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Lina Barbara Böcker, Urheberrechtsschutz in Deutschland und Europa – Grundlagen in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 125 - 133

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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125 d) Andere Abkommen Neben den bisher genannten Verträgen gibt es noch einige weitere Übereinkünfte. Ihnen kommt in Bezug auf Computerprogramme zwar eine wesentlich geringere Bedeutung zu. Sie werden daher nur der Vollständigkeit halber aufgeführt. Hierhin gehört zunächst das Welturheberrechtsabkommen (WUA). Es enthält im Prinzip die gleichen Grundsätze wie die RBÜ, ist aber deswegen von nur geringer Relevanz, weil es in den Beziehungen zwischen Ländern der Berner Union nicht auf Werke anwendbar ist, deren Ursprungsland ein Land der Berner Union ist. Immer dann, wenn der Anwendungsbereich der RBÜ eröffnet ist, gebührt ihr daher der Vorrang.582 Das schmälert die Bedeutung des WUA spätestens seit dem Beitritt der USA zur RBÜ im Jahre 1989 erheblich.583 Zu nennen, wenngleich ebenfalls ohne Relevanz für den Schutz der Computerprogramme, ist hier auch noch das Rom-Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen aus 1961,584 welches ebenfalls der Verwaltung der WIPO untersteht. Daneben gibt es außerdem die Übereinkunft von Montevideo betreffend den Schutz von Werken der Literatur und der Kunst,585 die der RBÜ widerspricht und deswegen spätestens seit dem Beitritt ihrer Mitgliedstaaten Deutschland, Argentinien und Paraguay nicht mehr angewendet werden kann.586 II. Urheberrechtsschutz in Deutschland und Europa – Grundlagen Nach diesem Ausflug in das internationale Urheberrecht soll es nunmehr um das deutsche und europäische Schutzsystem gehen. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei den §§ 69a ff. UrhG um die fast wortgetreue Umsetzung der europäischen RL 91/250/EWG handelt, reicht es hier, diese deutschen Regelungen zu untersuchen. Die zu diesen Vorschriften geschriebene Literatur umfasst mittlerweile Bibliotheken. Eine erneute Erörtertung aller sich auftuenden Schwachstellen im Rahmen dieser Arbeit ist daher aus Platzgründen weder möglich noch notwendig.587 Behandelt werden sollen vielmehr nur die Aspekte, die sich vor dem Hintergrund der oben auf- 582 Dazu Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120 ff. RdNr. 43ff, 583 Zum Inhalt ausführlich Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor § 120 RdNr. 58ff, vgl. a ders., GRUR Int. 1995, 447, 454f.; v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 23ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG. 3. Aufl. 2008, § 121 RdNr. 11. 584 Das sog. Abkommen über verwandte Schutzrechte, vgl. Katzenberger, GRUR Int. 1995. 447, 455. 585 RGBl 1927 II, S. 95. 586 Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120 ff. RdNr. 67; v. Welser, in: Wandtke /Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 34. 587 Vgl. nur die stets mehrere Seiten umfassenden Literaturhinweise in den einschlägigen Kommentaren. 