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Lina Barbara Böcker, Ist der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen noch zeitgemäß? in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 189 - 197

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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189 überhaupt von dem dauerhaften Schutz profitieren können, so dass dieser im schlimmsten Fall wirkungslos, aber nicht unmittelbar schädlich ist.960 5. Fazit: Erhebliche Schwächen des Urheberrechts Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, dass der Urheberrechtsschutz für Computerprogramme insbesondere aufgrund des notwendigen Algorithmenschutzes und der Möglichkeit der Geheimhaltung von Ideen und Schnittstellen durchaus angreifbar ist. Hauptkritikpunkte sind einerseits die Zuordnung eines faktischen Funktionenschutzes zum Urheberrecht961 und andererseits aufgrund der Möglichkeiten des Rechtsinhabers zur Verhinderung von Wettbewerb durch die angesprochene Geheimhaltung.962 Er ist daher grundsätzlich in Frage zu stellen. Dies gilt, obgleich Computerprogramme international überwiegend mit Hilfe des Urheberrechts geschützt werden. Dass die Kritik mitnichten rein akademischer Natur ist, zeigt insbesondere die Situation auf dem Markt für Standard-Anwendersoftware, auf dem von funktionierendem Wettbewerb derzeit nicht gesprochen werden kann. Die aufgeworfenen Schwierigkeiten hängen zwar einerseits teilweise mit den technischen und volkswirtschaftlichen Besonderheiten von Computerprogrammen zusammen. Die Ausgestaltung der gesetzlichen Vorschriften trägt aber erheblich dazu bei. V. Ist der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen noch zeitgemäß? Diese kritische Sichtweise des Urheberrechtsschutzes wird gestützt durch aktuelle technische Entwicklungen, nämlich das Aufkommen „freier Inhalte“, d. h. des offenen Zugriffs auf Information mit der Option, diese Information für sich zu nutzen und gegebenenfalls auch zu verändern. Dazu gehört auch die freie bzw. Open Source-Software,963 deren wesentliches Charakteristikum es ist, dass der Quellcode bei jedem Programm frei zur Verfügung steht und anhand bestimmter Lizenzbedingungen von jedermann genutzt und verändert werden kann. Die wettbewerbspolitisch bedenklichen Geheimhaltungsprobleme stellen sich hier nicht. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses Modells und vergleichbarer Ansätze ist in den letzten Jahren ra- 960 Das die zwischen Urheberrecht und Wettbewerb bestehenden Zusammenhänge durch die Schutzdauer beeinflusst werden, lässt sich indessen kaum leugnen. Vgl. Kreutzer, Das deutsche Urheberrecht und Regelungsalternativen, 2008, S. 390. 961 Vgl. oben 1. a). 962 Vgl. oben 2. Im Ansatz ähnlich Kreutzer, Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen, 2008, S. 370f. 963 Zum Begriff Zweites Kapitel, B. II. Zur begrifflichen Unterscheidung zwischen Freier und Open Source Software, die in dieser Arbeit nicht vorgenommen wird vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 3f. 190 sant gestiegen.964 Über eine dauerhafte Ablösung „proprietärer“ Vertriebsformen durch „freie“ kann daher ernsthaft nachgedacht werden.965 1. Open Source und das Urheberrecht „Freie Software: Eine Widerlegung der Urheberrechtstheorie?“ lautet der Titel eines Aufsatzes von Grzeszick aus dem Jahre 2001.966 Wenngleich das Prinzip der Offenheit des Quellcodes dies in der Tat nahelegt, da es wie festgestellt Sinn und Zweck der §§ 69a ff. UrhG ist, Know How zu schützen, und auch der Verzicht auf Lizenzgebühren nicht gerade den üblichen Gewohnheiten des Schöpfers eines wirtschaftlich verwertbaren Werkes entspricht, ist die Frage letztlich mit „nein“ zu beantworten.967 Das hängt vor allem damit zusammen, dass das Open Source-Modell ein genuin urheberrechtliches ist.968 Es ist anzunehmen, dass es ohne den urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen nicht