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Lina Barbara Böcker, Patentschutz in Deutschland und Europa – Der Status Quo in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 209 - 294

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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209 III. Patentschutz in Deutschland und Europa – Der Status Quo Bereits Anfang der 1970er Jahre, als Art. 52 EPÜ formuliert wurde,1072 kam die Frage auf, ob und inwieweit Computerprogramme patentrechtlich geschützt werden sollten.1073 Damals waren Computerprogramme rechtlich und technisch eine Neuerung, deren Behandlung vollkommen unklar war. Unglücklicherweise hat sich an dieser Unklarheit bis heute nicht sehr viel geändert. Erst in jüngster Zeit scheint es Bestrebungen aus dem EPA zu geben, hier endlich Klarheit zu schaffen.1074 1. Das European Patent Litigation Agreement und das Europäische Gemeinschaftspatent Spätestens mit dem Wiederaufgreifen der Versuche, ein europäisches Gemeinschaftspatent zu schaffen, ist der Streit um Softwareinnovationen, Softwarepatente, computerimplementierte und computerimplementierbare Erfindungen auf europäischer Ebene wieder voll im Gange.1075 Das zeigt wohl unter anderem auch, dass das Urheberrecht von der Praxis nicht als optimale Lösung angesehen wird. Patentgegner befürchten jedoch, dass „Softwarepatente“ im Rahmen des Gemeinschaftspatents „durch die Hintertür“ grundsätzlich eingeführt werden sollen,1076 da es im Wesentlichen um eine Festschreibung der diesbezüglich großzügigen Erteilungspraxis des EPA gehen soll. Hintergrund der Befürchtungen ist die Tatsache, dass dann das EPA alleinige Vergabebehörde für Patente wäre, und damit seine heftig kritisierte Erteilungspraxis insbesondere im Hinblick auf Computerprogramme etabliert würde.1077 Um eine Neueinführung von Programmpatenten geht es jedoch entgegen der Behauptungen der Patentgegner nicht. Dass die Praxis des EPA in der Tat kritikwürdig ist, weil sie dem aktuellen Gesetzeswortlaut widerspricht, wird weiter unten noch deutlicher.1078 Es muss also auch in Bezug auf eine Vereinheitlichung auf prozessualer Ebene zunächst darum gehen, die Vergabepraxis auf nationaler und gemeinschaftlicher Ebene vor dem Hintergrund der bestehenden Gesetzeslage zu untersuchen und Missstände 1072 Die Vorschrift gilt als Vorbild für § 1 PatG und ist folglich nahezu gleichlautend. 1073 Vgl. Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 586. 1074 http://www.heise.de/newsticker/Europaeisches-Patentamt-will-Unsicherheiten-bei- Softwarepatenten-klaeren--/meldung/117929. 1075 Zu den Bestrebungen, eine einheitliche Patentgerichtsbarkeit zu schaffen vgl. a. die jüngste Empfehlung der Kommission hierzu unter http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/patent/ index_de.htm. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass diese Vereinheitlichungsbestrebungen in überschaubarer Zeit zu Erfolg führen werden. Das EPLA kann als gescheitert bezeichnet werden, da im Rat keine Einigung über eine gemeinsame Linie gefunden werden konnte. Auch im Hinblick auf das Gemeinschaftspatent ist die Zukunft ungewiss. 1076 Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273. 1077 Vgl. etwa Müller, auf www.NoSoftwarepatents.com. 1078 S. u. 4. c) und 5. 210 auszuräumen. Nur dann können die Harmonisierungsbemühungen von Erfolg gekrönt sein.1079 2. Die „Softwarepatent-Richtlinie“ Die Debatte konzentrierte sich fast 40 Jahre lang auf „Insider-Kreise“ und wurde hauptsächlich zwischen Rechtsprechung und Literatur auf deutscher und europäischer Ebene geführt. Erst mit der so bezeichneten „Softwarepatent-Richtlinie“ der EU drang die Diskussion an die Öffentlichkeit und wurde für eine Weile Gegenstand nahezu täglicher Berichterstattung in Rundfunk und Presse.1080 Die Richtlinie wurde im Juli 2005 vom EU-Parlament endgültig abgelehnt,1081 so dass ihre Regelungen nicht mehr Gegenstand dieser Arbeit sind. 3. Allgemeine Voraussetzungen der Patentierbarkeit Die grundsätzlichen Anforderungen an die Patentierbarkeit einer Erfindung gelten auch für Computerprogramme. Anders als im Urheberrecht gibt es hier keine speziellen Regelungen. Art. 52 Abs. 1 EPÜ bzw. § 1 Abs. 1 PatG als maßgebliche Rechtsquellen lassen Patente für solche Neuerungen zu, die neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und die gewerblich anwendbar sind. Art. 52 Abs. 1 EPÜ regelt seit Dezember 2007 zusätzlich, dass die Erfindung auf dem „Gebiet der Technik“ erfolgt sein muss und kodifiziert so die auch bislang schon gängige Praxis, nach der wesentliches Merkmal der Erfindung ihre Technizität ist. Da es keine abschließende Definition dieses Technikbegriffs gibt, ist unklar, wie groß der potentiell patentfähige Kreis an Erfindungen tatsächlich ist. Zu welchen Problemen das führen kann, zeigt sich deutlich an der Diskussion über die Patentfähigkeit der Computerprogramme. Wenngleich die Formulierung „auf dem Gebiet der Technik“ im § 1 PatG nicht enthalten ist, ist angesichts der bisherigen Praxis davon auszugehen, dass sich die Patentierungsvoraussetzungen nicht von denen des EPÜ unterscheiden. Darüber hinaus dient das EPÜ hauptsächlich der Rechtsangleichung zwischen den Mitgliedstaaten. Auch aus diesem Aspekt ist ein einheitliches Verständnis von Art. 52 EPÜ und § 1 PatG gefordert. 1079 Die in dieser Arbeit unterbreiteten Vorschläge für eine optimale Ausgestaltung des Patentrechts gelten dann auch für das Gemeinschaftspatent. 1080 Vgl. nur die Artikelsammlung auf http://www.heise.de/ct/hintergrund/meldung/61230. 1081 Der Entwurf der Richtlinie wurde am 6. Juli 2005 im Parlament endgültig abgewiesen, vgl. die Erklärung der zust. Kommissarin unter http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do; jsessionid=3ACE76995BA32D042616C0E4378E76E3.node2?query=INTERV&detail=3-100 &pubRef=-//EP//TEXT+CRE+20050706+ITEM-007+DOC+XML+V0//DE. Der ursprüngliche Entwurf findet sich im Abl. Nr. C 151 vom 25. Juni 2002, S. 129. Überblick dazu bei Kretschmer, GRUR 2002, 407. 211 Ausgeschlossen sind nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzestexts „Computerprogramme als solche“; vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG bzw. Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ. Sie werden nicht als Erfindungen im Sinne des jew. Abs. 1 angesehen. Man könnte meinen, damit habe sich die Diskussion bereits zuungunsten der Computerprogramme erledigt. Aber weit gefehlt: Patentansprüche, in denen Computerprogramme enthalten sind, gibt es trotzdem und in immer größer werdender Zahl. Rechtsprechung und Literatur versuchen mittlerweile, die Formulierung so eng wie möglich auszulegen, um auch den weit überwiegenden Teil der Computerprogramme patentieren zu können und damit einem wachsenden Industriezweig Rechnung zu tragen, der sich auf den bestehenden Urheberrechtsschutz offensichtlich nicht verlässt. Ob dies sach- und zielgerecht ist, und wie die Ausschlussbestimmung vor diesem Hintergrund zu verstehen ist, soll im Folgenden erörtert werden. a) Der Erfindungsbegriff als zentrales Merkmal Patente werden seit dem ersten PatG aus dem Jahre 1877 sowohl in Deutschland als auch in Europa ausschließlich für Erfindungen erteilt. Damit umschreibt der Erfindungsbegriff den Anwendungsbereich des Patentrechts. Ihm kommt daher auch in Bezug auf Computerprogramme zentrale Bedeutung zu. aa) Allgemeines Bereits früh stellte man fest, dass eine allgemeingültige abschließende Definition der Erfindung nicht möglich ist, da ansonsten das Fortschreiten der Technik zu immer neuen Gesetzesanpassungen führen müsste.1082 Daher enthalten weder das EPÜ noch das PatG eine Legaldefinition, sondern überlassen die Konkretisierung Rechtsprechung und Literatur, während die übrigen in Art. 52 Abs. 1 EPÜ bzw. § 1 Abs. 1 PatG genannten Anforderungen im Gesetz bzw. im Vertrag näher konkretisiert sind.1083 Anstelle einer positiven Definition sehen § 1 Abs. 3 PatG bzw. Art. 52 Abs. 2 EPÜ Ausnahmen vor, die nicht als Erfindungen gelten sollen, weil es sich entweder um nichttechnische oder „abstrakte“ Gegenstände handelt.1084 Diese Ausnahmetatbestände sollten explizit dazu dienen, den Erfindungsbegriff zu veranschaulichen,1085 1082 So ausdrücklich BGHZ 52, 74, 76 – Rote Taube; Müller, Mitt. 1926, 122f.; vgl. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 17; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 42, 46; Moufang, in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 1 RdNr. 17; Singer/Stauder, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 52 RdNr. 9. 1083 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 41. Vgl. Art. 55, 56, 57; §§ 3, 4 und 5 PatG. 1084 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C Kap. IV, Punkt 2.1.; Vgl. a. Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 3. 1085 In den ersten Verhandlungen zum EPÜ (von 1961 bis 1964) wurde intensiv überlegt, ob eine Definition der Erfindung erforderlich sei oder nicht. Zur Definition der Erfindung wurden drei Vorschläge gemacht, nämlich: 212 weshalb sich hieraus Rückschlüsse auf seine Bedeutung ziehen lassen sollen.1086 Die Liste der Ausnahmen ist jedoch nicht abschließend zu verstehen. Es ist daher nicht einmal endgültig geklärt, was keine Erfindung ist und warum die genannten Gegenstände und Tätigkeiten vom Patentschutz ausgenommen sind. Diese Unklarheiten zeigen sich besonders deutlich bei den Computerprogrammen.1087 Substantiierte Erkenntnisse hinsichtlich des Erfindungsbegriffs anhand der Ausnahmen sind daher tatsächlich nur sehr eingeschränkt möglich.1088 Art. 27 Abs. 1 S. 1 TRIPS verpflichtet die Mitgliedstaaten (und damit auch Deutschland), Patente für alle Erfindungen auf allen Gebieten der Technik zu erteilen, die neu sind, auf erfinderischer Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Daraus wurde sowohl auf europäischer als auch auf deutscher Ebene geschlossen, dass Technizität notwendiges Merkmal eines patentfähigen Gegenstandes sei.1089 Dieser Schluss lässt sich nur scheinbar damit untermauern, dass zumindest einige der in Art. 52 Abs. 2 EPÜ bzw § 1 Abs. 3 PatG genannten Ausnahmen wegen ihres fehlenden technischen Charakters ausgeschlossen sind. Diese Konsequenz ist jedoch nicht zwingend.1090 Im Umkehrschluss dazu wurde weiterhin angenommen, dass auch die in Art. 52 Abs. 2 EPÜ genannten Dinge dann patentschutzfähig sind, wenn ihr technischer Charakter bejaht werden kann. Diese Annahme hat insbeson- - technischen Fortschritt zur ausdrücklichen Patentierungsvoraussetzung zu machen - das Wort „Erfindung“ mit „Produkte und Verfahren“ zu ersetzen, um den Patentschutz auf praktische, industriell anwendbare Umsetzungen zu beschränken. - sich dem Erfindungsbegriff über bestimmte Ausschlüsse zu nähern, die den heute in Art. 52 Abs. 2 EPÜ enthaltenen sehr ähneln. Der letzte Vorschlag geht zurück auf das sog. „Reimer-Proposal“, Expertenkommittee Patente im Europäischen Rat, Beobachtungen und Vorschläge der deutschen Experten zur Vereinheitlichung genereller Voraussetzungen der Patentierbarkeit, Ratsdok. EXP/Brev 56 (8) (1956) 8, S. 1, 2. Alle drei Vorschläge wurden letztlich abgelehnt. Vgl. Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 3. Man entschied sich zunächst dagegen, mit Verweis auf die Praxis mehrerer Mitgliedstaaten, im Zuge der Diskussion um die Befugnisse des EPA dann aber doch dafür, dem dritten, deutschen Vorschlag zu folgen. 1086 Kraßer, GRUR 2001, 959, 960; ders., in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 32; Kap. V RdNr. 10. 1087 So aber Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 17. 1088 Singer/Stauder, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 52 RdNr. 14, weisen darauf hin, dass auch die Gründe für die Ausschlüsse heterogen sind und jeweils einer gesonderten Auslegung bedürfen. 1089 Dies gilt sowohl im Rahmen der deutschen Rechtspraxis als auch in Bezug auf das EPA: EPA T 208/84, GRUR Int. 1987, 173 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; EPA T 22/85, GRUR Int. 1990, 465 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten; EPA T 158/88, GRUR Int. 1992, 279 – Schriftzeichenform; EPA T 854/90, GRUR Int. 1994, 236 – Kartenlesegerät; EPA T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM; EPA T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERS- HIP (Pension Benefit); EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI. 1090 Vgl unten 5. Gegen eine Beschränkung auf das Technizitätsmerkmal auch Pila, Dispute over the Meaning of „Invention“ in Art. 52 (2) EPC, 2005, S. 2. 213 dere im Zusammenhang mit den in Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ erwähnten Computerprogrammen zu großer Verwirrung geführt. Trotzdem ist Technizität ein wesentliches Merkmal der Erfindung, wie nunmehr auch Art. 52 Abs. 1 EPÜ verdeutlicht.1091 Eine inhaltliche Änderung gegenüber der vorigen Fassung ohne Technik bedeutet die ausdrückliche Aufnahme der Technik in den Gesetzeswortlaut wie erwähnt nicht, auch nicht in Bezug auf das deutsche Recht,1092 da die Prüfung des Technizitätsmerkmals bereits jetzt gängiger Praxis entspricht. Da das EPÜ Vorlage für § 1 PatG in seiner jetzigen Fassung war, ist zu erwarten, dass diese Änderung früher oder später auch im deutschen Recht vorgenommen werden wird. bb) Konkretisierungsversuche Aufgrund der fehlenden Definition des Erfindungsbegriffs bleibt Raum für dynamische Interpretationen durch Literatur und Rechtsprechung.1093 Dies war auch von Anfang an so beabsichtigt.1094 Von diesem Einschätzungsspielraum haben sowohl die Beschwerdekammern des EPA als auch die deutsche Rechtsprechung Gebrauch gemacht. Besonders anschaulich ist die Entwicklung auf europäischer Ebene. Die erste „Entscheidungsära“ des EPA in den 80er Jahren beginnt mit der „CHRISTIAN FRANCERIES/Traffic Regulation“-Entscheidung1095 und endet mit einem der ersten 1091 Vgl. insbesondere EPA T 769/92, GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI. Hier heißt es: „Eine Erfindung, die durch Software (Computerprogramme) realisierte funktionelle Merkmale umfasst, fällt nicht unter das Patentierungsverbot gem. Art. 52 II lit.c und III EPÜ, wenn die erfindungsgemäße Lösung der Aufg. in ihren Einzelheiten technische Überlegungen erforderlich macht, damit die Erfindung ausgeführt werden kann. Solche technischen Überlegungen verleihen der Erfindung insofern technischen Charakter, als sie eine technische Aufgabe implizieren, die durch (implizite) technische Merkmale zu lösen ist. Eine Erfindung dieser Art bezieht sich nicht auf ein Computerprogramm als solches i.S. des Art. 52 III EPÜ.“ In Nr. 3.8 der Entscheidungsgründe wird von der Frage gesprochen, „ob die Erfindung einen technischen Beitrag zum Stand der Technik leistet oder ihre Ausführung mit technischen Überlegungen einhergeht, deren Ergebnis als techn. Beitrag zum Stand der Technik gewertet werden kann“. 1092 Der technische Charakter ist in der europäischen Praxis seit jeher ein wesentliches Element des Erfindungsbegriffs, vgl. EPA T 208/84, GRUR Int. 1987, 173 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; T 22/85, GRUR Int. 1990, 465 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten; T 158/88, GRUR Int. 1992, 279 – Schriftzeichenform; EPA T 854/90, GRUR Int. 1994, 236 – Kartenlesegerät; T 931/95, GRUR Int 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS Partnership (Pension Benefit). Dazu auch Laub, GRUR Int. 2006, 629, 634. 1093 Begründung Int. PatÜG, BIMPZ 1976, 332. 1094 Schon das Straßburger Übereinkommen über die Vereinheitlichung gewisser Begriffe des materiellen Rechts der Erfindungspatente, CETS-Nr. 047, Volltext abrufbar unter http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=047&CM=8&DF=2/22/ 2008&CL=ENG verzichtete auf eine solche Definition. Deutsche Zustimmung im Gesetz über internationale Patenübereinkommen vom 21. Juni 1976, BGBl. II, S. 649ff. 1095 T 16/83, nicht im Amtsblatt veröffentlicht. 214 Computerprogramm-Urteile.1096 In dieser Zeit stellte das EPA ausdrücklich fest, dass „technischer Charakter“ erforderlich sei, um den Erfindungsbegriff zu erfüllen. Dabei blieb zunächst unklar, ob die Verwendung irgendeines technischen Mittels genügte oder ob tatsächlich technischer Fortschritt durch die Erfindung gefördert werden musste, ebenso wie das Verhältnis zwischen den einzelnen Patentierungsvoraussetzungen offen gelassen wurde.1097 Technik wurde verstanden als etwas körperlich Greifbares, Dingliches; abzugrenzen von der „Welt der Vorstellungen und Bewusstseinsinhalte“.1098 Hierin spiegelt sich die alte naturwissenschaftliche Differenzierung zwischen der Welt des Geistes und der Welt der Technik wieder, die auf Descartes zurück geht.1099 In der folgenden Rechtsprechungsperiode, von 1988 bis 1999, entwickelten sich zwei Theorien in Bezug auf den technischen Charakter einer Erfindung. Die Gesamtbetrachtungslehre1100 (die auch vom BGH verwendet wird) und der „contribution approach“. Nach der Gesamtbetrachtungslehre kommt es stets auf eine vollständige Beurteilung der Erfindung an, d. h. es spielt keine Rolle, ob sich technische mit nichttechnischen Merkmalen mischen, so lange der Gesamtcharakter der Erfindung technisch im o.g. Sinne ist.1101 Der Einsatz untechnischer Mittel schadet der Technizität daher grundsätzlich nicht, es sei denn, es besteht keinerlei Wechselbeziehung zwischen den technischen und den nichttechnischen Merkmalen.1102 Umgekehrt kann eine Lehre aber auch nicht allein dadurch technisch werden, dass sie zu ihrer Ausführung technische Hilfsmittel verwendet, wenn diese nicht zwingend erforderlich sind.1103 Der „contribution approach“ fordert einen „Beitrag zum Stand der Technik auf einem vom Patentschutz nicht ausgeschlossenen Gebiet“, der in dem zu lösenden Problem, den zu seiner Lösung eingesetzten Mitteln oder in den durch die Lösung erzielten Wirkungen liegen kann.1104 Eine Erfindung überwindet demnach bereits 1096 T 208/84, GRUR Int. 1987, 173 – Computerbezogene Erfindung/VICOM. Zu dieser „Entscheidungsära“ auch Pila, Dispute over the Meaning of „Invention“ in Art. 52 (2) EPC, 2005, S. 2. 1097 Vgl. auch die Entscheidungen T 51/84 – Stockburger/Coded Distinctive Mark; EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; T 26/86, Abl. 1988, 19 – Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel; T 366/87 – Sternheimer/Harmonic Vibrations. 1098 Vgl. zum deutschen Recht BGHZ 52, 74, 77 – Rote Taube. 1099 Descartes, Mediationes de Prima Philosophia, 1641. Vgl. a. RG GRUR 1933, 289, 290 - Multiplikationstabelle 1100 Sog. whole-contents-approach. Die Gesamtbetrachtungslehre wird in der Regel mit den Entscheidungen EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM und T 26/86, Abl. 1988, 19 – Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel, in Verbindung gebracht. 1101 EPA, T 26/86, Abl. 1988, 19 – Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel. 1102 T 603/89, Abl. 1992, 230 - Beattie. 1103 Moufang, in: Schulte, PatG, 8. Aufl. 2008, § 1 RdNr. 43ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 22. 1104 Vgl. z. B. T 22/85, Abl. 1990, 12 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten; T 38/86, Abl. 1990, 384 - IBM; T 110/90, Abl. 1994, 557, 568 – Editierbare Dokumentenform; T 769/92, Abl. 1995, 525 – Universelles Verwaltungssystem. 215 dann die Hürde des Art. 52 Abs. 1 EPÜ, wenn die erfindungsgemäße Lösung der Aufgabe technische Überlegungen erforderlich macht, damit sie ausgeführt werden kann.1105 In der „HITACHI“-Entscheidung definierte das EPA die Erfindung nur noch als „Gegenstand mit technischem Charakter“,1106 soweit gleichlautend mit den aktuellen Prüfungsrichtlinien.1107 Diese, noch relativ junge, Definition ist allerdings genauso ungenau wie ihre Vorgänger.1108 Alle Formulierungen lassen Raum für divergierende Sachentscheidungen bei ähnlich oder gleich gelagerten Sachverhalten.1109 Im nationalen Recht sind kleine, aber letztlich unwesentliche Abweichungen vom Verständnis des EPA erkennbar. Der BGH definierte die Erfindung zunächst als Lehre zum planmäßigen Handeln unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges, verlangte also ebenfalls eine „technische Lehre“.1110 Hiervon wich er erst im Jahre 2003 ab, und zwar anlässlich der Beurteilung einer computerimplementierten Erfindung.1111 Ein Lösungsvorschlag kann demnach nicht allein deswegen vom Patentschutz ausgenommen sein, weil er auf den unmittelbaren Einsatz von beherrschbaren Naturkräften verzichtet. Vielmehr reiche es aus, wenn die zu beurteilende Lehre indirekt auf ihn abzielt. EPA, BGH und Literatur haben mehrfach darauf hingewiesen, dass der Technikbegriff ebenso wie der Erfindungsbegriff nicht statisch, sondern für künftige Entwicklungen offen sei und damit eine feststehende Definition kontraproduktiv sei.1112 Technisch müsse vielmehr stets das sein, was herkömmlich darunter verstanden werde. Insofern lässt auch die „Rote-Taube“-Definition Raum für sachgerechte Anwendungen. Nichttechnisch sind dem BGH zufolge entsprechend dem EPA demgegenüber die „Anweisungen an den menschlichen Geist“.1113 1105 Vgl. z. B. T 769/92, Abl. 1995, 525 – Universelles Verwaltungssystem; T 110/90, Abl. 1994, 557, 568 – Editierbare Dokumentenform; T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM (IBM I). 1106 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI. 1107 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C Kap. IV, Punkt. 2.2. Daneben wird als einziges Kriterium angeführt, dass es sich nicht um einen der in Art. 52 Abs. 2 ausgeschlossenen Gegenstände „als solchen“ handeln darf. 1108 Vgl. z. B. EPA G 6/88 Abl. 1990, 114 – Mittel zur Regulierung des Pflanzenwachstums. 1109 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 49. 1110 BGHZ 52, 74ff. – Rote Taube. 1111 BGHZ 143, 255 – Logikverifikation. 1112 Vgl. u. a. BGHZ 144, 282, 286f. – Datenverarbeitungsanlage; BGHZ 149, 68 – Suche fehlerhafter Zeichenketten; BGHZ, 144, 282 – Sprachanalyseeinrichtung; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 20; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 46; van Raden, GRUR 1995, 451, 453; ders./Wertenson, GRUR 1995, 451, 453. 1113 Vgl. dazu BGHZ 52, 74, 76f. – Rote Taube; Blind et al., Software-Patente, 2003, S. 136. 216 b) Gewerbliche Anwendbarkeit einer Erfindung Um patentfähig zu sein, muss die zu prüfende Erfindung gemäß Art. 57 EPÜ1114 und § 5 Abs. 1 PatG gewerblich anwendbar sein. Dies setzt voraus, dass der Gegenstand der Erfindung auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann.1115 Auch hier fehlt es einer Definition, nämlich der des gewerblichen Gebietes. Dieser Begriff wird in aller Regel sehr weit verstanden. Zweck der Einschränkung auf gewerblich anwendbare Erfindungen ist es nur, solche Gegenstände oder Tätigkeiten vom Patentschutz auszuschließen, die auf wissenschaftlichem oder theoretischem Gebiet liegen und daher nicht zum technischen Fortschritt beitragen. Das EPA fasst darunter konsequent jede Ausübung einer „Tätigkeit technischen Charakters“, d. h. jede Handlung, die zu den nützlichen und praktischen Techniken im Unterschied zu den ästhetischen Tätigkeiten gehört.1116 „Technisch“ wird im Zusammenhang mit der gewerblichen Anwendbarkeit damit anders verstanden als beim Erfindungsbegriff, nämlich als bloße Abgrenzung zu nicht zumindest potentiell wirtschaftlich nutzbaren Gegenständen. Da es sich um einen selbständigen Prüfungspunkt neben der Erfindungseigenschaft handelt, ist es nicht erforderlich, dass der Patentanspruch selbst auf den gewerblich anwendbaren Teil einer Erfindung beschränkt wird. Traditionell wird aber der Anmeldung eine Beschreibung beigefügt, in welcher Weise der beantragte Gegenstand gewerblich anwendbar ist, jedenfalls soweit dies nicht offensichtlich ist.1117 Da der Begriff sehr weit auszulegen ist, kommt es bei Computerprogrammen hier nur sehr selten zu Problemen. Eng verwandt mit der gewerblichen Anwendbarkeit einer Erfindung ist das Problem der Anspruchsbreite, d. h. die Frage, welchen Umfang ein Patentanspruch und die daraus folgenden Verbotsrechte haben können, ohne dass sie gegen die in D. I. 6. aufgestellten Prämissen verstoßen. Für biotechnologische Erfindungen ist in § 1a Abs. 3, 4 PatG ausdrücklich geregelt, dass die gewerbliche Anwendbarkeit mit in den Anspruch aufgenommen werden muss, um eine zu große Anspruchsbreite zu verhindern.1118 Eine ähnliche Lösung ist auch für Computerprogramme in Betracht zu ziehen.1119 1114 Die Vorschrift geht auf Art. 3 StraÜ zurück. 1115 Teil C, Kap. IV, Punkt 4.1.Vgl. Singer/Stauder, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 57 RdNr. 3. 1116 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, Teil C, Kap. IV, Punkt 4.1. 1117 Für die so genannten „Genpatente“ ist dies im deutschen Recht nunmehr ausdrücklich in § 1a Abs. 4 PatG geregelt. 1118 Vgl. dazu BT-Drs. 15/4417, S. 9; Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1a RdNr. 19ff.; Walter, GRUR Int. 2007, 284ff. 1119 Vgl. unten 8. und Viertes Kapitel, IV. 217 c) Das Neuheitserfordernis Art. 54 EPÜ fordert – ebenso wie § 3 PatG – in Konkretisierung von Art. 52 Abs. 1 EPÜ, dass die in den Patentansprüchen festgelegte Erfindung „neu“ sein und sich von bereits bekannten Schöpfungen abheben muss. Jede Patenterteilung erfordert eine Verbesserung des sog. Standes der Technik, welche fehlt, wenn die beanspruchte Lehre nicht neu ist. Was ohne das Zutun des Erfinders bereits zur Verfügung stand, kann die Vergabe eines Ausschließlichkeitsrechts nicht rechtfertigen. Darüber hinaus hat die Feststellung der Neuheit in erster Linie den Zweck, die mehrfache Patentierung identischer Erfindungen zu verhindern.1120 Abzugrenzen ist das Neuheitserfordernis von der erfinderischen Tätigkeit. Letztere geht qualitativ über die Neuheitsprüfung hinaus und begrenzt die patentfähigen Erfindungen auf solche, die nicht dem normalen Weiterentwicklungsprozess entspringen, während die Neuheit nur dazu dient, bereits Bekanntes auszuschließen. Gemeinhin wird die Neuheit als das „formale“ Merkmal angesehen, während in die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit wertende Betrachtungen mit einfließen können.1121 Der Begriff des „Standes der Technik“1122 als Ausgangspunkt der Neuheitsprüfung ist umfassend zu verstehen, Art. 54 Abs. 2 EPÜ. Er ist nicht – wenngleich der Wortlaut dies nahelegt – auf technische Lehren im Sinne des Abs. 1 beschränkt, sondern umfasst auch alle anderen Kenntnisse und Theorien, selbst spekulative und nicht gesicherte Sachverhalte.1123 Gemeint ist alles, „was vor dem Anmeldetag der europäischen Patentanmeldung der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist.“1124 Der Bezug zur Technik im herkömmlichen Sinne, der vor der Änderung des Art. 52 Abs. 1 EPÜ häufig über diese Vorschrift hergestellt wurde, besteht also tatsächlich nicht. Gemeint ist vielmehr der „Stand des Allgemeinwissens“. Hier ist ein drittes Verständnis von „Technik“ innerhalb des Patentrechts zu erkennen. Das weist bereits jetzt auf die begrenzte Eignung dieses Kriteriums zur trennscharfen Abgrenzung zwischenpatentfähigen und nicht patentfähigen Erfindungen hin. Die dem Stand der Technik zuzuordnenden Kenntnisse ergeben sich aus der Sicht des durchschnittlichen Fachmanns. Das bedeutet, der Offenbarungsgehalt einer Ver- öffentlichung richtet sich danach, was vom Durchschnittsfachmann auf dem entsprechenden Fachgebiet an Kenntnissen und Verständnis erwartet werden kann.1125 1120 Melullis, in Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 9. 1121 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 18; Spangenberg, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 54 RdNr 4. 1122 State of the art, Etat de la technique. 1123 Mellulis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 3. 1124 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt 7.1. Dort findet sich auch eine ausführliche Beschreibung der übrigen Anforderungen, deren detaillierte Wiedergabe den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. 1125 EPA T 164/92, Abl. EPA 1995, 305 – elektronische Rechenbausteine. Dazu auch Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 3 RdNr. 14ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 218 Es genügt, wenn das Wissen so bereit steht, dass er jederzeit darauf zugreifen kann, tatsächlich Kenntnis genommen haben muss er nicht. Berücksichtigt wird nur das der Allgemeinheit zugängliche Wissen, welches nicht mehr der alleinigen Kontrolle des Erfinders unterliegt. Auf Form, Sprache, Art und Weise dieser Veröffentlichung kommt es nicht an.1126 Unterscheidet sich die bereits bestehende Erfindung in einem (wesentlichen) funktionellen Merkmal von der beanspruchten, so reicht das zur Annahme von Neuheit aus,1127 da sie sich nur nach einem Vergleich der Erfindung mit jeder einzelnen Entgegenhaltung bestimmt.1128 Im Gegensatz zur erfinderischen Tätigkeit ist die Verbindung verschiedener Teile des Stands der Technik hier nicht zulässig, d. h. es ist nicht möglich, verschiedene Merkmale aus unterschiedlichen existierenden Erfindungen so zu kombinieren, dass ein Stand der Technik dabei heraus kommt, der der beantragten Erfindung entspricht (sog. Mosaikmethode).1129 § 3 Abs. 1 S. 2 PatG übernimmt den absolut-formellen Neuheitsbegriff des europäischen Patentrechts,1130 und auch sonst stimmen die Vorschriften vom Wortlaut und von der Auslegung her weitestgehend überein. Der Neuheitsbegriff des PatG wird allerdings strikter angewendet als der europäische. Hier gilt grundsätzlich all das als vorweggenommen, was sich für den Fachmann als selbstverständlich oder unerlässlich aus der Offenbarung ergibt bzw. zu ergänzen ist,1131 anders als in der europäischen Praxis, wo nur das eindeutig und unmittelbar beschriebene neuheitsschädlich sein kann. Grundsätzlich erfasst der deutsche Neuheitsbegriff also auch äquivalente Erfindungen. Einzelheiten sind umstritten.1132 Sog. „fachnotorisch austauschbare Mittel“ sind nach der Rechtsprechung jedenfalls dem relevanten Offen- 2003, § 3 RdNr. 90f.; Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 3 PatG RdNr. 11ff.; Spangenberg, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 54 RdNr. 26. 1126 Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 39. EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt 7.1. 1127 EPA T 124/87, GRUR Int. 1990, 225 – Copolymere; EPA T 204/83, GRUR Int. 1986, 125 – Venturi; EPA T 56/87, Abl. EPA 1990, 188 – Ionenkammer; EPA T 500/89 – Beschichtungskammer (nicht im Amtsblatt veröffentlicht). Vgl. zum Ganzen Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 24. 1128 Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 3 RdNr. 8; Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 3 RdNr. 4ff. 1129 EPA T 904/91 – Compagnie de raffinage/Mobil Oil (nicht im Amtsblatt veröffentlicht); vgl. a. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 109. 1130 BT-Drs. 7/3712, S. 28; BGH GRUR 1996, 349 – Corioliskraft; Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 3 RdNr. 3d. 1131 Gemeint sind also u. a. Dinge, die er mitliest oder ohne Weiteres erkennen kann, vgl. BGH GRUR 2000, 296, 297 – Schmierfettzusammensetzung; BGH Mitt. 2001, 550, 552 – Luftverteiler; BPatG GRUR 1998, 368; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 3 RdNr. 101. m. w. N. (Fn. 273). 1132 Vgl. z. B. Dörries, GRUR 1984, 240; Kolle GRUR Int 1971, 63, 66; Bruchhausen, GRUR 1972, 226, 229. Weitere Nachweise bei Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 3 RdNr. 99 Fn. 260 – 263. 219 barungsgehalt zuzurechnen, nicht aber Abwandlungen, bei denen der Fachmann selbst nachdenken muss.1133 d) Die erfinderische Tätigkeit aa) Allgemeines Die erfinderische Tätigkeit ist – neben dem Erfindungsbegriff selbst – das wichtigste Merkmal bei der Prüfung eines patentfähigen Gegenstandes und geregelt in Art. 56 EPÜ bzw. § 4 PatG.1134 Mangelnde erfinderische Tätigkeit ist häufig Grund für das Scheitern einer Patentanmeldung.1135 In jüngerer Zeit ist eine vor dem Hintergrund der Überlegungen in Abschnitt A. bedenkliche Tendenz zur Verwässerung des Merkmals zu beobachten, die auf eine ungenaue Prüfungspraxis der Patentämter zurückzuführen ist.1136 Zweck des Merkmals ist es, banale Erfindungen („Trivialpatente“) vom Patentschutz auszuschließen.1137 Es hat daher eine wesentliche Funktion auch im Hinblick auf die Wettbewerbskonformität und die Verhältnismäßigkeit der Ausgestaltung des Schutzrechts. Die Bedeutung einer ausreichend strengen Prüfung der erfinderischen Tätigkeit wächst umso mehr mit den jüngeren Entwicklungen auf europäischer Ebene, nach denen bei Computerprogrammen die Prüfung des Erfindungsbegriffs und damit der Technizität als Eingangshürde praktisch wegfällt1138 und so die Eingrenzung der Patentfähigkeit allein von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit abhängt. „Erfinderische Tätigkeit“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedarf zur ihrer Ausfüllung eines Werturteils.1139 Grundsätzlich liegt sie dann vor, wenn sich die Erfindung für einen Fachmann mit durchschnittlichen Kenntnissen auf dem jeweiligen technischen Gebiet nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.1140 Dieser Fachmann muss Zugang zu allen notwendigen Dokumenten haben und die üblichen Mittel und Fähigkeiten für routinemäßige Arbeiten und Versuche besitzen.1141 Auf diese Weise wird gewährleistet, dass ein Bereich der „normalen 1133 Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 3 RdNr. 21ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 3 RdNr. 101. 