126 gestellten Leitlinien negativ auswirken. Das betrifft solche, bei denen der Verdacht einer unzureichenden Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen naheliegt und die gegen Prinzipien des EG-Vertrags verstoßen oder das Potential eines solchen Verstoßes beinhalten.588 1. Überblick: Geschichte des Urheberrechtsschutzes für Computerprogramme in Deutschland Die urheberrechtlichen Argumente für und wider den Urheberrechtsschutz vor seiner endgültigen Normierung in den §§ 69a ff. UrhG sind bereits in der früheren Literatur ausgiebig besprochen worden.589 Von einer erneuten Wiedergabe der Diskussion, die bis in die 1960er Jahre zurückreicht und mit der Schaffung der 69a ff. UrhG abrupt stoppte,590 ist daher nicht viel neue Erkenntnis zu erwarten. Stattdessen kann es an dieser Stelle nur um einen groben Abriss der Geschichte gehen, der zeigt, dass einige der damals festgestellten Schwierigkeiten bis heute fortwirken. Die Debatte begann in Deutschland bereits Anfang der 1970er Jahre.591 Die urheberrechtsfreundliche Rechtsprechung des BGH592 führte schließlich zur Aufnahme der Computerprogramme in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG als Sprachwerke mit der Novelle von 1985.593 Als Schutzinstrumente kamen zum damaligen Zeitpunkt nur das Urheberrecht oder ein Sui-generis-Schutzrecht in Betracht. Das Patentrecht schloss mit Art. 52 Abs. 2 lit c EPÜ bzw. dem damaligen § 1 Abs. 2 Nr. 3 PatG (heute Abs. 3 Nr. 3) Computerprogramme bereits „als solche“ vom Schutz aus.594 Die Möglichkeit eines alleinigen Schutzes über das Patentrecht war daher nicht ernsthaft im Gespräch. 588 Zu den Leitlinien der Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten vgl. oben A. IV. 589 Ein Überblick mit zahlreichen Literaturhinweisen findet sich zum Beispiel bei König, Das Computerprogramm im Recht, 1991, RdNr. 443ff. und bei Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1991, S. 44ff. Ausführlich zur Geschichte bis 1991 auch Ensthaler, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1991, S. 103. Zur Entwicklung auch Kreutzer, Das Modell des deutschen Urheberrechts und Regelungsalternativen, 2008, S. 211ff. 590 Zu den frühesten Beiträgen gehören Brutschke, Urheberrecht und EDV, 1972; Axster/Axster, BB 1967, 606; Troller, UFITA 50 (1967), 385, insb. 414; Moser, GRUR 1967, 639; Möhring, GRUR 1967, 269, 273. 591 Vgl. nur v. Gamm, WRP 1969, 96, 98f.; Kindermann, GRUR 1983, 150, 155; Kolle, GRUR Int. 1974, 129, 130; ders. GRUR 1982, 443, 454; Ulmer/Kolle, GRUR Int. 1982, 489, 496. 592 BGHZ 94, 276 – Inkassoprogramm; BGH GRUR 1991, 449, 451 – Betriebssystem. 593 Diese Aufnahme in den Gesetzestext sollte auch der Programmpiraterie entgegen wirken. Vgl. BT-Drs. 10/3360, S. 19; Bericht der Bundesregierung BT-Drs. 11/4929, 43. 594 Zu den Schwierigkeiten im Zusammenhang mit diesem Ausschlusstatbestand vgl. unten D. III. 5. 127 a) Gegenargumente Kritiker der urheberrechtlichen Lösung gab es von Beginn an. Sie trugen grundsätzliche und zum Teil auch heute noch nicht von der Hand zu weisende Bedenken vor.595 Sie bezogen sich vor allem auf die Sprachwerkeigenschaft sowie auf die Werksqualität überhaupt, d. h. auf die Frage, ob bei Computerprogrammen grundsätzlich die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht werden kann oder ob dies nicht per se unmöglich ist. Von Anfang an wurde also die oben angesprochene Legitimation des Urheberrechtschutzes in der Wirtschaftsordnung des EG-Vertrags angezweifelt. Liegt nämlich keine schützenswerte Leistung des Programmierers