ins Leben gerufen worden wäre.969 Folglich nutzen auch alle Open Source-Lizenzen das Urheberrecht, um die entsprechenden notwendigen Nutzungsrechte für den Zugriff auf den Quelltext einzuräumen und vor allem jeden Verwender zu verpflichten, den von ihm bearbeiteten Quellcode der Allgemeinheit kostenlos zur Verfügung zu stellen. Das Urheberrecht wird nicht als Möglichkeit zur Gewinnerzielung angesehen, sondern als Steuerungsmöglichkeit im Sinne einer möglichst weiten und freien Verbreitung des Programms.970 Nur wer also das Urheberrecht auf einen reinen Investitionsschutz reduziert, kann daher Open Source als eine Widerlegung der Urheberrechtstheorie ansehen.971 Letztlich hat das auch der deutsche Gesetzgeber erkannt, als er § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG einführte, um die Open Source-Lizenzierung gesetzlich abzusichern.972 964 Vgl. zum Beispiel Mendez u. a. , Is Open Source Gaining Adoption, 2005; und Ghosh u. a. , FLOSS-Impact, 2006, S. 9, 17ff., 20. Vgl. auch oben Zweites Kapitel, B. II. 4. 965 Nicht nur im Bereich der Computerprogramme ist diese zunehmende Offenlegung von Informationen zu verzeichnen. Daraus entstanden ist die sog. Remix-Kultur, als deren Vater Lawrence Lessig gilt. Vgl. Lessig, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring, Open Source Jahrbuch 2006, S. 427ff. 966 Grzeszick, MMR 2001, 412ff. 967 Auch Grzeszick sieht die Urheberrechtstheorie als noch nicht widerlegt an. Vgl. ders., MMR 2001, 412, 417. Vgl. a. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 82. 968 Was auch die kritische Einstellung der meisten Open Source-Entwickler zum Patentrecht zumindest teilweise erklärt. 969 Zur Entstehungsgeschichte vgl. oben Zweites Kapitel, B. II. 1. und Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 8ff., 11. 970 Spindler, in: ders., Rechtsfragen bei Open Source, 204, S. 25; Schiffner, Open Source Software, 2003, S. 104. 971 Ähnlich Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 83, die von einer Rückbesinnung auf die nicht pekuniären Interessen an Eigentum sprechen. 972 § 32 Abs. 3 S. 3 UrhG gilt als so genannte „Linux-Klausel“, vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 83. 191 a) Die Urheberschaft an Open Source-Programmen Open Source-Programme werden oft in sog. „Communities“ entwickelt.973 Während bei „herkömmlichen“, d. h. proprietären Programmen in der Regel eine überschaubare Anzahl an Miturhebern gegeben ist, bei der ohne Weiteres festgestellt werden kann, wer welchen Teil entwickelt hat, entstehen im Rahmen der Communities weltweite Netzwerke, die an einem einzigen Programm oder Programmsystem arbeiten.974 Hinsichtlich der Urheberschaft sind dabei verschiedene Konstellationen denkbar.975 Erstens kann es sich um eine Verbindung mehrerer unabhängig voneinander geschaffener Werke handeln, § 9 UrhG. Dann bleibt jeder alleiniger Urheber des von ihm geschriebenen Teils.976 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der Linux- Kernel, d. h. das Herzstück des Linux-Betriebssystems, sei auf diese Weise mit den übrigen Teiles des Systems verbunden.977 Ebenso ist aber denkbar, dass Programmierer in Form der Miturheberschaft gemäß § 8 UrhG zusammen arbeiten, etwa wenn sie ein gemeinsames Projekt verfolgen oder eine gemeinsame Idee umsetzen.978 Erforderlich ist hierfür ein gewisses Maß an Gemeinschaftlichkeit, an das jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Gemeinschaftlichkeit in diesem Sinne ist von den räumlichen Gegebenheiten im Zeitalter der weltweiten Vernetzung ebenso unabhängig wie davon, ob die Miturheber sich untereinander kennen,979 so dass bei der Anwendung dieses Modells auf Open Source-Projekte keine besonderen Probleme entstehen. Folge der Miturheberschaft ist insbesondere, dass die Beteiligten nur gemeinsam über die Verwertung entscheiden können. Abzugrenzen davon Miturheberschaft insbesondere bei zeitlichem Auseinanderfallen der Beiträge ist die Bearbeitung des ursprünglichen Werks nach §§ 3, 23, 69c Nr. 2 UrhG. Die Bearbeitung berührt das Urheberrecht des Erstentwicklers grundsätzlich nicht, es kann aber ein eigenes Recht des Bearbeiters (Bearbeiterurheberrecht) entstehen. Der Schöpfer des abgeleiteten Werks benötigt trotz dieses Bearbei- 973 Vgl. oben Zweites Kapitel, B II. 2. Selbstverständlich gibt es aber auch unter den freien Programmen solche, die von einem einzigen Programmierer geschrieben werden. 