1134 Kroher, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 56 RdNr. 1. Vgl dazu Rogge, GRUR Int 1996, 1111f.. 1135 Dies gilt auch für die Prüfung durch den BGH, vgl. Jestaedt, GRUR 2001, 939. 1136 Zu möglichen Gegenmaßnahmen unten im Vierten Kapitel, IV. 1137 Vgl. z. B. BPatG GRUR Int. 1989, 692; van Benthem/Wallace, GRUR Int. 1978, 219; anders aber Haertel, GRUR Int. 1981, 479, 487f. 1138 EPA, T 0258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI; dazu Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177ff.; Laub, GRUR Int. 2006, 629, 632. 1139 Diese Tatsache macht sie zur potentiellen Schwachstelle der Patentprüfung. 1140 Vgl. u. a. Sellnick, GRUR 2002, 121, 122. EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, Teil C, Kap IV, Punkt 9.1. 1141 EPA aaO. 220 technischen Weiterentwicklung“, der „allmählich fortschreitenden Entwicklung der Technik“ bzw. des „gewöhnlichen fachmännischen Könnens“ nicht monopolisiert wird. Die Notwendigkeit dessen ergibt sich bereits aus den unter A. angestellten Überlegungen. Was ohnehin als normaler Fortschritt stattgefunden hätte, soll nicht mit einem Ausschließlichkeitsrecht belohnt werden,1142 da ein so weitgehender Schutz keine positiven Auswirkungen auf die Gesamtwohlfahrt hat. Nur wer die Entwicklung tatsächlich und schneller als der Durchschnittsfachmann vorantreibt, soll die Möglichkeit des Patentschutzes haben.1143 Der Ausgangspunkt „Stand der Technik“ entspricht demjenigen bei der Neuheitsbeurteilung.1144 Einziger Unterschied ist, dass die bei der Neuheit mitberücksichtigten ältere Anmeldungen nicht einbezogen werden, wenn es um die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit geht. Anders als bei der Neuheitsprüfung findet beim Vergleich mit dem Stand der Technik keine reine Einzelfallprüfung statt. Das Allgemeinwissen ist hier vielmehr in seiner Gesamtheit zu betrachten, alle der Öffentlichkeit zugänglichen Lehren müssen einbezogen werden (sog. Mosaikmethode, nach der auch eine Zusammensetzung von Merkmalen aus verschiedenen Offenbarungen vorgenommen werden kann)1145. Das bedeutet, dass sich der entscheidende Stand der Technik auch aus mehreren Erfindungen ergeben kann.1146 bb) Der Aufgabe-Lösungs-Ansatz des EPA Die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit muss grundsätzlich aus objektivem Blickwinkel erfolgen. Es besteht jedoch aufgrund der Tatsache, dass es sich stets um eine Ex-post-Einschätzung handelt, die Gefahr des Einflusses subjektiver Elemente. Was ex ante noch erfinderisch erscheint, kann im Nachhinein naheliegend aussehen. Um diese Gefahr zu umgehen, zieht das EPA den sog. „Aufgabe-Lösungs-Ansatz“ heran.1147 Er basiert auf der Annahme, dass jede technische Erfindung aus einer Aufgabe und einer Lösung besteht. Eine Weile lang unterlag der Ansatz harscher 1142 EPA T 106/84, Abl. 1985, 132 – Verpackungsmaschine; für das deutsche Recht Asendorf/Schmidt, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 4 RdNr. 10; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 4 RdNr. 2; Mes, in: ders., PatG, 2. Aufl. 2005, § 4 RdNr. 1. 1143 „state of the art“, „etat de la technique”. 1144 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C Kap. IV, Punkt. 9.2. 1145 EPA T 904/91 – Compagnie de raffinage/Mobil Oil (nicht im Amtsblatt veröffentlicht); im Einzelnen Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 4 RdNr. 32f. m. w. N.; Kroher, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 56 RdNr. 16. 1146 Aus praktischen Gründen wird dennoch in der Regel die nächstliegende Erfindung als erstes geprüft. EPA, T 220/94, Mitt. 2002, 315 – Chipkarte. 1147 Sog. problem-solution-approach. Der Ansatz stammt aus der britischen Rechtspraxis, vgl Court of Appeal RPC 1958, 377. Vgl. dazu Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 56 RdNr. 16ff., Kroher, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 56 RdNr. 37ff.; Schickedanz, GRUR 2001, 459, 4601f. 221 Kritik, insbesondere in der deutschen Literatur.1148 In der europäischen Praxis hat er sich trotzdem durchgesetzt. Erforderlich ist eine dreistufige Prüfung. Nach der Ermittlung des „nächstliegenden“ Standes der Technik1149 wird die zu lösende objektive technische Aufgabe bestimmt und dann die Frage gestellt, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Standes der Technik für den Fachmann naheliegend gewesen wäre.1150 Aufgabenstellung und mit ihr zusammenhängende Wirkung, die sich aus der Verwendung der beanspruchten Erfindung ergeben, sind demnach die Hauptaspekte der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit. Auch das Entdecken einer bislang unbekannten Aufgabe kann daher eine erfinderische Tätigkeit beinhalten, selbst wenn die Lösung der Aufgabe dann naheliegend und einfach ist.1151 In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist auch der so genannte „couldwould-approach“ des EPA. Danach ergibt sich die erfinderische Tätigkeit daraus, ob die Lehre einen mit der Aufgabe befassten Fachmann veranlassen würde, den nächstliegenden Stand der Technik zu ändern oder anzupassen.1152 Die deutschen Patentämter und Gerichte kennen weder den problem-solutionapproach und noch die could-would-Betrachtung.1153 Statt dessen wird hier untersucht, ob und in welcher Richtung ausgehend von einem bekannten Stand der Technik ein Fachmann für eine Weiterentwicklung oder Abänderung Anregungen enthält oder sonst Veranlassung hat, den Stand der Technik anders zu sehen als bisher.1154 cc) Technizität im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit – Die „erfinderische Kerntheorie“ Im Bereich der Computerprogramme war lange Zeit unklar, wie sich nichttechnische Merkmale einer Erfindung auf die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auswirken können,1155 d. h., ob auch nichttechnische Merkmale den entscheidenden erfinderischen Schritt begründen können und ob ein neues, nichttechnisches Verfahren, das mit bekannten Mitteln programmiert wird, auf erfinderischer Tätigkeit beruhen 1148 Vgl. Szabo, GRUR Int 1996, 723 (Anmerkung zu EPA T 465/92, Abl. 1996, 32 – Aluminiumlegierungen). Eine ausführliche Diskussion würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. daher Schickedanz, GRUR 2001, 459ff.; unter Verweis auf Jehan, epi information 1995, 66ff. Auch das EPA erkannte, dass der Ansatz nicht für alle Fälle ideal ist, wendet ihn aber dennoch im Regelfall an, vgl. EPA T 465/92, Abl. 1996, 32 - Aluminiumlegierungen. 1149 Closest state of the art; l’etat de la technique le plus proche. 1150 EPA T 39/93, GRUR Int. 1997, 741 – Polymerpuder. 1151 EPA T 2/83, GRUR Int. 1984, 527 – Simethicon-Tablette, dazu Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 4 RdNr. 22; zurückhaltender Asendorf/Schmidt, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 4 RdNr. 12f. 1152 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt. 9.8.3. Vgl. Kroher, in: Singer/Stauder, EPÜ, 4. Aufl. 2007, Art. 56 RdNr. 52ff. 1153 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 56 RdNr. 2. 1154 Melullis, in. Benkard, EPÜ, 2002, Art. 56 RdNr. 18. Dies entspricht materiell weitgehend dem europäischen could-would-approach. 1155 Dazu Anders, GRUR 2004, 461ff. 222 kann. Das EPA hat dies richtigerweise abgelehnt. Geprüft werden daher nur noch die technischen Merkmale einer Erfindung.1156 Seit 2004 ist man sich auch in Deutschland weitgehend einig, dass die erfinderische Tätigkeit auf einem technischen Gebiet liegen muss,1157 oder, wie es Anders formuliert, „eine erfinderische Tätigkeit liegt nur dann vor, wenn das Nichtnaheliegen der Erfindung auf einer Leistung auf technischem Gebiet“ beruht.1158 Untechnische Inhalte der Erfindung werden nicht berücksichtigt, wenn sie keinen technischen Bezug aufweisen und auch nicht mittelbar zur Umschreibung eines technischen Merkmals des beanspruchten Gegenstands beitragen.1159 Hier gilt dann der Technikbegriff, der auch im Rahmen von § 1 Abs. 1 PatG angewendet wird. Im Grunde wird auf diese Weise die oft kritisierte „Kerntheorie“ des BGH,1160 die sich zunächst auf den Erfindungsbegriff bezog, auf die erfinderische Tätigkeit übertragen.1161 Nach diesem Ansatz, der zuerst anlässlich der Frage der Patentfähigkeit von Datenverarbeitungsprogrammen entwickelt wurde, wurde der „technische Kern“ der Erfindung isoliert betrachtet, um festzustellen, ob eine patentfähige Erfindung vorliegt. Das „erfinderisch Neue“ hatte demnach in den technischen Merkmalen zu liegen,1162 d. h. es kam darauf an, in welchen Anweisungen der als neu und erfinderisch beanspruchte Kern der Lehre zu sehen war. Dieser „Kern“ musste technisch sein. Die Theorie wurde unter anderem deswegen kritisiert, weil sie dazu führte, dass nahezu kein Computerprogramm patentschutzfähig war,1163 da der Kern der Lehre in der Formulierung von Algorithmen lag, die nicht als technisch angesehen wurden.1164 Außerdem wurde kritisiert, dass der beurteilte Gegenstand nicht dem 1156 EPA, T 641/00, Abl. 2003, 352 – Zwei Kennungen/COMVIK; EPA, Richtlinien zur Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt 9.8.2. Vgl. a. EPA, Computerimplemented Inventions, www.epo.org/topic/issues/computer-implemented-inventions. 1157 BGHZ 159, 197 – Elektronischer Zahlungsverkehr; bestätigt in BGH GRUR 2005, 141 – Anbieten interaktiver Hilfe; BPatG, Mitt. 2004, 363 – Preisgünstigste Telefonverbindung; BPatG GRUR 2005, 493 – Jackpotzuwachs. Mit Rechtsprechungsbeispielen auch Anders, GRUR 2004, 461ff. 1158 Anders, GRUR 2004, 461, 468. 1159 Daher wird auch ein Computerprogramm nicht allein dadurch zu einer Lehre auf technischem Gebiet, weil es als auf einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert beansprucht wird, vgl. BGH GRUR 2005, 143 – Rentabilitätsermittlung; BPatG GRUR 2005, 1025 – KfZ-Kürzel. 1160 Vgl. zur Kritik EPA T 26/86, Abl. 1988, 19 – Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 45b; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 41. 1161 Anders, GRUR 2004, 461, 465. Der Begriff „Kerntheorie“ geht wohl auf Betten zurück, vgl. Betten CR 1986, 311. Dazu auch Ganahl, Mitt. 2003, 537ff. 1162 Vgl. für die Computerprogramme BGH GRUR 1977, 96, 99; auch BGH GRUR 1978, 102 – Prüfverfahren; BGH GRUR 1981, 39 - Walzstabteilung. 1163 Und erinnert insofern an die Kritik an der urheberrechtlichen Rechtsprechung, bevor die §§ 69a ff. UrhG eingeführt wurden. 1164 Dazu Nack, GRUR Int. 2000, 853, 854f. Erst in der Entscheidung „Tauchcomputer“ (BGH GRUR 1992, 430, 431 – Tauchcomputer ) findet sich ein anderer Ansatz, die sog. Gesamtbetrachtungslehre, die wohl auf das BPatG zurück geht, vgl. BPatG GRUR 1991, 195, 196 – Temperatursteuerung. Vgl. a. BGH GRUR 1980, 849, 851 - Antiblockiersystem; BGH GRUR 1992, 36, 38 - Chinesische Schriftzeichen; BGHZ 115, 11ff., 35 – Seitenpuffer 223 beantragten entsprach, da die beanspruchte Lehre zuerst auf ihren „Kern“ reduziert werden musste. Trotz dieser berechtigten Kritik ist der Ansatz in Bezug auf die erfinderische Tätigkeit zustimmungswürdig,1165 da nicht jede Verbesserung des allumfassenden „Standes der Technik“ des Patentschutzes würdig ist. Trotz jahrelanger Bemühungen, der Bestimmung des Kerns einer technischen Lehre zu entgehen, kommt man ohne ihn nicht aus, will man nicht „alles und jedes unter der Sonne“ analog dem USamerikanischen Rechtssystem patentieren.1166 e) Ausführbarkeit, Wiederholbarkeit und Offenbarung als zusätzliche Merkmale der patentfähigen Erfindung Außer den genannten vier wesentlichen Kriterien für die Patentfähigkeit gibt es noch weitere, die in der europäischen und der deutschen Rechtsordnung gleichermaßen gelten. Sie sollen hier der Vollständigkeit halber kurz aufgezählt, nicht aber näher diskutiert werden, da sie für die folgende Diskussion nur am Rande relevant sind. An erster Stelle zu nennen ist die sog. Ausführbarkeit, die sich auch aus § 34 Abs. 4 PatG bzw. Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG und Art. 100b, 138b EPÜ ergibt.1167 Sie ist kein eigenständiges Merkmal einer Erfindung, sondern gehört zu deren Wesen naturgemäß dazu.1168 Sie kann zum Beispiel fehlen, wenn die Erfindung Naturgesetze missachtet.1169 Allein die Verwendung eines Stoffs, der zum Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht vorhanden ist, schadet aber nicht.1170 Das EPA prüft die Ausführbarkeit innerhalb der gewerblichen Anwendbarkeit.1171 Dies erscheint wenig sinnvoll, da § 34 Abs. 4 PatG, Art. 83 EPÜ als ausdrückliche Regelungen angesehen werden können. Im Zusammenhang mit der Offenbarung sollten daher auch alle mit der Ausführbarkeit zusammenhängenden Fragen geklärt werden.1172 1165 Anders, GRUR 2004, 461, 467; ders. GRUR 2001, 555, 559. 1166 Vgl. Federal Supreme Court in: Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 309 (1980): „Everything under the sun made by a man should be patentable.” Dazu vgl. Asendorf/Schmidt, in: Benkard, PatG. 10. Aufl. 1006, § 4 RdNr. 32ff.; Ganahl, Mitt. 2003, 537ff. 1167 BGH GRUR 1993, 651, 653f. – Tetraploide Kamille; BGH GRUR 2003, 223, 225 – Kupplungsvorrichtung II; BGH GRUR 2002, 143, 144 – Suche fehlerhafter Zeichenketten. 1168 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 1996, § 1 RdNr. 70; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 98f.; Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 40; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 12. 1169 Vgl. BPatG GRUR 1999, 487 – perpetuum mobile. Dieses Erfordernis wird teilweise auch im Rahmen der gewerblichen Anwendbarkeit geprüft. 1170 BGHZ 112, 297 – Polyesterfäden. 1171 EPA, Richtlinien zur Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt 4.1. 1172 BGHZ 52, 74, 81ff. – Rote Taube; BGHZ 122, 144, 150 – Tetraploide Kamille. Dazu Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 72; Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 61f.; 224 Bestandteil der Ausführbarkeit ist Wiederholbarkeit, d. h. die von zufälligen Ergebnissen freie und beliebige Ausführbarkeit.1173 Dieses Merkmal wurde im deutschen Recht im Rahmen des früheren Merkmals der Brauchbarkeit entwickelt und ist im EPÜ weitgehend unbekannt.1174 An ihr fehlt es, wenn der nach der patentierten Lehre angestrebte Erfolg mit den offenbarten Mitteln nicht erreicht wird bzw. die bezweckten Wirkungen auf diese Weise nicht erreicht werden können.1175 Darüber hinaus muss die offenbarte Erfindung identifizierbar sein. Hierbei handelt es sich aber nur um ein verfahrensmäßiges Erfordernis der Patenterteilung ohne eigenständige Bedeutung.1176 Ist ein Anspruch unklar beschrieben und für den durchschnittlichen Fachmann nicht auf den ersten Blick erkennbar, so ist dies eine Frage des Schutzbereichs und möglicherweise der Feststellung der Neuheit.1177 Ebenfalls kein eigenständiges Kriterium der Patenfähigkeit ist – anders als in den USA – die soziale Nützlichkeit.1178 Gemeint ist der Wert einer Erfindung für die Allgemeinheit. Fehlt dieser oder ist nicht ersichtlich, kann trotzdem ein Patent erteilt werden.1179 Bestehende soziale Nützlichkeit kann jedoch ein Indiz für bestehende Erfindungshöhe sein.1180 Objektive Nutzlosigkeit kann dagegen nicht zuletzt auch die gewerbliche Anwendbarkeit ausschließen.1181 f) Warum Technik und Erfindung nicht abschließend definierbar sind Bemerkenswert an dieser Erläuterung der allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen ist in Bezug auf die vorliegende Untersuchung vor allem, dass der Technikbegriff an drei Stellen in den patentrechtlichen Rechtsgrundlagen auftaucht und ihm jedesmal eine andere Bedeutung zugesprochen wird. 1173 BGHZ 100, 67, 71f. – Tollwutvirus. 1174 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 100; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 71; Moufang, in: PatG, 7. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 98. 1175 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 1006, § 1 RdNr. 72; Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 58; Mellulis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 100; dazu auch Benkard, GRUR 1953, 97. 1176 BGHZ 57, 1 – Trioxan; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 Rdnr. 74b; Mellulis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 97. 1177 BGHZ 135, 369 – Polyäthylenfilamente. Vgl. a. Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 74b. 1178 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 73; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 16; Mes, in, ders: PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 65. 1179 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 72; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 16; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 4. Teilweise differierend Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 65. 1180 BGH GRUR 1995, 397, 399 – Außenspiegel-Anordnung, dazu auch Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 65; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 16. 1181 Court of Appeals, GRUR Int. 1998, 419 – Hepatitis-C-Virus II. 225 Erstens wird Technizität im Rahmen des Erfindungsbegriffs verlangt, d. h. die „Anwendung von Naturkräften zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolgs“. Dieser Aspekt ist im europäischen Recht in Art. 52 Abs. 1 EPÜ verankert. Im deutschen Gesetzestext fehlt er bislang, wird dort aber seit jeher ebenfalls geprüft.1182 Zweitens ist „Technizität“ im Rahmen der gewerblichen Anwendbarkeit erforderlich, da ein gewerbliches Gebiet nach Auffassung des EPA nur die Ausübung „technischer“ Tätigkeiten (in Abgrenzung zu den ästhetischen Tätigkeiten) sein kann. Hier dient die Technik zur Ausgrenzung rein theoretischer und wissenschaftlicher Tätigkeiten.1183 Die dritte Interpretation findet sich im „Stand der Technik“, der Ausgangspunkt für die Prüfung der Neuheit und die Prüfung der erfinderischen Tätigkeit nach Art. 54, 56 EPÜ und §§ 3, 4 PatG ist. Gemeint ist mit dieser Formulierung nach allgemein anerkannter Ansicht weder Technik im Sinne des Erfindungsbegriffs noch im Sinne der gewerblichen Anwendbarkeit, sondern der „Stand des Allgemeinwissens“. Dies umfasst auch alle nichttechnischen Kenntnisse und Theorien, selbst spekulative und nicht gesicherte Sachverhalte.1184 Hier hat der Technikbegriff also im Grunde keine eigenständige Funktion, sondern dient nur der Beschreibung einer Beurteilungsgrundlage. Alle diese Anwendungsformen des Technikbegriffs sind weder falsch noch richtig. Wer den Technikbegriff umgangssprachlich zu definieren versucht, merkt, dass es Tausende von Anwendungen gibt, in denen er als zutreffend empfunden wird.1185 Diese Erkenntnis führt zurück zum Erfindungsbegriff und zur Frage nach der abschließenden Definierbarkeit von Erfindung und Technik und deren Zweckhaftigkeit im Rahmen des Patentrechts. Weiter oben ist schon deutlich geworden, dass es keine längerfristig gültige Definition des Erfindungsbegriffs oder der Technizität geben kann. Dies gilt mit Blick auf den Zweck des Patentrechts, Innovationen zu fördern, und man sollte nicht versuchen, diese Tatsache mit falschem Absolutheitsanspruch zu ändern. Das wurde auch schon früh und umfassend erkannt, allerdings blieb diese Erkenntnis für die Debatte um „Softwarepatente“ bislang ohne Folgen.1186 1182 Vgl. z. B. T 22/85, GRUR Int. 1990, 465 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten; 38/86, Abl. 1990, 384 - IBM; T 110/90, Abl. 1994, 557, 568 – Editierbare Dokumentenform; T 769/92, Abl. 1995, 525 – Universelles Verwaltungssystem; BGHZ 52, 74 – Rote Taube; BGHZ 144, 282, 286f. – Datenverarbeitungsanlage; BGHZ 149, 68 – Suche fehlerhafter Zeichenketten; BGHZ, 144, 282 – Sprachanalyseeinrichtung. 1183 EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, Teil C, Kap. IV, Punkt 4.1. 1184 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 3 RdNr. 14bff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 3 RdNr. 67ff.; Mellulis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 54 RdNr. 3. 1185 Zum Beispiel Maltechnik, Schreibtechnik, Technik im Sport, Technik im Ingenieurssinn. S. zur unterschiedlichen Verwendung durch Rechtsprechung und Literatur a. sogleich 4. 1186 Vgl. ausdrücklich BGHZ 143, 255, 266 – Logikverifikation; BGHZ 144, 282, 285 – Sprachanalyseeinrichtung; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 46ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 17; Beresford, Patenting Software under the EPC, 2000, S. 16, zu den Verhandlungen zum EPÜ; vgl. a. Wiebe, GRUR 1994, 233, 241; van Raden, GRUR 1995, 451, 453. 226 Die Schwierigkeiten bei der Definition sowohl der Erfindung als auch der Technik entstehen größtenteils daraus, dass das Patentrecht sich – und hier liegt einer der wesentlichen Unterschiede im Vergleich zum Urheberrecht – auf ein sehr dynamisches Gebiet der geistigen Schöpfungen bezieht. Es ist gerade seine Aufgabe (im Sinne von Art. 30 EG auch sein spezifischer Gegenstand), diesen stetigen Fluss der Entwicklung in Gang zu halten, so dass es selbst keine statischen Vorgaben machen kann. Der Zwiespalt zwischen Rechtssicherheit und notwendiger Flexibilität ist es gerade, der das Patentrecht kennzeichnet, und er ist nicht einseitig zugunsten der Rechtssicherheit lösbar, da dann Ausschließlichkeitsrechte entstehen können, die den technischen Fortschritt bremsen statt ihn zu fördern. Auch der Technikbegriff muss daher Raum für die Einbeziehung zukünftiger Entwicklungen lassen und kann nicht statisch festgelegt werden.1187 Die jeweilige Interpretation bleibt an dieser Stelle Rechtsprechung und Literatur überlassen, die zwar ein herrschendes „Verständnis“, aber keine Definition entwickeln können und sollten. Wenn vor allem die Rechtsprechung in jüngerer Zeit dazu neigt, immer geringere Anforderungen an die Technizität zu stellen, ist das nicht unbedingt ein Anlass für Kritik an der Praxis, sondern wirft zunächst die Frage nach dem dahinter stehenden Bedürfnis und der Tauglichkeit des Technikbegriffs und damit des gesamten Patentrechts zu Befriedigung dieses Bedürfnisses auf.1188 4. Technizität: Einziges Abgrenzungsmerkmal zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen? Die Schwierigkeit der Diskussion um die Computerprogramme liegt in der Grenzziehung zwischen solchen, die patentiert werden sollen, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist bzw. der Frage, ob eine solche Grenzziehung auf Dauer notwendig und möglich ist. Man ist sich einig, dass es nach derzeitiger Gesetzeslage zumindest formell eine Abgrenzung zwischen beiden geben muss, um dem Ausschlusstatbestand in Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG gerecht werden zu können. Diese wird aktuell, soweit ersichtlich fast ausschließlich, in der Technizität gesucht. Nach den vorstehenden Überlegungen erscheint das folgerichtig. 1187 BGHZ 143, 255, 266 – Logikverifikation; BGHZ 144, 282, 285 – Sprachanalyseeinrichtung; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 46ff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 17; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 61. 1188 Während in der Entscheidung „Pension Benefit“ noch ein technischer Effekt oder technische Überlegungen vorliegen müssen, um eine Erfindung im Sinne des Art. 52 Abs. 1 EPÜ annehmen zu können (EPA T 931/95, GRUR Int. 2002, 87f. – Steuerung eines Pensionsystems/PBS PARTNERSHIP)), reichte in HITACHI bereits ein „technischer Charakter“ des Gegenstandes insgesamt. EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI. 227 Die Argumentation stützt sich auf die Praxis des EPA, nach der lediglich fehlende Technizität der Grund für den Ausschluss der in Art. 52 Abs. 2 EPÜ genannten Gegenstände ist.1189 Zur Begründung wird in erster Linie angeführt, Art. 27 Abs. 1 TRIPS (dem die aktuelle Fassung des Art. 52 Abs. 1 EPÜ nachgebildet ist) verlange Patentfähigkeit für alle Erfindungen auf jedem technischen Gebiet.1190 Daraus wird geschlossen, dass auch Computerprogramme dem Patentschutz zugänglich sind, wenn das Technizitätsmerkmal erfüllt ist.1191 Dieser Schluss hat eine beachtliche und zum Teil recht wirre Diskussion um die Technizität von Computerprogrammen ins Leben gerufen. Sie stellt den Ausgangspunkt für die vorgenommene Untersuchung hinsichtlich des Patentrechts als aus Verhältnismäßigkeitsüberlegungen hinaus bessere Alternative zum Programmschutz als das Urheberrecht dar. a) Die allgemeine Bedeutung des Begriffs „Technik“ Außerhalb des juristischen Sprachgebrauchs hat der Begriff „Technik“ eine Vielzahl von Bedeutungen. Zunächst sei dafür an dieser Stelle auf den bereits erwähnten Descartes verwiesen. Auf ihn geht die grundsätzliche naturwissenschaftliche Differenzierung zwischen der „Welt des Geistes“ und der sog. Technik zurück.1192 Technik ist demnach lediglich das Antonym zum rein ästhetischen, philosophischen Bereich. Beschränkt man sich darauf, so sind Computerprogramme ohne Zweifel technisch. Carl Friedrich von Weizsäcker bezeichnete Technik, basierend auf dieser dualistischen Vorstellung, als „Mittel zu Zwecken“. Auch diese Bestimmung geht denkbar weit,1193 und würde Computerprogramme ohne Weiteres erfassen. In der Technikphilosphie herrscht grundsätzlich Einvernehmen über dieses Paradigma der Kausalität.1194 Technik ist demnach stets zweckgebunden. In jüngerer Zeit setzt sich Technikphilosophie insbesondere mit dem Unterschied von Natur, Kunst und Technik auseinander. Sie ist verbunden mit Namen wie Platon, Hegel, Marx, Heidegger und Walter Benjamin.1195 1189 Vgl. EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 - (Computerprogrammprodukt/IBM) und T 935/97 – IBM I und II. 1190 Ausführlich unten unter 7. 1191 Vgl. insbesondere EPA T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM (IBM I), in der das EPA eine Auslegung von Art. 52 Abs. 2 EPÜ vornimmt und zu dem beschriebenen Ergebnis kommt. 1192 Descartes, Mediationes de Prima Philosophia, 1641. Vgl. a. RG GRUR 1933, 289, 290 - Multiplikationstabelle 1193 Weizsäcker, Der Garten des Menschlichen, 1982, S. 104. 1194 Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 145. 1195 Vgl. u. a. Kapp, Grundlinien einer Philosophie der Technik, 1877; Spengler, Der Mensch und die Technik, 1931. 228 Wer heute versucht, eine allgemeingültige Definition für Technik zu finden, erstaunt angesichts der Vielfalt an Bedeutungen. Schon der „Duden“ nennt nicht weniger als fünf:1196  Alle Verfahren, Einrichtungen und Maßnahmen, die der praktischen Nutzung naturwissenschaftlicher Erkenntnisse dienen – insbesondere in Fachgebieten wie Elektrotechnik, Bauingenieurwesen, Maschinenbau und Informationstechnik.  Ausgebildete Fähigkeit oder Kunstfertigkeit, die zur richtigen Ausübung einer Sache notwendig ist  Die Gesamtheit der Verfahren und Kunstgriffe, die auf einem bestimmten Fachgebiet üblich sind („Stand der Technik“)  Technische Hochschule und Technische Universität (TU),  Industrielle und andere Herstellungs- und Produktionsverfahren. Weiter wird erläutert, bei Technik handele es sich um eine sinnvolle, zielgerichtete und wiederholbare Vorgehensweise des menschlichen Handelns, die in sämtlichen Bereichen menschlicher Aktivitäten anzutreffen sind. Im Klartext heißt das: Jedes menschliche Handeln kann grundsätzlich technisch sein.1197 Im Großen Brockhaus wird festgestellt, Technik sei ein Begriff, der auf verschiedenen Ebenen gebraucht werde.1198 Es könne sich einerseits um die Art, wie Mittel für vorgegebene Zwecke eingesetzt werden, handeln, andererseits um Naturbeherrschung im Dienste menschlicher Lebensführung und Daseinsgestaltung oder aber um das Verhalten des Menschen im Umgang mit Maschinen oder Apparaten. Computerprogramme passen auf sämtliche Ebenen. Wohl auch deshalb tauchen diese Ansätze in der Rechtsprechung immer wieder auf. Das Internetlexikon Wikipedia1199 beschreibt Technik als Verfahren und Fähigkeiten zur praktischen Anwendung der Naturwissenschaften und zur Produktion industrieller, handwerklicher oder künstlerischer Erzeugnisse und weist darauf hin, dass der Begriff zurückgeht auf die altgriechische Bezeichnung „techne“ für Fähigkeit, Kunstfertigkeit und Handwerk, in der ursprünglichen Bedeutung also zwischen Kunst und Technik1200 nicht unterschieden werde. Gablers Wirtschaftslexikon nennt als mögliche Bedeutungen a) die Menge der nutzenorientierten, künstlichen, gegenständlichen Gebilde (Artefakte), b) die Menge menschlicher Handlungen und Einrichtungen, in denen Artefakte entstehen, und c) die Menge menschlicher Handlungen, in denen Artefakte verwendet werden. Technik hat demnach eine naturale, eine humane und eine soziale Dimension.1201 1196 Duden: Die deutsche Rechtschreibung, Bd. 1, 24. Aufl. 2006, S. 999. 1197 Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Blick auf die Arbeitsweise des Duden, der durch repräsente Erhebungen bei der Bevölkerung entsteht. Vgl. dazu und zu den Erläuterungen zur Technik auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 144f. 1198 Der Große Brockhaus der Naturwissenschaft und Technik, Stichwort Technik, 2003. 1199 http://de.wikipedia.org/wiki/Technik. 1200 Entsprechend der Differenzierung zwischen Urheberrecht und Patentrecht. 1201 Gabler Wirtschaftslexikon, 14. Aufl. 1997, S. 3721. 229 Dieser kleine Ausflug in den allgemeinen Sprachgebrauch zeigt bereits: Technik kann alles oder nichts sein. Einigkeit besteht wohl nur darüber, dass irgendwie ein Zweck bzw. eine Problemlösung erreicht werden muss. Ob dieser Zweck „Bedürfnisbefriedigung“ sein bzw. wie er sonst ausgestaltet sein muss, ist demgegenüber bereits unklar. Viele der gängigen Definitionen verlangen einen Einsatz von Naturgesetzen oder Naturerscheinungen, es ist aber schon fraglich, wie etwas einem Zweck dienen soll, wenn dies nicht der Fall ist. Dennoch haben es die Naturgesetze, -erscheinungen oder -kräfte in die Rechtsprechung des BGH geschafft. Ein derart vielgestaltiger Begriff kann nur dann eine abgrenzende Funktion im Recht haben, wenn eine einheitliche Bedeutung zugrundegelegt wird, d. h. wenn eine juristische Definition gefunden wird. Dies ist, wie gezeigt, bei der Technik gerade nicht der Fall und sollte es angesichts des Wesens des Patentrechts auch nicht sein.1202 Der aktuelle Ansatz, patentfähige von nicht patentfähigen Computerprogrammen nur anhand ihrer Technizität zu unterscheiden, steht daher bereits aus diesem Grunde auf sandigem Boden. b) Die Praxis des BGH und des BPatG1203 Trotzdem hat die Rechtsprechung in den vergangenen drei Jahrzehnten versucht, anhand des Technikbegriffs eine sinnvolle Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen zu finden. Diese Ansätze waren in sich nicht immer schlüssig und zum Teil auch falsch. An ihnen ist jedoch erkennbar, dass das eigentliche Problem nicht das Computerprogramm, sondern das Verständnis des Ausschlusstatbestands und damit das Technizitätsmerkmal ist. Erlaubt sei an dieser Stelle zunächst ein weiterführender Hinweis auf die Prüfungsrichtlinien des DPMA, die eingehendere Ausführungen zur Technizität machen, sich aber mit der Rechtsprechungspraxis decken.1204 Aus Platzgründen können sie daher nicht näher erläutert werden. Bemerkenswert ist hier lediglich Punkt 4.3.6., in dem Anweisungen für die Behandlung von Zweifelsfällen gemacht werden. Bestehen hiernach gute Gründe für die Technizität eines Gegenstandes, so sollen Zweifel nicht ausreichen, um die Patentierbarkeit abzulehnen. aa) Der BGH und die Technizität von Computerprogrammen Charakteristisch für die Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf Computerprogramme ist vor allem ihre Inkonsistenz. Ausgehend von der oben beschriebenen Erfindungsdefinition, die das Technikerfordernis in den Mittelpunkt rückte, („Lehre zum Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges“), wurden beide Begriffe im Laufe der Zeit zusehends relativiert und das 1202 Vgl. oben III. 3. f). 1203 Vgl. zum folgenden Abschnitt auch Blind et al., Softwarepatente, 2003. 1204 DPMA, Richtlinien für die Prüfung von Patentanmeldungen, 2004, Abschnitt 4.3. 