vor, so kommt es zu einer nicht gerechtfertigten Beschränkung des Zugangs zum Immaterialgut. Vor dem Hintergrund von Art. 30 EG und der wettbewerblichen Zielsetzung kann ein solches Schutzrecht der Überprüfung nicht standhalten.596 Gegen die Einordnung der Computerprogramme als Sprachwerke lässt sich in der Tat Einiges vorbringen. So ist zunächst auf das Wesen des Quellcodes (der den Ausgangspunkt für die Kategorisierung als Sprachwerk gab) hinzuweisen. Die Regeln zur Formulierung eines Quelltexts ergeben sich nicht aus sprachlicher Kreativität, sondern aus technischen Notwendigkeiten. Jeder zugelassene Ausdruck ist vordefiniert und präzise festgelegt.597 Formfreiheit, wie bei einer natürlichen Sprache, besteht daher nur sehr eingeschränkt. Hinzu kommt, dass Programme stets ein wesentliches Element der Maschine „Computer“ sind, da sie Steuerungsfunktion einnehmen und dazu dienen, den Universalrechner für verschiedene Zwecke nutzbar zu machen. Im Gegensatz zu Werken der Literatur sind sie nicht dazu geschaffen, den menschlichen Geist zu erfreuen. Sie wenden sich nicht einmal primär an diesen.598 König schlägt zur Lösung dieses Problems vor, Computerprogramme nicht als Sprachwerke, sondern als „Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG anzusehen.599 Er konnte sich damit jedoch ebensowenig durchsetzen wie die übrigen Bedenken gegen die Einordnung als Sprachwerk, wie § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG belegt. 595 Vgl. z. B. OLG Hamm CR 1989, 592 (nachgehend und aufhebend BGH GRUR 1991, 449, 451 – Betriebssystem); König, Das Computerprogramm im Recht, 1991, RdNr. 447; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471ff; Schulze, GRUR 1990, 103, 104; offengelassen bei König, GRUR 1989, 559, 563. 596 Vgl. a . oben A. 597 König, Das Computerprogramm im Recht, 1991, RdNr. 449; vgl. a. v. Hellfeld, GRUR 1989, 471f. 598 So aber Troller, UFITA 50 (1967), 385, 414ff. Damit ist das Argument, dass Computerprogramme Anweisungen an den menschlichen Geist darstellen und daher keine patentgeschützte Erfindung sein können, wohl ausgeräumt. Anders allerdings Haberstumpf, GRUR 1982, 142, 146. 599 König, Das Computerprogramm im Recht, 1991, RdNr. 452. 128 Auch die grundsätzliche Möglichkeit, bei der Programmierung Werkqualität zu erreichen, steht weiterhin in Frage.600 Das deutsche Urheberrecht verlangt eine persönliche geistige Schöpfung im Ausdruck einer Idee zur Legitimierung der Erteilung eines Ausschließlichkeitsrechts.601 Die schöpferische Leistung muss im urheberrechtlich zu schützenden Werk liegen. Da Computerprogramme als Sprachwerke geschützt sind, kommt es also auf ihren sprachlichen Aspekt an: Den Quellcode. Wenn hier aber, wie soeben beschrieben, kreative Elemente kaum Eingang finden können, liegt in ihm auch keine schützenswerte Leistung. Da sich daran nichts geändert hat, wird auf diesen Aspekt bei der Untersuchung der urheberrechtlichen Regelungen im Einzelnen näher einzugehen sein.602 b) Entscheidung für den Urheberrechtsschutz – Inkassoprogramm Ungeachtet dieser Bedenken wurde die Subsumtion der Computerprogramme unter das Urheberrecht vielerorts sehr früh anerkannt.603 Inwieweit dies allein auf mangelnde Alternativen und die Praxis in den USA zurückzuführen ist, sei an dieser Stelle