974 Bestes Beispiel dafür ist das Betriebssystem GNU/Linux, an dem mehrere tausend Programmierer beteiligt gewesen sein sollen. Vgl. den grundlegenden Aufsatz von Raymond, The cathedral and the bazaar. 975 Dazu auch Koglin, Opensourcerecht, 2008, S. 73ff. 976 Vgl. dazu Spindler, in: ders., Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 32f.; Koch, CR 2000, 273, 278. 977 Koch, CR 2000, 273, 278. Allerdings ist für die Annahme verbundener Werke erforderlich, dass die einzelnen Werkteile gesondert verwertet werden können, was beim Linux-Kernel fraglich ist. Vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 94 Fn. 381. 978 Spindler, in: ders., Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 27ff.; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 94. 979 Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 94, Plaß, GRUR 2002, 670, 672. Zum zeitlichen Zusammenhang und der Unterscheidung zur Bearbeitung vgl. BGH GRUR 2005, 860, 863 – FASH 2000. 192 terurheberrechts zur Veröffentlichung und Weiterverbreitung die Zustimmung des Ersturhebers. Es dürfte sich hierbei um eine Konstellation handeln, die gerade bei Open Source-Projekten häufig vorkommt, da der Fortbestand des ursprünglichen Urheberrechts gerade dazu dienen kann, die Verbreitung und Veröffentlichung unter der Open Source-Lizenz abzusichern. Anzumerken bleibt, dass trotz dieser scheinbar klar einsehbaren Konstellationen in der Praxis häufig schwer festzustellen ist, wem Rechte an einem frei lizenzierten Programm gehören.980 b) Die Einräumung von Nutzungsrechten durch Open Source-Lizenzen Wesentlicher Aspekt der freien Software ist die Einräumung einfacher Nutzungsrechte gem. § 31 Abs. 2 UrhG.981 Sie erfolgt in der Regel in Form eines – nicht selten unmittelbar mit dem Quellcode verknüpften – Angebots zum Vertragsabschluss an jedermann, welches der Nutzer spätestens durch die Inanspruchnahme der betreffenden Nutzungsrechte annimmt. Üblicherweise sind dies alle in § 69c UrhG genannten Rechte: Die Vervielfältigung, die Bearbeitung und auch die Weitergabe. Die Rechtseinräumung erfolgt dabei stets durch Urheber (sog. direkte Lizenzierung), unabhängig davon, auf welchem Wege das Programm in die Hände des Nutzers gelangt ist. Mit Inanspruchnahme der Lizenz, d. h. zumeist mit Zugriff auf den Quellcode, wird ein Vertrag mit dem jeweiligen Rechtsinhaber982 abgeschlossen, der die entsprechenden Befugnisse bei den so genannten Copyleft-Lizenzen unter den weiter oben beschriebenen Bedingungen (v. a. Offenlegung des Quellcodes und Unentgeltlichkeit der Weitergabe) enthält.983 Verstößt der Nutzer gegen eine dieser Auflagen, so sieht die GPLv2 (als eine Art „Standardlizenz“) noch vor, dass er die ihm eingeräumten Rechte wieder verliert. Ihre Nachfolgerin GPLv3 allerdings kennt diesbezüglich nur eine Klagemöglichkeit des Urhebers.984 Die Rechtsnatur dieser Bedingungen war unter der GPLv2 heftig umstritten, und zwar insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Beschränkungen dinglicher Natur sind985 oder ob in ihnen lediglich eine schuldrechtlich wirkende auflösende Bedingung zu sehen ist.986 Man wird wohl mittlerweile davon ausgehen können, dass es 980 Zu den vor allem prozessualen Folgen, die sich daraus ergeben können vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 107ff. 981 Vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 82; Koch, CR 2000, 333; Metzger/Jaeger, GRUR Int. 1999, 839, 842f. 982 Zum Problem der Rechtsinhaberschaft an freien Programmen vgl. ausführlich Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 93ff. 983 Zum Inhalt der Open Source Lizenzen vgl. oben Zweites Kapitel, B. II. 2. 