230 Technizitätserfordernis immer großzügiger angewendet, nur um schließlich in den jüngeren Entscheidungen wieder vorsichtig eingeschränkt zu werden.1205 ) Die Kerntheorie und ihre Folgen – „Dispositionsprogramm“ Die Entwicklung beginnt mit der schon erwähnten Kerntheorie.1206 Danach kam es für die Beurteilung der Technizität einer Erfindung lediglich darauf an, in welchen Anweisungen der als neu und erfinderisch beanspruchte „Kern“ der Lehre zu sehen sei. Konkret wurden also nur diejenigen Schritte einer Erfindung betrachtet, in welchen das Problem seiner Lösung zugeführt wurde.1207 Nur wenn dieses Lösungswerk technisch im Sinne des Einsatzes von Naturkräften zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges war, konnte ein Computerprogramm patentiert werden. Wenn nicht, nahm der BGH an, es handele sich lediglich um eine Anweisung an den menschlichen Geist. Nach „Dispositionsprogramm“ wurde Technizität nur in zwei Fällen angenommen:  wenn das Programm einen neuen, erfinderischen Aufbau einer solchen Anlage erfordert und lehrt, oder  wenn dem Programm die Anweisung zu entnehmen ist, die Anlage auf eine neue, bisher nicht übliche und auch nicht naheliegende Weise zu benutzen.1208 Auch die neue Verwendungsmöglichkeit einer ansonsten bekannten Anlage (Computer) sollte grundsätzlich patentfähig sein. Dies galt auch dann, wenn sich die Neuheit nur aus dem Computerprogramm ergab, solange das Programm neue technische Auswirkungen hatte. Programmen, deren Anwendung sich auf den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Anlage beschränkte, mangelte es demgegenüber auch dann an Technizität, wenn das bei ihrer Anwendung erzielte Ergebnis technischer Art war.1209 Daraus ergibt sich die grundlegende Aussage der bisherigen Rechtsprechung: Computerprogramme sind patentfähig, aber nur, wenn sie „technisch“ sind. In den frühen Entscheidungen ist diesbezüglich noch eine starke Zurückhaltung gegenüber der Patentierung computerbezogender Erfindungen erkennbar. 1205 Eine Analyse der Rechtsprechung bis 1995 findet sich bei Betten, GRUR 1995, 775, 785ff, bis 1993 bei Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 43ff. 1206 Diese Theorie geht zurück auf die Entscheidung BGHZ 67, 22ff – Dispositionsprogramm, dazu Anders, GRUR 2004, 461; 465, Betten CR 1986, 311; und Ganahl, Mitt. 2003, 537ff. 1207 Horns, GRUR 2001, 1, 10. 1208 BGHZ 67, 22ff. – Dispositionsprogramm. Kritisch zu der Entscheidung Kolle, GRUR 1977, 58ff. 1209 BGH GRUR 1977, 657 – Straken; BGHZ 115, 11ff. – Seitenpuffer. 231 ) Von „Seitenpuffer“ bis „Tauchcomputer“ Dieses Zaudern führte dazu, dass die hohen Hürden der in den 1970er- und 1980er Jahren herrschenden Kerntheorie fast nie überwunden wurden.1210 Das änderte sich erst mit der Entscheidung „Seitenpuffer“, in der erstmals der technische Charakter eines Computerprogramms bejaht wurde.1211 Die Entscheidung beschäftigte sich mit einem Verfahren zum Betreiben eines Arbeitsspeichersystems einer mehrere Prozesse bearbeitenden Datenverarbeitungsanlage, die sich aus einem Hauptspeicher und einem so genannten Seitenpuffer für aktuelle Anwendungen zusammensetzte. Hintergrund (vom BGH als „technische Aufgabe“ bezeichnet) der Erfindung war es, den nur über eine begrenzte Speicherkapazität verfügenden Seitenpuffer so zu belegen, dass ein optimaler Zugriff auf alle gerade bearbeiteten Prozesse und die dafür erforderlichen Daten möglich war. Der BGH befand, dass ein derartiges Verfahren als technisch anzusehen sei, weil es sich nicht in der Auswahl, Gliederung und Zuordnung von Daten erschöpfe, sondern die gesamte Arbeitsweise der Anlage verbessere. Eine „programmbezogene Lehre ist (demnach) dann technisch, wenn sie die Funktionsfähigkeit der Anlage als solche betrifft und damit das unmittelbare Zusammenwirken ihrer Elemente ermöglicht.“1212 Die Beurteilung des Gerichtshofs beruhte in diesem Fall im Gegensatz zur Kerntheorie auf einer Betrachtung der gesamten Erfindung, d. h. der schon erwähnten „Gesamtbetrachtungslehre“.1213 Der technische Charakter hängt demnach nur davon ab, ob die Erfindung in ihrer Gesamtheit als „technisch“ anzusehen ist.1214 Damit konnte die „Erfindungshürde“ bereits durch eine Einkleidung des Anspruchs in ein „technisches Gewand“, d. h. einen Vorrichtungsanspruch, überwunden werden. Bei Computerprogrammen ist das stets problemlos möglich. Sie sind dazu bestimmt, einen (technischen) Rechner zu ihrer Ausführung zu verwenden, der aus Hardwaremerkmalen besteht und daher eine „Vorrichtung“ ist. Im Ergebnis ist nach dieser Rechtsprechung also eine umfangreiche Patentmöglichkeit für nahezu jedes Computerprogramm eröffnet, die bereits erste Zweifel an einer Auslegung des Ausschlusstatbestandes, die sich nur auf Technizität stützt, aufkommen lässt. Am selben Tag wie „Seitenpuffer“ erging „Chinesische Schriftzeichen“.1215 Der Anspruch umfasste ein „Verfahren zur Eingabe chinesischer Schriftzeichen“, dessen Aufgabe es war, den benötigten Speicherplatz für diese Zeichen unter Beibehaltung 1210 Soweit ersichtlich, schaffte es nur das „Antiblockiersystem“, vgl. BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 1211 BGHZ 115, 11ff. – Seitenpuffer. 1212 Vgl. BGHZ 115, 11 (LS 3) - Seitenpuffer; dazu Betten, GRUR 1995, 775, 785. 1213 Zu dieser Rechtsprechung auch Tauchert, GRUR 1999, 829, 830; Nack, GRUR Int. 2000, 853, 854. Sie liegt unter anderem auch der Entscheidung BPatGE 36, 174 – Viterbi- Algorithmus zugrunde. 1214 BGHZ 115, 11ff. – Seitenpuffer; BGHZ 117, 144ff. – Tauchcomputer; BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 1215 BGHZ 115, 23ff. – Chinesische Schriftzeichen. Hierzu Melullis, GRUR 1998, 843, 850; R. König, GRUR 2001, 577, 578. 232 von Geschwindigkeit und Nutzerfreundlichkeit zu reduzieren. Der BGH war hier der Auffassung, im Vordergrund stehe lediglich die Ordnung der Zeichen nach ihren Kennzeichen, Zeichenfolgen oder Teilzeichen in bestimmte Bereiche und innerhalb dieser Bereiche nach weiteren Kriterien. Dies sei eine Tätigkeit rein gedanklicher Art und keine technische.1216 Nichttechnisch und daher keine Erfindungen sind also Programme, die sich mit rein gedanklichen Tätigkeiten befassen, wenn diese gedanklichen Tätigkeiten im Vordergrund stehen. Die endgültige Abkehr von der Kerntheorie zur Bestimmung der Technizität erfolgte 1992 mit „Tauchcomputer“.1217 Der BGH bestätigt hier die in „Seitenpuffer“ begonnene Gesamtbetrachtung. Hiernach ist es möglich, dass der „erfinderische Schritt“ auch in Teilen der Erfindung liegen kann, welche als nichttechnisch angesehen werden. Eine klare Abgrenzung zwischen Technizität, Erfindung und erfinderischer Tätigkeit erfolgt nicht. Gegenstand der Entscheidung war eine Anzeigeeinrichtung für die Parameter eines Tauchgangs und die gleichzeitige Anzeige der optimalen Auftauchgeschwindigkeit, um Dekompressionskrankheiten zu verhindern.1218 Die Hardwaremerkmale waren allesamt bekannt, die Neuheit der Erfindung lag in der Auswertung und automatischen Anzeige der Messdaten. Nach dem BGH war dies technisch, da die Messgrößen automatisch ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit angezeigt wurden. Immer dann, wenn ein computergesteuertes Verfahren ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandestätigkeit ablaufen kann, sollte es nach dem BGH nunmehr „technisch“ und damit eine Erfindung sein. Wie so die Grenze zwischen technischen und nichttechnischen Programmen gezogen werden soll, ist gänzlich unklar, da es gerade das Wesen des Computerprogramms ist, dass es nach dem Einführen in den Rechner ohne menschliche Handlung ablaufen kann. 1216 BGHZ 115, 23, 30 – Chinesische Schriftzeichen. Vgl. Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 84; Melullis, GRUR 1998, 843, 850; R. König, GRUR 2001, 577, 578. 1217 BGHZ 117, 144ff. – Tauchcomputer wird in der Regel als Wendepunkt in der Rechtsprechung angesehen, vgl. nur Tauchert, GRUR 1997, 149, 150; Betten, GRUR 1995, 775, 786f.; Nack, GRUR Int. 2000, 853, 857; Wiebe, GRUR 1994, 233, 236. Tatsächlich modifizierte der BGH die Theorie aber schon früher auch unabhängig von „Seitenpuffer“ immer wieder, vgl. BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem; BGHZ 78, 98 – Walzstabteilung. Zu beachten ist auch, dass es sich bei Tauchcomputer um einen Fall handelt, in dem die „Rechenregel“ gar kein nichttechisches Merkmal umfasste, da es um den Betrieb von Tiefen- und Zeitmesser, Datenspeicher, Auswerte- und Verknüpfungsstufe, Wandlereinrichtung und Anzeigemittel ging. Vgl. a. Anders, GRUR 2004, 461, 464. 1218 BGHZ 117, 144, 147f. – Tauchcomputer. 233 ) „Logikverifikation“ und „Sprachanalyseeinrichtung“ – Patentierung ohne Grenzen Der BGH weitete den Anwendungsbereich des Patentrechts noch weiter aus. In „Logikverifikation“1219 stellte er fest, dass die Technizität eines Gegenstandes nicht mehr davon abhänge, dass die angemeldete Lehre die Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges bezweckt, der unter Einsatz beherrschbarer Naturkräfte unmittelbar ohne Zwischenschaltung menschlicher Verstandeskräfte herbeigeführt wird, sondern dass – wieder einmal – eine wertende Betrachtung des im Patentanspruch definierten Gegenstandes erforderlich sei, um Patentierbarkeit festzustellen. „Logikverifikation“ befasste sich mit einem Überprüfungsverfahren für Schaltungen im Rahmen der Speicherchipherstellung. Im Einzelfall soll es genügen, wenn der beanspruchte Lösungsvorschlag auf den unmittelbaren Einsatz von Naturkräften verzichtet und stattdessen andere auf technischen Überlegungen beruhende Erkenntnisse eingesetzt werden. Konkret genügte es hier bereits, dass das beanspruchte Verfahren Teil der als technisch angesehenen Chipherstellung war. Um die Absurdität dieses Gedankes zu verdeutlichen: Man stelle sich vor, der Anspruch betreffe ein Telefongespräch. Nach „Logikverifikation“ wäre die Patentierung dieses Gesprächs ohne Probleme möglich, wenn es technische Inhalte hätte, wenn sich also zum Beispiel zwei Ingenieure über einen Bauplan unterhielten. Dies würde sogar unabhängig von den tatsächlichen physischen Folgen des Gesprächs im Fernsprechgerät gelten.1220 Ein patentierbarer Anspruch könnte daher lauten: „Informationsträger, gekennzeichnet durch folgende Information“. Einschränkungen gibt es dann nicht mehr. Alles, was auf der Welt existiert, kann Informationsträger sein.1221 „Logikverifikation“ eröffnete die Möglichkeit zur Patentierung reiner Informationsverarbeitung, gleichviel mit welchen Mitteln.1222 Erforderlich war nur eine technische Überlegung oder ein technischer Kontext. Was indessen technische Überlegungen oder ein technischer Kontext im Gegensatz zu jedem anderen Zusammenhang sein sollen, wenn der planmäßige Einsatz von Naturkräften nicht mehr erforderlich ist, bleibt offen.1223 Der Gehalt des Ausschlusstatbestands läuft auf diese Weise praktisch leer. Falsch ist der „Logikverifikation“-Ansatz des BGH jedoch keinesfalls. Das Gericht bemüht sich offenbar lediglich, das Technizitätskriterium in 1219 BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation. Dazu u .a. Schölch, GRUR 2006, 969ff.; Nack, GRUR Int. 2000, 853, 855; Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 188; Kraßer, GRUR 2001, 959, 962. 1220 Betrachtet man diese Folgen, wird man nach dem BGH ebenfalls davon ausgehen müssen, dass ein Telefongespräch technisch ist, da es Auswirkungen auf Schaltungen hat. Beispiel nach Schölch, GRUR 2001, 16, 18. 1221 S. Schölch, GRUR 2001, 16, 18. 1222 BGHZ 143, 255, 262f. – Logikverifikation. Dazu Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG. 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 131; kritisch Kraßer, GRUR 2001, 959, 962, und Kiesewetter- Köbinger, GRUR 2001, 185, 188. 1223 Schölch, GRUR 2006, 969, 971. 234 dynamischer und damit patentrechtsgerechter Form anzuwenden. Daran ist zu sehen, dass es allenfalls bedingt geeignet ist, den Ausschlusstatbestand für Computerprogramme als solche auszufüllen. „Sprachanalyseeinrichtung“ verfolgt den gleichen Ansatz und geht vom reinen Wortlaut sogar noch darüber hinaus.1224 In Leitsatz 1 heißt es nämlich: „Einer Vorrichtung (Datenverarbeitungsanlage), die in bestimmter Weise programmtechnisch eingerichtet ist, kommt technischer Charakter zu. Das gilt auch dann, wenn auf der Anlage eine Bearbeitung von Texten vorgenommen wird.“ Das ist die alte Aussage, dass auch der bloße Gebrauch einer Datenverarbeitungsanlage technisch sein kann wenn er neu ist. Allerdings verzichtet der BGH nunmehr auf das Neuheitserfordernis, d. h. jeglicher Gebrauch genügt, wenn das zugrundeliegende Verfahren neu ist. Wenn der Anspruch also so formuliert wird, dass eine Anlage zur Datenverarbeitungsanlage darin vorkommt, ist er stets technisch.1225 Die Suche nach Programmen, bei denen dies nicht möglich ist, verläuft naturgemäß ergebnislos.1226 ) Vorsichtige Eingrenzung – „Suche fehlerhafter Zeichenketten“ und die Folgeentscheidungen Erst in jüngerer Zeit scheint der BGH diese Schwierigkeiten erkannt zu haben und ist etwas zurückgerudert (ohne sich allerdings vollständig vom Technizitätserfordernis zu lösen). In „Suche fehlerhafter Zeichenketten“ stellt er fest, dass es nicht ausreichen kann, formal einen Gegenstand zu beanspruchen, auf dem das Programm abläuft.1227 Maßgeblich sei allein, dass die prägenden Anweisungen der beanspruchten Lehre der Lösung eines konkreten technischen Problems dienen.1228 Eine Rückkehr zur Kerntheorie soll darin nicht liegen, sondern eine Hinwendung zum Aufgabe-Lösungs-Ansatz des EPA.1229 Patentfähigkeit soll nunmehr von der Lösung eines technischen Problems abhängen. Was darunter zu verstehen ist bzw. wann ein Computerprogramm kein technisches Problem löst, wird in der Entscheidungsbegründung jedoch nicht deutlich. Der BGH scheint bei dem beanspruchten reinen Textverarbeitungsprogramm seine Schwierigkeiten damit zu haben, äußert sich dazu aber nicht explizit, sondern statuiert stattdessen, dass bei Patentfähigkeit der Lehre jeden- 1224 Vgl. dazu ausführlich im nächsten Abschnitt. 1225 BGH GRUR 2000, 1007ff. – Sprachanalyseeinrichtung. 1226 Insofern genügt ein einziges Merkmal mit physikalischer Interaktion. Horns bezeichnet dies als „Färbetheorie“, weil ein einziger Verweis auf ein technisches Merkmal ausreicht, um den gesamten Gegenstand technisch werden zu lassen. Vgl. Horns, GRUR 2001, 1, 11. 1227 Diese Entscheidung im Grundsatz positiv bewertend Nack, in: FS König, S. 359, 375. 1228 Auch hier ist die Argumentation also zweckbestimmt. BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten. 1229 Sog. problem-solution-approach. Der Ansatz stammt aus der britischen Rechtspraxis, vgl. Court of Appeal RPC 1958, 377. Vgl. dazu Asendorf/Schmidt, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 4 RdNr. 13; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 92, 98; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 56 RdNr. 16ff., Schickedanz, GRUR 2001, 459, 460f. 235 falls auch ein Speichermedium mit dem darauf abgelegten Programm allein patentiert werden könne. Ein ähnlicher, ebenfalls im Einklang mit der EPA-Praxis stehender Ansatz findet sich in der Nachfolgeentscheidung „Elektronischer Zahlungsverkehr“.1230 Hier heißt es wörtlich: „Die Erteilung eines Patents für ein Verfahren, das der Abwicklung eines im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung liegenden Geschäfts mittels Computer dient, kommt nur in Betracht, wenn der Patentanspruch über den Vorschlag hinaus, für die Abwicklung des Geschäfts Computer als Mittel zur Verarbeitung verfahrensrelevanter Daten einzusetzen, weitere Anweisungen enthält, denen ein konkretes technisches Problem zugrunde liegt, so daß bei der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit eine Aussage darüber möglich ist, ob eine Bereicherung der Technik vorliegt, die einen Patentschutz rechtfertigt.“ Das technische Problem muss demnach konkret sein und darf nicht allein in der Ausnutzung bereits existierender Funktionen des Rechners liegen, da es dann an einer Bereicherung der Technik fehlt. Wo hier allerdings die Grenze zwischen technisch und nichttechnisch zu ziehen ist, und warum die existierenden Funktionen eines Rechners nichttechnisch sein sollen, darüber hinausgehende aber schon, erschließt sich nicht. Zudem handelt es sich um Kriterien des Merkmals „erfinderische Tätigkeit“, d. h. zur Überwindung der Eingangshürde fehlt es an weiteren Erkenntnissen. Etwas präziser hinsichtlich der Anforderungen ist „Rentabilitätsermittlung“.1231 Hier heißt es, dass ein Anspruch nicht allein dadurch zu einer technischen Lehre werde, dass er als „in einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert“ beantragt werde, sondern nur dadurch, dass er ein technisches Problem löse.1232 Man mag nun einwenden, dass die Betrachtung des der beanspruchten Lehre zugrundeliegenden Problems allein der Kerntheorie entspricht, denn was außer der Problemlösung könnte sonst der Kern einer Erfindung sein? Man könnte in dem jüngeren BGH-Ansatz allerdings auch eine Präzisierung des Technizitätserfordernisses sehen, die seine Anwendung genau verortet und so den Anschein dogmatischer Klarheit erweckt.1233 Die Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen klärt er freilich nicht. Jedes Computerprogramm löst nämlich ein „technisches“ Problem (im herkömmlichen Sinne), nämlich zumindest die Frage: Wie bringe ich meinem Computer (einer Maschine!) die Lösung meines Problems bei?1234 Der BGH hat es bislang nicht bewerkstelligt, Klarheit darüber zu schaffen, was er als technisch ansieht, nachdem er das Erfordernis des Einsatzes beherrschbarer Na- 1230 BGHZ 159, 197 – Elektronischer Zahlungsverkehr; ebenfalls bestätigt in BGH GRUR 2005, 141ff. – Anbieten interaktiver Hilfe (vorgehend BPatG Mitt. 2003, 555 – Bedienhandlung). 1231 BGH GRUR 2005, 143ff. – Rentabilitätsermittlung. 1232 BGH GRUR 2005, 143ff. – Rentabilitätsermittlung 1233 Die gleichwohl nicht viel weiter führt. Vgl. dazu Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 179f.; Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 281. 1234 Dazu Schölch, GRUR 2006, 969, 972. 236 turkräfte in „Logikverifikation“ aufgegeben hat.1235 In der Folge scheinen die Interpretationen, wann ein Programm technisch ist und wann nicht, willkürlich und zum Teil widersprüchlich und führen letztlich aufgrund der dieses immanenten Technizität zur Patentfähigkeit aller Computerprogramme. Dies ist aber mit dem Ausschlusstatbestand für Computerprogramme „als solche“ nicht zu vereinbaren, da dieser eine Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Programmen verlangt. Aus dieser Erkenntnis lässt sich nur ein Schluss ziehen: Technik ist kein taugliches Differenzierungskriterium für patentierbare und nicht patentierbare Computerprogramme. Daher stellt sich die Frage nach einer Abkehr von diesem Merkmal, die mit einer Analyse der eigentlichen Bedeutung des Ausschlusstatbestands einhergehen muss. Für einen Vergleich des Patentrechts mit dem Urheberrecht muss diese Unklarkeit zunächst beseitigt werden. bb) Das BPatG – frühe Erkenntnis ohne Konsequenz Das BPatG hat in seinen verschiedenen Senaten sehr häufig über die Patentfähigkeit computerimplementierter Erfindungen entschieden,1236 und war in den Anfängen der Computerprogramm-Entscheidungen auch eher restriktiver als der BGH.1237 Da sich in jüngerer Zeit jedoch eine ähnliche Herangehensweise wie beim BGH abzeichnet, und die Zahl der ergangenen Entscheidungen nahezu unüberschaubar ist, genügt an dieser Stelle ein Überblick über abweichende Beurteilungen. Dabei springt ins Auge, dass das BPatG bereits 2003 darauf hinwies, dass die Technizität nach der Rechtsprechung des BGH eine „zunehmend leicht zu nehmende Hürde und daher im Regelfall nicht geeignet (sei), Gegenstände vom Patentschutz auszunehmen“.1238 Diese erfrischend klare Erkenntnis führte leider trotzdem nicht zur naheliegenden Konsequenz, das Technizitätsmerkmal zur Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen durch ein anderes zu ersetzen. Die hier relevante Entscheidungspraxis beginnt im Jahre 2000, mit der Entscheidung „Digitales Speichermedium“, die später als „Suche fehlerhafter Zeichenketten“ zum BGH gelangte.1239 Im Entscheidungstext äußerte sich das BPatG noch ausdrücklich zum Verständnis des „Computerprogramm als solchen“. Nach dieser Entscheidung ist ein Computerprogramm als solches der Programmcode oder dessen 1235 BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation. 1236 Für einen detaillierteren Überblick über die Rechtsprechung des BPatG vgl. dessen Jahresberichte, abzurufen unter http://www.bpatg.de/bpatg/veroeffentlichungen/jahresberichte/ deutsch. 1237 Zur Rechtsprechung des BPatG bis 1986 vgl. a. Hoepffner, in: FS 25 Jahre BPatG, 1986, S. 179ff. 1238 Vgl. BPatG, Jahresbericht 2003, abzurufen unter http://www.bpatg.de/bpatg/veroeffentli chungen/ jahresberichte/ deutsch/ 2003/Jahresbericht.pdf. 1239 Vgl. BPatGE 43, 35ff. – Digitales Speichermedium, nachgehend BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten, wo wesentliche Aussagen bestritten wurden. Später entschied das BPatG im Sinne des BGH, vgl. BPatGE 45, 109 – Suche fehlerhafter Zeichenketten/Tippfehler. 237 Aufzeichnung auf einem Speichermedium gleich welcher Art, sei es Papier oder ein elektronischen Medium.1240 Leider geriet diese Praxis später zugunsten der Technizität in Vergessenheit. Mittlerweile soll auch nach dem BPatG dann eine technische Erfindung vorliegen, wenn eine technische Aufgabe auf nicht naheliegende Weise unter Erzielung eines technischen Effekts gelöst wird.1241 Dies sei in Anlehnung an den BGH dann der Fall, wenn sich die Technizität in den prägenden Anweisungen der Lehre niederschlage. Das wiederum könne zum Beispiel der Fall sein, wenn sich die Lehre inhaltlich auf physikalisch-technische Größen festlegen lasse1242 bzw. auf solche Anweisungen Bezug genommen werde.1243 Nicht patentierbar soll eine Erfindung demgegenüber dann sein, wenn die beanspruchte Lehre keinerlei Kenntnisse der physikalischen Welt, etwa über die technischen Eigenheiten des Computers, verlangt und keine besonderen technischen Mittel zur Lösung erforderlich sind. In einem solchen Fall könne es der Einsatz eines Computerprogramms nicht rechtfertigen, die beanspruchte Lehre als patentfähig anzusehen. Im Hinblick auf computerimplementierte geschäftliche Methoden und sonstige nicht originär „technische“ Verfahren zieht das BPatG die Grenze dann, wenn die geschäftliche Methode bei der Erfindung im Vordergrund steht und die Implementierung sich auf den Einsatz gängiger Datenverarbeitungsmittel beschränkt.1244 Herkömmliche, ursprünglich dem Menschen zugeordnete Tätigkeiten sollen demnach jedenfalls nicht auf technischem Gebiet liegen, es sei denn, sie haben Eigenheiten, die unter Berücksichtigung der Zielsetzung patentrechtlichen Schutzes eine Patentierbarkeit rechtfertigen.1245 Diese Begrenzung ist grundsätzlich zu befürworten. Leider ist nicht ersichtlich, warum bei der Umsetzung mit herkömmlichen Datenverarbeitungsmitteln weniger Technik verwendet werden soll als bei der Verwendung neuer oder komplexer Mittel. Letztlich handelt es sich bei der Differenzierung zwischen herkömmlichen und neuen Mitteln eher um eine Frage der Neuheit oder der erfinderischen Tätigkeit als um die Beurteilung des technischen Charakters eines 1240 Zustimmung hierzu gab es von Tauchert, GRUR 1997, 149 und van Raden, GRUR 1995, 451, 457. Ablehnend und insofern dem EPA zustimmend, auf das sich der BGH in seiner Entscheidung berief Busche, Mitt. 2000, 164, 171; Schar, Mitt. 1998, 322, 338. 1241 BPatG GRUR 2007, 133ff. 1242 BPatGE 36, 174 – Viterbi-Algorithmus. Diese Entscheidung wurde heftig kritisiert, da die Verwendung eines Algorithmus zur Entströrung von Signalen so viele konkrete Anwendungsgebiete umfasst, dass von einer Beschränkung des Schutzbereichs keine Rede sein kann. 1243 BPatG Mitt. 2006, 217 – Computerprogramm-Anspruch. 1244 BPatG GRUR 2003, 1033ff. – Transaktion im elektronischen Zahlungsverkehr; nachgehend und zurückverweisend BGHZ 159, 197, der eine technische Lehre hier annehmen wollte, da es sich um ein Verfahren zur Durchführung einer Transaktion im elektronischen Zahlungsverkehr handelte, das als konkretes technisches Problem anzusehen sei. Vgl. a. BPatG GRUR 2006, 43ff – Transaktion im elektronischen Zahlungsverkehr II. 1245 BPatGE 45, 120 – Geschäftliche Tätigkeit. 238 Programms. Insgesamt ist die Entwicklung der Rechtsprechung des BPatG ebenso kritisch zu sehen wie die des BGH. c) Der Technikbegriff des EPA Das EPA hat sich bei der Beurteilung der Patentierbarkeit von Computerprogrammen einen zweifelhaften Ruf erworben. Während die frühe Rechtsprechung zum Thema noch den Ansatz verfolgte, dass ein Computerprogramm als solches ungeachtet seiner Verwendung unabhängig von seinem Inhalt nicht patentierbar sei,1246 verlegten sich die Beschwerdekammern auf die bereits angesprochene Aussage, dass Computerprogramme trotz des Ausschlusstatbestandes dann patentfähig sein sollen, wenn sie technisch sind, da es sich dann nicht um ein Programm als solches handeln soll.1247 aa) „VICOM“ bis „SOHEI – Von der Technizität zur technischen Überlegung Die erste erwähnenswerte Entscheidung ist „VICOM“.1248 Das EPA setzt hier erstmals ausdrücklich das „Computerprogramm als solches“ mit einem „nichttechnischen“ gleich und prüft folglich auch nur die Technizität. Im Entscheidungstext heißt es: „Im allgemeinen darf eine Erfindung, die nach den herkömmlichen Kriterien der Patentierbarkeit patentfähig ist, nicht allein deshalb vom Schutz ausgeschlossen werden, weil für ihre Durchführung moderne technische Mittel in Form eines Computerprogramms verwendet werden. Entscheidend ist vielmehr, welchen technischen Beitrag die im Anspruch definierte Erfindung als Ganzes zum Stand der Technik leistet.“ Maßgeblich für die Feststellung der Technizität sollte sein, ob durch den Anspruch ein Einwirken auf eine „physikalische Entität“ stattfinde, d. h. ob die beanspruchte, durch ein Programm implementierte Erfindung die Funktionsfähigkeit der Datenverarbeitungsanlage betraf. Ein Anspruch auf ein derartiges technisches Verfahren, das programmgesteuert ablaufe, sei kein Programm als solches, ebensowe- 1246 Vgl. insbesondere die unveröffentlichte Entscheidung T 204/93 – System zur Erzeugung eines Softwarequellcodes/ATT; für den vollständigen Ausschluss auch T 26/86, Abl. 1988, 19 – Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel; T 110/90, Abl. 1994, 557 – editierbare Dokumentenform/IBM; T164/92, Abl. 1995, 305 – elektronische Rechenbausteine/Robert Bosch. 1247 EPA, Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 5. Aufl. 2006, S. 3. Zur Rechtsprechung des EPA bis 1993 auch Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. V; vgl. auch noch früher Gall, CR 1986, 523; van Voorthuizen, GRUR Int. 1987, 474. 1248 EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM. 239 nig, wie wenn ein eingerichteter Computer beansprucht werde.1249 Schon hier zeigt sich der großzügige Ansatz. „IBM/Datenprozessornetz“ stellt auf die eine zu lösende „technische Aufgabe“ als Voraussetzung für die Patentfähigkeit ab. Eine Erfindung, die sich auf die Steuerung und Koordinierung der internen Kommunikation zwischen Programmen und Dateien beziehe, sei als Lösung einer technischen Aufgabe anzusehen und daher eine Erfindung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 EPÜ.1250 Folglich könne dann kein Ausschlusstatbestand einschlägig sein. Auch hier gilt: Es ist kaum ein Programm zu finden, bei dem dies nicht der Fall ist. Jedes Computerprogramm ist dazu bestimmt, Daten zu koordinieren und eine Maschine zu steuern und muss dafür notwendiger Weise auch mit anderen Programmen kommunizieren. Falsch ist die Aussage des EPA dennoch nicht, denn dass eine solche Funktion technisch ist, ist nicht bestreitbar. Die Entscheidung „Schriftzeichenform/SIEMENS“ aus dem Jahre 1991 entspricht dieser Sichtweise, verneint aber die Technizität für solche Erfindungen, bei denen keine über die informationsverarbeitende Wirkung hinaus gehenden Effekte entstehen.1251 Hier ging es um ein Verfahren zur Darstellung von (arabischen) Schriftzeichen, welches nicht als technisch angesehen wurde, weil die bloße Darstellung von Zeichen kein technisches Betriebsverfahren für eine Datenverarbeitungsanlage darstelle, sondern eine Programmidee. Ein Computerprogramm könne nicht schon dann zum Bestandteil eines technischen Betriebsverfahrens werden, wenn die beanspruchte Lehre sich auf Veränderungen der Daten beschränke und keine über die informationsverarbeitende Wirkung hinausgehenden Effekte zur Folge habe. Dadurch werde keine technische Aufgabe gelöst, weswegen das Verfahren nach Art. 52 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 EPÜ nicht als patentfähige Erfindung angesehen werden könne. Diese Aussage ist vor dem Hintergrund des bisher Gesagten nicht haltbar, obgleich sie auf den ersten Blick sehr plausibel erscheint. Auch ein solches Programm löst eine technische Aufgabe: Wie kann mein Rechner als Maschine die erforderlichen Schritte ausführen? Eigentliche Motivation des EPA war es, festzustellen, dass allein die Umsetzung eines bekannten nichttechnischen Verfahrens in ein Computerprogramm nicht als patentfähige Erfindung angesehen werden kann. Das wäre aber nicht über den Erfindungsbegriff, sondern anhand der erfinderischen Tätigkeit festgestellt werden müssen. 1249 EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM. In dieselbe Richtung geht T 26/86, Abl. 1988, 19 - Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel. 1250 EPA T 6/83, Abl. 1999, 5ff. – Datenprozessornetz/IBM. Der Leitsatz lautet: „Eine Erfindung, die sich - ähnlich wie ein Betriebsprogramm - auf die Koordinierung und Steuerung der internen Kommunikation zwischen Programmen und Dateien bezieht und deren Merkmale nicht auf die Art der Daten und die Art und Weise gerichtet sind, wie ein bestimmtes Anwendungsprogramm auf diese einwirkt, ist als Lösung einer im Wesentlichen technischen Aufgabe anzusehen und damit patentfähig.“ Ähnlich ist T 1002/92 – Warteschlangensystem/Petterson zu verstehen. 1251 EPA, T 158/88, Abl. 1991, 566 – Schriftzeichenform/Siemens. Es handelt sich um den ersten Ansatz des „zusätzlichen technischen Effekts“, der später eine größere Rolle spielt. 240 In „Computer Management System/SOHEI“1252 stellte die Kammer schließlich fest, dass eine Erfindung, die durch ein Computerprogramm realisiert werde, nicht unter das Patentierungsverbot für Computerprogramme als solche falle, wenn die erfindungsgemäße Lösung der Aufgabe in ihren Einzelheiten vorherige technische Überlegungen erforderlich mache, um sie auszuführen. Im Grunde wollte das EPA nur unterstreichen, dass die Bejahung der Patentfähigkeit nicht durch ein zusätzliches Merkmal zunichte gemacht werden könne, das als solches dem Patentierungsverbot unterliege.1253 Bei objektiver Betrachtung geht die Entscheidung aber viel weiter und lässt jegliche technische Überlegung des Entwicklers für die Patentierbarkeit genügen. Die Entwicklung eines Computerprogramms ohne diese ist nicht vorstellbar. Dennoch bestätigte das EPA diesen Ansatz mehrfach.1254 bb) „IBM I und II“ – Der zusätzliche technische Effekt In „Computerprogrammprodukt/IBM I und II“1255 ging es vornehmlich um Computerprogramme, die lediglich auf einem Datenträger gespeichert waren bzw. direkt in den internen Speicher eines digitalen Computers geladen werden konnten. Die Beschwerdekammer bestätigte hier erneut das Erfordernis des technischen Charakters. Allerdings sei dieser technische Charakter nicht allein deshalb anzuerkennen, weil ein Programm physikalische Auswirkungen in der Datenverarbeitungsanlage hervorriefe. Er könne sich demgegenüber nur aus weiteren, auch lediglich potentiellen Auswirkungen des Programms ergeben. Seien diese technischer Art, oder bewirkten sie die Lösung einer technischen Aufgabe, so könne auch die zugrundeliegende Erfindung grundsätzlich Gegenstand eines Patents sein. Erforderlich ist demnach also ein „zusätzlicher technischer Effekt“. Die entscheidende Kammer sah es als möglich an, dass dieser Effekt sich erst bei Implementierung des Programms ergibt. Eine bei der Anmeldung der Erfindung potentielle technische Auswirkung im beschriebenen Sinne reiche demnach aus, um die Patentfähigkeit zu bejahen. Ein nichttechnisches „Computerprogramm als solches“ liegt also nur dann vor, wenn kein potentieller über die normalen Wechselwirkungen hinausgehender technischer Effekt besteht. Nicht nur ist der Unterschied hinsichtlich der Technizität zwischen einem Programm, dass lediglich eine Maschine steuert und einem solchen, dass darüber hinaus weitere „technische“ Auswirkungen hat, nicht ersichtlich. Es bleibt auch gänzlich offen, was unter einem zusätzlichen technischen Effekt in diesem Sinne zu verstehen ist. Es ist ja das Wesen jedes Rechners, Programme zu seiner Steuerung einzusetzen. Jeder Befehl erzeugt im Rechner eine technische Wirkung. Zusätzlich kann ein technischer Effekt demnach nur dann sein, wenn er durch keinen der normalen Programmschritte hervorgerufen wird und auch ansonsten vollkommen unabhängig von 1252 T 769/92, GRUR Int 1995, 909. 1253 EPA, Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 5. Aufl. 2006, S. 5. 1254 EPA, T 59/93 – Rotationssystem/IBM (nicht im Amtsblatt). 1255 EPA, T 1173/97, Abl. 1999, 609 und T 935/97. 