dahingestellt. Man war jedenfalls überwiegend der Auffassung, es handele sich ohne Weiteres um Sprachwerke und es bestehe in jeder Phase der Programmierung eine Fülle von Wahlmöglichkeiten, so dass Raum für Individualität des Schöpfens sei.604 Insbesondere bei komplizierten Aufgabenstellungen handelt es sich demnach um eine beachtliche geistige Leistung, die des urheberrechtlichen Schutzes bedarf.605 Hervorzuheben ist hier die Analyse von Wittmer, der die einzelnen Entwicklungsstufen des Programms betrachtet und zu dem Ergebnis kommt, es sei stets 600 Dazu ausführlich Kolle, GRUR 1974, 7ff. Vgl. a. Troller, UFITA 50 (1967), 385, 412. Troller stellt allerdings überhöhte Anforderungen an die schöpferische Qualität eines Werks, da er davon ausgeht, dass nur dann eine persönliche, individuelle Leistung vorliege, wenn der Urheber als einmalige Erscheinung im Werk widergespiegelt sei. 601 Abstrakte Gedanken und Ideen müssen prinzipiell frei bleiben und können nicht monopolisiert werden. St. Rspr., vgl. z. B. BGH GRUR 1987, 704, 706 – Warenzeichenlexika; BGH GRUR 1991, 449, 453 – Betriebssystem; BGH GRUR 2003, 876, 878 – Sendeformat; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 2 RdNr. 15ff.; Loewenheim, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, § 2 RdNr. 50ff., jeweils m. w. N. 602 Vgl. unten D. III. 1. und 2.; IV. 2. 603 Als erster hat wohl Ulmer, Urheberschutz wissenschaftlicher Werke, 1967, S. 15ff., die Einordnung als Sprachwerk vorgenommen. Vgl. a. v. Gamm, WRP 1969, 96, 98f.; Kindermann, GRUR 1983, 150, 155; Kolle, GRUR Int. 1974, 129, 130; ders. GRUR 1982, 443, 454; Ulmer/Kolle, GRUR Int. 1982, 489, 496. Dagegen indessen Axster/Axster, BB 1967, 606; Betten, Mitt. 1983, 62, 65; Zahn, GRUR 1978, 207, 209. 604 Möhring, GRUR 1967, 269, 273ff. Dazu auch ausführlicher Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. II RdNr. 50, der eine andere Interpretation des Werkbegriffs vornimmt und die Bedeutung des wissenschaftlichen Textes einbezieht. 605 Moser, GRUR 1967, 639, 641. 129 Raum für die den Urheberrechtsschutz begründende Individualität.606 Nur selten kommen hiernach zwei Programmierer selbst bei gleichem Programmablaufplan (Algorithmus) zum selben Ergebnis.607 Die Auswahl, Sammlung, Sichtung, Anordnung und Einteilung des Materials begründet bereits die Qualität als persönliche geistige Schöpfung.608 Immer dann, wenn es sich nicht um ein völlig banales Werk handele, ist nach dieser Ansicht daher Urheberrechtsschutz möglich.609 Der BGH beendete diese grundsätzlichen Diskussionen vorläufig. Er bestätigte die Möglichkeit des urheberrechtlichen Schutzes Mitte der 1980er Jahre. Mit der Novelle von 1985 wurden Computerprogramme dann ausdrücklich als Sprachwerke in das UrhG aufgenommen.610 Als maßgeblich gilt das Urteil vom 9. Mai 1985, „Inkassoprogramm“.611 Der BGH bejahte die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen und konkretisierte im gleichen Atemzug die bis dahin unklaren Anforderungen an die Schöpfungshöhe.612 Deren Prüfung sollte mit Hilfe eines zweistufigen Verfahrens anhand der allgemeinen Schutzvoraussetzungen für andere Werke erfolgen: Zunächst sollte das Computerprogramm mit den vorhandenen Programmen verglichen werden und dabei festgestellt werden, ob es „im Gesamtvergleich mit dem Vorbekannten