aus mehreren Gründen abzulehnen. ) Gegenvorschlag: Quelltextprivileg Insbesondere aus Sicht der Open Source-Entwickler ist zu überlegen, im Gegensatz zu den bisherigen Vorschlägen zur Einbeziehung des Quellcodes eine Formulierung in Abs. 1 des Gesetzgebungsvorschlags zu übernehmen, mit Hilfe derer Code (d. h. Maschinen- oder Quellcode) vom Schutzbereich ausgenommen wird. In ähnlicher Form wurde dies bereits von Lutterbeck, Horns und Gehring als sog. „Quelltextprivileg“ in die Diskussion eingebracht,1698 allerdings mit dem Schwerpunkt auf einer Erweiterung der patentrechtlichen Schrankenbestimmungen. Insbesondere in Bezug auf Open Source-Software ist dies ein vielversprechender Ansatz, der deshalb weiter unten unter V. 3. näher erläutert wird. Für eine derartige Ausnahme des reinen Codes aus dem Schutzbereich in dem Sinne, dass die Verwendung von Codebestandteilen frei bleibt, wenn dabei keine Funktionalitäten übernommen werden, spricht auch, dass wie festgestellt in der bloßen Erstellung des Codes keine belohnenswerte geistige Leistung des Programmierers zu sehen ist.1699 bb) Komplexalgorithmen als Erfindungsbeschreibung Das bedeutet indessen nicht, dass der Erfinder von der Notwendigkeit einer hinreichend konkreten Erfindungsbeschreibung entbunden ist.1700 Übrig bleibt eine Beschreibung in einer algorithmischen Form, aus der die notwendigen Lösungsschritte des Programms so zu entnehmen sind, dass der Durchschnittsfachmann sie ohne Weiteres nachvollziehen kann. Das Programm muss so dargestellt werden, dass jeder Programmierer in der Lage ist, einen entsprechenden Quellcode zu schreiben. Dies geschieht im Komplexalgorithmus, d. h. eine detaillierten Form des Algorithmus, in Verbindung mit der verwendeten Hardware, soweit dies notwendig ist.1701 So können auch reine Aufgabenpatente verhindert werden, da ein Komplexalgorithmus stets den Lösungsweg enthält.1702 Die beschriebene Aufnahme eines konkreten Verwendungszwecks in den Anspruch verhindert dabei, dass der Patentinhaber 1698 Vgl. Lutterbeck/Gehring/Horns, Sicherheit in der Informationstechnologie und Patentschutz für Softwareprodukte, 2000, S. 9: „Der Umgang mit dem Quelltext von Computerprogrammen muss patentrechtlich privilegiert werden. Das Herstellen, Anbieten, in Verkehr bringen, Besitzen oder Einführen des Quelltextes eines Computerprogrammes in seiner jeweiligen Ausdrucksform muss vom Patentschutz ausgenommen werden. (Quelltextprivileg)“ 1699 Ausführlich oben Drittes Kapitel, C. III. 1. b) und dort 2. b). 1700 So aber Weyand/Haase, GRUR 2004, 198, 201. 1701 Zur Klassifizierung von Algorithmen vgl. oben Drittes Kapitel, C. III. b) cc) und Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151, 152ff. 1702 Vgl. oben Zweites Kapitel, II. 4. c) und Horns, GRUR 2001, 1ff, ders., Jur-PC Web-Dok 223/2000, Abs. 5. 318 Dritten die Benutzung des Algorithmus in einem anderen Zusammenhang als dem anspruchsgemäßen untersagen kann.1703 Zwar ergibt sich dies tatsächlich bereits aus den allgemeinen Anforderungen an die Offenbarung der Erfindung, denn diese hat wie erwähnt so zu erfolgen, dass sie ohne Weiteres nachvollzogen werden kann. Dennoch sollte – zur Klarstellung – eine entsprechende Vorschrift in die PatV und die AO-EPÜ aufgenommen werden: Regel XY/§ XY Beschreibung von Computerprogrammen Ist ein Computerprogramm Gegenstand der beanspruchten Erfindung, so ist dieses in Form des unmittelbar in eine Programmiersprache umsetzbaren Algorithmus zu beschreiben (Komplexalgorithmus). cc) Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht als Offenbarungsproblem Weiter oben wurde dargestellt, dass die Möglichkeit der Herstellung von Interoperabilität eines der wesentlichen Kriterien für die Wettbewerbskonformität des Computerprogrammschutzes ist.1704 Weiterhin wurde deutlich, dass diese aufgrund der beschriebenen Geheimhaltungsmöglichkeiten und der Unzulänglichkeit des § 69e UrhG unter dem bestehenden Urheberrechtsschutz allenfalls eingeschränkt erreicht werden kann. Das Patentrecht enthält keine mit § 69e UrhG vergleichbare Regelung, die die