241 den normalen Auswirkungen des Programms ist. Wieso man ihn dann überhaupt mit diesem in Verbindung bringen sollte, ist nicht erkennbar.1256 Ein zusätzlicher technischer Effekt als Abgrenzungskriterium ist also ähnlich wenig brauchbar wie die Technizität selbst.1257 Weiterhin fordert das EPA als Erfordernis für die Patentierbarkeit einen nicht näher definierten technischen Beitrag. Dies kann sich auch aus einer reinen Softwareverbesserung ergeben.1258 Selbst bloße kodierte Informationen wurden teilweise als patentfähig angesehen, wenn sie in einem technischen System verwendbar waren,1259 wobei ein Computersystem mit Speicher nach ständiger Rechtsprechung des EPA stets ein technisches Mittel ist und somit die Voraussetzung des technischen Beitrags erfüllt.1260 Das bedeutet nichts anderes, als dass auch rein sprachwissenschaftliche Informationen und Verfahren grundsätzlich technischen Charakter haben können, wenn sie nur in einem Computersystem zur Lösung einer technischen Aufgabe verwendet werden. Dieser Aussage muss der Sache nach uneingeschränkt zugestimmt werden.1261 Einfacher wäre es allerdings gewesen, zu sagen: Jedes Computerprogramm ist grundsätzlich eine technische Erfindung und patentfähig. Das geschah jedoch erst später, in „HITACHI“. cc) „Pension Benefit“ und „RICOH“ oder: grundsätzliche Patentierung von Vorrichtungsansprüchen Meilenstein in der Patentrechtsdiskussion und oft zitiert ist die sog. „Pension Benefit“-Entscheidung,1262 und zwar schon deshalb, weil sich die Kammer auch zu einigen grundsätzlichen Fragen wie der Gesamtbetrachtungslehre, dem Technizitätserfordernis und der erfinderischen Tätigkeit äußert. Ein Computerprogramm, welches dazu ausgelegt ist, Schritte eines ausschließlich nichttechnischen Verfahrens auszuführen, ist nach diesem Urteil nichttechnisch und daher von der Patentierbarkeit ausgeschlossen. Es scheint also weniger die tatsächliche Technizität als der reale Zusammenhang des Programms zu sein, nach dem das EPA entscheidet. Ein Computersystem mit demselben Inhalt kann nach „Pension Benefit“ demgegenüber patentfähig sein, da zusätzliche technische Merkmale hinzu kommen, etwa wenn eine 1256 Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 189. 1257 Es ist wahrscheinlich, dass das EPA mit diesem Effekt den technischen Inhalt eines Programms meinte. Es hätte dies jedoch auch so formulieren können, dann wären einige Diskussionen überflüssig gewesen. 1258 EPA T 125/01 – Gerätesteuerung/Henze (nicht im Amtsblatt veröffentlicht). 1259 EPA T 163/85, Abl. 1990, 379 – BBC; EPA T 769/92, GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI. 1260 Vgl. zuletzt EPA T 424/03 – Clipboard-Formate I/Microsoft (nicht im Amtsblatt). 1261 EPA, Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 5. Aufl. 2006, S. 8. 1262 T 931/95 - Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit), abgedruckt in GRUR Int. 2002, 87. 242 entsprechend eingerichtete Vorrichtung beansprucht werde. Mithin ist jedes programmtechnisch eingerichtete Computersystem patentfähig. Auf „Pension Benefit“ folgte „RICOH“, ebenfalls ein Landmark in Bezug auf die Patentfähigkeit von Computerprogrammen und insbesondere computerimplementierten Geschäftsverfahren.1263 Auch die grundsätzlich nicht patentfähigen „Geschäftsmethoden“ sollen hiernach dann schutzfähig sein, wenn sie auf einem Computer installiert sind. Da dies das Wesen jedes Computerprogramms ist, reicht bereits die Umsetzung eines ansonsten nicht patentfähigen Verfahrens in einem Computerprogramm aus, um Patentfähigkeit zu gewährleisten. Die Kammer prüft die Technizität schon hier nicht sehr eingehend,1264 sondern beschäftigt sich vorwiegend mit dem erfinderischen Schritt. Eine Differenzierung zwischen beiden Merkmalen findet allerdings nicht deutlich statt. dd) „HITACHI“ oder: Alle Computerprogramme sind technisch Für die heutige Praxis maßgeblich ist die „HITACHI“-Entscheidung aus dem Jahr 2004.1265 Hier zieht das EPA die folgerichtige Konsequenz aus der bisherigen Entwicklung: Wenn die Anforderungen an die Technizität von Computerprogrammen so gering sind – warum sie überhaupt noch prüfen und sich nicht gleich mit den übrigen Prüfungsmerkmalen befassen und den Anspruch ggf. anhand dieser ablehnen? Da bei der Verwendung eines Computers stets technische Mittel eingesetzt werden, sollen nach „HITACHI“ auch Computerprogramme stets technisch sein.1266 Der zur Erfüllung des Erfindungsbegriffs notwendige technische Charakter ist demnach schon durch die physikalischen Merkmale eines Gegenstands oder einer Tätigkeit impliziert. Das EPA erkennt zutreffend, dass mit dieser sehr breiten Auslegung auch Tätigkeiten, die „so vertraut sind wie das Schreiben mit Papier und Bleistift“ grundsätzlich patentfähig sind. Konsequenterweise prüft es die Technizität dann aber in der erfinderischen Tätigkeit, ein Ansatz, der zwar aus dogmatischem Blickwinkel fragwürdig ist, weil er Eingangs- und Schutzvoraussetzungen vermengt, aber wenigstens zu einem praktisch korrekten Ergebnis führt.1267 Die Patentfähigkeit des Auktionsverfahrens wurde abgelehnt. Insbesondere von Patentgegnern wurde nach dieser Entscheidung – nicht ganz zu Unrecht – befürchtet, dass es zu Trivialpatenten kommen könne, wenn nicht konsequent eine strengere Prüfung der erfinderischen Tätigkeit vorgenommen werde.1268 Bemerkenswert ist hier, dass diese Vereinfa- 1263 T 172/03 (nicht im Amtsblatt veröffentlicht). 1264 Ein Verfahren, das im Rahmen der „HITACHI“-Entscheidung noch größere Bedeutung erlangte. Siehe dazu sogleich. 1265 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. Die Entscheidung beschäftigte sich mit Auktionssoftware. Vgl. dazu vor allem Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177ff.; vgl. a. Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 122. 1266 In Bezug auf Vorrichtungsansprüche lässt sich daraus schließen, dass diese stets technisch sind. 1267 Vgl. dazu a. Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177ff. 1268 Vgl. Art. 56 EPÜ. 243 chung der Prüfungspraxis eingeleitet wurde, nachdem die EPÜ-Revisionskonferenz bereits der Änderung des Art. 52 Abs. 1 EPÜ zugestimmt hatte, die das Technizitätserfordernis ausdrücklich dem Erfindungsbegriff zuordnet.1269 Insgesamt stellt die „HITACHI“-Entscheidung tatsächlich einen Wendepunkt in der europäischen Rechtsprechung zu computerimplementierten Erfindungen dar. Die bisherige Rechtsprechung war – insbesondere in Bezug auf Verfahrensansprüche und deren Technizität – bestenfalls als schwankend zu bezeichnen, wie den angesprochenen Aspekten zu entnehmen ist. Hier nun findet sich die bereits oben erwähnte Definition des Erfindungsbegriffs als „Gegenstand mit technischem Charakter“, der bei einem Vorrichtungsanspruch jedenfalls vorliegen soll.1270 Daraus ergibt sich aber auch, dass bei einem Verfahrensanspruch bereits die Verwendung irgendwelcher technischer (physischer) Mittel ausreicht, um den Erfindungsbegriff zu erfüllen, d. h. auch jede Kombination technischer und nichttechnischer Mittel besitzt Erfindungscharakter. Vor allem aber wird (endlich) erkannt, dass Computerprogrammen der technische Charakter nicht plausibel abgesprochen werden kann. Daran ist erfreulich, dass die Diskussion um die Technizität von Computerprogrammen jetzt nicht mehr im Rahmen der Erfindungsbegriffs stattfinden muss, sondern nur noch dann, wenn eine erfinderische Tätigkeit geprüft wird.1271 Die Patent- ämter können dadurch entlastet werden. Es heißt aber gleichzeitig, dass die Ausschlussregelung des Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ nunmehr vollends leerläuft, weil jedes Programm, auch wenn es ein Geschäftsverfahren betrifft, einen Computer und damit ein technisches Mittel verwendet.1272 d) Zusammenfassung zur Rechtsprechung Zentrale Frage der Rechtsprechung zur Patentierbarkeit von Computerprogrammen war und ist stets, ob die zu prüfende Erfindung „technisch“ ist. Dies ist auf das vom EPA propagierte Verständnis des Ausschlusstatbestandes in Art. 52 Abs. 2 lit c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG zurückzuführen, wonach nur nichttechische Programme nicht patentierbar sein sollten. Zu Beginn bemühte man sich redlich um eine sinnvolle Abgrenzung anhand des Technizitätsmerkmals, was dazu führte, dass einige Arten von Programmen grundsätzlich als patentfähig angesehen wurden1273, andere jedoch nicht.1274 Zwar entsprach es grundsätzlich dem Aus- 1269 Zur erforderlichen Stärkung der erfinderischen Tätigkeit s. u. Viertes Kapitel, A. IV. 3. b).. 1270 Dies entspricht auch der vorhergehenden Rechtsprechung in Pension Benefit, vgl. T 931/95; abgedruckt in GRUR Int. 2002, 87. 1271 Vgl. Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 178, die dies als „entscheidenden Verdienst“ der Entscheidung verstehen. 1272 Sie läge vielmehr nur dann vor, wenn rein abstrakte Konzepte ohne jeden technisch Bezug beansprucht werden, also etwa eine reine Geschäftsmethode oder eine mathematische Lehre. 1273 Zum Beispiel Steuerungs- und Regelungstechnik, CAD/CAM; digitale Signalbearbeitung; Betriebssysteme, Datenkompression und Kundenmanagement. 244 schlusstatbestand, zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Erfindungen zu differenzieren, in Bezug auf Computerprogramme wirken die Ansätze, fehlende Technizität zu begründen, jedoch künstlich, da jedes Programm der Maschinensteuerung dient und daher als technisch anzusehen ist. Wohl in der unterschwelligen Erkenntnis dessen konzentrierte sich die Rechtsprechung spätestens seit IBM I und II1275 eher darauf, wie weit Technizität gehen muss, damit aus dem Programm eine patentfähige Erfindung wird. So entstand das Erfordernis des „zusätzlichen technischen Effekts“. Erst in „HITACHI“ wurde schließlich erkannt, dass jedes Computerprogramm technisch und unter der Technikprämisse folgerichtig auch als Erfindung anzusehen sein sollte, weil es stets mit einem Computer zusammen arbeitet. Allerdings wird damit der Ausschlusstatbestand gegenstandslos. Die Ausweitung des Technikbegriffs bis hin zu seiner heute kaum noch vorhandenen Bedeutung in Bezug auf Computerprogramme ist, das schimmert in den erwähnten Entscheidungen immer wieder durch, in erster Linie auf deren gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung zurückzuführen,1276 die diese seit den 1970er Jahren erlangt haben. Grund für den Wunsch nach umfangreicherem Patentschutz war vor allem der Wunsch nach internationaler Konkurrenzfähigkeit. Diese Erweiterung des patentrechtlichen Schutzbereichs auf neue Technologien entspricht grundsätzlich dem Wesen des Patentrechts: Es muss für neue Entwicklungen offen bleiben, um adäquaten Schutz der von ihm übernommenen Bereiche gewährleisten zu können.1277 Der bislang eingeschlagene Weg der Rechtsprechung dorthin über das Technizitätserfordernis erweist sich jedoch als wenig sachgerecht. Er instrumentalisiert die Patentanforderungen vielmehr, um eindeutige und immer noch bestehende gesetzliche Anforderungen zu umgehen, nämlich die gesetzliche Unterteilung der Computerprogramme in patentfähige und nicht patentfähige durch den Ausschluss von Computerprogrammen „als solchen“. Erkennbar ist allerdings, dass ein praktischer Bedarf nach Patentschutz für Computerprogramme besteht und dass dieser grundsätzlich zur Förderung des technischen Fortschritts und als Innovationsanreiz geeignet ist. e) Die Diskussion in der Lehre In der Literatur hat es zahllose Reaktionen auf die dargestellte Praxis und noch mehr darüber hinaus gehende Erläuterungsversuche gegeben. Auch hier stützen sich die 1274 Textverarbeitung/Tabellenkalkulation, Übersetzungsprogramme, betriebswirtschaftliche Optimierung, Authentifizierung und Zeitreihenanalyse. Vgl. dazu Nack, in: FS König, 359, 375f., der vorschlägt, in Bezug auf die Patentfähigkeit grundsätzlich zwischen Gruppen von Technologien zu differenzieren. 1275 EPA, T 1173/97, Abl. 1999, 609 und T 935/97. 1276 Hinzu kommt wohl, dass man sich der Patentierungspraxis in den USA und Forderungen aus der Wirtschaft anpassen wollte, vgl. Schölch, GRUR 2006, 969, 975. 1277 Siehe dazu oben 3. f). 245 weitaus meisten Beiträge1278 auf das Technizitätserfordernis,1279 seine Auslegung und seine Bedeutung für Art. 52 Abs. 2 lit c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG. Einige Autoren besonders in jüngerer Zeit untersuchen nunmehr auch stärker die Bedeutung des Wortlauts „Computerprogramme als solche“.1280 Zu trennen sind zwei „Lager“: Die Patentbefürworter, deren Ziel es war, die Computerprogramme unantastbar in die Patentfähigkeit „hineinzudefinieren“, und die Gegner, die eine größere Zurückhaltung bei der Patentierung, oft unter Berufung auf den Ausschlusstatbestand, forderten. Der bei Weitem größere Anteil der Veröffentlichungen konzentriert sich auf die Zeit vor dem Scheitern des Richtlinienvorschlags zu computerimplementierten Erfindungen.1281 Nach 2005 wiederum lag der Schwerpunkt auf dem potentiellen Einfluss des geplanten Gemeinschaftspatents auf die Patentierbarkeit von Computerprogrammen.1282 Da die nicht zu leugnenden Schwierigkeiten von den meisten Autoren unmittelbar mit dem Technikbegriff (und nicht mit dem Ausschlusstatbestand) in Verbindung gebracht wurden, ging es den Patentbefürwortern schnell darum, ein einheitliches Technikverständnis zu etablieren,1283 nach dem möglichst viele Programme dem Begriff unterfallen konnten. Zunächst wurde versucht, darzustellen, dass die alte, auf Descartes zurückgehende Vorstellung,1284 nämlich eine Abgrenzung der Technik von der „Welt des Geistes“ in einem modernen informationstechnologischen Umfeld nicht haltbar sei.1285 Ziel war es dabei in erster Linie, die früher herrschende Auffassung,1286 Computerprogramme seien lediglich Anweisungen an den menschlichen Geist und mithin nichttechnisch, zu widerlegen und darzustellen, dass Computerprogramme technisch sind.1287 Dieses Beleges hätte es, wie schon festgestellt, nicht bedurft. Einige der im Folgenden referierten Beiträge können daher ohne Wei- 1278 Die Diskussion findet zu großen Teilen in der Aufsatzliteratur statt, maßgebliche Monografien gibt es, vielleicht auch aufgrund der Schnelllebigkeit des Gebiets, nur sehr wenige. 1279 Meist unter Berufung auf das EPA, oft aber auch mit Bezug auf das Straßburger Übereinkommen bzw. TRIPS, mit denen es nicht vereinbar sei, Computerprogramme ohne Rücksicht darauf, ob sie technischen Charakter aufweisen, vom Patentschutz auszuschließen, vgl. dazu Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993 Kap. IV RdNr. 41f. 1280 So zum Beispiel R. König, GRUR 2001, 577; Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, Nack, in FS König, S. 359ff., 369f; Tauchert, ebenda, S. 481ff., 497. Vgl. dazu sogleich 5. 1281 Vgl. oben 2. 1282 Vgl. z. B. Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273ff. 1283 Dazu Betten, GRUR 1988, 248. 1284 Descartes, Mediationes de Prima Philosophia, 1641. 1285 RG GRUR 1933, 289, 290 - Multiplikationstabelle; v. Hellfeld, GRUR 1985, 1025, 1026. Dazu auch Wiebe, GRUR 1994, 233, 235. 1286 Vgl. zu dieser alten und kaum noch referierten Ansicht BGH, GRUR 1977, 96 – Dispositionsprogramm; EPA T 22/85, GRUR Int. 1990, 465 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten, Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993 Kap. IV RdNr. 41f.; v. Hellfeld, GRUR 1985, 1025ff.; van Raden, GRUR 1995, 451, 454f. 1287 Vgl. van Raden, GRUR 1995, 451, 455, der insbesondere darauf hinweist, dass diese Sichtweise die Arbeitsweise eines Computers verkenne. 246 teres als überflüssig bezeichnet werden, da sie zu belegen versuchen, was offensichtlich ist. Troller gelangte bereits 1987 zu der Auffassung, ein Computerprogramm sei weder ein (dem Urheberrecht unterfallendes) wissenschaftliches Werk, noch ein Sprachwerk, sondern ein vom menschliches Geist konzipiertes technisches (!) Geschehen1288 und damit eine Erfindung auf patentrechtlich schützbarem Gebiet. Er verlangte die Patentierbarkeit jedes Algorithmus und verwies auf den chemischen Stoffschutz, der ebenfalls ein neues Gebiet des Patentschutzes eröffnet hatte.1289 Trollers Beitrag war1290 die Initialzündung für die bis heute andauernde Diskussion über die Patentfähigkeit von Datenverarbeitungsprogrammen. aa) Information als Naturkraft Vor allem in den 1980er Jahren wurde versucht, die Patentfähigkeit von Computerprogrammen zu begründen, indem man den Begriff der Information in die Naturkräfte einbezog.1291 Ihr Beherrschung war wie erwähnt nach Auffassung des BGH zu dieser Zeit unabdingbare Voraussetzung einer technischen Lehre.1292 Ziel dieser Ansätze ist es, auf dieser Grundlage Verarbeitung und Gebrauch von Information im Rahmen eines Computerprogramms zweifelsfrei als Erfindung ansehen zu können.1293 Aufgrund seiner informationsverarbeitenden Eigenschaften ist dann jedes Computerprogramm Erfindung im Sinne von „Rote Taube“.1294 Hintergrund war unter anderem die damals stattfindende Diskussion über die grundsätzliche naturwissenschaftliche Einordnung von Information.1295 Beyer war es, der dies in Verbindung mit der Erörterung der Patentfähigkeit von Computerprogrammen brachte.1296 Eine Erfindung und technisch soll ihm zufolge jede Lehre zum planmäßigen Einsatz von Materie, Energie und Information zur Herbeiführung eines naturgesetzlich bestimmten Erfolges sein.1297 Computerprogramme könnten unproblematisch unter diese Definition gefasst werden. Das Erfordernis der unmittelbaren Herbeiführung eines kausal übersehbaren Erfolgs sieht Be- 1288 Troller, CR 1987, 278, 284. Vgl. a. seine Beiträge auf den Seiten 213ff. und 352ff. im selben Heft. Dazu Schick, GRUR Int. 1984, 406ff. 1289 Troller, CR 1987, 352, 357. 1290 Neben der Dissertation von Preuß, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1987. 1291 Vgl. Linden, GRUR Int. 1989, 85; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471; Wiebe, GRUR 1994, 233, 234, van Raden, GRUR 1995, 451ff. Dieser Vorschlag hat zum Teil Einfluss auf die Rechtsprechung genommen, vgl. BPatGE 30, 90 – Kernreaktor-Steuerung. 1292 Dazu auch Nack, in: FS König, S. 359ff., 373. 1293 So etwa Beyer, GRUR 1990, 399; ähnl. Tauchert, GRUR 1997, 149, 154. Vgl. dazu auch Mellulis, GRUR 1998, 843; Schölch, GRUR 2006, 969, 972f. 1294 BGHZ 52, 74ff. – Rote Taube. 1295 Dies gilt vor allem für die Kognitionswissenschaft, vgl. Gardner, Dem Denken auf der Spur, 1989; vgl. a. Steinbuch, GRUR 1987, 579; Beyer, GRUR 1990, 399. 1296 Beyer, in: FS 25 Jahre BPatG, 1986, S. 189ff.; ders. GRUR 1990, 399. Vgl. a. die Diskussion von Wiebe, GRUR 1994, 233, 235. 1297 Beyer, FS 25 Jahre BPatG, S. 189, 208, in Anlehnung an „Rote Taube“. 247 yer dann als gegeben an, wenn der durch den Einsatz der Information erzielte Erfolg „naturgesetzlich“ sei, sich das Ergebnis beim Computer also ohne Auswahlmöglichkeiten ergebe.1298 Dies ist ebenfalls stets der Fall, da der Computer nur zwei vorherbestimmte Reaktionsmöglichkeiten hat, deren Auswahl von der vorherigen vorgegeben wird. Dem Ausschlusstatbestand und seiner Differenzierung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Programmen will Beyer gerecht werden, indem er auf die notwendige Zweckbezogenheit der Technik abstellt und Aufgabe und Lösung des zu untersuchenden Programms analysiert. Seiner Ansicht nach kommt es also auf den (technischen) Inhalt des Programms an. Dies ist, wie von Wiebe richtig bemerkt, aber ein Schluss, der geradewegs zum Ausgangspunkt zurückführt, denn dann stellt sich erneut die Frage, was technisch ist und was nicht, was wiederum die Diskussion über die Technizität von Informationen nach sich zieht (und so weiter und so fort). Wiebe1299 schließt sich Beyer dennoch grundsätzlich an,1300 sieht Computerprogramme aber unabhängig von ihrem Inhalt als technisch an.1301 Er übersieht dabei, dass dieses Ergebnis auch erreicht werden kann, ohne dass Information als Naturkraft eingeordnet wird, da informatiktechnische Algorithmen und Computerprogramme stets auf einer (technischen) Maschine ausgeführt werden und daher Materie und Energie benötigen. Die Bemühungen um eine künstliche Ausweitung der Technik sind vor diesem Hintergrund überflüssig. Dies erkennt in Ansätzen von Hellfeld,1302 welcher zu Recht darauf hinweist, dass der Technikbegriff im PatG nur im Zusammenhang mit dem jeweiligen Kontext, in dem er gebraucht wird, richtig verstanden werden kann. Technik ist demnach nur „ein begriffliches Orientierungskonstrukt eigener Vieldeutigkeit, das nicht im Sinne eines Gattungsbegriffs Elemente umfasst, die durch einen gemeinsamen Wesenszug gekennzeichnet wären“.1303 Er sieht jeden datenverarbeitenden Algorithmus und damit jedes Programm als konkrete Handlungsanweisung zur Lösung praktischer Probleme der Realwelt als technische Lehre an.1304 All den soeben beschriebenen Auffassungen ist nicht nur gemein, dass sie versuchen, etwas plausibel zu begründen, was nach heutigem Verständnis offensichtlich ist. Sie übersehen auch, dass der Technikbegriff außerhalb der Computerprogramme tatsächlich die Funktion hat, patentfähige und nicht patentfähige Erfindungen von- 1298 Beyer, GRUR 1990, 399, 403; Wiebe, GRUR 1994, 233, 236. 1299 Wiebe, GRUR 1994, 233, 237. 1300 Diese These setzt auch van Raden, GRUR 1995, 451, 457 voraus. Kritisch allerdings Melullis, GRUR 1998, 843ff., der darin ein Verkennen der Arbeitsweise eines Computers sieht. Ähnlich wie hier Kindermann, CR 1992, 658, 665ff., der unter Technik jede Berücksichtigung von Wechselwirkungen zwischen Naturkräften versteht. Vgl. a. Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1991, S. 190ff.; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 480. 1301 Wiebe, GRUR 1994, 233, 237. 1302 V. Hellfeld, GRUR 1985, 1025, 1027f. , ders. GRUR 1989, 471, 485f. 1303 Lenk/Moser, Techne, Technik, Technologie, 1973, S. 198ff. 1304 V. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 484. 248 einander abzugrenzen, und dass diese Funktion mit der Einbeziehung von Information vollständig aufgehoben wird. Es gibt keinen einzigen Vorgang auf dieser Erde, der nicht zumindest entweder Materie, Energie oder Information einsetzt. Selbst die menschliche Verstandestätigkeit, deren Ausnahme aus dem Patentschutz stets propagiert wird, fällt hierunter, da sie Information einsetzt. Daher kann auch dem beschriebenen Versuch nur entnommen werden, was bereits die Rechtsprechung gezeigt hat: Technizität kann patentfähige und nicht patentfähige Computerprogramme nicht voneinander abgrenzen.1305 Im Gegenteil besteht hier die Gefahr, dass das Technizitätskriterium instrumentalisiert und damit jegliche Begrenzung des Patentschutzes aufgehoben wird. So entstehen umfassende Monopole, die die Innovation und den Wettbewerb hemmen anstatt sie zu fördern. bb) Ein neuer Erfindungsbegriff als Lösung: Das Konzept der Wissenstradition In jüngerer Zeit wird häufiger versucht, die Frage nach der Patentierbarkeit neuer Technologien über eine Neuauslegung des Erfindungsbegriffs zu lösen.1306 Mit Blick auf das dynamische Wesen des Patentrechts erscheint das vielversprechend. Zu nennen ist hier zunächst Kraßer, der sich schon im Jahre 2001 mit der damals geplanten und heute Gesetz gewordenen Aufnahme der Technik in den Art. 52 Abs. 1 EPÜ befasst hat. Er plädiert für eine sorgfältige Interessenabwägung im Hinblick auf die Einbeziehung von Computerprogrammen, macht aber letztlich keinen genauen Lösungsvorschlag, sondern bleibt vage.1307 Konkreter ist in diesem Zusammenhang der Vorschlag von Nack, die Zugehörigkeit einer Erfindung zum Patentrecht nicht vornehmlich von der Technizität, sondern von dem so genannten „Konzept der Wissenstradition“1308 abhängig zu machen.1309 Ausgangspunkt ist die These, dass sich der Schutzbereich des Patentrechts trotz fehlender Erfindungsdefinition nicht regellos entwickelt habe, sondern anhand konstanter Wertungskriterien. Wende man diese Wertungskriterien konsequent an, so komme man auch zur grundsätzlichen Patentfähigkeit von Computerprogrammen. Eine Einbeziehung neuer Gegenstände erfolge nämlich immer dann, wenn der Gegenstand in irgendeiner Weise eine Weiterentwicklung des Wissens und Könnens der Bereiche darstelle, sie schon bisher dem Patentschutz zugänglich waren.1310 Leider versagt das Konzept sowohl bei den computerimplementierten Geschäftsmetho- 1305 Kritisch auch Melullis, GRUR 1998, 843ff. 1306 Vgl. vor allem Nack, Die patentierbare Erfindung, 2002, insb. S. 312ff.; ders., GRUR Int. 2004, 771ff.; Kraßer, GRUR 2001, 959; vgl. a. Anders, GRUR 2004, 461ff., der sich allerdings vornehmlich mit der erfinderischen Tätigkeit auseinander setzt. Vgl. a. v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, insb. 483ff. 1307 Kraßer, GRUR 2001, 959, 964f. 1308 Nack, Die patentierbare Erfindung, 2002, insb. S. 293ff, 313ff.; ders., GRUR Int. 2004, 771, 772ff. 1309 Zustimmend insoweit Jänich, GRUR 2003, 488ff. in Bezug auf computerimplementierte Geschäftsmethoden. 1310 Nack, GRUR Int. 2004, 771, 773. 249 den als auch bei den Entwurfsmethoden, mit denen sich vor allem die Entscheidung „Logikverifikation“ auseinandersetzte und die beide letztendlich für patentfähig erkannt wurden.1311 Traditionell sind Geschäftsverfahren und auch Entwurfsmethoden seit jeher jedoch nicht patentfähig.1312 Vor dem digitalen Zeitalter wurden solche Methoden mit Papier und Bleistift, möglicherweise sogar mit Rechenschiebern ausgeführt, und niemand wäre auf die Idee gekommen, für ein solches Verfahren Patentschutz anzumelden. Hier kann also nicht von einer „Wissenstradition“ oder durchlaufenden Wertungen gesprochen werden. Nack stellt recht anschaulich dar, was schon aus der Wiedergabe der Rechtsprechungspraxis deutlich wurde: Dass die Anwendung des Technikbegriffs keine Abgrenzungsfunktion zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Erfindungen mehr hat und auch ansonsten erhebliche Schwächen aufweist.1313 Als einer der wenigen stellt er die grundsätzliche Frage, ob das Technizitätskriterium im Patentrecht Bestand haben kann. cc) Technizitätsprobleme oder: Zögerliche Einsicht Die Schwierigkeiten mit dem Technikbegriff und seiner Anwendung in Bezug auf Computerprogramme zeigen sich auch bei fast allen übrigenAutoren nach 1985.1314 Nur ansatzweise wurde allerdings versucht, sich von dem Merkmal zu lösen und sich auf den tatsächlichen Gehalt des Ausschlusstatbestandes zu konzentrieren.1315 Pierson stellte bereits 1991 fest, die Patentierbarkeit einer programmbezogenen Lehre sei nur insoweit im Grundsatz zu verneinen, als für ein Programm losgelöst von seiner funktionellen Verarbeitung im Zusammenwirken mit einer Datenverarbeitungsanlage Schutz begehrt wird und verweist zur Eingrenzung ebenso wie das EPA auf die Merkmale der erfinderischen Tätigkeit und der Neuheit.1316 Andere Au- 1311 Vgl. z. B. BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation; EPA T 769/92, GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI. 1312 Schölch, GRUR 2006, 969, 973f, der zu Recht auf die so genannten „Human Computers“ verweist, die ebenso wie ein PC in der Lage waren, komplizierte Berechnungen für Verfahren durchzuführen. 1313 Nack, Die patentierbare Erfindung, 2002, S. 313ff. 1314 Vgl. Preuß, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1987, S. 119f., 138, 420f.; Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1992, S. 190ff.; Troller, CR 1987, 213ff.; Schmidtchen, Mitt. 1999, 281, 284; Melullis, GRUR 1998, 843, 845; Engelhard, Mitt. 2001, 58 zu „Sprachanalyseeinrichtung“; BGH GRUR 2000, 1007 ff. – Sprachanalyseeinrichtung. Dazu R. König, GRUR 2001, 577, 578f. 1315 Vgl. u. a. Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 204, die ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Ausschlusstatbestand das Problem darstellt. 1316 Ein technischer Charakter besteht seiner Meinung nach schon nach „traditionellem“ Technikverständnis, erst Recht aber nach einem „gewandelten“ Technikverständnis, vgl. Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1991, S. 198ff., 204ff., 212ff. Den gleichen Ansatz vertritt Preuß, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1987, S. 94ff., 117ff. Vgl. zu dieser wohl als veraltet gelten müssenden Ansicht auch Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 100ff. 250 toren gehen wiederum zwar davon aus, dass jedes Computerprogramm aufgrund seines Zusammenwirkens mit der Rechenmaschine technisch sei, weisen jedoch darauf hin, dass das nicht notwendigerweise Patentfähigkeit mit sich bringe, wenn das Programm an sich zwar technisch sei, aber einen nichttechnischen Bedeutungsinhalt habe.1317 Darin ist der „zusätzliche technische Effekt“ des EPA erkennbar, der bereits weiter oben kritisiert wurde.1318 Entweder etwas ist technisch und kann als Erfindung angesehen werden, oder dies ist nicht der Fall. In eine ähnliche Richtung gehend und daher ebenso kritisch zu sehen sind Stimmen, die die Patentfähigkeit daran orientieren wollen, welchem Bereich der Software-Technologie ein Programm zuzuordnen ist.1319 Tauchert versucht sich dem Problem über eine grundsätzliche Analyse des Technikbegriffs zu nähern und weist darauf hin, dass mit dem Einsatz beherrschbarer Naturkräfte Eigenschaften verbunden seien wie Reproduzierbarkeit, Zweckgebundenheit und Zielorientierung.1320 Aufgrund dieser Eigenschaften ergebe sich ein Verständnis des patentrechtlichen Technikbegriffs im Vergleich zum umgangssprachlichen. Patentfähige Erfindungen müssten diese Eigenschaften ebenfalls haben. Letztlich gelangt aber auch Tauchert nicht zu einem endgültigen Ergebnis und verweist auf das „Computerprogramm als solches“,1321 auf das es schließlich ankomme.1322 Nur sehr zögerlich scheint die Erkenntnis zu Tage zu treten, dass das es möglicherweise auf die Technizität eines Computerprogramms gar nicht entscheidend ankommt. Schölch zum Beispiel kritisiert in seinem Beitrag, dass der Technikbegriff in der Diskussion zu einem übergeordneten Kriterium für die Neuauslegung des Gesetzes werde,1323 die negative Folgen für das Patentwesen insgesamt haben könne. Er bemängelt, dass der patentrechtliche Technikbegriff im Zusammenhang mit den Computerprogrammen zu einem Synonym für den umgangssprachlichen geworden sei, weshalb ihm keinerlei Unterscheidungskraft mehr zukomme.1324 Einziges greifbares Kriterium nach „Sprachanalyseeinrichtung“ und „Logikverifikation“ sei die Verwendbarkeit einer Methode im technisch-industriellen Umfeld,1325 welches bei Computerprogrammen stets gegeben ist. Er zieht die notwendige Konsequenz: Die Notwendigkeit der Abkehr von Technikbegriff als ausfüllendes Merkmal des Ausschlusstatbestandes von Computerprogrammen als solchen. 1317 Anders, GRUR 1990, 498, 500; ders., GRUR 1989, 861, 865, 867; im Ansatz ähnlich Ensthaler, DB 1990, 209ff. 1318 Dazu siehe soeben unter c) bb). 1319 Nack, in: FS König, S. 359ff., 376, der zum Beispiel Steuerungs- und Regelungstechnik, CAD/CAM; digitale Signalbearbeitung; Betriebssysteme, Datenkompression und Kundenmanagement als patentfähige Technologien ansehen will, Textverarbeitung und Tabellenkalkulation demgegenüber nicht. 1320 Tauchert, in: FS König, S. 481ff., 489. 1321 Tauchert, in: FS König, S. 481ff., 497. 1322 So auch R. König, GRUR 2001, 577, 584. 1323 Schölch, GRUR 2006, 969, 974. 1324 Damit erkennt er eine der grundlegenden Schwierigkeiten des Technikbegriffs in Bezug auf Computerprogramme. Vgl. a. Nack, in: FS König, S. 359ff, 372. 1325 Schölch, GRUR 2006, 969, 974. 251 König weist ebenfalls darauf hin, dass der auch nach der jüngsten Revision des EPÜ noch immer bestehende Ausschlusstatbestand1326 der Technizitätsfrage die Grundlage entzieht, da diese sich nur dann stelle wenn es den Ausschlusstatbestand nicht gebe, andersherum wäre er überflüssig, wenn es eine auch bei Computerprogrammen funktionierende Technizitätsschranke gebe. Die einzige Frage, die sich seiner Meinung nach stellt, ist diejenige nach dem tatsächlich beanspruchten Gegenstand. Handelt es sich hierbei um ein Computerprogramm als solches, so kann er nicht patentiert werden. Damit deckt er das Kernproblem auf: Der Ausschluss der Computerprogramme „als solche“ kann sich schon aus systematischen Gründen nicht auf nichttechnische Computerprogramme beschränken. Gäbe es solche Programme, so müsste man keinen gesetzlichen Ausschluss bemühen, sondern diese wären schon nach den allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen nicht schutzfähig. Allerdings weist König darauf hin, dass möglicherweise eine gesetzeskorrigierende teleologische Reduktion erforderlich sein könne, wenn der Gesetzgeber die Bedeutung des Ausschlusses verkannt habe.1327 Davon ist nach der Revision des EPÜ, in der die Ausschlussregel diskutiert, aber im Gesetz belassen wurde, jedoch nicht auszugehen.1328 Melullis1329 wies ebenfalls bereits vor gut zehn Jahren darauf hin, dass der Grund für den Ausschluss von Computerprogrammen möglicherweise nicht darin zu sehen sei, dass ihnen der technische Charakter fehlt, sondern darin, dass sie den Schutz durch das Patentrecht aus der Sicht des Gesetzgebers nicht verdienen.1330 Er differenziert deshalb zwischen dem gedanklichen, logischen Konzept, dass der durch das Programm zu lösenden Aufgabe zugrunde liegt, und dessen Umsetzung in die zur Ausführung erforderlichen Schritte. Bei dem zugrundeliegenden Konzept handele es sich um das Computerprogramm als solches, das (auch wegen mangelnder Technizität) nicht patentfähig sei,1331 jedenfalls müsse aber eine Monopolisierung des Denkens verhindert werden. Schöpferische Tätigkeit und Gegenstände, die eine solche enthielten, seien also unabhängig von ihrer Technizität nicht patentfähig. Auch dies überzeugt letztlich nicht, weil auch Melullis es nicht schafft, sich vom Technizitätserfordernis zu lösen.1332 1326 Zum Ausschlusstatbestand ausführlich sogleich unter 5. 