schöpferische Eigenheiten“ aufweist. In einem zweiten Schritt sollte dann überprüft werden, ob diese schöpferischen Eigenheiten das Können eines Durchschnittsprogrammierers deutlich überragen.613 Folge dessen war, dass nur ein geringer Prozentsatz der existierenden Computerprogramme tatsächlich geschützt war.614 Von der gerade entstandenen Programmindustrie wurde das heftig kritisiert.615 Man befürchtete zu wenig Schutz. Hinzu kam eine beträchtliche Rechtsunsicherheit der Entwickler, da nicht oder nur schwer voraussehbar war, welche Pro- 606 Wittmer, Der Schutz von Computersoftware, 1981. Wie er auch Brutschke, Urheberrecht und EDV, 1972, S. 106ff. 607 Vgl. Kolle, GRUR 1974, 7, 8f.; Ulmer/Kolle, GRUR Int 1982, 489. Man fühlt sich an die amerikanische Merger-Doktrin erinnert. 608 Vgl. a. Möhring, GRUR 1967, 269, 273ff. 609 Kolle, GRUR 1974, 7, 9; v. Gravenreuth, GRUR 1986, 720, 721; Kindermann, GRUR 1983, 150, 155. 610 BT-Drs. 10/3360, S. 18. 611 BGHZ 94, 276 – Inkassoprogramm. 612 Vgl. dazu König, Das Computerprogramm im Recht, 1991, RdNr. 444; Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1991, S. 55; Haberstumpf, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap II RdNr. 37ff.; positiv dagegen ders., NJW 1991, 2105. 613 Dazu Erdmann, CR 1986, 249, 252ff. 614 So stellte auch die Bundesregierung in ihrem Bericht zu den Auswirkungen der Urheberrechtsnovelle 1985 fest, dass ein Großteil der Anwendungsprogramme in der Praxis schutzlos sei bzw. der Schutz nicht durchgesetzt werden könne. Vgl BT-Drs. 11/4929, S. 43. Die Zahlen divergieren, die meisten Autoren gehen von 5-10% aus. Vgl. Paschke/Kerfack, ZUM 1996, 498; Bauer, CR 1985, 5, 9; Haberstumpf, GRUR 1986, 222; Katzenberger, GRUR 1990, 94, 99. 615 Vgl. v. Gravenreuth, BB 1985, 2002, 2004; Schulze, GRUR 1985, 997, 1002; sehr kritisch auch Bauer, CR 1985, 5, 10, der von einer grundsätzlichen Bejahung und praktischen Verneinung des Urheberrechtsschutzes spricht. 130 gramme tatsächlich geschützt waren.616 Vor dem Hintergrund der oben beschriebenen grundsätzlichen Anreizfunktion des Programmschutzes617 war diese Ausgestaltung damit tatsächlich negativ zu bewerten, da sich der Erfolg des Anreizes nach der subjektiven Einschätzung der Betroffenen richtet. Zum Teil wurde aufgrund dieser Schwäche die Einführung eines Sonderrechtsschutzes gefordert.618 Auch die Einbeziehung des Algorithmus zur Begründung von Individualität und damit auch in den Schutzbereich wurde vorgeschlagen, um ein Mehr an Schutz und damit eine verbesserte Anreizwirkung des Computerprogramm- Urheberrechts zu erreichen.619 In dieser Forderung enthalten ist eine wesentliche Erkenntnis: In der Entwicklung des Algorithmus ist tatsächlich die eigentliche Leistung des Programmierers zu sehen. Nur wenn diese geschützt wird, können die positiven Aspekte des Immaterialgüterrechtsschutzes zum Tragen kommen.620 Gegen die Inkassoprogramm-Entscheidung wurde in der Literatur außerdem angeführt, die vom BGH geforderte Überdurchschnittlichkeit widerspreche urheberrechtlichen Grundsätzen, da dieses Individualität und nicht, wie das Patentrecht, überdurchschnittliche Leistungen fördern sollte, so dass die Anforderungen hier zu senken seien. Dieser Aufforderung ist der Gesetzgeber mit der Schaffung der §§ 69a ff. UrhG mittlerweile