Ermittlung von Schnittstellen zur Herstellung der Interoperabilität zulassen würde. Hier ist Herstellung von Interoperabilität ein Problem der Erfindungsoffenbarung. Die Erfindungsbeschreibung muss die Schnittstellenspezifikationen enthalten.1705 Auf diese Weise werden sie einsehbar und so die Herstellung von Interoperabilität möglich. Wenngleich Schnittstellenspezifikationen Bestandteile des Komplexalgorithmus sind, empfiehlt sich eine Klarstellung in der oben aufgestellten Offenbarungsregel: Regel XY/§ XY Beschreibung von Computerprogrammen Ist ein Computerprogramm Gegenstand der beanspruchten Erfindung, so ist dieses in Form des unmittelbar in eine Programmiersprache umsetzbaren Algorithmus einschließlich der Schnittstellenspezifikationen zu beschreiben (Komplexalgorithmus). Allein die Möglichkeit der Einsichtnahme bedeutet allerdings nicht notwendigerweise, dass die entsprechenden Informationen auch verwendet werden können. Ihre Verwendung kann unter Umständen eine Verletzung im Sinne des § 9 PatG bzw. 1703 Markey, GRUR Int. 1991, 473. 1704 Vgl. Abschnitt Drittes Kapitel, A. IV. 1705 Schnittstellenspezifikationen enthalten im Gegensatz zu ihrer konkreten Implementierung eine Beschreibung der Regeln und Methoden, nach denen das Programm mit anderen kommuniziert. Vgl. dazu a. v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 56. 319 Art. 64 EPÜ i. V. m. § 9 PatG begründen. In einem solchen Fall ist durch die Aufnahme der Schnittstellen in die Erfindungsbeschreibung nicht viel gewonnen.1706 Diesbezüglichen Konflikten kann durch eine spezifische Schrankenbestimmung in Anlehnung an die bereits in § 11 PatG enthaltenen begegnet werden. Zwar dient § 11 bislang in erster Linie der Ausnahme solcher Handlungen, denen eine gewerbliche Bedeutung abgesprochen wird, dies ist jedoch nicht sein einziger Zweck.1707 § 11 PatG ist auch im Lichte der im Dritten Kapitel unter A. angestellten Überlegungen zu betrachten, insbesondere im Hinblick auf die angestrebte Förderung technischen Fortschritts. Patentrechtlicher Ausschließlichkeitsschutz darf sich nicht auf solche Handlungen erstrecken, die für die technische Entwicklung vonnöten sind. Dazu gehört angesichts der beschriebenen ökonomischen Besonderheiten von Computerprogrammen auch und in erster Linie die Herstellung von Interoperabilität. Daher widerspricht es der Systematik des § 11 PatG nicht, eine entsprechende Schrankenregelung aufzunehmen: § 11/Art. XY Die Wirkung des Patents erstreckt sich nicht auf … x. die Verwendung von Schnittstelleninformationen zur Herstellung eines interoperablen Produkts. Diese Regelung ist in Verbindung mit der notwendigen Offenlegung der Schnittstellen wesentlich effektiver als die urheberrechtliche, weil sich die dargestellten Geheimhaltungsprobleme nicht stellen. V. Im Besonderen: „Softwarepatente“ und freie Software Sucht man nach einer Lösung für die Patentierbarkeit von Computerprogrammen, so ist es unvermeidlich, sich auch dem mittlerweile bereits mehrfach erwähnten Phänomen „Open Source“ und den Auswirkungen einer Patentierbarkeit auf diese Form der Softwareentwicklung zu stellen.1708 Ein Großteil der Argumente gegen eine Patentfähigkeit von Computerprogrammen stammt von dieser Seite.1709 Offenbar hat die agressive Politik der „Community“1710 erheblich dazu beigetragen, dass einer- 1706 Vgl. Weyand/Haase, GRUR 2004, 198, 201. 1707 Kühnen, in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 11 RdNr. 5ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, § 11 RdNr. 5 beschreibt eingehend den „tieferen Sinn“ der Vorschrift. 1708 Vgl. dazu auch schon Böcker, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring, Open Source Jahrbuch 2007, S. 511ff. 1709 Vgl. ganz bezeichnend Nitschke, Geistiges Eigentum ist Diebstahl, in: Forum Recht Online, 3/2002, abrufbar unter http://www.forum-recht-online.de/2002/302/302nitschke.htm. 1710 Diese Bezeichnung wird von den Akteuren selbst verwendet, vgl. Wiebe, in: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 245.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.