1327 R. König, GRUR 2001, 577, 578, 580f. 1328 Dafür, dass die Formulierung „irrtümlich“ ins Gesetz geriet Horns, GRUR 2001, 1, 8, der davon ausgeht, dass die Klausel aus mangelndem technischen Verständnis resultiert. 1329 Melullis, GRUR 1998, 843, 851. 1330 Für Melullis lässt sich die Technizität von Computerprogrammen nicht leugnen, so dass er jedes Programm als technisch ansieht und eine Abgrenzung über die Computerprogramme als solche vornimmt. 1331 Melullis, GRUR 1998, 843ff. 1332 Tauchert, GRUR 1999, 965. 252 f) Stellungnahme Es ist deutlich geworden, dass große Unsicherheiten hinsichtlich der genauen Voraussetzungen der Patentierbarkeit von Computerprogrammen bestehen. Sie beruhen vor allem auf der Heranziehung des Technizitätserfordernisses als einziges Abgrenzungsmerkmal zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen. aa) Definitionsschwierigkeiten – Technizität als ungenauer Begriff Im Rahmen der vorstehenden Überlegungen hat sich herausgestellt, dass „Technik“ nicht definierbar ist und es als wesentliches Erfindungsmerkmal vor dem Hintergrund des dynamischen Charakters des Patentrechts auch nicht sein sollte. Ein solcher Begriff, der umgangsprachlich keine klare Bedeutung hat, und in juristischer Hinsicht nicht abschließend definiert werden kann, kann aber nicht das Zünglein an der Waage zwischen Schutz und Nichtschutz sein.1333 Insbesondere in der Rechtsprechung hat sich herausgestellt, dass die notwendige Offenheit des Technikbegriffs dazu führt, dass eine sichere Anwendung im Hinblick auf Computerprogramme nicht möglich ist. Letztlich führte das dazu, dass das EPA die Eingrenzung nicht mehr anhand der Technizität und damit anhand des Erfindungsbegriffs vornahm, sondern in die erfinderische Tätigkeit verlegte.1334 bb) „Ein bisschen technisch“ gibt es nicht Technizität ist auch deshalb nicht zur Abgrenzung zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen geeignet, weil jedes Programm technisch ist. Alle diesbezüglichen Differenzierungsversuche beispielsweise über einen zusätzlichen technischen Effekt oder das notwendige Zusammenwirken mit Hardware sind bei näherer Betrachtung nicht haltbar. „Ein bisschen technisch“ gibt es nicht. Das Computerprogramm ist – gerade als solches – dazu bestimmt, eine Maschine und damit Materie und Energie zu steuern, enthält technische Befehle, wie dies zu geschehen hat und verursacht vorübergehend Änderungen in der technischen Struktur eines Computers.1335 Auch Programme, die nichttechnische Verfahren umsetzen, sind daher für sich gesehen technisch.1336 Der Programmierer löst ein technisches 1333 Vgl. dazu auch R. König, GRUR 2001, 577, 580f., der die Technizitätsdebatte bereits aufgrund der bloßen Existenz der Ausschlusstatbestände als erledigt ansieht. 1334 T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. 1335 Schiuma beispielsweise ist der Auffassung, dass sich mit einem Blick auf Art. 27 Abs. 1 TRIPS die Debatte um die Patentierbarkeit von Computerprogrammen erledigt habe. Dafür, dass alle Computerprogramme technisch sind Anders, GRUR 1990, 498ff.; Betten, GRUR 1995, 775ff., 777; Wiebe, GRUR 1994, 233ff., 237f.; Engel, GRUR 1993, 194, 198; van Raden, GRUR 1995, 451, 457. 1336 Im Ergebnis so auch BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation; BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten; BGHZ 144, 255ff. – Sprachanalyseeinrichtung; EPA T 769/92, 253 Problem (Was muss mein Rechner tun, um zum gewünschten Ergebnis zu gelangen) mit technischen Mitteln (Wie bringe ich es meinem Rechner bei?). Aus diesem Grunde ist dem EPA und der ihm folgenden Literatur in der Sache ohne Weiteres zuzustimmen, wenn immer mehr Computerprogramme patentiert werden. Problematisch ist jedoch, dass die ausdrücklichen Bestimmungen in Art. 52 Abs. 2 lit c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG dann leer laufen, da kein Programm über fehlende Technizität plausibel ausgeschlossen werden kann. Diese völlige Aushöhlung des Gesetzeswortlauts widerspricht der in der Revision des EPÜ bestätigten Gesetzeslage. Es bedarf also einer Korrektur entweder der Auslegung oder des Gesetzeswortlauts selbst. cc) Notwendige Abkehr vom Technikbegriff Es zeigt sich: Die meisten der bestehenden Schwierigkeiten ergeben sich aus dem alleinigen Abstellen auf den Technikbegriff, um patentfähige von nicht patentfähigen Erfindungen abzugrenzen.1337 Der Versuch, Technik und Erfindung wechselseitig ausschließlich zu definieren, kann angesichts der grundsätzlich zwingenden Offenheit beider1338 sogar böswillig als „Begriffsjurisprudenz“ bezeichnet werden und führt im Hinblick auf die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sicher nicht zur Wahrheit.1339 Schaut man sich die Entwicklung genauer an, erkennt man schnell, dass die Verbindung zwischen der Patentierungsausnahme und der Technizität eher das Ergebnis jahrzehntelanger systematischer Bemühungen in Rechtsprechung und Lehre ist, als realen Gegebenheiten geschuldet.1340 Es handelt sich um einen Zirkelschluss, wie Melullis so treffend bemerkt. Um zu begründen, dass es sich bei der fehlenden Technizität um das gemeinsame Merkmal der Ausschlusstatbestände handelt, wird einem Teil der Computerprogramme der technische Charakter abgesprochen, so dass GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI; T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit); EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. 1337 Anders wohl Busche, Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen, 2003, S. 4, der ausdrücklich bemerkt, dass der „Tatbestand der Technizität“ ausreichend sei, sogleich aber auf die „Zwitterstellung“ von Computerprogrammen hinweist. 1338 S. o. III. 3. f). 1339 Diese Bezeichnung für die Rechtswissenschaft des mittleren und späten 19. Jahrhunderts geht zurück auf Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 3. Aufl. 1885, S. 337 und meint eine Anwendung logischer Methoden auf das Recht, indem ein lückenloses und widerspruchsfreies Begriffsystem geschaffen werden sollte, aus dem dann mit Obersatz, Definition und Subsumtion Entscheidungen getroffen werden sollten, was meist zu zu starren Ergebnissen führt. Hauptvertreter war Georg Friedrich Puchta, vgl. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, 2004. Sie wurde in Bezug auf Softwarepatente auch schon von van Raden angeklagt, vgl. GRUR 1995, 451, 457. 1340 Ähnlich Melullis, in: FS König, S. 341, 349. Zur Gleichsetzung grundlegend EPA T 833/91 simulation of computer program external interfaces/IBM. Ohly, CR 2001, 809, 812 spricht von „methodologischer Fragwürdigkeit“. Vgl. a. van Raden/Wertenson, GRUR 1995, 523, die von einer „pragmatisch-dogmatischen Gemengelage“ sprechen. 254 zwischen technischen und nichttechnischem Programm differenziert wird. Diese Unterscheidung geben aber weder Gesetz noch Realität her.1341 In Art. 52 Abs. 3 EPÜ bzw. in § 1 Abs. 4 PatG steht gerade nicht: „Computerprogramme, die nichttechnisch sind“, sondern eben „Computerprogramme als solche“. Eine Gleichsetzung dieses „als solche“ mit der Technizität geht angesichts des technischen Charakters aller Computerprogramme über den Wortlaut des Gesetzes hinaus und widerspricht daher allen anerkannten Auslegungsgrundsätzen.1342 Zudem kehrt sie nach dem dargestellten Verständnis der Rechtsprechung und weiter Teile der Literatur das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das die Vorschriften eindeutig enthalten, um. Dies gilt umso mehr, als Art. 52 Abs. 1 (!) EPÜ seit Dezember 2007 lautet: „Erfindungen auf dem Gebiet der Technik“. Dabei wurde das Technizitätsmerkmal auf die Ebene des Erfindungsbegriffs gestellt, nicht aber in die die Klausel in Abs. 2 eingebracht. Nach bisherigem Verständnis müsste dann aber die Technizitätsprüfung zweimal vorgenommen werden, nämlich einmal im Rahmen des Abs. 1, und ein zweites Mal bei der Prüfung der Ausschlusstatbestände.1343 Dies kann nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein. Das Bemühen um ein „modernes“ Verständnis von Technizität hinsichtlich der Computerprogramme, sei es als „zusätzlicher technischer Effekt“ oder als Informationslehre, erfüllt demgegenüber vor allem eine Funktion: Es überdeckt das eigentliche Problem, nämlich die grundsätzliche Frage, ob man den Patentschutz zugunsten der Informationsverarbeitung ausweiten will (mit allen, auch urheberrechtlichen Konsequenzen) oder ob man dies gerade nicht will. Eine grundlegende Neuorientierung hinsichtlich der Computerprogramme muss deshalb – losgelöst von der Technik – so wie von den teilweise als „Patentgegner“ bezeichneten Autoren bereits in Ansätzen vollzogen,1344 dort starten, wo die gesetzlichen Regelungen ausdrückliche Vorgaben machen: Bei den Ausschlussregeln in § 1 Abs. 3 PatG bzw. Art. 52 Abs. 3 EPÜ, die Computerprogrammen „als solchen“ die Erfindungsqualität absprechen. 5. „Computerprogramme als solche“ Die Tatsache, dass der in Art. 52 Abs. 2 lit c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 PatG enthaltene Ausschlusstatbestand hinsichtlich der Computerprogramme als solche auch bei der erst kürzlich in Kraft getretenen Revision des EPÜ nicht entfernt wurde,1345 zeigt, dass es nicht Ziel des europäischen Gesetzgebers ist, die 1341 Melullis, in: FS König, S. 341, 350. 1342 Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 277; Lenz, Auslegung von Artikel 52 EPÜ, S. 5. 1343 Und möglicherweise ein drittes Mal im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit. 1344 Melullis, in: FS König, S. 341ff., 349. Gemeint sind vor allem Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185ff.; R. König, GRUR 2001, 577ff., aber auch Schölch, GRUR 2006, 969ff. 1345 Noch im ersten Entwurf des Basisvorschlags wurde ausgeführt, die Streichung erfolge „mit breiter Zustimmung“. Es wurde auch diskutiert, ob der gesamte 2. Absatz des Art. 52 gestrichen werden sollte. Allerdings sollte nach dem endgültigen Basisvorschlag die Streichung der Computerprogramme nur dem Zweck dienen, die Rechtsprechung der Beschwerdekammern 255 Schutzbegrenzung für Computerprogramme gänzlich aufzuheben und eine Eingrenzung erst im Rahmen der übrigen Prüfungspunkte vorzunehmen.1346 Die Diskussion anlässlich der nun bereits mehrfach erwähnten EPÜ-Revision hat vielmehr bewiesen, dass es dem Gesetzgeber auf diese Begrenzung gerade ankommt,1347 weswegen man den Ausschluss nicht voreilig aus dem Gesetz entfernen wollte. Im Hinblick auf die oben aufgestellte These, nach der der immaterialgüterrechtliche Schutz von Computerprogrammen auf das notwendige Minimum reduziert werden sollte, ist diesem Ansatz auch uneingeschränkt zuzustimmen. Ob der Ausschluss dauerhaft im Gesetz bleibt, ist dennoch offen. Die Debatte um die Streichung wurde zunächst in den „Zweiten Korb“ verschoben, es ist allerdings damit zu rechnen, dass es noch einige Jahre dauern wird, bis dieser neu verhandelt und in Kraft treten wird.1348 Alle nicht-staatlichen Organisationen, die sich mit der Thematik beschäftigt hatten, befürworteten letztlich eine Streichung der Schutzausnahme.1349 a) Überblick über die bisherigen Stellungnahmen Es hat in der Vergangenheit bereits einige Versuche gegeben, die Bedeutung von Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ und § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG genauer zu bestimmen. Sie stützen sich alle mehr oder weniger stark auf das Technizitätsmerkmal. Auch die Rechtsprechung hat sich stets darum gedrückt, eine abschließende Interpretation zu liefern und sich in die Technizität geflüchtet. Bestes Beispiel dafür ist die Entscheidung „Röntgeneinrichtung/Koch&Sterzel“ des EPA,1350 in der zwei mögliche Definitionen angeboten werden, ohne dass eine Entscheidung fällt: Einmal könne „Computerprogramme als solche“ Computerprogramme allein, losgelöst von jeder technischen Anwendung, heißen, andererseits aber auch ein Computerprogramm in Form einer Aufzeichnung auf einem Datenträger. In „Logikverifikation“ sind es sogar drei mögliche Interpretationen: Das mit der Anwendung erschlossene gedankliche Konzept (1), der Quellcode (2), ein Programm, bei dem das Zusammenwirken mit dem des EPA widerzuspiegeln. Der Kreis der patentfähigen Gegenstände sollte auf diese Weise nicht ausgeweitet werden, was eines der wesentlichen Argumente gegen die Streichung war. Vgl dazu auch Nack/Phélip, GRUR Int. 2001, 322, 323f. 1346 Vgl. z. B. v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 475, der die Formulierung als „Worthülse“ ohne Bedeutung bezeichnet; Betten, GRUR 1988, 249. 1347 Mit einer Streichung allein kann dieses Ziel nicht erreicht werden. 1348 Die Schweizer Vertreter befürchteten genau dies im Rahmen der EPÜ-Revision und wiesen darauf hin, dass es sich bei Abs. 2 lit. c um einen möglicherweise ungünstigen Standortfakttor handeln könne. Vgl. Nack/Phélip, GRUR Int. 2001, 322, 324. 1349 Vgl. z. B. die Position der AIPPI, Entschließungen Q 133, Q 158, abzurufen unter www.aippi.org; dazu auch Basinski et al., GRUR Int. 2007, 44ff. (Vergleich der AIPPI- Position mit USA, Japan und Europa) 1350 EPA, T 26/86, Abl. EPA 1988, 19, 22 - Röntgeneinrichtung/Röntgeneinrichtung/Koch& Sterzel. 256 Computer nicht über die normale physikalische Wechselwirkung zwischen Software und Computer hinaus geht (3).1351 aa) Bedeutungslosigkeit der Formulierung Auch die Literatur hat einige Ansätze präsentiert. Zum Teil wird die Formulierung mit Blick auf das Technizitätserfordernis als bedeutungslos angesehen und sogar ausdrücklich ihre Streichung verlangt.1352 Grund ist einerseits die auch in der Literatur vertretene Erkenntnis, dass jedes Programm per se technisch ist.1353 Andererseits wird zur Untermauerung dieser These auch angeführt, die Vielfalt der bisherigen Deutungsversuche sei ein Indiz dafür, dass die Formulierung leer laufe.1354 Übersehen wird bei einer derartigen Argumentation, dass das Problem weniger der Ausschlusstatbestand als vielmehr die Technizität selber ist. Hier einzuordnen ist unter anderem auch der Ansatz von Pfeiffer, der streng zwischen Implementierungsmittel und Erfindung differenziert. Ginge es um computerbezogene Erfindungen, sei nie vom Inhalt der Erfindung die Rede, sondern stets von seinem Implementierungsmittel (dem Computerprogramm), das also solches nicht patentierbar sei,1355 aber auch nie allein beansprucht werde. Dass dem nicht zuzustimmen ist, zeigen die Entscheidungen „Computerprogrammprodukt I, II“ und „Logikverifikation“.1356 Auch die Konsequenz Pfeiffers, dass der Ausschlusstatbestand daher ins Leere gehe,1357 ist also nicht korrekt. Kritikwürdig sind diese Ansätze vor allem deswegen, weil sie einen explizit im Gesetz verankerten Wortlaut einfach „weglesen“ wollen. Die Diskussion über die Patentfähigkeit von Datenverarbeitungsprogrammen lässt sich nicht einfach damit abtun, dass die Formulierung als bedeutungslos etikettiert und in Zukunft übersehen wird.1358 Sie soll, das hat die Debatte im Rahmen der EPÜ-Revision gezeigt, zumindest irgendeine Abgrenzungs- bzw. Begrenzungsfunktion haben. 1351 BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation. 1352 Vgl. Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 204f, die vom Fehlen einer sinnvollen Interpretationsmöglichkeit ausgehen; Nack, in: FS König, S. 359, 371, der in der Formulierung nur das Technizitätserfordernis bestätigt sehen will und ihr ansonsten eine praktische Bedeutung absprechen will; Prasch, CR 1987, 337; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 475 und einige andere, die in der Formulierung eine Leerformel sehen. Wohl auch Horns, GRUR 2001, 1, 8, der „allenfalls“ das linguistische Konstrukt gemeint wissen will. Vgl. die Übersicht zu Rechtsprechung und Literatur bei Engel, GRUR 1993, 194ff. 1353 Goebel, in: FS Nirk, 1992, S. 371f. 1354 V. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 475. 1355 Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 582f. 1356 EPA, T 1173/97, Abl. 1999, 97 und T 935/97; BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation. 1357 Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 586. 1358 So auch Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 100. 257 bb) Abgrenzung zum Urheberrecht Andere Autoren interpretieren des Ausschluss als Abgrenzung zum Urheberrecht.1359 Ausgeschlossen ist also nur das Programmlisting,1360 der Programmtext oder –code1361 bzw. eine niedergelegte (untechnische) Aufzeichnung.1362 Erforderlich für die Patentfähigkeit ist daher im Umkehrschluss eine Verkörperung des Programms, die über die Niederschrift des Codes hinaus geht, wobei es nach den Vertretern dieser Argumentation bereits ausreicht, wenn das Programm auf einem Datenträger gespeichert ist.1363 Es wird differenziert zwischen der Ausführungs- und der Lese- und Wiedergabeform eines geistigen Werks. Erst in der Ausführungsform manifestiere sich eine technische Wirkung, die die Lese- und Wiedergabeform noch nicht innehabe, weshalb sie nur über das Urheberrecht geschützt werden könne. Letztlich wird also auch hier auf das Technizitätsmerkmal zurückgegriffen.1364 Schon aus diesem Grunde ist der Ansatz nicht überzeugend. Historisch betrachtet kann die Ausschlussregel in EPÜ und PatG auch gar nicht die Funktion einer Abgrenzungsnorm einnehmen. Im Gegenteil: Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Regel in das Abkommen gab es noch kein harmonisiertes Urheberrecht.1365 Die Einbeziehung der Programme in den Bereich des künstlerischen Schutzrechts war im Gegenteil (auch) eine Reaktion des Gesetzgebers auf die durch den patentrechtlichen Ausschluss entstandene Schutzlücke.1366 Dieser kann also auch nur originär patentrechtliche Gründe haben.1367 cc) Zusammenwirken mit anderen Gegenständen/zusätzlicher technischer Effekt Das fehlende Zusammenwirken mit anderen Gegenständen, insbesondere Hardware, wird vor allem auf behördlicher Ebene als mögliche Deutung für „Computerprogramme als solche“ angeführt,1368 vgl. zum Beispiel die Prüfungsrichtlinien des 1359 Vgl. a. Busche, Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen, 2003, S. 3. Busche scheint davon auszugehen, dass das Technizitätsmerkmal bei Computerprogrammen strenger ausgelegt werden müsse als bei anderen Erfindungen, um eine angemessene Abgrenzung zum Urheberrecht vornehmen zu können, vgl. aaO. S. 23f. 1360 Tauchert, GRUR 1997, 149, 155; ders. in: FS König, S. 481, 500; Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117, 118. 1361 Horns, GRUR 2001, 1, 8. 1362 Dies ist insbesondere in der Rechtsprechung vertreten worden, vgl. etwa OLG Düsseldorf WRP 1998, 1202; BPatGE 43, 35. 1363 Betten, GRUR 1995, 775, 778. Vgl. a. die Kritik von Melullis, GRUR 1998, 843, 846, der sich auf das zuvor von ihm abgelehnte Technizitätserfordernis stützt. Dagegen auch Busche, Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen, 2003, S. 5. 1364 Tauchert, in: FS König, 2003, S. 481, 498f., 500. 1365 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 201. 1366 Dazu auch oben Erstes Kapitel, A. I und Drittes Kapitel, C. II. 1. 1367 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 216. 1368 Betten, CR 1988, 248; und wohl auch Horns, GRUR 2001, 1, 8 und Engel, GRUR 1993, 194ff. Dieser Ansatz ähnelt der Gesamtbetrachtungslehre, nach der ein Programm immer 258 DPMA.1369 Das EPA geht noch weiter und verlangt in seinen „Guidelines“ den weiter oben angesprochenen „zusätzlichen technischen Effekt“, der über das übliche Zusammenwirken mit dem Rechner hinaus gehen muss.1370 Letztlich handelt es sich hierbei um nichts anderes als die Anwendung des Technizitätskriteriums. In der Literatur vertreten Engel und auch schon Kindermann1371 eine Ansicht, die der des EPA sehr nahe kommt.1372 Demnach erfasst der Ausschlusstatbestand diejenigen Eigenschaften und Funktionen, die allen Computerprogramm gemeinsam und daher mit jedem Einsatz auf einer Datenverarbeitungsanlage verbunden sind. Diese dürfen nicht zur Begründung der Patentfähigkeit herangezogen werden, sondern nur darüber hinausgehende Wirkungen.1373 Die Kritik zum zusätzlichen technischen Effekt des EPA gilt hierzu entsprechend.1374 Nur das niederländische Patentamt vertritt – soweit ersichtlich noch immer – die Ansicht, durch das Laden eines Computerprogramms in einen Rechner entstehe stets eine neue Maschine, die grundsätzlich patentfähig sei.1375 Das ist aber ebenfalls nicht zustimmungsfähig, da auch sie zu einer Patentfähigkeit aller Computerprogramme führt, die mit dem Wortlaut der Ausschlussregel nicht vereinbar ist.1376 dd) Das zugrundeliegende Lösungskonzept Melullis versuchte als erster, sich von der Absolutheit des Technizitätserfordernisses als wesentliches Deutungskriterium des Ausschlusstatbestandes zu lösen, allerdings gelingt auch ihm dies nicht vollständig.1377 Er unterscheidet zwischen dem Lösungskonzept, welches dem Programm zugrunde liegt, und dessen Umsetzung in ein lauffähiges Programm.1378 Er begründet dies nachvollziehbar und vor allem losgelöst von der Technizität damit, dass die Aufzählung der ausgeschlossenen Gegenstände nur solche enthalte, die denkbare Regelungen und Vorschläge für das menschliche Verhalten beinhalten. Hier würde die Begründung eines Ausschließlichkeitsrechts dann technisch ist, wenn es mit anderen Gegenständen zusammen wirkt. Vgl EPA T 285/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI; dazu Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177, 178; vgl. a. Blind et al., Softwarepatente, S. 122. 1369 DPMA, Richtlinien für die Prüfung von Patentanmeldungen, 2004, Punkt 3.3.3.2.1., abrufbar unter http://transpatent.com/gesetze/prl.html#2.6.1. 1370 Vgl. EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt. 2.3.6.; ebenso Busche, Patentschutz für computerimplementierte Erfindungen, 2003, S. 7. 1371 Dazu auch Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IV RdNr. 99ff. 1372 Vgl EPA EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 und T 935/97 – Computerprogrammprodukt/IBM I und II. Abgelehnt in BGH GRUR 2000, 1007 ff. – Sprachanalyseeinrichtung; 1373 Engel, GRUR 1993, 194, 198; ähnlich schon Kindermann, GRUR 1979, 443, 509. 1374 Vgl. oben 4. c) bb). 1375 Niederl. PatA, CR 1986, 541; CR 1988, 29. 1376 Ähnlich Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 201. 1377 S. a. oben 4. e) cc). 1378 Melullis, GRUR 1998, 843, 851f. 259 eine Gefahr für die Freiheit des Denkens bedeuten. Damit erkennt er zumindest als einer der wenigen an, dass Technizität nicht das einzige Merkmal sein kann. Der Ausschluss der Computerprogramme als solche bedeutet demnach lediglich eine Absicherung des patentrechtlichen Grundsatzes, dass es für die Patentfähigkeit einer originären Problemlösung bedarf.1379 Allerdings ist das rein gedankliche Lösungskonzept, welches Melullis meint, noch kein Programm im o. g. Sinne,1380 so dass auch er der Begrifflichkeit des Gesetzes nicht gerecht werden kann. ee) Zusammenfassung Die oben beschriebenen Ansätze stützen sich alle ebenfalls hauptsächlich auf das kritisierte Technizitätserfordernis und begründen damit ihr Verständnis des „Computerprogramms als solchen“. In der Tat krankt die bisherige Interpretation des Ausschlusstatbestands aber gerade an diesem Kriterium. Die Unklarheiten und Schwierigkeiten, die die vorstehenden Ansätze aufweisen, sind mit dem dogmatischen Missverständnis, Computerprogramm als solches und fehlende Technizität gleichzusetzen, unmittelbar verbunden. Erforderlich ist daher eine von der Technizität losgelöste1381 Auslegung des Ausschlusstatbestands.1382 b) Auslegung Internationale Konventionen wie das EPÜ erfordern die Anwendung besonderer Auslegungsgrundsätze, die nicht mit den nationalen Methoden übereinstimmen.1383 Das gilt auch für den in Deutschland anerkannten klassischen, auf Savigny zurückgehenden Auslegungskanon (Grammatik, Systematik, Historie und Telos).1384 Bei der Auslegung von Art. 52 Abs. 2, 3 EPÜ ist daher zu beachten, dass es sich hierbei und auch bei § 1 PatG um harmonisiertes Recht in Form eines internationalen Vertrages handelt. Es gilt das Wiener Übereinkommen1385 über das Recht der Verträge (WVK) entsprechend.1386 Seit der Entscheidung G 1/83 der Großen Be- 1379 Melullis, GRUR 1998, 843, 852.; ders., in: FS König, 2003, S. 341, 351. 1380 Zweites Kapitel A. I. und II. 1381 S. a. Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, § 1 RdNr. 142, die zutreffend annehmen, dass das alleinige Abstellen auf Technizität am Regelungsgehalt vorbei geht. 1382 Lenz, Auslegung von Art. 52 des EPÜ. S. 2, der sich kritisch hinsichtlich einer einheitlichen Beschränkung für alle ausgenommenen Gegenstände äußert. Ähnlich auch Wimmer- Leonhardt, WRP 2007, 273, 276ff. 1383 S. a. BGHZ 52, 216, 219. Insofern geht der Versuch von Lenz, die deutschen Auslegungsmethoden anzuwenden, fehl. Lenz, Auslegung von Art. 52 des EPÜ, S. 2. 1384 Vgl. zu diesen Grundregeln v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 212ff. 1385 Auch: Wiener Vertragsrechtskonvention, BGBl. 1985 II, S. 927ff. 1386 EPA T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM; Melullis, GRUR 1998, 843, 845. Nur entsprechend gilt es deswegen, weil es zum Zeitpunkt des Abschlusses des EPÜ noch nicht in Kraft war. Vgl. Straus, GRUR Int. 1998, 1, 2. 260 schwerdekammer des EPA ist geklärt, dass die WVK trotz ihres späteren Inkrafttretens auf das EPÜ Anwendung findet.1387 Damit sind die Art. 31f. WVK maßgeblich. Ziel der Auslegung ist bei der Untersuchung völkerrechtlicher Verträge insbesondere die Ermittlung des Parteiwillens und die möglichst effektive Verwirklichung des Vertragszwecks, „effet utile“.1388 Nach Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens sind dafür der Wortlaut nach allgemeinem Sprachgebrauch, die Systematik und der Zweck des Vertrags zur Bestimmung des Inhalts einer Norm heranzuziehen. Diese Elemente sind gleichrangig zu berücksichtigen,1389 eine abweichende spätere Praxis kann nach Abs. 3 mit einbezogen werden. Letzteres trägt dem gerade im Patentrecht notwendigen dynamischen Verständnis Rechnung, da dieses Gebiet mehr als jedes andere vom technischen Fortschritt geprägt ist und heute ein technologisch vollkommen anderes Umfeld herrscht als 1973, als das EPÜ erstmals verhandelt wurde.1390 Materialien aus der Entstehungsgeschichte1391 einer Vertragsklausel dürfen demgegenüber nach Art. 32 WVK nur dann in die Auslegung einbezogen werden, wenn das Ergebnis der übrigen Methoden bestätigt werden soll, ein mehrdeutiger Text erklärt werden soll oder offensichtlich sinnwidrige und unvernünftige Ergebnisse korrigiert werden müssen.1392 Sie sind also nur ein ergänzendes Mittel des Auslegung („supplementary means of interpretation“). Daneben muss zusätzlich der Frage der Harmonisierung nationaler und internationaler Vorschriften Rechnung getragen werden.1393 aa) Vertragszweck und Wille der vertragsschließenden Parteien Art. 31 WVK verlangt eine Auslegung der Bestimmungen internationaler Verträge insbesondere anhand des Sinns und Zwecks. Das EPÜ hat ausweislich seiner Präambel in erster Linie zum Ziel, den Patentschutz in den Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen. Daraus lässt sich für die Bedeutung des Art 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 in- 1387 EPA G 01/83, GRUR Int. 1985, 193, 194 – Zweite medizinische Indikation, bestätigt in G 1/84, GRUR Int. 1986, 123, 124 – Einspruch des Patentinhabers/MOBIL OIL. Dazu auch Straus, GRUR Int. 1998, 1, 2. 1388 Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. 1, 2001, S. 38; vgl. auch Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 276; Straus, GRUR Int. 1998, 1, 2. 1389 Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. 1, 2001, S. 38. Allerdings stellte das RG in den 1940er Jahren fest, der Schutzzweck des Vertrags solle hinter einer durch Wortlaut und Entstehungsgeschichte gebotenen Auslegung zurückstehen, ging also doch von einer Rangfolge aus. RGZ 140, 353, 355ff. 1390 Nichts desto trotz wurde dieses Element in der Auslegung durch das EPA nur selten ausdrücklich berücksichtigt, vgl. Straus, GRUR Int. 1998, 1, 3. Es kann insbesondere in Bezug auf Computerprogramme eine große Rolle spielen. 1391 „Travaux préparatoires“. Zu den travaux préparatoires in Bezug auf Art. 52 Abs. 2 EPÜ vgl. ausführlich Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005. 1392 Dazu schon Bayer, RabelsZ 20 (1955), 603ff, 621ff.; Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzes in England und auf dem Kontinent, Bd. 1, 2001, S. 38. 1393 S. Straus, GRUR Int. 1998, 1, 3. 261 dessen noch nicht viel entnehmen. Es ist daher auf das Telos der konkreten Vorschrift einzugehen. Hier stellt sich schon die Frage, ob über den A. I. erläuterten Zweck des Patentrechts hinaus überhaupt ein übereinstimmender Wille der vertragsschließenden Parteien aus der Norm selbst erkennbar ist. Klar ist jedenfalls: Die in Abs. 2 genannten Gegenstände sollen grundsätzlich nicht als Erfindungen angesehen werden, in einer bestimmten Erscheinungsform aber schon. Die Formulierung „als solche“ impliziert also das Vorhandensein mehrerer Erscheinungsformen, von denen zumindest eine nicht patentfähig ist. Darüber hinausgehende Aussagen macht die Vorschrift nicht. Eine dynamische, sachgerechte Auslegung verlangt allerdings auch die Berücksichtigung eines späteren Willens der vertragsschließenden Parteien, der sich in der Praxis manifestieren kann.1394 Die weiter oben ausführlich dargestellte spätere Praxis in Bezug auf Computerprogramme als solche geht derzeit eindeutig von einer umfassenden Patentierbarkeit von Computerprogrammen aus.1395 Ein entsprechender Wille der vertragsschließenden Parteien ergibt sich daraus jedoch nicht notwendigerweise, da die Ausschlussregel auch nach der jüngsten Revision zum EPÜ 2000 noch vorhanden ist. Zwar wurde hier die Streichung eingehend erwogen und im Grundsatz zunächst bejaht. Da man aber weiterhin eine Einschränkung der Patentierbarkeit wollte, wurde sie letztlich im Gesetz belassen.1396 Ein vom vorher festgestellten abweichender späterer Wille fehlt also. Entgegen der Auffassung von Lenz, der aufgrund der Vielfalt der bezogenen Gegenstände keinen einheitlichen Zweck des Art. 52 Abs. 3 ausmachen will, lässt sich der Zweck der Ausschlussregel darauf festlegen, die genannten Gegenstände in einer bestimmten Erscheinungsform vom Patentschutz auszunehmen, d. h. ihre Schutzfähigkeit zu beschränken.1397 Dar- über hinaus ist eine weitere Analyse von Wortlaut und Systematik vorzunehmen. (Der Einfluss des TRIPS auf die Auslegung wird aus systematischen Gründen sogleich unter 7. c) behandelt). bb) Wortlautauslegung Da sich ein eindeutiger Wille der vertragsschließenden Parteien nicht ohne Weiteres ergibt, ist der Wortlaut der Norm eingehender zu untersuchen.1398 Der Sinn einer 1394 Der Internationale Gerichtshof vertritt darüber noch hinausgehend eine „dynamische“ Interpretationsmethode, im Rahmen derer betont wird, dass die Fortentwicklung des einschlägigen internationalen Rechts seit dem Zustandekommen des Vertrages zu berücksichtigen ist. Dazu Straus, GRUR Int. 1998, 1, 4. Im Rahmen der späteren Praxis sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. a) auch spätere Übereinkommen über denselben Gegenstand zu berücksichtigen, so dass hier das TRIPS Einfluss nehmen könnte. Der Kreis der Mitgliedstaaten beider Abkommen deckt sich jedoch nicht, so dass wechselseitige Auswirkungen abzulehnen sind. Vgl. a. unten 7. c). 1395 Siehe oben 4. 1396 Vgl. dazu Nack/Phélip, GRUR Int. 2001, 322, 323f. 1397 Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 278. 