auf Bestreben des EU-Gesetzgebers nachgekommen, vgl. sogleich. Trotz dieser fundamentalen Bedenken bestätigte der BGH seine Rechtsprechung in „Betriebssystem“.621 Er verdeutlichte hier abermals, dass die erforderliche Schöpfungshöhe erst dann erreicht sei, wenn das alltägliche durchschnittliche Programmierschaffen deutlich überstiegen werde. Spätestens mit dieser Entscheidung war klar, dass sich die Gegner des Urheberrechtsschutzes ebensowenig durchgesetzt hatten wie die Kritiker an der zu einschränkenden Anwendung durch den BGH.622 Letzterer blieb bei seiner „Kompromisslösung“, den Urheberrechtsschutz für Computerprogramme zwar in Übereinstimmung mit dem Gesetzgeber grundsätzlich zu bejahen, legte aber die Messlatte dafür so hoch, dass kaum ein Programm die Hürde überspringen konnte. 616 Vgl. Begründung zum damaligen Gesetzesentwurf, BT-Drs. 12/4022, S. 6. 617 A. II. und III. 2. 618 Z. B. Betten, Mitt. 1983, 62, 68; ders., Mitt. 1984, 201, 208; Loewenheim, CR 1988, 799f, 805, 806. Dazu auch Pierson, Der Schutz der Programme für die Datenverarbeitung im System des Immaterialgüterrechts, 1991, S. 61 m. w. N. 619 Vgl. Haberstumpf, GRUR 1986, 222; ders., in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993 Kap. II RdNr. 32ff, 63ff.; Preuß, Der Rechtsschutz von Computerprogrammen, 1987, S. 139ff., 174, 205. 620 S. oben A. IV. 621 BGH GRUR 1991, 449, 451. 622 Vgl. dazu a. Bericht der Bundesregierung, BT-Drs. 10/4929, S. 43. 131 2. Die Richtlinie 91/250/EWG Erst durch die viel diskutierte RL 91/250/EWG änderte sich die Situation wieder.623 Bereits ihre Entstehungsgeschichte war von Kontroversen geprägt, die sich in den heutigen Vorschriften zum Teil noch wiederfinden.624 Der Harmonisierungsbedarf im Urheberrecht insbesondere in Bezug auf Computerprogramme wurde erst spät erkannt, anders als im Patent- und Markenrecht, wo Anfang der 1990er Jahre bereits weitgehende Einheitlichkeit bestand.625 Die ersten Wurzeln des europäischen Computerprogrammsschutzes liegen im Weißbuch der Kommission zur Vollendung des Binnenmarktes.626 Dort wird im Abschnitt „Geistiges und gewerbliches Eigentum“ eine sichere Rechtsgrundlage für Investitionen in neuen technologischen Bereichen gefordert. Computerprogramme sind ausdrücklich angesprochen. Das „Grünbuch über Urheberrecht“ von 1988 schlug als erstes explizit einen urheberrechtlichen Schutz von Computerprogrammen vor.627 Schon dort war ein europaweit einheitlicher Schutzmaßstab angestrebt. Hinsichtlich der bereits angesprochenen Individualität wurde lediglich „Originaliät“ des Werks gefordert. Für einen Schutz reichte es aus, dass das Programm nicht kopiert wurde. Dies widersprach der bisherigen Rechtsprechung des BGH diametral.628 Der erste Vorschlag für eine entsprechende Richtlinie stammt schließlich aus dem Jahre 1989.629 Dieser Entwurf enthielt unter anderem eine vor dem Hintergrund der unter A. angestellten Überlegungen zu betrachtende wettbewerbspolitische Grundsatzerklärung. Ihr zu entnehmen waren genauere Angaben zum Verhältnis zwischen urheberrechtlichem Schutz und der Freiheit des Wettbewerbs. Auch dort wurde auf das Dilemma zwischen Schutzrecht und Wettbewerbsfreiheit hingewiesen. Die derzeitige Marktsituation lässt aber vermuten, dass eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen tatsächlich allenfalls in Ansätzen stattgefunden hat. So führt eine mangelnde Berücksichtigung der wettbewerblichen Aspekte und der Warenverkehrsfrei- 623 Broy/Lehmann, GRUR 1992, 419; Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877, 878. Es war ausdrückliches Ziel, den Kreis der schutzfähigen Computerprogramme im Vergleich zum deutschen Recht zu erweitern. 