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Lina Barbara Böcker, Zwischenfazit 2 in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 294 - 296

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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294 IV. Zwischenfazit 2 Das vorstehende Kapitel hat gezeigt, dass die bestehenden Unsicherheiten bezüglich des Patentschutzes von Computerprogrammen zu großen Teilen auf Missverständnissen beruhen, die ihrerseits auf eine unpräzise Regelung dieses Schutzgegenstandes zurückzuführen sind. Einerseits betreffen diese Unklarheiten die Anwendung des Technizitätserfordernisses als patentbegrenzendes Merkmal auf Computerprogramme und andererseits die weiterhin nebulöse Bedeutung des Ausschlusses von „Computerprogrammen als solchen“ in Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG. Die Diskussion in Rechtsprechung und Lehre konzentriert sich derzeit hauptsächlich auf den ersten dieser Punkte. Das Patentrecht verlangt seit jeher und nunmehr in Art. 52 Abs. 1 EPÜ auch ausdrücklich, dass Erfindungen „technisch“ sein müssen, um patentfähig zu sein, d. h. sie sollen eine technische Lehre enthalten. Dies ist nach Ansicht des BGH dann der Fall, wenn die Lehre den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges fordert, nach Auffassung des EPA reicht ein technischer Charakter des gesamten Erfindungsgegenstands aus, soweit eine Problemlösung und ein Beitrag zum Stand der Technik erfolgen.1588 Aus dieser, soweit ersichtlich im europäischen Rechtsraum unbestrittenen, Tatsache und dem Verweis auf Art. 27 Abs. 1 TRIPS, der die Patentfähigkeit aller technischen Erfindungen verlangt, wurde insbesondere vom EPA der Umkehrschluss gezogen, dass auch Computerprogramme patentfähig sind, wenn ihnen technischer Charakter zugesprochen werden kann. Der technische Charakter eines Computerprogramms lässt sich währenddessen nicht leugnen. Das erkannte auch das EPA und ging schließlich in „HITACHI“1589 so weit, zu behaupten, da jedes Programm technisch sei, käme es auf diese Voraussetzung nicht an, sondern nur darauf, ob der beanspruchte Gegenstand auch die übrigen Patentierungsvoraussetzungen erfülle, namentlich Neuheit und erfinderische Tätigkeit. Dem ist vom Ansatz her zuzustimmen, da in der Tat jedes Programm dazu dient, eine Maschine zu steuern und damit technisch ist. „Technizität“ ist daher offensichtlich nicht geeignet, patentfähige und nicht patentfähige Programme voneinander zu unterscheiden. Das Gesetz verlangt die Heranziehung des Technizitätsmerkmals zur Abgrenzung patentfähiger und nicht patentfähiger Computerprogramme auch an keiner Stelle. In Art. 52 Abs. 2 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 PatG steht keineswegs (was leicht zu formulieren gewesen wäre) „Computerprogramme (und andere Gegenstände), die nichttechnisch sind, sind nicht als Erfindungen anzusehen“, sondern dort steht „Computerprogramme als solche.“1590 Hauptsächlich unter den Gegnern der Patentierbarkeit von Computerprogrammen reift allmählich – wenngleich sehr zögerlich – die Erkenntnis, dass es eher auf die Bedeutung der Formulierung in Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 1588 S. o. III. 4. c). 1589 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. 1590 Vgl. oben III. 4. f). 295 3, Abs. 4 PatG ankommt als auf die Erfüllung des Technizitätsmerkmals durch Computerprogramme. In der Tat liegt sind tatsächliche Bedeutung und Reichweite der Klausel bislang ungeklärt und der Norm auch nicht unmittelbar entnehmbar. Zu ermitteln ist beides nur mit Hilfe einer Auslegung der Vorschrift anhand der WVK.1591 Diese Auslegung hat in erster Linie zum Ergebnis, dass die Klausel bereits bei ihrer Entstehung erhebliches Konfliktpotential besaß, da sie nicht spezifisch auf Computerprogramme zugeschnitten, sondern Ergebnis eines eher politischen Kompromisses war. Gleichwohl ergibt sich als Prämisse, dass der patentrechtliche Schutz für Computerprogramme zwar beschränkt, aber nicht vollständig ausgeschlossen werden sollte. Alle bisherigen Ansätze, die entweder alle oder kein Computerprogramm als Erfindung ansehen, sind damit falsch und gehen über den eindeutigen Gesetzeswortlaut hinaus. Bei einer weiteren Betrachtung der Vorschrift in ihrem systematischen und historischen Kontext ergibt sich, dass Computerprogramme nur im Zusammenhang mit einer für sich gesehen patentfähigen Erfindung schutzfähig sein sollten. Auch die übrigen Kriterien der Patentfähigkeit, nämlich gewerbliche Anwendbarkeit, Neuheit und erfinderische Tätigkeit dürfen demnach nicht allein durch ein Computerprogramm begründet werden.1592 Wendet man diese Auslegung auf bereits entschiedene Sachverhalte an, so stellt sich heraus, dass nur sehr wenige der bislang als patentierbar angesehenen Programme bei konsequenter Rechtsanwendung patentfähig gewesen wären, obgleich wie festgestellt jedes Computerprogramm technisch ist.1593 Dadurch entsteht ein Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 TRIPS, der von den TRIPS-Mitgliedstaaten die Erteilung von Patenten für alle Erfindungen auf technischem Gebiet verlangt. Dieser Widerspruch wird vom EPA als einer der Hauptgründe für die großzügige Patentierungspraxis angeführt. Sie kann jedoch nicht allein durch diese Tatsache legitimiert werden, da das TRIPS keinerlei Einfluss auf die Auslegung des EPÜ hat.1594 Trotzdem ist die bisherige Praxis als Hinweis auf einen bestehenden Bedarf anzusehen. Gemeinsam mit den bestehenden Ungenauigkeiten der bestehenden Regelung ergibt sich daraus dringender Handlungsbedarf des Gesetzgebers. Dieser Handlungsbedarf wurde im Rahmen der jüngsten Revision des EPÜ bereits erkannt. Zu einer Streichung des Ausschlusstatbestandes konnte man sich allerdings – auch aus Mangel an Alternativen – nicht durchringen und verschob dies auf einen „Zweiten Korb“.1595 Dabei erscheint eine Streichung der Ausschlussregel zunächst als der erfolgversprechendste Weg, da so die Quelle der Unsicherheit beseitigt wird und gleichzeitig dem tatsächlichen Bedarf entsprochen wird. Der Gesetzgeber muss dabei in erster Linie die Frage nach einer grundsätzlichen Ausdehnung des Patentrechts auf Computerprogramme und die aus der Streichung des Aus- 1591 Vgl. D. IV. 3. e). § 1 PatG geht ausdrücklich auf diese Vorschrift zurück, so dass kaum Raum für eine eigenständige Auslegung bleibt. 1592 Vgl. oben III. 5. 1593 III. 6. 1594 S. o. III. 7. 1595 Dazu Nack/Phélip, GRUR 2001, 322, 323f. 296 schlusstatbestandes folgenden Konsequenzen für die Ausgestaltung einer Ersatzregelung und den bestehenden urheberrechlichen Schutz beantworten. Dies ist Gegenstand des folgenden Kapitels.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.