1398 Im folgenden wird nur die Vorschrift des Übereinkommens genannt, die Ausführungen gelten aber ebenso für § 1 PatG. 262 Rechtsnorm ist in der Regel möglichst nahe an ihrem Wortsinn im allgemeinen Sprachgebrauch festzusetzen.1399 Dieser erscheint bei isolierter Betrachtung des Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ recht eindeutig: Computerprogramme bzw. Programme für Datenverarbeitungsanlagen werden nicht als Erfindungen angesehen. Schwierigkeiten bereitet erst die Formulierung in Abs. 3, die den Ausschluss nur auf die in Abs. 2 genannten Tätigkeiten und Gegenstände „als solche“1400 bezieht. Abs. 3 nimmt auf eine Reihe ganz unterschiedlicher Gegenstände und Tätigkeiten, die auf den ersten Blick nur wenig gemeinsam haben, in Bezug. Das führt nahezu zwangsläufig zu Ungenauigkeit. Probleme bei der Anwendung auf die einzelnen Gegenstände sind der Vorschrift also immanent.1401 Der Wortlaut „steht nur insoweit entgegen“ besagt zunächst, dass Schutz für die in Abs. 2 genannten Gegenstände nicht vollständig versagt werden sollte, sondern nur für eine bestimmte Erscheinungsform. Auslegungen, die dazu führen dass entweder alle Computerprogramme patentierbar sind (zum Beispiel also die technizitätsfixierte Auslegung),1402 oder keines, sind aus diesem Grunde mit dem Wortlaut unvereinbar.1403 Häufig wurde beklagt, die Bestimmung der Bedeutung von „Computerprogrammen als solche“ sei deshalb so schwierig, weil es an einer allgemeingültigen Definition des Programms selbst fehle.1404 Dies ist jedoch ein fadenscheiniges Argument, da, wie schon festgestellt, Computerprogramme durchaus definierbar sind und die Informatik seit Jahren eine feststehende Begriffsbestimmung kennt.1405 Nach hier vertretener Ansicht ist ein Computerprogramm „Eine Befehlsabfolge in Form einer bestimmten Zeichenfolge nach den Regeln einer formalen Sprache, die geeignet und dazu bestimmt ist, nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger als Steuerungsmittel die Aufeinanderfolge von Betriebszuständen einer Maschine so festzulegen, dass eine Datenverarbeitung erfolgt und das Ergebnis dieser Datenverarbeitung ausgegeben werden kann.“ 1399 Hierin liegt ein Unterschied zur klassischen Auslegung nach Savigny, der auch die Heranziehung einer speziellen Fachsprache für ggf. geboten hält. 1400 „as such“ (englische Fassung); „en tant que tel“ (französische Fassung). Der Wortlaut aller drei Fassungen stimmt insoweit überein. 1401 Lenz, Auslegung von Artikel 52 des Europäischen Patentübereinkommens hinsichtlich der Frage, inwieweit Software patentierbar ist, S. 2; Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 276ff. 1402 So zuletzt EPA T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI, wonach alle Computerprogramme technisch und daher patentierbar seien, weil sie auf eine Maschine einwirken. Diese Entscheidung wurde in der Literatur begrüßt, vgl. Wiebe/Heidinger, GRUR 2006, 177ff. 1403 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, § 1 RdNr. 144; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 41; Ensthaler, Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, 2. Aufl. 2003, S. 92; Lenz, Auslegung von Artikel 52 des Europäischen Patentübereinkommens hinsichtlich der Frage, inwieweit Software patentierbar ist, S. 2; Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 276f. 1404 Vgl. z. B. Pfeiffer, GRUR 2003, 851, 853; Betten/Körber, GRUR Int. 1997, 117, 119. 1405 Vgl. oben im Zweiten Kapitel, A. III. 1. 263 Daraus ergibt sich: Solange das Programm nur dazu geeignet ist, die Betriebszustände oder die Datenverarbeitung in der Maschine hervorzurufen, ist es ein Programm als solches. Wenn es das tatsächlich tut, ist es kein Programm als solches mehr. Es bedarf also eines ausgeführten Programms, um Patentschutz erlangen zu können. Dies kann am besten dadurch sichergestellt werden, dass eine konkrete Anwendung in Zusammenhang mit der erforderlichen Hardware beansprucht wird. Darin wiederzuerkennen sind der Ansatz von Melullis,1406 der die Programmidee bzw. das zugrundeliegende Konzept freihalten will, und der des DPMA,1407 das eine konkrete Umsetzung verlangt. Für die tatsächliche Reichweite des Ausschlusstatbestandes ist auf diese Weise jedoch nicht viel gewonnen, denn würde man allein vom soeben erörterten Wortlaut ausgehen, so genügte es, statt bloß eines Programms ein in den Rechner geladenes zu beantragen, um die Ausschlussregel zu umgehen, bzw. einen Verfahrensanspruch einfach als Vorrichtungsanspruch zu formulieren. Diese Interpretation ist abzulehnen, da die Formulierung dann leer liefe und jedes Programm mit entsprechender Anspruchsformulierung patentfähig würde. cc) Sytematische Auslegung Weiterführen kann währenddessen eine zusammenhängende Betrachtung der gesamten Vorschrift und ihrer systematischen Einordnung im Patentrecht. Abs. 1 steht im unmittelbaren Zusammenhang mit Abs. 2. Abs. 1 besagt, dass Erfindungen auf dem Gebiet der Technik patentfähig sein sollen, ohne zu definieren, was eine Erfindung ist. Bislang stützte man sich bei der Begriffsbestimmung wie oben beschrieben1408 fast ausschließlich darauf, dass eine Erfindung technisch sein müsse, und nicht auf einem der ausgeschlossenen Gebiete liegen dürfe. Dabei kommt man zu einer Art Zirkelschluss, da die Ausschlusstatbestände gerade der Definition der Erfindung dienen sollten.1409 Zu untersuchen ist also, ob bei den übrigen in Abs. 2 genannten Gegenständen eine präzisere Deutung ersichtlich ist, aus der auf die Bedeutung hinsichtlich der Computerprogramme rückgeschlossen werden kann. Bei den in lit. a genannten Gegenständen erschließt sich ein möglicher Sinn des Ausschlusses scheinbar ohne größere Probleme als Differenzierung zwischen dem genannten Gegenstand oder der genannten Tätigkeit und ihrer Anwendung im Rahmen einer ansonsten patentfähigen Erfindung.1410 Beispielsweise ist es verhältnismäßig einfach, zwischen einer Entdeckung und ihrer konkreten Anwendung zu unterscheiden, man denke nur an die Dampfmaschine, oder an die Röntgenstrahlung 1406 GRUR 1998, 843ff. 1407 DPMA, Richtlinien für die Prüfung von Patentanmeldungen, 2004, Punkt 3.3.3.2.1. 1408 Vgl. soeben a). 1409 Vgl. dazu auch Kraßer, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap IV RdNr. 37ff. (Einordnung der Computerprogramme ab RdNr. 41.); Engel, GRUR 1993, 194, 195f.; Wimmer-Leonhardt, WRP 2007, 273, 278. 1410 V. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 475. 264 und ihre Anwendung zur Untersuchung des menschlichen Körpers.1411 Ebenso leicht scheint es, zwischen einer mathematischen Lehre und ihrer konkreten Anwendung zur Berechnung eines bestimmten, erfinderischen Sachverhalts zu unterscheiden, und eine wissenschaftliche Theorie von ihrer Verwendung im Rahmen einer Erfindung abzugrenzen. Die Grenzlinie zwischen patentierbaren und nicht patentierbaren Erscheinungsformen dieser Gegenstände liegt heir in ihrer Anwendung im Rahmen einer an sich patentierbaren Erfindung, die die Gegenstände verwendet. Gibt es eine solche nicht, handelt es sich um den Gegenstand bzw. die Tätigkeit als solche, die im Sinne der Förderung technischen Fortschritts freibleiben müssen.1412 Lit. b1413 nennt „ ästhetische Formschöpfungen“. Die Differenzierung scheint hier auf den ersten Blick schwieriger, entspricht aber bei näherem Hinsehen der zu lit. a gefundenen: Die (bloße) ästhetische Formschöpfung ist keine erfinderische Leistung, kann aber (wesentlicher) Teil einer ansonsten patentfähigen Erfindung sein.1414 Ist das der Fall, so ist sie patentfähig. Wenn nicht, so handelt es sich um eine ästhetische Formschöpfung als solche. Die Computerprogramme sind Teil von Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ, so dass auf diesen Teil der Vorschrift besonderes Augenmerk zu legen ist. Aufgeführt sind „Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten (sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen)“. Zugegebenerma- ßen erschließt sich bei diesen Gegenständen bzw. Tätigkeiten die Grenze zwischen Ausschluss und Patentierbarkeit nicht so ohne Weiteres wie bei lit. a und b. Gemeinsamkeiten sind dennoch feststellbar. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten können ebenfalls in Erfindungen angewendet werden können, werden dies aber nicht per se. So lange sie unabhängig von einer konkreten Umsetzung in einer Erfindung verwendet werden, sind sie daher die Tätigkeiten bzw. Gegenstände „als solche“ und daher nicht patentfähig. Gleiches gilt für Pläne, Regeln und Verfahren für Spiele und Pläne Regeln und Verfahren für geschäftliche Tätigkeiten (Geschäftsmethoden). Bei Letzteren ergibt sich aber insbesondere im Hinblick auf computerimplementierte Geschäftsmethoden die Schwierigkeit, dass deren Erfindungseigenschaft von zwei Ausschlusskriterien abhängt, nämlich von ihrem Ausschluss selbst und außerdem von den Computerprogrammen. Wenn sie als solche nicht patentierbar sind, so können sie Patentschutz nur erreichen, wenn die Implementierung in ein Computerprogramm genügt, um eine Erfindung anzunehmen. Die Analyse ergibt also, dass die übrigen genannten Gegenstände nicht als Erfindungen angesehen werden, wenn sie nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit einer konkreten, ansonsten patentfähigen (und damit auch technischen) Erfindung angewendet werden.1415 Die Aufteilung in die Gegenstände und Tätigkeiten „als sol- 1411 Beispiel nach v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 475. 1412 Ähnlich Lenz, Auslegung von Artikel 52 EPÜ, S. 3. 1413 Die Nennung der EPÜ-Vorschriften meint in diesem Abschnitt auch ihre jeweilige Entsprechung im PatG. 1414 So wohl auch Lenz, Auslegung von Artikel 52 EPÜ, S. 3. 1415 Das erkennt auch das EPA in IBM I, vgl. T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM I. 265 che“ bedeutet nicht etwa eine Zweiteilung in unterschiedliche Gruppen, wie sie sich bislang aus der Anwendung des Technizitätsmerkmals ergeben hat,1416 sondern verlangt vielmehr eine konkrete, erfindungsgemäße Anwendung des ansonsten ausgeschlossenen Gegenstands. Die bisherigen Versuche, Computerprogramme in technische und untechnische aufzuteilen, müssen also fehlgehen. Andernfalls müsste auch bezüglich der übrigen in Abs. 2 aufgeführten Gegenstände eine solche Trennung vorgenommen werden.1417 Die Frage ist nun, ob sich dieses Ergebnis auf Computerprogramme übertragen lässt. Das ist der Fall. Es gelingt sogar viel besser als die Anwendung des Technizitätsansatzes. Auch Computerprogramme können nämlich im Zusammenhang mit einer ansonsten patentfähigen Erfindung verwendet werden. Ist dies nicht der Fall, so sind sie „Computerprogamme als solche“ und daher keine Erfindung im Sinne des Abs. 1, unabhängig davon ob ihr Inhalt technisch ist oder nicht. Instrumentalisieren lässt sich hier der Ansatz von Pfeiffer.1418 Teil einer patentfähigen Erfindung sind Computerprogramme nämlich jedenfalls dann, wenn sie ihr Implementierungsmittel sind, also dazu dienen, sie umzusetzen, d. h. wenn die Erfindung und ihre Implementierung in ein Programm zwei voneinander trennbare Dinge sind. Patentfähig muss nur die Erfindung sein, und zwar unabhängig von ihrer Umsetzung durch das Computerprogramm. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, fällt auch das Programm unter ihren Schutzbereich. Umgekehrt gilt, dass ein Programm nicht alleiniger Gegenstand des Patents sein darf.1419 Es reicht auch nicht aus, wenn der einzige erfinderische Schritt einer Erfindung in der Entwicklung des oder der Umsetzung in das Computerprogramm besteht.1420 Dazu mehr sogleich unter 6. dd) Vorbereitende Arbeiten und Entstehungsgeschichte Grundsätzlich nur subsidiär ist bei der Auslegung nach dem WVK die Entstehungsgeschichte einer Vorschrift zu berücksichtigen. Hier ist allerdings auf sie einzugehen, weil das vorstehende Ergebnis belegt werden muss.1421 Die Geschichte des Art. 52 Abs. 2 EPÜ insgesamt ist lang und war von Beginn an von Differenzen geprägt.1422 Um die Schwachpunkte feststellen zu können, muss 1416 So wohl auch Lenz, Auslegung von Artikel 52 EPÜ, S. 4. 1417 auch Lenz, Auslegung von Artikel 52 EPÜ, S. 9. 1418 Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff. 1419 Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 584. Er scheint allerdings nur verhindern zu wollen, dass kein Code im Anspruch 1 steht. Die hier vertretene Auslegung geht weiter und verlangt auch die Ausnahme von Algorithmen ohne konkreten Erfindungszusammenhand aus dem Patentanspruch, weil es ansonsten genügen würde, eine Algorithmusformulierung zu verwenden, um Schutz für jedes sie implementierende Programm bekommen zu können. 1420 Im Ansatz so schon EPA, T 22/85, GRUR Int. 1990, 465 – Zusammenfassen und Wiederauffinden von Dokumenten; und die Prüfungsrichtlinien des EPA von 1978, http://eupat.ffii.org/papiere/epo-gl78/index.de.html. Erst die spätere Entwicklung hat zu einer Aufweichung dieser Grenzen geführt. 1421 Eine Übersicht der Vorarbeiten findet sich bei Beresford, Patenting Software under the EPC, 2000, S. 11ff. 266 man mehr als 40 Jahre in der Geschichte des Patentrechts zurückgehen. Art. 1 des StraÜ1423 verlangt, dass Patente für alle Erfindungen gewährt werden müssen, die industriell anwendbar sind, neu sind und einen erfinderischen Schritt beinhalten. Art. 2 (b) wiederum schließt biologische Erfindungen aus. Eine Definition der Erfindung fehlte schon damals. In den ersten Verhandlungen zum EPÜ (von 1961 bis 1964) wurde erstmals über die Notwendigkeit einer solchen Begriffsbestimmung diskutiert.1424 Letztlich entschloss man sich zu der Annäherung über Ausschlusstatbestände, die auch heute noch im nationalen und internationalen Patentrecht Bestand hat.1425 Wissenschaftliches Wissen und wissenschaftliche Theorien als solche, Entdeckungen, ästhetische Schöpfungen, finanz- oder buchhalterische Methoden, Spielregeln oder Regeln für andere Systeme, wenn sie rein abstrakter Natur waren und therapeutische Verfahren einschließlich diagnostischer Verfahren sollten demnach nach Abs. 2 des Art. 9 nicht patentfähig sein. Von Computerprogrammen war zu diesem Zeitpunkt noch keine Rede.1426 Über deren Aufnahme in die Ausschlussliste wurde langwierig diskutiert. Zu Anfang war man der Auffassung, dass die Patentfähigkeit nicht geregelt werden könne, da der technische Fortschritt in diesem Gebiet ungewiss sei.1427 Schließlich entschied man sich aber doch für eine entsprechende Formulierung. Vor allem britische Vertreter argumentierten für den Ausschluss mit dem Hinweis, es handele sich bei den Computerprogrammen um nicht-erfinderische mathematische Methoden.1428 Der Widerstand gegen den Ausschluss der Computerprogramme blieb dennoch stark, weswegen er schließlich mit den Plänen und Verfahren im bisherigen Abs. 2 lit. d (heute lit. c) zusammengefasst wurde, um seine Bedeutung abzuschwächen.1429 Eine Definition des Computerprogramms fehlt, wohl auch aufgrund unzureichenden technischen Wissens der verhandelnden Parteien. Man beschloss, sich diesbezüglich 1422 Vgl. dazu auch Kolle, GRUR 1974, 7, 11ff., der die vor dem Erlass des EPÜ herrschende Rechtspraxis darstellt, grundsätzlich dem Patentschutz freilich kritisch gegenüber steht. 1423 Zum StraÜ oben II. 3. b). 1424 Zu den Verhandlungsabschnitten Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 3ff. 1425 Dieser Vorschlag geht zurück auf das sog. „Reimer-Proposal“, Expertenkommittee Patente im Europäischen Rat, Beobachtungen und Vorschläge der deutschen Experten zur Vereinheitlichung genereller Voraussetzungen der Patentierbarkeit, Ratsdok. EXP/Brev 56 (8) (1956) 8, S. 1, 2. Alle drei Vorschläge wurden letztlich abgelehnt. Vgl. Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 3. S. zum Erfindungsbegriff a. oben 3. a) und 3. f). 1426 Übersetzung der englischen Fassung des ersten Entwurfs, Patents Working Group, „Amendments to the Preliminary Draft Convention relating to a European Patent Law (Art. 1 to 175), Council of Europe Doc 2335/IV/65-E (1965), Art. 9. 1427 Vgl. insb. Ratsdok. BR 26/70 (1970), Nr. 14, aber auch Pila, Art. 52 (2) of the Convetion on the Grant of European Patents, 2005, S. 9f. 1428 Ratsdok. BR 135/71 (1971), Nr. 96. 1429 Ratsdok. BR/177/71 (1972), Nr. 8. Wenngleich sich die überwiegende Mehrheit für die Zusammenfassung aussprach, befürchteten britische Vertreter schon damals, dass durch diese Formulierung mittelbar der Patentschutz für alle Computerprogramme eröffnet würde. 267 „auf das EPA zu verlassen“ und von einer Definition abzusehen.1430 Stattdessen einigte man sich nach einem Vorschlag der Schweiz1431 auf die „als solche“-Klausel, die nur auf einige der ausgeschlossenen Gegenstände Anwendung finden sollte.1432 Diese „Beschränkung der Beschränkung“ erwies sich als nicht durchsetzungsfähig. Im Rahmen der Münchener Diplomatischen Konferenz wurde sie aufgehoben und ins Gegenteil verkehrt.1433 Um einen zu breiten Ausschluss der übrigen Gegenstände zu verhindern, wurde die „als solche“-Klausel auf alle genannten Ausschlusstatbestände bezogen.1434 Daran hat sich bis heute nichts geändert. Die Formulierung und ihre Position im Gesetz ist also, so viel lässt sich diesem Abriss ihrer Entstehungsgeschichte entnehmen, ein wenig durchdachter Kompromiss. Einzig erkennbarer Zweck war es, die Patentierbarkeit der genannten Gegenstände nicht vollständig zu verhindern, ihr aber eine Grenze zu ziehen. Damit stimmt die oben im Rahmen der systematischen Auslegung gefundene Interpretation überein. Dies gilt im übrigen auch für die Begründung der jüngsten EPÜ-Revision zum Bestand der Klausel.1435 Ansonsten erweist sich die Formulierung – trotz der umfangreichen Diskussionen – als dogmatisch wenig durchdacht. Die heutigen Schwierigkeiten bei der Anwendung waren daher schon 1973 vorprogrammiert. ee) Zusammenfassung Aus der Auslegung ergibt sich, dass Computerprogramme nur dann patentfähig sind, wenn sie im Zusammenhang mit einer ansonsten patentierbaren Erfindung beansprucht werden. Ist das der Fall, kommt es auf die Technizität ihres Inhalts nicht mehr an.1436 Die Differenzierung lässt sich präzise anhand einer Weiterentwicklung des Ansatzes von Pfeiffer vornehmen.1437 Teil einer patentfähigen Erfindung sind Computerprogramme, wenn sie ihr Implementierungsmittel sind, die Erfindung also mit ihrer Hilfe umgesetzt wird. Erfindung und Programm müssen zwei unterschiedliche und getrennt zu betrachtende Dinge sein. Auf Patentfähigkeit zu prüfen ist nur die Erfindung, die sowohl in einer Vorrichtung als auch in einem Verfahren liegen kann, isoliert vom Programm. Erfüllt sie die Voraussetzungen, kann auch das Programm unter ihren Schutz fallen. Alleiniger Gegenstand des Patents darf ein Daten- 1430 Dazu Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 9f. 1431 Der letzte Vorschlag geht zurück auf das sog. „Reimer-Proposal“, Expertenkommittee Patente im Europäischen Rat, Beobachtungen und Vorschläge der deutschen Experten zur Vereinheitlichung genereller Voraussetzungen der Patentierbarkeit, Ratsdok. EXP/Brev 56 (8) (1956) 8, S. 1, 2. Vgl. Pila, Art. 52 (2) of the Convention on the Grant of European Patents, 2005, S. 3. S. zum Erfindungsbegriff a. oben 3. a) und 3. f). 1432 Ratsdok. BR/219/72 (1972), Nr 26. 1433 Kritisch dazu Zipse, GRUR Int. 1973, 182, 183, 185f, 190. 1434 Lenz, Auslegung von Artikel 52 des Europäischen Patentübereinkommens, S. 5. 1435 Vgl. soeben aa). 1436 Ähnlich auch schon EPA T 110/90, Abl. 1994, 557 – Editierbare Dokumentenform/IBM, ohne allerdings die notwendigen Konsequenzen zu ziehen. 1437 Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff. 268 verarbeitungsprogramm demgegenüber nicht sein, und zwar in keiner möglichen Erscheinungsform.1438 Möglich ist allerdings, dass ein patentfähiges Verfahren durch ein Programm beschrieben ist, so dass stets eine sorgfältige Auslegung des Patentanspruchs im Hinblick auf die beanspruchte Erfindung vorzunehmen ist. Besteht sie aus einem Computerprogramm, d. h. setzt sie vielleicht nur bereits bekannte menschliche Gedankentätigkeit in digitaler Weise um, oder enthält sie etwas selbständig Patentierbares? Ob ein Programm selbst als „technisch“ anzusehen ist, ist dann nicht mehr wichtig. Damit ist die Diskussion von der Technizität von den Computerprogrammen abgewendet. Dieses Ergebnis entspricht erkennbar nicht dem Trend der Praxis bei EPA und BGH, den Schutz für Computerprogramme stetig auszudehnen, sondern beschränkt diesen auf einen geringeren Anteil der bislang patentfähigen Entscheidungen, wie sogleich anhand einiger Beispiele zu zeigen ist. Nach der vorstehenden Untersuchung kann die Vorschrift jedoch nicht anders verstanden werden. Die Praxis ist vielmehr ein Hinweis darauf, dass die Regelung nicht dem tatsächlichen Bedarf entspricht. 6. Exkurs: Konsequenzen der Auslegung des Ausschlusstatbestands Die gefundene Auslegung ist zieht praktische Konsequenzen im Hinblick auf die Anwendung von Art. 52 bzw. § 1 PatG nach sich. Sie werden zur Veranschaulichung dargestellt, wenngleich sie für die Frage nach der endgültigen Lösung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen nur mittelbar relevant sind. a) Zugrunde gelegtes Erfindungs- und Technikverständnis Da eine Trennung von Erfindung und Implementierung erforderlich ist, ist es an dieser Stelle trotz der beschriebenen Schwierigkeiten erforderlich, auf den im Folgenden zugrunde gelegten Erfindungs- und Technikbegriff einzugehen.1439 Es wird vom „herkömmlichen“, d. h. gegenwärtigen Erfindungsbegriff von EPA und BGH ausgegangen. Erforderlich sind also die „Mindestvoraussetzungen“ Technizität und das Fehlen eines Ausschlusstatbestandes. Einvernehmen besteht soweit ersichtlich auch darüber, dass Erfindungen Lösungen eines Problems sein müssen, die wiederholbar dargestellt werden können.1440 1438 Insofern ist Pfeiffer, GRUR 2003, 581, 584 zu folgen. 1439 Da dieser nicht abschließend definierbar ist, können auch hier nur bereits bekannte Sichtweisen nachvollzogen und interpretiert werden. 1440 Vgl. u. a. Neef/Reyes-Knoche, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27 RdNr. 10. 269 Technizität, bzw. technischer Charakter wird verstanden als der Zusammenhang mit mechanischen, d. h. sich physisch manifestierenden Vorgängen. Das entspricht dem gegenwärtigen Verständnis in Literatur und Praxis außerhalb der Computerprogramme.1441 Ohne den Ausschlusstatbestand könnten damit entsprechend der oben gefundenen Erkenntnis grundsätzlich auch Computerprogramme patentiert werden. Vergleicht man dies mit dem Urheberrechtsschutz, so stellt man ohne Weiteres fest, dass Computerprogramme ihrem Wesen nach dem Patentschutz zugeordnet werden sollten, der sie seinerseits grundsätzlich erfasst. Darin liegt ein gravierender Unterschied zum Urheberrecht, bei dem umfangreiche Änderungen und Relativierungen grundlegender Prinzipien erforderlich waren, um das derzeitige Schutzniveau zu erreichen. b) Beispiele aus der bisherigen Rechtsprechung Anhand einiger Beispiele aus der bisherigen Rechtspraxis lässt sich veranschaulichen, wie groß der Unterschied zwischen Rechtsanwendung und Gesetzestext derzeit ist. aa) „VICOM“ Erneut sei an dieser Stelle zunächst auf VICOM eingegangen.1442 Diese Entscheidung enthält Überlegungen die der hier vertretenen Auslegung zumindest im Ansatz entsprechen. Leider gerieten diese in der folgenden Rechtspraxis weitestgehend in den Hintergrund.1443 Der Anspruch betraf ein neues Verfahren zur digitalen Bildbearbeitung bzw. zur Filterung von Daten im Zusammenhang mit einer entsprechenden Vorrichtung, d. h. eines Computers, der das Verfahren durchführen konnte und dafür spezielle Hardwaremerkmale in Form bestimmter Schaltungen aufweisen musste.1444 Die Beschwerdekammer des EPA führte aus, der Anspruch richte sich auf ein per se technisches Verfahren der Bildbearbeitung, das programmgesteuert ablaufe. Das Programm werde dabei aber lediglich zur Festlegung der (technischen) Schrittfolge angewendet, für die Schutz beansprucht werde, so dass es sich nicht um ein Programm als solches handele.1445 Auch den Vorrichtungsanspruch wollte die Beschwerdekammer gewähren, da spezielle Hardware erforderlich sei. Sie wies, eben- 1441 S. o. Abschnitt 3. d) cc). 1442 EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM. 1443 Vgl. ausführlich oben 4. b) und c). 1444 Ob diese Hardwaremerkmale auch als Softwarelösungen umgesetzt werden können, ist nicht eindeutig ersichtlich; nach der Entscheidungbegründung der Beschwerdekammer, wo es heißt: „Die Unterscheidung zwischen der Ausführung derselben Erfindung entweder in Hardware oder in Software liegt nicht im Wesen der Erfindung“ ist aber von einer solchen Alternative auszugehen. 1445 Dies entspricht der hier vertretenen Auslegung. 270 so wie der BGH in „Sprachanalyseeinrichtung“, darauf hin, dass Ansprüche, die auf einen Rechner gerichtet seien, der so vorbereitet ist, dass er ein technisches Verfahren nach einem bestimmten Programm (das durch Hardware oder Software realisiert werden könne) steuert oder ausführt, nicht auf ein Computerprogramm als solches bezogen sind. Zu fragen ist hier danach, ob das beanspruchte Verfahren die Lösung eines technischen Problems darstellt, die nicht durch einen der Ausschlusstatbestände vom Schutz ausgenommen ist. Verfahren der Bildbearbeitung sind unabhängig von ihrer Umsetzung durch einen Computer als technisch anzusehen, wenn sie neue technische Merkmale enthalten. Die Beschwerdekammer stellt in ihrer Entscheidung dar, dass das dies der Fall ist. Dem ist nach den zur Verfügung stehenden Angaben auch zu folgen, da es sich um eine technische Form der digitalen Bildbearbeitung handelt. Das Verfahren wäre mithin auch dann patentierbar, wenn es nicht mit Hilfe eines Computerprogramms implementiert würde. Somit dient das Computerprogramm hier lediglich der Umsetzung eines technischen Verfahrens, so dass der gesamte Anspruch patentierbar wäre. Unter den Anspruch fallen würde hier auch der Vorrichtungsanspruch, der das Verfahren näher beschreibt, und zwar unabhängig davon, ob die angeführten Einrichtungen und Hardwaremerkmale als solche oder als Softwarelösungen mit Hilfe eines herkömmlichen Rechners beansprucht werden. Zu einer Ungleichbehandlung zwischen Hard- und Softwarelösung, mit der das EPA die Patentfähigkeit der Vorrichtung begründet, kann es nach der hier vertretenen Auffassung gar nicht kommen. Ist das beanspruchte Verfahren für sich gesehen eine Erfindung, so kann es als Hard- oder Software umgesetzt werden und ist in jedem Fall patentfähig.1446 Ist es keine Erfindung, so kann es auch nicht als Vorrichtungsanspruch mit Computerprogramm patentfähig sein. Allein die digitale Umsetzung kann nicht die Patentfähigkeit begründen, da man ansonsten das Computerprogramm als solches patentieren würde. Ähnliches gilt diesbezüglich für die BGH- Entscheidungen Antiblockiersystem1447 und Tauchcomputer1448, die gleichgelagerte Sachverhalte betrafen. bb) „Logikverifikation“ Anders zu beurteilen ist „Logikverifikation“1449. Hier ging es um ein dreistufiges Verfahren zur Überprüfung von Schaltungsaufbauten für Siliciumchips, das sich durch die Inanspruchnahme von wesentlich weniger Speicherkapazität und Rechnerleistung als vergleichbare Verfahren auszeichnete. Dies gelang, weil Teilschritte im Vergleichsverfahren durch Makroelemente ersetzt wurden und nur noch diese verglichen werden mussten. Das BPatG hatte den Anspruch zurückgewiesen. Seiner 1446 Unabhängigkeit der Erfindung von ihrem Implementierungsmittel, vgl. Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff, 583f. 1447 BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 1448 BGHZ 117, 144ff. – Tauchcomputer. 1449 BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation. 271 Auffassung nach handelte es sich lediglich um ein Datenverarbeitungsverfahren bzw. eine Rechenprozess, bei dem die die vorliegenden Daten hierarchisch geordnet würden und auf diese Weise einfach verglichen werden könnten.1450 Dies sei nichttechnisch und daher nicht patentierbar. Der BGH wies demgegenüber mit der oben kritisierten Begründung1451 darauf hin, es handele sich bei dem beanspruchten Verfahren um den wesentlichen Bestandteil eines technischen Verfahrens zur Herstellung von Siliziumchips hinauslaufe. Die beanspruchte Lehre solle, so der BGH, Rechner mit geringer Speicherkapazität für die genannten Anwendungen erschließen, weswegen einerseits ein technisches Problem1452 vorläge und andererseits technische Überlegungen für seine Implementierung notwendig seien. Diese Entscheidung ist ein exzellentes Beispiel für die Schwächen der reinen Techinizitätslehre. Der BGH verwendet den meisten Begründungsaufwand darauf, festzustellen ob das beanspruchte Programm eine technische Lehre sei, was er schließlich lediglich mit dem Verweis auf seinen Gesamtzusammenhang (Chipherstellung) bejaht. Die Frage, ob es sich um ein Computerprogramm als solches handelt, wird nicht gestellt. Letztlich war der Untersuchungsgegenstand aber vom Wesen her vergleichbar mit „Dispositionsprogramm“, bei dem die Schutzfähigkeit richtigerweise vom BGH abgelehnt wurde.1453 Das Programm ist in beiden Fällen der einzige Gegenstand der Lehre und damit besteht der Anspruch in einem Programm als solchem. Patentierbarkeit ist damit ausgeschlossen.1454 cc) „HITACHI“ Eine der im Zusammenhang mit der Technizität derzeit wohl am intensivsten diskutierten Entscheidungen ist „Auktionsverfahren/HITACHI“,1455 und zwar nicht wegen des Ergebnisses (auch das EPA befand das beanspruchte Verfahren letztlich aufgrund mangelnder Technizität für nicht patentierbar), sondern wegen ihres Inhaltes in Bezug auf den technischen Charakter von Computerprogrammen.1456 Zur Erinnerung: Das EPA stellt hier fest, dass der technische Charakter durch die physikalischen Merkmale eines Gegenstands oder einer Tätigkeit impliziert werde und auch eine an sich nichttechnische Tätigkeit durch die Verwendung technischer Mittel technisch werden könne, was bei der Implementierung eines Computerprogramms 1450 BPatG GRUR 1998, 656. 1451 Vgl. o. 4. b) aa) ). 1452 Findung eines Verfahrens, bei dem mit möglichst geringem Speicherplatzaufwand und möglichst kurzer Erarbeitungszeit Schaltungen mit nicht isomorphen Hierarchien und inkompatiblem Anschlüssen der Teilschaltungen rein maschinell vergleichbar sind 1453 BGHZ 67, 22ff – Dispositionsprogramm. Schon kritisch dazu Kolle, GRUR 1977, 58ff. 1454 Auffällig ist, dass der BGH an der BPatG-Entscheidung unter anderem kritisiert, dass diese nicht auf die Ausschlussregel Bezug genommen habe. 1455 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI. 1456 Vgl. dazu oben 4. c) dd). 272 stets der Fall sei. Eine Eingrenzung der Patentierbarkeit wird erst im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit vorgenommen. Die Patentanmeldung bezog sich auf die Durchführung eines Online- Auktionsverfahrens, enthielt aber auch einen auf das Rechnersystem bezogenen Vorrichtungsanspruch. Das Verfahren bestand im Wesentlichen im Datenaustausch zwischen den beteiligten Computern, um Gebote der Teilnehmer einzuholen und dann automatisch im Rahmen des Auktionsverfahrens zu verarbeiten. Isoliert betrachtet, handelt es sich dabei um eine ausgeschlossene geschäftliche Tätigkeit.1457 Das EPA verwies nun auf den Vorrichtungsanspruch und betrachtete die Erfindung aufgrund der Tatsache, dass sie wegen der Umsetzung mit Hilfe eines Computers physische Merkmale beinhalte, als patentfähig. Dennoch prüfte es die Technizität auch des Verfahrens selbst, dies jedoch erst im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit, und kam so zu dem Ergebnis, dass zwar ein patentfähiger Gegenstand (und gerade kein Programm als solches vorläge), dieser beruhe aber nicht auf erfinderischer Tätigkeit, weil in diesem Zusammenhang nur die technischen Merkmale einer Erfindung berücksichtigt werden dürften und das Auktionsverfahren selbst nichttechnisch sei. Diesen zusätzlichen Schritt hätte das EPA sich sparen können. Zu fragen ist nämlich auch hier, ob ein Computerprogramm vorliegt, dass der Umsetzung einer an sich patentfähigen Erfindung dient. Beansprucht sind besondere Regeln für die Durchführung eines Auktionsverfahrens, das sowohl von der Prüfungsabteilung als auch von der Beschwerdekammer als geschäftliche Methode, mithin als für sich nicht patentierbar angesehen wurde, d. h. das Programm und auch die Vorrichtung dienen der Umsetzung einer nicht patentfähigen Erfindung. Die Beschwerdekammer kam trotzdem zur grundsätzlichen Patentierbarkeit, indem sie annahm, die Verwendung von Hardware reiche, um das Verfahren technisch werden zu lassen. Geht man indessen mit der hier vertretenen Ansicht davon aus, dass Programme nur als Umsetzungsmittel selbstständiger Erfindungen patentfähig sind, so können sie ein nicht patentfähiges Verfahren nicht durch reine Digitalisierung zu einem solchen machen, da dann das Computerprogramm die Erfindungseigenschaft begründen würde und damit als solches patentiert werden müsste.1458 c) Fallgruppen Die praktische Anwendung der hier vertretenen Auslegung auf bekannte Sachverhalte lässt sich in drei Fallgruppen unterteilen: 1457 Das wurde weder von der Prüfungsabteilung noch von der Beschwerdekammer bestritten. 1458 Zur Möglichkeit, die erfinderische Tätigkeit nur durch ein Programm zu begründen siehe unten f) cc). 