624 Das betrifft vor allem das in § 69e UrhG geregelte Dekompilierungsrecht. Treffend charakterisiert hat den Prozess Dreier, GRUR 1993, 781, der von einem „Schlachtfeld in Brüssel“ spricht. Vgl. a. Lehmann, GRUR Int. 1991, 327 ff.; Moritz, GRUR Int. 1991, 697 ff.; Vinje, GRUR Int. 1992, 250 ff.; Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877. Vgl. zur Entstehungsgeschichte auch Junker, NJW 1993, 824. 625 Vgl. Lehmann, in: ders., Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IA RdNr. 1; Schricker, in: FS Steindorff, 1437ff. 626 KOM (85) 310 v. 14. Juni 1985, S. 36ff. 627 Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung vom 7. Juni 1988, KOM (88) 172 endg. Dazu Lehmann, in: ders., Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IA RdNr. 1; Möller, ZUM 1990, 65ff. 628 Dazu Broy/Lehmann, GRUR 1992, 419. 629 Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, KOM (88) 816 endg., abgedruckt in GRUR Int. 1989, 564, 132 heit denn auch zu den Hauptkritikpunkten am Computerprogramm-Urheberrecht, s. unten IV. und V. In wettbewerblicher Hinsicht in die Überlegungen einbezogen wurden allerdings Gesichtspunkte der Interoperabilität, die als wesentlicher Faktor für eine wettbewerbskonforme Ausgestaltung gilt. Ziel sollte es sein, die europäischen Computermärkte offenzuhalten und auf diese Weise einen eigenständigen, europäischen Soft- und Hardwarewettbewerb zu etablieren.630 Dass dies gelungen ist, kann aufgrund der bestehenden Marktsituation bestritten werden. Die Verhandlungen führten schließlich zu dem geänderten Kommissionsvorschlag, der im Oktober 1990 veröffentlicht wurde.631 Im Interesse funktionsfähigen Wettbewerbs sollte (1) nur die konkrete Ausdrucksform eines Computerprogramms geschützt sein, die zugrundeliegenden Ideen aber freibleiben,632 und (2) unter bestimmten Umständen ein Reverse Engineering zur Herstellung von Interoperabilität zulässig sein. Dieser geänderte Vorschlag, der daneben noch genauere Angaben zu den Nutzungsbefugnissen und hier insbesondere zum Vervielfältigungsrecht enthielt, wurde als Richtlinie 91/250/EWG am 14. Mai 1991 endgültig verabschiedet.633 Die bis heute gültigen §§ 69a ff. UrhG stellen die Umsetzung dieser Richtlinie dar und wurden durch das 2. Urheberrechtsänderungsgesetz vom 9. Juni 1993 in ihrer heutigen Form in das UrhG aufgenommen.634 Dass es sich hierbei auch nicht um das „rechtspolitische Optimum“ handelt, wurde bereits sehr früh erkannt.635 Erste kritische Stimmen wurden also schnell laut.636 Sie bemängelten unter anderem den hohen rechtspolitischen Druck durch die mit der detaillierten Ausgestaltung der Richtlinie zusammenhängende geringe nationale Umsetzungfreiheit.637 Auch die grundsätzliche Zuordnung der Computerprogramme zum (Sprach-)Urheberrecht wurde – weiterhin – beanstandet.638 630 Vgl. dazu Lehmann, in: ders., Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IA RdNr. 2; Pilny, GRUR Int. 1990, 431f. 631 KOM (90) 509 endg. 632 Art. 1 Ziff. 2 der endgültigen Richtlinie. Das entspricht dem allgemeinen urheberrechtlichen Prinzip, dass grundlegende Theorien, wissenschaftliche und technische Lehren vom Urheberrechtsschutz nicht erfasst sein sollen. Vgl. dazu in Bezug auf Computerprogramme ausführlich Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151. 