984 Trotz der Neufassung der GPL im Jahre 2007 bleiben sowohl die GPLv1 aus dem Jahre 1989 als auch die GPLv2 aus dem Jahre 1991 gültig, d. h. es gibt weiterhin Programme, die unter einer dieser Lizenzen lizenziert sind. Die Rechtsnatur der GPL wird ausführlich analysiert bei Koglin, Opensourcerecht, 2008, S. 25ff. 985 So wohl Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 82 und Koch, CR 2000, 333. 986 So z. B. Grzeszick, MMR 2001, 412, 415. 193 sich bei der Nutzung als freies Programm um eine hinreichend von der herkömmlichen Nutzung abgrenzbare Art der Verwendung handelt, so dass eine dingliche, d. h. gegenüber jedermann wirksame Aufspaltung grundsätzlich möglich ist. c) Vereinbarkeit mit herkömmlichen urheberrechtlichen Prinzipien Wenngleich Open Source wie beschrieben nicht als Widerlegung der Urheberrechtstheorie angesehen werden kann, so stellen sich doch einige Fragen hinsichtlich grundsätzlicher urheberrechtlicher Prinzipien. aa) Das Urheberpersönlichkeitsrecht An erster Stelle zu nennen sind hier das Urheberpersönlichkeitsrecht und der aus ihm entspringende Anspruch auf angemessene Vergütung. Open Source-Lizenzen gestatten es jedem Nutzer, das erhaltene Programm nach Belieben zu bearbeiten und zu verändern.987 Dadurch kann es zu Beeinträchtigungen des Urheberpersönlichkeitsrechts in Form des Entstellungsverbots kommen. Diese Gefahr kann nicht dadurch ausgeräumt werden, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht bei Computerprogrammen als weniger ausgeprägt angesehen wird als bei anderen Werkarten.988 Auch dem Schöpfer eines Computerprogramms steht gem. § 14 UrhG das Recht zu, alle Beeinträchtigungen seines Werks zu verhindern, die geeignet sind, seine persönlichen oder geistigen Interessen am Werk zu gefährden. Im Bereich Open Source ist dieses Recht sogar von besonderer Bedeutung, da Entwickler hier ein ausgeprägtes Interesse daran haben, sich einen gute Reputation zu erarbeiten.989 Das bedeutet, dass auch einem Open Source-Programmierer, der sein Werk unter einer freien Lizenz zur Verfügung gestellt hat, die Befugnis zustehen muss, derart beeinträchtigende Veränderungen seines Programms zu verbieten. bb) Der Verzicht auf Vergütung Mit dem Belohnungsaspekt des Urheberrechts990 auf den ersten Blick unvereinbar ist der Verzicht des Open Source-Entwicklers auf eine Vergütung. Allerdings erkennt das deutsche Urheberrecht mit § 32 Abs. 3 S. 2 und § 32a Abs. 3 S. 2 – ausdrücklich 987 Dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 83f. 988 Vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 84. Es stellt sich schon die Frage, ob es eine solche Reduzierung des Urheberpersönlichkeitsrechts überhaupt geben kann. 989 Dieser Aspekt gilt als wesentlicher Anreiz, zu Open Source-Projekten beizutragen.Vgl. Spindler, in: ders., Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 88f.; Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 84; Lerner/Tirole, The simple Economics of Open Source, 2000, S. 14ff; Kalwey u. a. , MICE Economic Research Studies. Bd. 4, 2003, S. 57. 990 Vgl. dazu BVerfG NJW 2004, 1233; BGHZ 141, 13, 37 – Kopienversanddienst; vgl. a. Wandtke, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, Einl. UrhG RdNr. 20 m. w. N. 194 im Hinblick auf Open Source-Software991 – an, dass bei einer freien Lizenzierung an jedermann der in § 32 Abs. 1 S. 3 UrhG geregelte Anspruch auf Anpassung des Vertrages an eine angemessene Vergütung nicht besteht. Die Vorschriften werden insofern der tatsächlichen Interessenlage gerecht, als es gerade der Urheber war, der sich für die unentgeltliche Lizenzierung entschieden hat, und daher weder Missbrauch durch den Lizenznehmer noch ein Ungleichgewicht im Vertragsverhältnis