273 aa) Echte Erfindungen Die Entscheidungen Antiblockiersystem1459, Tauchcomputer1460 und VICOM1461 betreffen echte Erfindungen, die lediglich durch ein Computerprogramm umgesetzt werden. Bei derartigen Gegenständen ist die Patentierbarkeit unproblematisch möglich, da das Computerprogramm lediglich der Umsetzung eines patentfähigen Gegenstandes dient. Festzustellen ist hier nur, ob in dem beanspruchten Verfahren oder Erzeugnis eine patentfähige Erfindung zu sehen ist. bb) Digitalisierte Geschäftsmethoden und andere nicht patentfähige Verfahren Die weitaus größte Gruppe stellen die an sich nicht patentfähigen Verfahren dar, die digitalisiert wurden und aufgrund der so entstehenden Technizität patentiert werden sollten.1462 Diese Gruppe computerimplementierter Erfindungen dürfte der Grund dafür gewesen sein, dass „Softwarepatente“ als innovationsschädlich angesehen wurden, da mit der Patentfähigkeit solcher Tätigkeiten unter der geltenden Gesetzeslage ein nahezu unbegrenztes Feld an Patentierungsmöglichkeiten offen steht. Trotzdem war der Versuch, auf diese Weise ein Patent zu erlangen, besonders in der jüngeren Rechtsprechung häufig von Erfolg gekrönt. Dies wurde teilweise damit begründet, bei der Erfindung handele sich um Bestandteile eines technischen Verfahrens, allzu oft aber auch damit, es werde unter anderem eine Vorrichtung beansprucht, die technische Merkmale habe.1463 Es reichte also – trotz gegenteiliger Behauptungen – praktisch in der Regel aus, zumindest hilfsweise einen zur Ausführung des Programms geeigneten Computer zu beanspruchen, um ein Patent zu erlangen.1464 Diese Begründung der Patentfähigkeit ist bei korrekter Anwendung von Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3 nicht haltbar. Zwar ist ein Computerprogramm, wie jetzt schon mehrfach betont, per se etwas Technisches. Allerdings führt der Ausschlusstatbestand dazu, dass Programme nur als Umsetzungsmittel ansonsten patentfähiger Erfindungen geschützt werden können. Demnach sind sie gerade nicht geeignet, per se die Patentierbarkeit zu begründen. Dies würde auf einen un- 1459 BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 1460 BGHZ 117, 144ff. – Tauchcomputer. 1461 EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM. 1462 Vgl. BGHZ 67, 22ff – Dispositionsprogramm; BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation; BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten; BGH GRUR 2000, 1007 ff. – Sprachanalyseeinrichtung; EPA T 769/92, GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI; T 931/95, GRUR Int. 2002, 87ff. – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit); EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332ff. – Auktionsverfahren/HITACHI. 1463 Vgl. beispielsweise T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit). 1464 So z. B. BGH GRUR 2000, 1007f. – Sprachanalyseeinrichtung; T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit). 274 eingeschränkten Schutz von Programmen als solche hinauslaufen, den das Gesetz gerade zu verhindern sucht. cc) Computerprogrammprodukte Zur dritten Fallgruppe gehören die so genannten Computerprogrammprodukte, die in „Suche fehlerhafter Zeichenketten“1465 und „IBM I und II“1466 angesprochen sind. Diese sind nach derzeitiger Praxis dann patentfähig, wenn sie alle Merkmale des zugrundeliegenden schutzfähigen Verfahrens erfüllen. Nach hier vertretener Auffassung gilt dies nur, wenn das zugrundeliegende Verfahren patentfähig ist. d) Fazit Insgesamt ist festzustellen, dass auch zahlreiche von der bisherigen Rechtsprechung patentierte Ansprüche bei korrekter Anwendung des Ausschlusstatbestandes nicht als Erfindungen anzusehen wären.1467 Insbesondere kann es nicht ausreichen, wenn ein ansonsten nicht patentfähiges Verfahren als Computerprogramm umgesetzt wird und allein aufgrund dessen oder aufgrund der Verwendung von Hardwarebestandteilen die Patentfähigkeit angenommen wird. Die bisherige Praxis sowohl des BGH als auch des EPA entsprechen daher nicht dem Gesetzeswortlaut. Einer der Gründe dafür mag in Art. 27 Abs. 1 TRIPS liegen.1468 Ein weiterer ist der schon erwähnte offensichtlich bestehende tatsächliche Bedarf hinsichtlich eines Patentschutzes für Computerprogramme. e) Insbesondere: Die Schutzfähigkeit von Algorithmen – Ein Erst-Recht- Schluss Ein gesonderter, kurzer Abschnitt sei an dieser Stelle der patentrechtlichen Schutzfähigkeit der einem Computerprogramm zugrundeliegenden Algorithmen gewidmet, da in der Literatur die Patentfähigkeit von Algorithmen oftmals ohne Reflexion mit der Patentfähigkeit von Computerprogrammen gleichgesetzt wird. Da Programm und Algorithmus in Bezug auf den immaterialgüterrechtlichen Schutz des Pro- 1465 BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten. 1466 EPA, T 1173/9, GRUR Int. 1999, 1053 und T 935/97 – Computerprogrammprodukt/IBM I und II. 1467 Z. B. BGHZ 143, 255ff. – Logikverifikation; BGH GRUR 2000, 1007 ff. – Sprachanalyseeinrichtung; EPA T 769/92, GRUR Int. 1995, 909 – Computer Management System/SOHEI; T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit). 1468 Vgl. T 931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit) Das ist weiter unten unter 7. noch näher zu erläutern.. 275 gramms jedoch voneinander zu trennen sind, führt das zu begrifflichen Verwirrungen.1469 Zunächst sei daran erinnert,1470 dass Algorithmen allgemein bloß Handlungsbzw. Bearbeitungsvorschriften darstellen, die nach festgelegten Regeln funktionieren.1471 Sie tauchen nicht nur im Bereich der Computerprogramme, sondern überall auf, z. B. in Form von Kochrezepten und Bedienungsanleitungen. Gleichwohl konzentriert sich die allgemeine Diskussion über ihre Patentfähigkeit auf den Bereich der Computerprogramme, wohl weil sich nur hier die Frage nach ihrer Patentierbarkeit überhaupt je gestellt hat.1472 Verwiesen sei an dieser Stelle erneut auf die Klassifizierung von Ensthaler und Möllenkamp1473. Sie unterscheiden Basisalgorithmen, Komplexalgorithmen und schließlich deren Umsetzung in ein Computerprogramm. Dabei wird deutlich, dass das Programm, d. h. die Befehlsfolge, stets nur die Umsetzung eines Algorithmus ist, also eine konkretere Form desselben. Ein Erst-Recht-Schluss drängt sich also geradezu auf: Ist die Patentfähigkeit der konkreteren Form nur unter den beschriebenen einschränkenden Voraussetzungen möglich, so muss dies erst Recht für die der Umsetzung zugrunde liegenden Regeln gelten. Basisalgorithmen sind ihrem Wesen nach vergleichbar mit den Grundrechenarten oder Naturgesetzen. Es dürfte offensichtlich sein, dass diese Algorithmen schon nach Art. 52 Abs. 2 lit. a EPÜ nicht patentfähig sind.1474 Oberhalb der Basisalgorithmen befinden sich nach Ensthaler/Möllenkamp die sog. Komplexalgorithmen.1475 Sie repräsentieren die Struktur der Problemlösungen (des Computerprogramms) und bestehen aus Kombinationen von weniger komplexen Algorithmen und Basisalgorithmen. Das EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG nehmen Algorithmen als mathematische Rechenanweisungen ebenso wie die im Zusammenhang mit den Basisalgorithmen bereits erwähnten Gegenstände bewusst vom Patentschutz aus, um sie für die allgemeine Verwendung offenzuhalten. Wie alle mathematischen Methoden (und andere vom Patentschutz ausgenommene Gegenstände) können jedoch auch mathematische 1469 Vgl. dazu Horns, GRUR 2001, 1ff. 1470 Zum Begriff des Algorithmus vgl. ausführlich oben Zweites Kapitel, A, II. 4. c). 1471 Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 48; Horns, GRUR 2001, 1, 7, der den Algorithmus als Beschreibung eines DV-Verfahrens ansieht; van Raden, GRUR 1995, 451, 455, der ihn als „Lösungsweg, Schema, nach dem der Computer zu funktionieren hat“ ansieht. Hiernach beschreibt das Computerprogramm den Algorithmus in einer für den Computer akzeptierbaren Form. Vgl. a. Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151ff. und zum USamerikanischen Recht CCPA, 1978, 573 F.2d 1237, 1246 Nr. 8, 197 U.S.P.Q. 464, 471 Nr. 8 - Freeman . 1472 Es ist nicht bekannt, dass je über die Patentfähigkeit von Kochrezepten oder Bedienungsanleitungen diskutiert worden wäre. 1473 Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151, 152f. 1474 So schon BGHZ 67, 22, 26 – Dispositionsprogramm Vgl. a. Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 98cff.; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 44; 1475 Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151, 153. 276 Algorithmen grundsätzlich schutzfähig sein, wenn sie für eine patentfähige Erfindung verwendet werden. Nach dem oben Gesagten kann es dafür aber nicht ausreichen, wenn ein mathematischer Algorithmus in die Form eines Computerprogramms gegossen wird.1476 Wenn das Computerprogramm für sich gesehen keine Erfindung ist, kann es auch nicht dazu dienen, den Erfindungscharakter eines anderen Gegenstands zu begründen.1477 Daraus würde sich ergeben, dass Algorithmen dem Patentschutz auch dann nicht zugänglich sind, wenn das Programm, das sie strukturieren, selbst Umsetzungsmittel einer patentfähigen Erfindung ist und unter ihren Schutzbereich fällt, da auch dann das Programm nicht die Erfindung ist, die die Patentfähigkeit des Algorithmus begründen könnte.1478 Damit wäre die Patentierbarkeit von Algorithmen vollständig ausgeschlossen, so dass sich die Frage stellen würde, was denn eigentlich gemeint ist mit der Aussage „das Programm“ falle unter den Schutz der patentfähigen Erfindung. Übrig blieben nur Quell- und Maschinencode.1479 Zu bedenken ist allerdings, dass der Algorithmus eines Programms, das eine patentfähige Erfindung umsetzt, dies bereits selbst tut, da das Programm lediglich eine konkretere Form dieses Algorithmus darstellt. Damit wäre er, gemäß den zu den Computerprogrammen erarbeiteten Grundsätzen, als Bestandteil einer patentfähigen Erfindung schutzfähig. Dieses den Computerprogrammen entsprechende Ergebnis ist angesichts der Tatsache, dass eine klare Grenzziehung zwischen Programm und Komplexalgorithmus nicht möglich ist, auch zwingend. Darüber hinaus gilt das bereits Angedeutete: Ist schon die konkrete Umsetzung nur eingeschränkt patentfähig, so muss dies erst Recht für die ihr zugrundeliegende Struktur gelten. Die Patentfähigkeit von Programmalgorithmen ist nach hier vertretener Ansicht also nur unter (mindestens) ebenso einschränkenden Voraussetzungen wie hinsichtlich der Computerprogramme möglich.1480 Insbesondere kann auch der erfinderische Schritt bzw. die erfinderische Tätigkeit einer Erfindung nicht bloß durch einen Algorithmus begründet werden.1481 Dieses Ergebnis ist sachgerecht, weil der Kreis möglicher Algorithmen begrenzt ist und der Entwickler im Einzelfall nur sehr geringe 1476 So wohl noch BPatG BlMPZ 2000, 387, 390, vgl. dazu auch Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 218. 1477 Andersherum kann aber das bloße Vorhandensein eines Algorithmus nicht ausreichen, um die Patentfähigkeit einer Erfindung zu verhindern, vgl. EPA T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 178 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 98d; Keukenschrijver, in: Busse, 6. Aufl. 2003, PatG, 3 1 RdNr. 62. 1478 So auch Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 98f., die allerdings die Verwendung in einem Programm zulassen. Vgl. a. Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 218, der den Schutz „allenfalls“ für die Verwendung von Algorithmen im Rahmen eines Programms in Betracht zieht. 1479 Zur Schwierigkeit von Quell- und Maschinencode im Anspruch vgl. unten Viertes Kapitel, A: IV. 3. e). 1480 Anders sieht das v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 584f., der auch mathematische Algorithmen wegen ihrer gewerblichen Anwendbarkeit schützen lassen will. 1481 Anders ausdrücklich BPatG, GRUR 1996, 866f. – Viterbi-Algorithmus. 277 Ausweichmöglichkeiten auf andere Rechenregeln haben kann.1482 Würde man Algorithmen per se, d. h. in jeder möglichen Implementierung schützen, so würde dies zu einer innovationsfeindlichen Monopolisierung führen.1483 Computerprogramme als solche und die übrigen Patentierungsvoraussetzungen Die korrekte Anwendung des Ausschlusstatbestands hat auch Auswirkungen auf die übrigen Patentierungsvoraussetzungen. Von Relevanz ist insbesondere die erfinderische Tätigkeit, deren Beurteilung in Bezug auf Computerprogramme ähnlichen Diskussionen unterworfen ist wie der Erfindungsbegriff selbst.1484 aa) Gewerbliche Anwendbarkeit Mit dem Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit sollen, wie oben beschrieben, rein ästhetisch wertvolle oder wissenschaftliche Gegenstände und Tätigkeiten von der Patentierbarkeit ausgeschlossen werden.1485 Der Ausschlusstatbestand hat zur Folge, dass ein Computerprogramm nicht der einzige Bestandteil der Erfindung sein kann, durch den die gewerbliche Anwendbarkeit im Sinne des Patentrechts begründet wird. Das würde nämlich die Patentierung des Programms selbst bedeuten. Da die gewerbliche Anwendbarkeit allerdings sehr weit ausgelegt wird,1486 sind hierfür kaum praktische Beispiele denkbar. Dies kann allenfalls dann eintreten, wenn ohnehin ein Computerprogramm als solches beansprucht wird, und dann scheitert die Patentierbarkeit schon am Erfindungsbegriff. bb) Neuheit Das Neuheitserfordernis (Art. 54 EPÜ, § 3 Abs. 1 PatG) dient sowohl im europäischen als auch im deutschen Patentrecht dazu, die beanspruchte Erfindung vom Stand der Technik abzugrenzen, d. h. Doppelpatentierungen zu vermeiden.1487 Bei korrekter Anwendung des „Computerprogramms als solchen“ kann es für die Annahme von Neuheit ebenfalls nicht ausreichen, wenn der Unterschied zum Stand der Technik lediglich in einem Computerprogramm besteht. Auch dies würde zur Patentierung des Programms als solches führen.1488 An dieser Stelle sei auf die Ent- 1482 Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 218. Vgl. a. Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151, 156. 1483 Die Neuentwicklung von Programmen besteht mittlerweile in der Regel vor allem aus anderen, neuen Kombinationen bereits bekannter Algorithmen. 1484 Vgl. u. a. Keukenschrijver, in: FS König, S. 255ff.; Anders, GRUR 2004, 461ff.; ders., GRUR 2001, 555ff.; Szabo, Mitt. 1994, 225ff. 1485 S. o. 3. b). 1486 Es dient eben nur der Abgrenzung zwischen rein wissenschaftlichen oder ästhetischen Tätigkeiten bzw. Gegenständen. 1487 Zum Neuheitserfordernis und den geringen Unterschieden zwischen deutschem und europäischen Recht s. a. ausführlich 3. c). 1488 Um erneut auf Pfeiffer zurückzugreifen: Es würde ja auch nicht ausreichen, eine bislang als Holz umgesetzte Maschine als Metallmaschine zu beanspruchen, um diese als neu anzusehen. Vgl. Pfeiffer, GRUR 2003, 581ff. 278 scheidungen „Antiblockiersystem“1489 und „Tauchcomputer“1490 hingewiesen, bei denen jeweils Vorrichtungen beansprucht wurden, an denen nur neu war, dass sie mit Hilfe eines Computerprogramms betrieben wurden. In der Tat könnte man hier schon an der Neuheit, spätestens aber an der erfinderischen Tätigkeit zweifeln. Allerdings bestanden die Neuerungen beider Erfindungen nicht bloß in einem Computerprogramm, sondern in einer auch mechanisch neuen Umsetzung. In „Antiblockiersystem“ wurde eine insgesamt neue Bremsvorrichtung beansprucht, die schon ihrem Aufbau nach neu war, in „Tauchcomputer“ war es eine neuartige Anzeigevorrichtung. Neuheit war hier also auch unabhängig vom Computerprogramm gegeben.1491 cc) Erfinderische Tätigkeit Praktisch bedeutsamer sind wie schon angedeutet die Auswirkungen des Ausschlusstatbestandes auf die Beurteilung des Vorliegens erfinderischer Tätigkeit, geregelt in Art. 56 EPÜ bzw. § 4 PatG. Die Diskussion in Rechtsprechung und Literatur über dieses Merkmal konzentrierte sich hier bislang – insofern korrespondierend mit dem Erfindungsbegriff –, auf die Technizität der zu beurteilenden Erfindungsmerkmale.1492 Dabei ging es vor allem um die Frage, wie sich nichttechnische Merkmale einer Erfindung auf die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auswirken können,1493 d. h. ob auch diese Bestandteile den für die Patentierbarkeit entscheidenden erfinderischen Schritt begründen konnten.1494 Seit 2004 ist man sich diesbezüglich weitgehend einig.1495 Demnach kann auch die Umsetzung eines bekannten oder naheliegenden Verfahrens in ein Computerprogramm durchaus den erfinderischen Schritt begründen, denn dass Programme stets „technisch“ sind, wurde bereits mehrfach betont. Es würde also zum Beispiel ausreichen, wenn ein bereits patentiertes analoges Verfahren digitalisiert würde, um ein neues Patent zu erlangen, sofern die Digitalisierung nicht naheliegt. Diese Argumentation greift jedoch zu kurz, wenn man den Ausschlusstatbestand ernst nimmt. Sie würde dazu führen, dass jedes Computerprogramm patentfähig wäre, was der Ausschlusstatbestand gerade verhindern soll. Einmal mehr wird damit 1489 BGH GRUR 1980, 849 – Antiblockiersystem. 1490 BGHZ 117, 144ff. – Tauchcomputer. 1491 Dies gilt in Bezug auf „Tauchcomputer“ nur unter der oben aufgestellten Prämisse, dass tatsächlich ein „Tauchcomputer“ und nicht lediglich ein neues Verfahren der Auswertung beansprucht wurde. 1492 Vgl. dazu BGHZ 159, 197 – Elektronischer Zahlungsverkehr; BGH GRUR 2005, 141 – Anbieten interaktiver Hilfe; BPatG, Mitt. 2004, 363 – Preisgünstigste Telefonverbindung; BPatG GRUR 2005, 493 – Jackpotzuwachs; Sedlmaier, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen und ihre Folgeprobleme, 2004, S. 98ff.; Anders, GRUR 2004, 461ff. 1493 Dazu Anders, GRUR 2004, 461ff.. 1494 Dazu auch ausführlich oben 4. d). 1495 BGHZ 159, 197 – Elektronischer Zahlungsverkehr; bestätigt in BGH GRUR 2005, 141 – Anbieten interaktiver Hilfe. 279 auch deutlich, dass „Technizität“ zumindest bei Computerprogrammen kein hinreichendes Merkmal für die Unterscheidung zwischen patentierbaren und nicht patentierbaren Erfindungen und Erfindungsbestandteilen sein kann und auch in Bezug auf die erfinderische Tätigkeit nicht ausreicht, um die Merkmale sicher zu identifizieren, in denen der erfinderische Schritt liegen könnte. Auf die Lösung des Problems, ob nichttechnische Merkmale einer Erfindung grundsätzlich die erfinderische Tätigkeit ausmachen können, kommt es nach der neuen Auslegung des Ausschlusstatbestands demzufolge auch nicht mehr an.1496 Die zu stellende Frage ist vielmehr (und insofern mit der bisherigen eng verwandt): Wie können sich für sich gesehen nicht patentfähige Bestandteile einer Erfindung auf den erfinderischen Schritt auswirken?1497 Diese Frage kann hier zunächst nur für die Computerprogramme beurteilt werden.1498 Die Antwort ist nach dem bereits Gesagten einfach und offensichtlich: Gar nicht. Würde man zulassen, dass der einzige erfinderische Schritt eines beanspruchten Gegenstands in dem Computerprogramm liegt, so würde das auf eine Patentierbarkeit von Computerprogrammen als solchen hinauslaufen. Diese Überlegungen verdeutlichen den schon von Anders und dem EPA in „HI- TACHI“ aufgezeigten engen Zusammenhang zwischen Erfindungsbegriff und erfinderischer Tätigkeit, der über rein begriffliche Gemeinsamkeiten hinaus geht.1499 Praktisch erscheint es möglich, anstelle des Erfindungsbegriffs die erfinderische Tätigkeit an erster Stelle zu prüfen, da ihre Beurteilung in Einzelfällen einfacher sein kann als die Bestimmung der Bedeutung des Computerprogramms im Rahmen der Gesamterfindung. Liegt die erfinderische Tätigkeit nur in der Digitalisierung, so scheidet die Patentfähigkeit des beanspruchten Gegenstandes insgesamt aus.1500 Insgesamt wird man – auch angesichts der Tatsache, dass auch das EPA im Rahmen seines Beitragsansatzes Erfindung und erfinderische Tätigkeit häufig vermischt hat – auf Dauer zu überlegen haben, ob hier nicht allgemein dogmatische Vereinfachungen geboten sind, wie sie bei Anders schon anklingen.1501 1496 Ein eindeutiges Ergebnis dürfte hier auch schwer zu finden sein, vgl. Keukenschrijver, in: FS König, 2003, S. 255ff. Eine allgemeine, von den Computerprogrammen losgelöste Analyse dieses Themas nimmt Anders, GRUR 2004, 461, vor. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Schwierigkeiten maßgeblich mit der Vermischung von Erfindung und erfinderischer Tätigkeit zusammen hängen, und schlägt alternative Definitionen dieser Merkmale vor. 1497 Es ist nicht auszuschließen, dass hinter der Frage nach den technischen Merkmalen eigentlich diese Frage steckt, wenn man sich die Herkunft des Technizitätsmerkmals vor Augen führt. 1498 Wobei sich daraus unter Umständen Rückschlüsse auf die anderen ausgeschlossenen Gegenstände ziehen lassen. Dies ist aber nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. 1499 Vgl. Anders, GRUR 2004, 461ff. 1500 Ähnlich Anders, GRUR 2004, 461, 468, der vorschlägt, folgendermaßen zu prüfen: Eine dem Patentschutz grundsätzlich zugängliche Erfindung liegt nur dann nicht vor, wenn sie offensichtlich nur auf einer Leistung auf nichttechnischem Gebiet beruht. 1501 Anders, GRUR 2004, 461, 468 280 dd) Zusammenfassung Die nähere Untersuchung der einzelnen Kriterien einer patentfähigen Erfindung nach Art. 52 Abs. 1 EPÜ und § 1 Abs. 1 PatG hat gezeigt, dass Computerprogramme, wenn sie als solche ausgeschlossen sind und dieser Ausschluss ernst genommen wird, nicht zur alleinigen Begründung der allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen herangezogen werden dürfen, und zwar insbesondere nicht zur Begründung erfinderischer Tätigkeit. Das bedeutet, dass auch dann, wenn insgesamt ein patentfähiger Anspruch vorliegt, kein Patent erteilt werden kann, wenn das einzig neue an ihm ein Computerprogramm ist, selbst wenn die digitale Umsetzung komplex und anspruchsvoll war. Entscheidungen wie „Pension Benefit“1502 und „Suche fehlerhafter Zeichenketten“1503 müssen damit der Vergangenheit angehören. Sie scheitern nicht nur an der mangelnden Erfindung, sondern spätestens an der fehlenden erfinderischen Tätigkeit.1504 Dabei zeigt sich, dass das Verständnis des Erfindungsbegriffs maßgeblich für die Auslegung der übrigen Merkmale ist. Scheitert der Anspruch schon daran, dass dem Computerprogramm nicht bloß eine umsetzende, sondern eine tragende Rolle zukommt, so können nach dem oben Gesagten auch die anderen Merkmale nicht vorliegen. Das bedeutet umgekehrt aber nicht, dass die Prüfung der anderen Merkmale überflüssig ist, wenn man den Erfindungsbegriff trotz des Ausschlusstatbestands bejaht hat. Auch wenn an sich eine patentfähige Erfindung vorliegt, kann diese noch an der Neuheit oder der erfinderischen Tätigkeit scheitern. 7. Der Ausschlusstatbestand und Art. 27 Abs. 1 TRIPS Bis hierhin kann festgehalten werden, dass die Auslegung der bisherigen Praxis und auch zahlreiche Beiträge aus der Literatur den eigentlichen Gehalt des Ausschlusstatbestandes nicht erfassen, wenn sie allein zwischen technischen und nichttechnischen Programmen differenzieren. Dies führt zu einer weiteren Patentierbarkeit computerimplementierter Erfindungen als das Gesetz es eigentlich zulässt.1505 Das EPA selbst und ihm folgend auch einige Beiträge aus der Literatur haben ihre enge Auslegung des Ausschlusstatbestands wie angesprochen zum Teil damit be- 1502 T 0931/95, GRUR Int. 2002, 87 – Steuerung eines Pensionssystems/PBS PARTNERSHIP (Pension Benefit). 1503 BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten. 1504 Ebenfalls deutlich wird der enge Zusammenhang dieser beiden Merkmale der patentfähigen Erfindung. Hier sind auf Dauer ggf. dogmatische Vereinfachungen geboten, 1505 Vgl. a. oben 4. d). Das EPA hatte zuletzt ausdrücklich in IBM I und II, EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 und T 935/97, darauf hingewiesen, dass der Ausschlusstatbestand nicht erfüllt sei, wenn ein Programm technisch sei, da Art. 52 Abs. 2 EPÜ nur dazu diene, nichttechnische Erfindungen auszuklammern. 281 gründet, ein zu weites Verständnis verstoße gegen das TRIPS,1506 das bei der Auslegung des EPÜ zwingend zu berücksichtigen sei.1507 Ziel des TRIPS ist es vor allem, Verzerrungen und Behinderungen des internationalen Handels zu verringern, und einen wirksamen Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu gewährleisten. Diese Zielsetzungen decken sich weitgehend mit den in Abschnitt A. für den EG- Vertrag beschriebenen (wenngleich dieser natürlich auf den Gemeinsamen Markt beschränkt ist. Art. 27 Abs. 1 TRIPS legt einen der in Art. 1 angesprochenen Mindestschutzstandards fest1508 und verlangt von den Mitgliedstaaten in der Tat, Patente für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik zu erteilen.1509 Der Ausschlusstatbestand in Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ schließt aber im Gegensatz dazu Computerprogramme als solche, d. h. ohne Hinweis auf fehlende Technizität aus, und steht im Hinblick darauf, dass Computerprogramme grundsätzlich als technisch anzusehen sind, somit im Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 TRIPS. Daraus schlossen das EPA und die ihm folgende Literatur, dass eine TRIPSkonforme Auslegung des EPÜ durchzuführen sei. Der Ausschlusstatbestand müsse daher so verstanden werden, dass nur nichttechnische Computerprogramme ausgeschlossen sind, damit das Missverhältnis zu Art. 27 Abs. 1 TRIPS vermieden werde. Diese Auslegung geht allerdings wie gezeigt über den Wortlaut von Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ hinaus und verlangt faktisch Unmögliches, da Computerprogramme nicht in technische und untechnische unterschieden werden können. a) Erfindungen auf technischem Gebiet im Sinne des TRIPS Es stellt sich also zunächst die Frage, was gemeint ist, wenn Art. 27 Abs. 1 TRIPS von „Erfindungen auf technischem Gebiet“ spricht und ob Computerprogramme unter diese Bezeichnung fallen. Auch TRIPS enthält weder eine Definition des Erfindungsbegriffs noch eine des Technikbegriffs.1510 Ein Rückgriff auf die in den TRIPS-Mitgliedstaaten verwandten Wortbedeutungen ist nicht ohne Weiteres möglich, da dies zu einer Divergenz bezüglich der Patentierungsvoraussetzungen führen 1506 Ohly, CR 2001, 809, 812 bezeichnet etwa die Vereinbarkeit des Ausschlusstatbestandes mit TRIPS als äußerst zweifelhaft. 1507 EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 und T 935/97 - IBM I und II; Schiuma, GRUR Int. 1998, 852. 1508 Vgl. Art 1 Abs. 1 TRIPS. Dazu Kraßer, PatR, 5. Aufl. 2004, S. 84ff.; Brandi-Dohrn, Europäisches und internationales Patentrecht, 2002, S. 304ff.; vgl. a. Bodenburg, Softwarepatente in Deutschland und der EU, 2006, S. 64f. 1509 Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, Vor § 1 RdNr. 18; Ullmann, in: Benkard, PatG. 10. Aufl. 2006, Internationaler Teil, RdNr. 77f.; Neef/Reyes-Knoche, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27 RdNr. 1ff. 1510 Neef/Reyes-Knoche, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27 RdNr. 7. Wenngleich auch hier beide Begriffe während der Verhandlungen ausführlich diskutiert wurden. Man einigte sich auf die möglichst weit gehende Formulierung „auf allen Gebieten der Technik“, um Schwierigkeiten zu entgehen. Vgl. dazu Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 117. 282 kann, die TRIPS gerade verhindern will.1511 Die Vorschriften des Abkommens müssen daher zwangsläufig aus sich selbst heraus verstanden werden.1512 Für die Auslegung gilt auch hier die bereits oben zum EPÜ herangezogene WVK.1513 aa) Vertragszweck und übereinstimmender Wille der Vertragsparteien Ziel des TRIPS ist es, Verzerrungen und Behinderungen des internationalen Handels zu verringern, und ein Mindestmaß an wirksamem angemessenem Schutz der Rechte des geistigen Eigentums zu fördern und sicherzustellen.1514 Dieses Ziel ist nach Art. 31 WVK maßgeblich bei der Auslegung zu berücksichtigen. Für das Verständnis von Art. 27 Abs. 1 TRIPS können also dessen Auslegungen in anderen Mitgliedstaaten ein Anhaltspunkt sein.1515 Die USA und Japan beispielsweise lassen den Patentschutz für Computerprogramme umfassend zu.1516 Dieser Unterschied kann, insbesondere angesichts der zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung von Computerprogrammen, durchaus zu internationalen Handelshemmnissen führen,1517 so dass eine Trennung in Staaten, die den Patentschutz für Computerprogramme zulassen und solche die dies nicht tun zu verhindern ist. Das ist ein Indiz dafür, dass nach TRIPS grundsätzlich Computerprogramme als Erfindungen auf technischem Gebiet angesehen werden. Dieser Schluss ist allerdings nicht unmittelbar zwingend, so dass es weiterer Analysen bedarf. Ein Blick auf die ebenfalls zu berücksichtigende spätere Praxis1518 zeigt jedenfalls, dass mit der Auslegung der Erfindung auf technischem Gebiet eher großzügig umgegangen wird. Auch pharmazeutische und agrochemische Erzeugnisse werden zum Beispiel ohne Weiteres unter Art. 27 Abs. 1 TRIPS subsumiert.1519 1511 Schiuma, GRUR Int. 1998, 852. Unklar insoweit Neef/Reyes-Knoche in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27 RdNr. 10ff., die auf die europäischen Definitionen abstellen. 1512 Vgl. dazu auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 116ff., der zu demselben Ergebnis wie hier kommt. 1513 EPA, G 1/83, GRUR Int. 1985, 193 – Zweite medizische Indikation; Schiuma, GRUR Int. 1998, 852; Straus, GRUR Int. 1998, 1ff. in Bezug auf Pflanzensorten. Zur Auslegung internationaler Übereinkommen ausführlich oben unter 5. b). 1514 TRIPS, Präambel. Der Effektivitätsgrundsatz („effet utile“) ist ein wesentlicher Aspekt bei der Auslegung internationaler Verträge. Zum Mindestschutz iSd Art. 27 vgl. Neef/Reyes- Knoche, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27, RdNr. 3. 1515 Das wird deutlich, wenn man die Äußerungen der USA zur Patenpraxis in Europa bezüglich der Computerprogramme betrachtet, die stets eine Angleichung an ihre Standards gefordert haben. Vgl. u.a. IP-Summit im Dezember 2006, http://www.ipsummit.info/. 1516 Vgl. oben II. 1. und 2. 1517 Schiuma, GRUR Int. 1998, 852. 1518 Dazu Straus, GRUR Int. 1998, 1, 4. 1519 Vgl. Art. 70 Abs. 8 TRIPS, dazu Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 854. 283 bb) Wortlaut Dem Wortlaut ist nicht mehr zu entnehmen als dass technische Erfindungen patentfähig sein müssen. Was genau damit gemeint ist, bleibt ebenso wie im deutschen und europäischen Recht offen. cc) Systematik Etwas aufschlussreicher ist die Systematik. Abs. 2 und 3 des Art. 27 benennen ausführlich diejenigen Bereiche, die die Mitgliedstaaten von der Patentierbarkeit ausschließen können. Computerprogramme sind nicht genannt. Die sehr detaillierte Formulierung von Abs. 2 und 3 ist abschließend, was sich auch aus Abs. 1 ergibt, der eine Patentierbarkeit aller Erfindungen auf technischem Gebiet verlangt und dadurch keine weiteren Ausschlüsse zulässt.1520 Art. 1 TRIPS bestimmt zusätzlich, dass die Mitgliedstaaten lediglich einen „umfassenderen Schutz als den durch dieses Übereinkommen geforderten“ regeln dürfen, d. h. sie dürfen mehr Schutz gewähren, nicht aber zusätzlich Gegenstände ausschließen. Die Bereichsausschlüsse können daher nicht dadurch erweitert werden, dass ein Mitgliedstaat sein Verständnis des Erfindungsbegriffs zugrundelegt, um nationale Ausschlüsse zu übernehmen.1521 Ansonsten würde der in Art. 27 Abs. 1 TRIPS als Mindestmaß aufgestellte Grundsatz widerrechtlich aufgeweicht bzw. es käme zu Widersprüchen zwischen den einzelnen Absätzen einer Bestimmung, die nicht hinnehmbar wären. Computerprogramme müssen demnach also als Erfindungen auf technischem Gebiet iSv. Art. 27 Abs. 1 TRIPS angesehen werden. Art. 10 TRIPS steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift ordnet Computerprogramme, gleichviel ob sie in Quell- oder in Maschinencode ausgedrückt sind, dem urheberrechtlichen Schutz als Werke der Literatur nach der RBÜ zu. Zwar wird den Mitgliedstaaten damit ein urheberrechtlicher Schutz von Computerprogrammen vorgeschrieben. Aufgrund des Kumulationsprinzips1522 kommt andersartiger Schutz aber in Betracht.1523 Urheber- und patentrechtlicher Schutz sind ihrer Zielsetzung nach zwei grundlegend verschiedene Schutzinstrumente mit unterschiedlichen Schutzbereichen und -wirkungen.1524 Während sich der urheberrechtliche Schutz auch nach Art. 9 Abs. 2 TRIPS auf Ausdrucksformen und nicht auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche bezieht, bezieht sich der 1520 Kinne, Rechtsschutz für Computersoftware, 2007, S. 116. 1521 Scheinbar scheint die deutsche Delegation während der Verhandlungen dennoch vom nationalen Erfindungsverständnis ausgegangen zu sein, da sie schon damals annahm, dass das PatG den TRIPS-Anforderungen entspreche, vgl. WTO-Dokument IP/Q3/DEU/1. Vgl. a. Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 853. 1522 Dazu Lehmann, GRUR 1995, 250; Ullrich, GRUR Int. 1995, 623, 628. 1523 Wie hier EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM und Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 854. Anders aber Straus, GRUR Int. 1996, 179, 191. 1524 Zum deutschen Recht hier BGH GRUR 1979, 464 – Flughafenpläne; BGH GRUR 1984, 659 – Ausschreibungsunterlagen. Vgl. dazu auch Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 854. 