zu befürchten ist. Daraus ergibt sich einerseits, dass dem Urheber grundsätzlich die Möglichkeit zusteht, auf Lizenzgebühren zu verzichten, andererseits aber auch eine Bindung an einen einmal erfolgten Verzicht. Diese Bindung ist ebenfalls interessengerecht, da sich der Vertragspartner auf einen einmal erfolgten Verzicht verlassen können muss. Allerdings beziehen sich die genannten Vorschriften nur auf den Fall, dass die Lizenzierung durch den Urheber selbst erfolgt. Überträgt dieser die ausschließlichen Nutzungsrechte an einen Lizenznehmer, der sich dann für eine Open Source- Lizenzierung entscheidet, so stellt sich die Frage, ob der Urheber in einem solchen Fall einen Anspruch auf Ausgleich geltend machen kann.992 Außerhalb § 69b UrhG, der insofern eine Sondersituation regelt, als zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine „gewöhnlichen“ Lizenzgeber und –nehmerbeziehung bestehen,993 wird man wohl davon ausgehen müssen, dass das der Fall ist, da der Schöpfer des Werkes dann gerade nicht die Entscheidung über die unentgeltliche Weitergabe getroffen hat.994 Ergibt sich ein Missverhältnis, so muss man ihm das Recht zuerkennen, an der Open Source-Verwertung beteiligt zu werden. cc) Der Erschöpfungsgrundsatz Ein weiterer, viel diskutierter Aspekt ist die Frage nach der Vereinbarkeit von Open Source-Lizenzen mit dem Erschöpfungsgrundsatz, auch unabhängig von der Tatsache, dass solche Programme wohl meist online vertrieben werden und daher nach hier vertretener Ansicht der Erschöpfungsgrundsatz gar nicht eingreift. Als problematisch angesehen wurde vor allem die Tatsache, dass der Urheber durch die direkte Lizenzierung auch dem Weiterveräußerer seines Programms Pflichten hinsichtlich der Weitergabe auferlegt.995 Grundsätzlich würde sich sein Vertriebsrecht jedoch mit der ersten Inverkehrgabe erschöpfen, so dass ihm keine Kontrolle über den weiteren Vertriebsweg mehr zukäme. Um dieses Dilemma zu umgehen, wurde versucht, eine Teilerschöpfung zu konstruieren996 oder doch zumindest eine schuldrechtliche Bindungswirkung jedes weiteren Veräußerers des 991 BT-Drs. 14/6433, S. 15. 992 Vgl. dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 89f. 993 Dazu BGH CR 2002, 249 – Wetterführungspläne II. Dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 90. 994 Wie hier Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 89. 995 Vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 85ff.; Plaß, GRUR 2002, 670, 679f.; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876. 996 Dies hat beispielsweise Koch, CR 2000, 333, 335f., versucht. 195 Programms zu erreichen.997 Beides ist letzlich wohl nicht möglich. Eine Gefahr für Open Source entsteht daraus trotzdem nicht.998 Da sich nur das Verbreitungsrecht erschöpft, darf das Programm weder vervielfältigt, noch zum Download angeboten werden. Eine Weitergabe ist also praktisch nur möglich, wenn der Veräußerer das selbst erhaltene Programm weitergibt. Dann aber besteht kaum eine Bedrohung für das Modell, da die entsprechenden Nutzungsrechte stets im Wege der direkten Lizenz, d. h. durch den Urheber eingeräumt werden.999 dd) Open Source als Vorbild? Aus ökonomischer Sicht scheint das Open Source-Konzept dem proprietären unter der Ägide des Urheberrechts überlegen. Nicht nur entfallen hier die weiter oben analysierten Geheimhaltungsprobleme, sondern es scheinen auch stabilere und vor allem kostengünstige Programme zu entstehen, die schnell und weit verbreitet werden können.1000 Praktisch bedeutet das, dass das am häufigsten für den urheberrechtlichen Schutz der Programme herangezogene Argument, nämlich die Förderung technischen Fortschritts, viel von seiner Schlagkräftigkeit einbüßt. Wesentlicher Vorteil des Open Source-Modells und Ursache für die schnelle und effiziente Weiterentwicklung ist vor allem die Offenlegung des Quellcodes, die einhergeht mit umfangreichen Zugriffsbefugnissen. Man könnte in