284 Patentschutz auch auf die der Erfindung zugrundeliegende Lehre. Nur weil also das TRIPS den Urheberrechtsschutz für Computerprogramme ausdrücklich regelt, ist der patentrechtliche Schutz also nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil: das Fehlen einer diesbezüglichen Regelung in Art. 9, 10 TRIPS lässt eher den Schluss zu, dass der patentrechtliche Schutz der Computerprogramme durch Art. 27 Abs. 1 geregelt werden sollte.1525 Damit ergibt die systematische Auslegung des TRIPS, dass Computerprogramme unter die in Art. 27 Abs. 1 TRIPS genannten „Erfindungen auf technischem Gebiet“ fallen. dd) Vorbereitende Arbeiten Art. 32 WVK lässt die Heranziehung vorbereitender Arbeiten und der Umstände des Vertragsschlusses zu, wenn nach der Auslegung noch immer Unklarheiten bestehen oder ihr Ergebnis bestätigt werden soll.1526 Hier ist insbesondere ein Blick auf die bekannt gewordenen Anträge einiger Mitgliedstaaten bezüglich der vom Patentschutz auszuschließenden Bereiche hilfreich. Die USA wollten „wissenschaftliche Prinzipien, Verfahren für geschäftliche Tätigkeiten, Algorithmen oder mathematische Formeln als solche“ und vor allem solche, die in Computerprogrammen integriert sind, vom Schutz ausnehmen.1527 Von Computerprogrammen selbst war indessen keine Rede. Dies entspricht der nationalen Rechtslage in den USA.1528 Einige andere Anträge enthielten ebenfalls Negativkataloge, die dem aus Art. 52 Abs. 2 EPÜ bekannten entsprachen, strebten aber gleichermaßen keinen expliziten Ausschluss für Computerprogramme an.1529 Die EG-Delegierten wollten beispielsweise lediglich Pflanzensorten und Tierarten von der Patentierbarkeit ausnehmen,1530 und dies, obwohl Computerprogramme und auch die Patentrechtsproblematik zumindest in Ansätzen zum Zeitpunkt des Abschlusses des TRIPS bereits bekannt waren. Der Ausschluss von Computerprogrammen war also von keiner Seite explizit gewünscht, anders als dies im Rahmen der Vorarbeiten zum EPÜ der Fall war.1531 Dass sich der Negativkatalog letztlich nicht durchsetzen konnte,1532 bedeutet 1525 So auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 117f. 1526 Bayer, RabelsZ 20 (1955), 603ff, 621ff. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzes in England und auf dem Kontinent, Bd. 1, 2001, S. 38. 1527 Straus, GRUR Int. 1996, 178, 181; Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 853. 1528 Vgl. ausführlich oben unter II. 1. 1529 Namentlich waren dies Kanada, Neuseeland und Hong Kong, vgl. Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 853. Neef/Reyes-Knoche gehen davon aus, dass einige Länder vorgeschlagen hätten, einen Ausschluss für Computerprogramme aufzunehmen. Dies wird aber nicht weiter konkretisiert und kann soweit ersichtlich auch nicht bestätigt werden. Vgl. Neef/Reyes-Knoche, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 27 RdNr. 31. 1530 Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 853. 1531 Vgl. zur Entstehungsgeschichte 5. b) dd). 1532 Auf den Negativkatalog verzichtet wurde erst im sog. „Dunkel-Draft“, GATT Doc. MTN.TNC/W/FA, angedruckt in World Intellectual Property Report, Feb. 1992, S. 42ff. es ist davon auszugehen, dass dieser Verzicht auf der Annahme beruhte, die genannten Gegenstände seien ohnehin wegen mangelnder Technizität ausgeschlossen. 285 nicht, dass damit Computerprogramme aus dem Erfindungsbegriff ausgenommen werden sollten.1533 Letztlich ergibt sich also auch aus den vorbereitenden Arbeiten, dass Computerprogramme nach Art. 27 Abs. 2 TRIPS Erfindungen auf technischem Gebiet sind. b) Differenz zwischen TRIPS und EPÜ Damit besteht in der Tat eine Diskrepanz zwischen Art. 52 Abs. 2 lit c. letzte Alternative EPÜ und § 1 Abs. 3 Nr. 3 letzte Alternative PatG und Art. 27 Abs. 1 TRIPS ein Widerspruch besteht,1534 der umso schwerer wiegt, als es mit den USA und Japan Mitgliedstaaten des TRIPS gibt, die Computerprogramme grundsätzlich als patentierbar ansehen.1535 c) Direkter Einfluss des TRIPS auf EPÜ und PatG? Der Ausschluss von Computerprogrammen als solchen von der Patentierbarkeit ist daher nicht TRIPS-konform. Fraglich ist, ob daraus unmittelbare Konsequenzen etwa im Sinne einer direkten Anwendbarkeit des TRIPS oder im Sinne eines maßgeblichen Einflusses auf die Auslegung des EPÜ und damit auch für § 1 PatG gezogen werden müssen, wie es das EPA und die ihm folgende Literatur angenommen haben. Schiuma differenziert dafür zwischen dem nationalen Recht und dem EPÜ, da Deutschland im Gegensatz zur EPO direktes Mitglied des TRIPS ist. Hinsichtlich § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG weist er darauf hin, dass nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers eine unmittelbare Anwendbarkeit des TRIPS grundsätzlich möglich,1536 hier aber deswegen ausgeschlossen sei, weil Art. 27 Abs. 1 TRIPS hinsichtlich des 1533 Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 853, ähnlich auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 117. 1534 Sie sind auch nicht in den Ausschlusstatbeständen enthalten. Dazu Straus, GRUR Int. 1996, 179, 188ff. 1535 Z. B. wie erwähnt die USA und Japan. Damit ist im Übrigen auch die häufig konstatierte Behauptung widerlegt, dass das Rechtsschutzsystem des EPÜ den Geboten von TRIPS vollends genüge. So aber beispielsweise Ullmann, in: Benkard, PatG. 10.Aifl. 2006, Internationaler Teil, RdNr. 79 (auch für das nationale Recht); Ullmann/Grabinski, in: Benkard, EPÜ, 2002, Vor Präambel RdNr. 12; Bodenburg, Softwarepatente in Deutschland und der EU, 2006, S. 65. 1536 Die direkte Anwendbarkeit des TRIPS in den Mitgliedstaaten ist grundsätzlich umstritten, vgl. Drexl, in: Beier/Schricker, From GATT to TRIPS, S. 18, 37f. Dafür ders., GRUR Int. 1994, 777, 783ff; Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 459. Differenzierend dagegen der EuGH in GRUR 2001, 235, 237 – Dior. Zur Auffassung des deutschen Gesetzgebers vgl. BT- Drs. 12/7655, S. 335, 337: „Zudem ist ein Teil der Vertragsbestimmungen, jedenfalls aus dem Übereinkommen über die handelsbezogenen Aspekte geistigen Eigentums, innerstaatlich unmittelbar anwendbar.“ 286 Ausschlusses von Computerprogrammen zu ungenau sei.1537 Eine völkerrechtskonforme Auslegung sei aber in jedem Fall geboten,1538 weswegen § 1 PatG im Einklang mit Art. 27 TRIPS anzuwenden sei. Er schlägt wie schon viele vor ihm vor, nur nichttechnische Programme auszuschließen und schließt sich damit der europäischen Praxis an. Die Nachteile dessen wurden bereits ausführlich erläutert.1539 Auch Schiuma scheint zu erkennen, dass allein eine TRIPS-konforme Auslegung keine hinreichende Abhilfe schaffen kann, und fordert gesetzgeberisches Handeln. Sollte sich aber eine Änderung des deutschen PatG durchsetzen können (etwa in Form einer Streichung des Ausschlusstatbestandes), so müsste dies auch eine Änderung des EPÜ nach sich ziehen.1540 Eine Differenzierung zwischen nationalem Recht und EPÜ ist angesichts der wechselseitigen Verbundenheit nicht sinnvoll und möglich, denn auch das EPÜ hat eine Harmonisierung des Patentrechts der Mitgliedstaaten zum Ziel, die bei unterschiedlicher Rechtsanwendung gerade unterlaufen wird. Damit ist die Praktikabilität eines solchen, differenzierenden Ansatzes ist Frage zu stellen.1541 Der EuGH bemerkt dazu ausdrücklich, dass nur in Bereichen, in denen noch keine Harmonisierungsvorschriften bestehen, Raum für eine unmittelbare Anwendbarkeit des TRIPS im nationalen Recht sein kann.1542 Abgesehen davon ist TRIPS im Hinblick auf die deutsche Legislative nicht als höherrangig anzusehen, so dass der deutsche Gesetzgeber in seiner Rechtsgestaltung grundsätzlich frei bleibt.1543 Hinsichtlich des EPÜ stellt Schiuma richtigerweise fest, dass aus TRIPS keinerlei Verpflichtungen der EPO erwachsen können. Er hält aber eine Diplomatische Konferenz derjenigen Mitgliedstaaten, die gleichzeitig beiden Abkommen angehören, für geboten, um das EPÜ an die TRIPS-Erfordernisse anzupassen. Tatsächlich hat Art. 27 Abs. 1 TRIPS (wie das gesamte Abkommen) auch auf die Auslegung des EPÜ keinerlei Auswirkungen. Die EPO ist ein völkerrechtlicher Verband, vgl. Art. 4 EPÜ. Damit TRIPS hier Einfluss erlangen könnte, müsste die EPO selbst Mitglied des WTO-Abkommens sein. Das ist aber ausweislich der Mitgliederliste TRIPS nicht der Fall.1544 1537 Schiuma, GRUR Int. 1998, 852, 857. Innerstaatliche Anwendung kann nach allgemeinen Grundsätzen nur dann erfolgen, wenn die entsprechenden Vorschriften hinreichend bestimmt sind. Vgl. a. Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 459. 1538 Grundsätzlich bejahend auch BGH GRUR 2001, 1046, 1048 – Faxkarte; Ullmann, in: Benkard, PatG, § 1 RdNr. 79. 1539 Vgl. oben 4. f). 1540 So Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 120. Umgekehrt wird man allerding eher davon ausgehen müssen, dass das EPÜ den ersten Schritt macht. 1541 Vgl. dazu auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 118 ff. 1542 EuGH GRUR 2001, 235, 237 – Dior. 1543 Ungeachtet dessen bestehen Klagemöglichkeiten von Personen, Verbänden oder Drittländern hinsichtlich einer Änderung des PatG. Vgl. dazu Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 119. 1544 Der aktuelle Mitgliederstand des TRIPS ist abrufbar unter wto.org/memtab2_wpf.html. Das EPA war bei der sog. Uruguay-Runde der GATT, in der das TRIPS beschlossen wurde, lediglich als Beobachter zugelassen. 287 Aus diesem Grunde kann TRIPS auch nicht unmittelbar selbst angewendet werden.1545 Die WVK, die in Art. 30 die Anwendung aufeinanderfolgender Verträge über ein- und denselben Gegenstand regelt, kann die direkte Anwendbarkeit des TRIPS auf das EPÜ ebenfalls nicht legitimieren, da sich der Kreis der Vertragsstaaten des EPÜ nicht mit dem des TRIPS deckt. Das EPÜ enthält keinerlei Kollisionsnormen und beansprucht damit ausschließliche Geltung. Damit sind die Erteilungsvoraussetzungen des EPÜ autonom auszulegen und unterliegen keinem „TRIPS- Vorbehalt“. Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs 3 kann also nicht von TRIPS-Vorschriften aufgehoben werden. Da § 1 PatG unmittelbar auf Art. 52 EPÜ zurückzuführen ist, muss hier unter Beachtung des Harmonisierungsziels des EPÜ das Gleiche gelten.1546 Den Überlegungen des EPA und der ihm folgenden Literatur kann also nur dahingehend zugestimmt werden, das tatsächlich eine Differenz zwischen den Ausschlusstatbeständen in EPÜ und PatG und der Regelung in Art. 27 Abs. 2 TRIPS besteht. Eine über Wortlaut und Willen des Gesetzgebers hinausgehende Auslegung des Ausschlusstatbestandes rechtfertigt dies ohne Gesetzesänderung aber nicht. Das bedeutet zugleich, dass auch aus diesem Blickwinkel (gesetzgeberischer) Änderungsbedarf besteht, um aufgrund dieses Schutzunterschieds bestehende Handelshemmnisse auszuräumen. In erster Linie muss man an dieser Stelle endlich die Frage stellen, ob man prinzipiell allen Computerprogrammen, weil sie technisch sind, Patentschutz zukommen lassen will (und daher den Ausschlusstatbestand aufheben sollte). In dieser Grundsätzlichkeit ist die Frage bislang nicht gestellt worden, so dass es hier weitgehender Erläuterungen bedarf.1547 Zuvor sollen aber mögliche Konsequenzen in gesetzgeberischer Hinsicht erörtert werden. 8. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf Der Bedarf nach gesetzgeberischer Verbesserung der bestehenden Lage ergibt sich nach bisher Gesagtem nicht nur aus dem ermittelten Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 TRIPS. Zwar kann die neue Auslegung grundsätzlich Klarheit herbeiführen. Sie führt aber zu einer nur sehr eingeschränkten Patentierbarkeit von Computerprogrammen, die, wie die bisherige Praxis zeigt, nicht dem tatsächlichen Bedarf ent- 1545 EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – Computerprogrammprodukt/IBM, wo gleichwohl eine große Bedeutung des TRIPS anerkannt wird und das TRIPS in die Überlegungen einbezogen werden muss. So kam es zu der Konzentration auf das Technizitätsmerkmal. 1546 Das EPA hat darauf hingewiesen, dass bei der Auslegung internationaler Verträge die Frage der Harmonisierung nationaler und internationaler Verträge berücksichtigt werden muss, und zwar insbesondere dann, wenn die Bestimmungen des internationalen Vertrages in nationale Gesetzgebungen übernommen wurden. Daraus wird die große Bedeutung, die das EPA dieser Harmonisierung zukommen lässt, deutlich. Vgl. EPA, G 1/83, GRUR Int. 1985, 193, 194 – Zweite medizinische Indikation. 1547 S. dazu im nächsten Vierten Kapitel, B., wo auf die Sinnhaftigkeit eines Patentschutzes unter Berücksichtigung der urheberrechtlichen Gegebenheiten eingegangen wird. 288 spricht. Hier ist, insbesondere mit Blick auf die zum Urheberrecht angebrachten Kritikpunkte, Abhilfe notwendig.1548 Die möglichen gesetzgeberischen Maßnahmen können an dieser Stelle lediglich angesprochen werden. Die Sinnhaftigkeit einer damit einhergehenden Ausdehnung oder Einschränkung des Patentschutzes im Hinblick auf Computerprogramme erfordert dagegen eine Zusammenschau mit dem Urheberrecht als bisher dominantem Schutzinstrument vor dem Hintergrund der Auswirkungen im Sinne des Abschnitts A., so dass ihr erst das folgende Kapitel gewidmet ist. Eine unreflektierte Öffnung des Patentrechts ist schon aus Gründen der Verhältnismäßigkeit in jedem Fall zu vermeiden.1549 Die bloße gewerbliche Anwendbarkeit von Computerprogrammen und ihre hohe wirtschaftliche Bedeutung allein können jedenfalls keine ausreichenden Argumente für einen zusätzlichen oder alleinigen Patentschutz sein.1550 a) Streichung oder Modifikation der Ausschlussregel Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass der bestehende Ausschlusstatbestand die Patentierbarkeit von Computerprogrammen über den tatsächlichen Bedarf hinaus einschränkt. In ihrer Streichung bzw. Modifikation sollte also die erste Maßnahme liegen. aa) Modifikation der Ausschlussregel (Art. 52 Abs. 4 EPÜ oder § 1 Abs. 5 PatG) Zunächst ist zu überlegen, ob eine Modifikation der Ausschlussregel dahingehend sinnvoll sein kann. In Frage kommt nach den bisherigen Ergebnissen folgende Formulierung: … (4/5) Computerprogramme, denen technische Eigenschaften fehlen, sind nicht patentfähig. Dies ist jedoch abzulehnen, wenngleich es dem herrschenden Ansatz in Rechtsprechung und Literatur entspricht. Da alle Computerprogramme technisch sind, hat eine derartige Klausel keinerlei weiterführende Wirkungen. 1548 Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 204 sehen die Harmonisierung der Patentregeln als dringend an. 1549 So auch Kraßer, GRUR 2001, 959, 964f. 1550 Anders v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 483f., in Bezug auf Algorithmen. 289 bb) Streichung der Ausschlussregel Was bleibt, ist die Streichung der Ausschlussregel. Dies wurde schon mehrfach gefordert1551 – zuletzt im Rahmen der EPÜ-Revisionsverhandlungen1552 –, bislang aber nicht ernsthaft verfolgt. Sie hat weitreichende Folgen, wenn nicht ein anderer Ausschlusstatbestand zumindest teilweise ihre Rolle einnehmen kann.1553 ) Computerprogramme als mathematische Methoden Kinne weist in seiner Arbeit darauf hin, dass Computerprogramme als solche einer mathematischen Methode entsprechen können und daher bereits nach Art. 52 Abs. 2 lit. a EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG nicht als Erfindungen angesehen werden können.1554 Grundsätzlich sind mathematische Methoden nicht patentierbar, weil sie als Anweisungen an den menschlichen Geist angesehen werden.1555 Anderes gilt wie im Rahmen der Auslegung von Art. 52 Abs. 2 EPÜ dann,1556 wenn die mathematische Methode im Rahmen einer technischen Erfindung angewendet wird. Eine „reine“ Rechenvorschrift ist ein gedankliches Gebilde, das zum Zwecke der Wissenschaft und Forschung oder im Hinblick auf eine spätere Anwendung entwickelt wird. Zugrunde liegt die Auffindung eines Lösungswegs für ein bestimmtes mathematisches Problem.1557 Hinsichtlich der Schutzfähigkeit von mathematischen Algorithmen als Grundlage von Computerprogrammen wurde bereits festgestellt, dass diese nach bisheriger Gesetzeslage analog zu den Computerprogrammen nur dann patentierbar sein können, wenn sie im unmittelbaren Zusammenhang mit einer ansonsten patentfähigen Erfindung beansprucht werden.1558 Lässt man Computerprogramme als solche als eine derartige Erfindung grundsätzlich zu, was ja mit der 1551 Vor allem von denjenigen Autoren, die ohnehin von einer Bedeutungslosigkeit der Formulierung ausgehen. Vgl. oben 5. a) aa) und insb. Nack, in: FS König, 2003, S. 359, 371, der dies im Sinne der Rechtsklarheit für geboten hält, und Horns, GRUR 2001, 1, 16, der schon 2001 hoffte, dass die Formulierung in absehbarer Zeit gestrichen werden sollte, aber insbesondere auf die weiter unten zu behandelnde Open Source-Problematik hinweist. 1552 Dazu Nack/Phélip, GRUR Int. 2001, 322, 323f. Im ersten Entwurf des Basisvorschlags wurde noch ausgeführt, die Streichung erfolge „mit breiter Zustimmung“. Es wurde auch überlegt, den gesamten 2. Absatz des Art. 52 zu streichen, um die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA widerzuspiegeln. Der Kreis der patentfähigen Gegenstände sollte hingegen nicht ausgeweitet werden, weshalb man letztlich auf die Streichung verzichtete. 1553 So schon Kiesewetter-Köbinger, GRUR 2001, 185, 192f., zur damals noch geplanten Streichung des Ausschlusstatbestands im EPÜ. 1554 Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 121. 1555 EPA T 208/84, GRUR Int. 1987, 173, 175 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 98; Mes, in: ders., PatG/GebrMG, 2. Aufl. 2005, § 1 RdNr. 70. Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 43f. Was unter Mathematik verstanden wird, ist letztlich nicht definierbar, vgl. Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 164. 1556 Oben 5. b). 1557 Dazu schon Kindermann, GRUR 1969, 509f. 1558 S.a. Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 98f. 290 Streichung der Ausschlussregel bezweckt wäre, so bestünde kein Hindernis mehr, auch mathematische Algorithmen zu schützen.1559 Auch das konkret ausformulierte Programm ist keine mathematische Regel. Es wendet Rechenvorschriften zur Steuerung einer Maschine an, es ist aber nicht die Rechenvorschrift. Computerprogramme sind daher keine mathematischen Methoden als solche, sondern konkret angewandte. ) Pläne, Regeln und Verfahrensarten für gedankliche Tätigkeiten Computerprogramme wurden lange als „Anweisungen an den menschlichen Geist“, im Sinne von Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ, § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG angesehen, d. h. als Anweisungen oder Verfahren, die nur eine bestimmte menschliche Verstandestätigkeit bezwecken und anleiten sollen1560 und das Denken des Menschen selbst ansprechen.1561 Computerprogramme richten sind in ihrer konkreten Form jedoch nicht ausschließlich an die menschliche Verstandestätigkeit bzw. den menschlichen Geist.1562 Sie benötigen einen Prozessor, um arbeiten zu können und sind daher eher Pläne, Regeln oder Verfahren für einen technischen Ablauf. Wer das Programm in die Maschine lädt, muss seinen Inhalt nicht einmal kennen.1563 Damit sind sie –auch „als solche“ – keine Pläne, Regeln und Verfahrensarten für den menschlichen Geist.1564 Anderes gilt demgegenüber für Basisalgorithmen. Diese können als Beschreibung eines Ablaufs vom Menschen ohne einen Prozessor nachvollzogen werden, d. h. auf einer rein gedanklichen Ebene,1565 und sind daher nicht als Erfindungen im Sinne des Patentrechts anzusehen. cc) Schlussfolgerung Daraus ergibt sich folgendes: Streicht man die Ausschlussregel, werden zunächst alle ausformulierten Computerprogramme aufgrund ihrer Technizität grundsätzlich als Erfindungen angesehen, und zwar unabhängig von ihrem Inhalt und dem tatsächlichen Anwendungsbereich. (Basis-)Algorithmen als solche dagegen sind weiterhin 1559 Anders sieht das v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 483f., der auf die gewerbliche Anwendbarkeit der Algorithmen abstellt und ihnen deshalb Patentschutz gewähren will. Zur Schutzfähigkeit mathematischer Algorithmen in den USA vgl. u. a. Trinidad-Arriola, GRUR Int. 1996, 9ff. 1560 Gemeint sind beispielsweise Regeln für den Handel mit Leistungen oder Waren, die Werbung oder das Sortieren und Ordnen von Daten. Vgl. dazu EPA, Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt, 2005, Teil C, Kap. IV, Punkt. 2.3.5.; Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 101; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 47; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 175. 1561 Bacher/Melullis, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, § 1 RdNr. 101; Keukenschrijver, in: Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 1 RdNr. 47; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 175. Vgl. dazu auch Witte, GRUR 1959, 105ff. 1562 So schon Zipse, GRUR 1973, 123, 132. 1563 Zipse, GRUR 1973, 123, 132. 1564 Nichts anderes kann für die Geschäftsmethoden gelten. 1565 Horns, GRUR 2001, 1, 8f. 291 – auch mangels Technizität – keine Erfindung. Die Streichung der Ausschlussregel hätte auch zur Folge, dass Geschäftsmethoden und andere rein gedankliche Verfahren, hinsichtlich derbei denen bislang Einigkeit über ihre Schutzunfähigkeit bestand, durch die Umsetzung in ein als Erfindung geltendes Computerprogramm patentfähig werden, wenn man ein Programm als Erfindung ansieht und die Programmierung als erfinderischen Schritt genügen lässt, was konsequente Folge der vorstehenden Überlegungen wäre.1566 Bevor man sich also zu einer Streichung der Ausschlussregel entschließt, ist grundsätzlich zu untersuchen, ob diese Ausdehnung des Patentrechts auf bisher ungeschützte Bereiche aus Gesamtwohlfahrtsaspekten wünschenswert ist. Dies ist Aufgabe des folgenden Kapitels.1567 b) Grundsatzüberlegung 1: Technizität und Erfindung definieren Die Streichung des Ausschlusstatbestandes betrifft ausschließlich die Computerprogramme. Auch im Rahmen der allgemeinen Patentierungsvoraussetzungen gibt es jedoch Möglichkeiten, die aufgezeigten Schwierigkeiten zu beheben. In Betracht kommt etwa, Technik im Sinne des Patentrechts abschließend zu definieren, wahlweise mit dem Ziel, Computerprogramme auszuschließen (was zur Folge hätte, dass der Ausschlusstatbestand so wie er ist zumindest im Hinblick auf das TRIPS Bestand haben könnte), oder im Hinblick darauf, Computerprogramme einzubeziehen, wodurch allerdings keine Änderung zur bisherigen Lage entstehen würde. Letzteres ist im Laufe der vergangenen 20 Jahre sowohl durch die Rechtsprechung als auch durch die Literatur immer wieder versucht worden, war jedoch wie dargestellt nicht von Erfolg gekrönt.1568 Problematisch daran ist nicht nur, dass eine abschließende Definition von Erfindung und Technizität dem dynamischen Wesen des Patentrechts widerspricht und zu einer unerwünschten Starrheit führt.1569 Außerdem würde eine solche Definition im Sinne der Rechtseinheitlichkeit auch für alle anderen Erfindungen gleichermaßen gelten. Welche Schwierigkeiten unreflektierte pauschale Regelungen im Patentrecht hervorrufen können, wurde bereits bei der vorstehenden Analyse des Ausschlusstatbestands mehr als deutlich.1570 Von starren Definitionen ist also nach wie vor abzuraten. 1566 So wohl auch Nack, in: FS König, 2003, S. 359, 371 ff., der aber allein in der Streichung der Ausschlussregel keine Aussage über die Patentfähigkeit von Computerprogrammen sehen will. 1567 Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 202, sind ebenfalls der Auffassung, dass die bisherigen Regelungen des Patentrechts den technologischen Besonderheiten der Computerprogramme nicht gerecht werden können. 1568 Vgl. ausführlich oben 4. und 5.. 1569 Dieser Widerspruch zwischen Flexibilität und Rechtssicherheit, der das Patentrecht prägt, wurde bereits in den Verhandlungen zum EPÜ deutlich. Vgl. dazu Beresford, Patenting Software under the EPC, 2000, S. 16. 1570 Oben 5. 292 c) Grundsatzüberlegung 2: Vollständiger Verzicht auf Technizität Aufgegriffen sei an dieser Stelle auch ein Vorschlag, der dem US-amerikanischen Recht entlehnt wurde:1571 Der vollständige Verzicht auf das Merkmal „Technizität“.1572 Betrachtet man die vorstehende Diskussion, so scheint dieser Vorschlag sehr nahe zu liegen, da viele Schwierigkeiten mit dem Technikbegriff und seiner Anwendung im Informationszeitalter zusammenhängen. Aufgrund der Probleme, die es offensichtlich bereitet, ihm eine sinnvolle Bedeutung zu geben, drängt sich ein Verzicht auf dieses Merkmal geradezu auf.1573 Von Hellfeld war einer der ersten, der einen solchen Verzicht forderte.1574 Er will, und hier erinnert sein Ansatz an das von Nack vorgeschlagene und oben beschriebene Konzept der Wissenstradition1575, zur Abgrenzung darauf abstellen, ob der Schutz einer Erfindung dem Sinn und Zweck des Patentrechts entspricht.1576 Anerkanntes Ziel des Patentrechts ist es, geistiges Schaffen des Erfinders anzuerkennen und zu belohnen und zu Erfinder-, Investitions- und Innovationstätigkeit anzuspornen.1577 Gleichzeitig sollen Offenbarung und Verbreitung technischen Wissens gefördert werden, d. h. technischer Fortschritt unterstützt werden, indem der jeweils neueste Stand der Technik jedermann zugänglich gemacht wird.1578 Vor diesem Hintergrund muss untersucht werden, ob die programmbezogenen Lehren belohnungswürdig sind und ob ihre Offenbarung dem Fortschritt der Wissenschaft dienen kann.1579 Von Hellfeld bejaht dies zumindest für die von ihm untersuchten Algorithmen grundsätzlich, da er den Sinn und Zweck des Patentrechts hauptsächlich in der gewerblichen Anwendbarkeit einer Erfindung zu sehen scheint.1580 1571 Vgl zuletzt für die Geschäftsmethoden und in Bezug auf das US-amerikanische Recht Jänich, GRUR 2003, 483, 488ff; aber auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 355; Kraßer, GRUR 2001, 959, insb. 965; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 483f. 1572 II. 1. 1573 Jänich, GRUR 2003, 483, 489. 1574 V. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 483f. 1575 Vgl. oben 4. e) bb). 1576 Von der deutschen Rechtsprechung wurde auch immer wieder darauf hingewiesen, dass zusätzlich zur Technizität auch Sinn und Zweck des Patentrechts bei der Schutzfähigkeit mit überprüft werden müssen. Vgl. z. B. BGHZ 149, 68ff. – Suche fehlerhafter Zeichenketten; BGH GRUR 2000, 1007 ff. – Sprachanalyseeinrichtung. 1577 Dazu auch Liebig, Schutz geistiger Eigentumsrecht und wirtschaftliche Entwicklung, 2001, S. 13, 15. S. a. oben A. I. 1. 1578 U. A. BGHZ 52, 74, 76 – Rote Taube; Rogge, in: Benkard, PatG, 10. Aufl. 2006, Einl. RdNr. 1; Melullis, in: Benkard, EPÜ, 2002, Art. 52 RdNr. 16f.; Beier, GRUR Int. 1979, 227, 231; Wiebe, GRUR 1994, 233, 240; jeweils m. w. N. 1579 Auch wenn der BGH in BGHZ 67, 22, 33 – Suche fehlerhafter Zeichenketten ausdrücklich hervorgehoben hat, dass Technizität das entscheidende Merkmal ist, so geschah dies nur aus der Tatsache heraus, dass ein veralteter Erfindungsbegriff zugrunde gelegt wurde. 1580 Ähnlich trotz grundsätzlicher Bedenken auch Jänich, GRUR 2003, 483, 489, der auf den notwendigen Investitionsschutz in Bezug auf geschäftliche Methoden abstellt. 293 Bereiche, in denen Belohnungswürdigkeit und gewerbliche Anwendbarkeit einschränkend wirken, sind währenddessen kaum ersichtlich. Jänich1581 weist zu Recht darauf hin, dass allein die üblichen Theorien zur Legitimation des Patentrechts keine Hilfestellung hinsichtlich einer notwendigen Begrenzung geben können.1582 Er spricht diese Rolle den übrigen Patenterteilungsvoraussetzungen zu, betrachtet aber die bestehende Rechtslage insbesondere in Bezug auf Geschäftsmethoden als unbefriedigend und verlangt diesbezüglich die Schaffung eines Sonderschutzrechts. Der Schutz von Geschäftsmethoden ist nur insofern Gegenstand dieser Arbeit, als er computerimplementierte Geschäftsmethoden betrifft, so dass diese Frage hier nicht von Interesse ist. Gleichwohl würde ein Verzicht auf Technizität letzten Endes dazu führen, dass auch alle Geschäftsmethoden unabhängig von ihrer Umsetzung in ein Computerprogramm patentfähig wären. Der Blick auf die umfassende Patentierungspraxis in den USA, die Einrichtungen wie Patentpools1583 und Cross-Licensing notwendig gemacht hat, damit es überhaupt noch Innovation in diesem Bereich geben kann, zeigt, wie kritisch ein solcher Verzicht tatsächlich ist.1584 Würde man gänzlich auf die Technizität verzichten, eröffnet sich die Möglichkeit grenzenloser Patentierung, wenn man nicht ein die Technizität ersetzendes Begrenzungsmerkmal findet.1585 Eine solche „Verpatentierung“ durch den völligen Verzicht auf Technizität ist vor dem Hintergrund der unter A. angestellten Überlegungen nicht wünschenswert.1586 Insbesondere die Kreuzlizenzierung bietet Möglichkeiten des kollusiven Zusammenwirkens im Oligopol.1587 Im Bereich der Computerprogramme bedeutet der Verzicht auf Technizität darüber hinaus keine tatsächliche Veränderung, so dass er abzulehnen ist. 1581 Jänich, GRUR 2003, 483, 489. 1582 S. dazu auch oben Abschnitt A. II. 1583 Patent-Pools werden als sehr bedenklich angesehen und unterliegen sowohl in den USA als auch in Europa starker behördlicher Kontrolle, vgl. Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 102. 1584 Dazu Melullis, in: FS König, 2003, S. 341ff., 346. Vgl. auch die Initiative gegen eine umfassende Patentierbarkeit von Computerprogrammen in den USA, die darauf hinweist, dass gro- ße Summen für Patentstreits verschwendet werden. www.endsoftwarepatents.org. 1585 Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass auch die übrigen Ausschlusstatbestände zu Leerformeln verkommen. Man beachte in diesem Zusammenhang die bereits beginnende Debatte um Geschäftsmethoden, die in den USA als Business Methods patentiert werden können. Vgl. u .a Jänich, GRUR 2003, 483ff.; Anders, GRUR 2001, 555ff.; Nack, GRUR Int. 2000, 853; Hufnagel, MMR 2002, 279ff.; außerdem Schölch, GRUR 2006, 969ff. 1586 Vgl. dazu FTC, To Promote Innovation, 2003, Kap. 5 Abschn. 1. Bemerkenswerter Weise fordert das FTC vor allem ein Überdenken der Prüfungspraxis bei der Patenterteilung. Vgl. dazu im hier untersuchten Zusammenhang unten Viertes Kapitel, IV. 3. 1587 Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance, 1980, S. 173; Guellec/van Pottelsberghe de la Potterie, The Economics of the European Patent System, 2007, S. 101f. 294 IV. Zwischenfazit 2 Das vorstehende Kapitel hat gezeigt, dass die bestehenden Unsicherheiten bezüglich des Patentschutzes von Computerprogrammen zu großen Teilen auf Missverständnissen beruhen, die ihrerseits auf eine unpräzise Regelung dieses Schutzgegenstandes zurückzuführen sind. Einerseits betreffen diese Unklarheiten die Anwendung des Technizitätserfordernisses als patentbegrenzendes Merkmal auf Computerprogramme und andererseits die weiterhin nebulöse Bedeutung des Ausschlusses von „Computerprogrammen als solchen“ in Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG. Die Diskussion in Rechtsprechung und Lehre konzentriert sich derzeit hauptsächlich auf den ersten dieser Punkte. Das Patentrecht verlangt seit jeher und nunmehr in Art. 52 Abs. 1 EPÜ auch ausdrücklich, dass Erfindungen „technisch“ sein müssen, um patentfähig zu sein, d. h. sie sollen eine technische Lehre enthalten. Dies ist nach Ansicht des BGH dann der Fall, wenn die Lehre den Einsatz beherrschbarer Naturkräfte zur Erreichung eines kausal übersehbaren Erfolges fordert, nach Auffassung des EPA reicht ein technischer Charakter des gesamten Erfindungsgegenstands aus, soweit eine Problemlösung und ein Beitrag zum Stand der Technik erfolgen.1588 Aus dieser, soweit ersichtlich im europäischen Rechtsraum unbestrittenen, Tatsache und dem Verweis auf Art. 27 Abs. 1 TRIPS, der die Patentfähigkeit aller technischen Erfindungen verlangt, wurde insbesondere vom EPA der Umkehrschluss gezogen, dass auch Computerprogramme patentfähig sind, wenn ihnen technischer Charakter zugesprochen werden kann. Der technische Charakter eines Computerprogramms lässt sich währenddessen nicht leugnen. Das erkannte auch das EPA und ging schließlich in „HITACHI“1589 so weit, zu behaupten, da jedes Programm technisch sei, käme es auf diese Voraussetzung nicht an, sondern nur darauf, ob der beanspruchte Gegenstand auch die übrigen Patentierungsvoraussetzungen erfülle, namentlich Neuheit und erfinderische Tätigkeit. Dem ist vom Ansatz her zuzustimmen, da in der Tat jedes Programm dazu dient, eine Maschine zu steuern und damit technisch ist. „Technizität“ ist daher offensichtlich nicht geeignet, patentfähige und nicht patentfähige Programme voneinander zu unterscheiden. Das Gesetz verlangt die Heranziehung des Technizitätsmerkmals zur Abgrenzung patentfähiger und nicht patentfähiger Computerprogramme auch an keiner Stelle. In Art. 52 Abs. 2 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 PatG steht keineswegs (was leicht zu formulieren gewesen wäre) „Computerprogramme (und andere Gegenstände), die nichttechnisch sind, sind nicht als Erfindungen anzusehen“, sondern dort steht „Computerprogramme als solche.“1590 Hauptsächlich unter den Gegnern der Patentierbarkeit von Computerprogrammen reift allmählich – wenngleich sehr zögerlich – die Erkenntnis, dass es eher auf die Bedeutung der Formulierung in Art. 52 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 1588 S. o. III. 4. c). 1589 EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI. 1590 Vgl. oben III. 4. f).

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References

Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.