der Tat darüber nachdenken, dem Stallman‘schen Modell eine Art Leitbildfunktion für das gesamte Computerurheberrecht zuzugestehen und eine verpflichtende Offenlegung des Quellcodes fordern. Dass dies indessen die §§ 69a UrhG in ihrer jetzigen Fassung vollkommen aushöhlen würde, wurde bereits weiter oben festgestellt.1001 Zuweilen ist in diesem Zusammenhang auch die vollständige Abschaffung des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen gefordert worden,1002 die jedoch ebenfalls bereits abgelehnt wurde.1003 Es ist eine Tatsache, dass der Erfolg von Open Source Rätsel aufwirft, die nicht ohne Weiteres zu lösen sind. Zum Beispiel ist bis heute nicht ohne Weiteres ersichtlich, welcher Motivationsfaktor die freien Entwickler dazu treibt, sich zu engagieren, arbeiten doch immer noch viele von ihnen in ihrer Freizeit und unentgeltlich.1004 997 So Spindler, in: ders., Rechtsfragen bei Open Source, 2004, S. 98f.; ders./Wiebe, CR 2003, 873, 878f. 998 Dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 86; Schiffner, Open Source Software, 2003, S. 136ff.; Plaß, GRUR 2002, 670, 680; Koch, CR 2000, 333, 335f. 999 Ausführlich dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 87f. 1000 Vgl. Grzeszick, der „entscheidende praktische Vorteile“ sieht, MMR 2001, 412, 416. 1001 S. o. IV. 2. b). 1002 Grzeszick, MMR 2001, 412, 417. 1003 Vgl. oben A. I. 1004 Vgl. dazu Grzeszick, MMR 2001, 412, 417; Vgl. a. Pasche/v. Engelhardt, Volkswirtschaftliche Aspekte der Open-Source-Software Entwicklung, 2004, S. 10f.; und Kalwey et al., MICE Economic Research Studies. Bd. 4, 2003, S. 57. Insgesamt sind die Motivationen von Open Source-Entwicklern volkswirtschaftlich schwer zu erklären, vgl. Pasche/v. Engelhardt, aaO., S. 11f. 196 Man muss davon ausgehen, dass auch die Konkurrenz zu den proprietären Produkten erheblich dazu beiträgt, dass die Entwicklung voranschreitet, wie schon der Ursprung des Modells zeigt.1005 Ohne kommerziell vertriebene Software würde es Open Source nicht geben.1006 Auch beruht das Modell auf Lizenzbedingungen, d. h. es ist fraglich, ob es ohne die Möglichkeit, die Verbreitung der Programme mit Hilfe von Nutzungsrechten zu kontrollieren, weiter existieren könnte. Es scheint also wenig zielführend, es als alleiniges Leitbild bei Abschaffung des proprietären Vertriebs anzusehen. Die Essenz, die sich aus dem Erfolg der Open Source für die vorliegende Arbeit ziehen lässt, ist aber, dass Offenheit zu stabileren Programmen und schnellerem Entwicklungsfortschritt beiträgt. Diese indessen ist mit dem bestehenden Urheberrecht nicht zu erreichen, da es wesentlich auf dem Gedanken der Geheimhaltung basiert. Diese Erkenntnis korrespondiert mit dem oben gefundenen Ergebnis, dass das Urheberrecht aufgrund dieser Geheimhaltung die Entstehung erheblicher Wettbewerbshindernisse insbesondere im Hinblick auf den technischen Fortschritt zumindest zulässt, möglicherweise aber sogar fördert. 2. Die Doppelnatur des Computerprogramms Computerprogramme befinden sich im immaterialgüterrechtlichen System ihrem Wesen nach an der Schnittstelle von Urheber- und Patentrecht.1007 Derzeit schlägt das Pendel – noch – zugunsten des Urheberrechts aus. Der Patentschutz erweist sich jedoch zumindest im Hinblick auf die Offenlegung der Programme bereits jetzt als überlegen, sieht er doch die zwingende Offenbarung der gesamten Erfindung vor, so dass sich die Frage stellt, ob hierin nicht die bessere Schutzalternative liegt. Im Folgenden ist also zunächst der patentrechtliche Schutz der Computerprogramme zu untersuchen und anschließend unter den Gesichtspunkten Warenverkehrsfreiheit und Wettbewerbsschutz abzuwägen.1008 Festzuhalten ist jedenfalls, dass der Patentschutz von Computerprogrammen auch im Bereich der Open Source-Entwicklung populärer wird. So enthält beispielsweise die GPLv3 ausdrückliche Regelungen zur Patent- 1005 Pasche/v. Engelhardt, Volkswirtschaftliche Aspekte der Open-Source-Software Entwicklung, 2004, S. 12, sehen die Motivation, Kooperationsbeiträge zu leisten, weil man generelle Ziele und Ethik der Community teilt, als wesentlich an. Shapiro/Varian, Linux Adoption in the Public Sector, 2003, kommen zu dem Ergebnis, dass aufgrund der gegenseitigen Beeinflussung nur eine Mischung aus Open Source und kommerzieller Software effizient ist. Zur gegenseitigen Beeinflussung vgl. a. Pasche/v. Engelhardt, aaO., S. 14. 1006 Zur Entstehungsgeschichte oben Zweites Kapitel, B. II. 1. 1007 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 6; Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. II RdNr. 30; Kienzle, Die Patentierbarkeit von Computerprogrammen, 1975, S. 42. 1008 Dies geschieht unten im Vierten Kapitel. 197 lizenzierung, geht also davon aus, dass ein patentrechtlicher Schutz zumindest möglich ist.1009 VI. Zwischenfazit 1 Die Analyse des Computerprogramm-Urheberrechts hat gezeigt, dass es vor dem Hintergrund der Überlegungen in Abschnitt A. grundsätzlich in Frage gestellt werden muss. Zunächst ergibt sich schon aus der Tatsache, dass die anerkennungswürdige Leistung des Programmierers in der Entwicklung des Algorithmus liegt dessen notwendiger Schutz. Unabhängig von dem Problem der Differenzierung zwischen Idee und Ausdruck in Bezug auf Algorithmus und Code ist dieser seinem Wesen nach jedoch eine technische Funktionsbeschreibung und gerade nicht der über das Urheberrecht schützbare linguistische Aspekt des Computerprogramms. Technische Funktionsbeschreibungen sollten grundsätzlich schon deshalb nicht dem Urheberrecht unterstellt werden, da dieses keine hinreichenden Ausgleichsregelungen im tentrecht darstellt. In diesem Zusammenhang ist das Patentrecht als milderes Mittel anzusehen. Die Verhältnismäßigkeit des Urheberrechts für Computerprogramme unter dem Blickwinkel der unter A. IV. angestellten Überlegungen ist damit allenfalls eingeschränkt gewährleistet. Auch im Hinblick auf die in § 69a Abs. 2 UrhG explizit angeordnete Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck sind im Sinne der Sicherung von Innovationswettbewerb Bedenken anzumelden. Zwar lässt sich einfach postulieren, dass allgemeine Algorithmen freibleiben müssen und daher nur in ihrer konkreten Implementierung geschützt werden können.1010 Dass eine derartige Differenzierung praktisch nahezu unmöglich ist, ergibt sich jedoch daraus, dass die Übergänge vom Basisalgorithmus bis zur konkreten Codierung des Programms fließend sind. Daher kommt es zwangsläufig zu einem Ideenschutz, den § 69a Abs. 2 UrhG gerade verhindern will. Die Option zur Weitergabe des Programms im Maschinencode bei gleichzeitigem Verbot der Dekompilierung ermöglicht es im Zusammenhang mit den umfangreichen, in § 69c UrhG geregelten Verwertungsbefugnissen des Urhebers diese Ideen und Funktionen der Programme vollständig geheimzuhalten. Im schlimmsten Fall blockiert dies ganze Märkte, jedenfalls ist jedoch Innovationswettbewerb beeinträchtigt. Das in § 69d Abs. 3 UrhG geregelte Recht zur Ermittlung zugrundeliegender Ideen und Grundsätze ist wegen der fehlenden Dekompilierungserlaubnis diesbezüglich unzureichend. Die in § 69e UrhG geregelte Ausnahme führt zwar dazu, dass Ideen und Grundsätze im Quellcode aufgedeckt werden können. Zu diesem Zwecke erlaubt § 69e UrhG die Rückwärtsentwicklung jedoch nicht, sondern nur 1009 Dazu Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 44; dies., GRUR 2008, 130; Böcker, in: Lutterbeck/Bärwolff/Gehring, Open Source Jahrbuch 2007, S. 511ff. 1010 Vgl. nur Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl. 2000, § 69a RdNr. 12; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 69a RdNr. 28; Loewenheim, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, § 69a RdNr. 12; Lehmann, NJW 1991, 2112, 2113.

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References

Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.