633 Abl. EG Nr. L 122 vom. 17. Mai 1991. Abgedruckt auch in GRUR Int. 1991, 545ff. 634 Im Zuge dieser Änderungen wurde auch der Ausdruck „Programme für Datenverarbeitungsanlagen“ durch „Computerprogramme“ ersetzt. 635 Lehmann, in: ders., Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. IA RdNr. 27; ders., NJW 1991, 2112, 2117. 636 Vgl. z. B. Ensthaler/Möllenkamp, GRUR 1994, 151, 158, die grundlegende Schwierigkeiten sehen, Computerprogramme in urheberrechtliche Kategorien einzuordnen. Kritisch, wenngleich insgesamt positiv auch Dreier, GRUR 1993, 781, 792. 637 Dreier, GRUR 1993, 781, 782. 638 Dreier, GRUR 1993, 781, 782. Vgl. a. Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877, 880, die sich nicht gegen die Richtlinie als solche, aber gegen deren Umsetzung als eigenständiger Abschnitt des UrhG aussprechen, da sie eine Aufspaltung des urheberrechtlichen Werkbegriffs im deutschen Recht befürchten. 133 III. Die derzeitige Rechtslage Die Richtlinie 91/250/EWG639 ist Basis des urheberrechtlichen Programmschutzes in seiner heutigen Form. Mit dem 2. UrhGÄndG640 wurde diese Richtlinie 1993 in das deutsche Recht, d.h. die §§ 69a ff. UrhG, umgesetzt. Der Gesetzgeber entschied sich für einen gesonderten Abschnitt, um einerseits die bereits damals erkannten grundlegenden Unterschiede zwischen Computerprogrammen und anderen Werkarten deutlich zu machen, andererseits um eine Auswirkung der „Sonderregeln“ auf andere Teile des UrhG und damit auf andere Werkarten zu verhindern.641 Die §§ 69a ff. UrhG sind (mit Ausnahme von § 69f) demnach „ein Stück europäisches Urheberrecht innerhalb des UrhG“.642 Im Vergleich zum übrigen Urheberrecht sind sie lex specialis, vgl. § 69a Abs. 4 UrhG. Der Richtlinientext wurde nahezu wörtlich übernommen. Daher enthalten die §§ 69a ff. UrhG Formulierungen, die nicht dem üblichen Sprachgebrauch des UrhG entsprechen.643 Mit der ausdrücklichen Erwähnung dieser Tatsache in der Gesetzesbegründung wollte der Gesetzgeber vor allem eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften erreichen, aber auch eine harmonisierungsförderliche gegenseitige Beeinflussung der Rechtsprechung der Mitgliedstaaten ermöglichen.644 1. Schutzgegenstand a) Erfasste Programmformen Die §§ 69a ff. UrhG erfassen gemäß § 69a Abs. 1 UrhG „Programme in jeder Gestalt“ einschließlich des Entwurfsmaterials. Weitere Erläuterungen zu ihrem sachlichen Anwendungsbereich trifft die Vorschrift nicht. Insbesondere fehlt es wie in Abschnitt C. I. 5. erläutert an einer Definition des Computerprogramms. Die Gesetzesbegründung verweist an dieser Stelle auf den 7. ErwGr. der RL 91/250/EWG. Da die Existenz eines Programms dort aber bereits vorausgesetzt wird, führt der Verweis ins Leere. Im Folgenden wird daher –auch mit Blick auf eine künftige Rechtsanwendung- von der oben entwickelten Definition ausgegangen.645 639 Abl. Nr. L 122 v. 17. Mai 1991, S. 42; zu finden in GRUR Int. 1991, 545ff. 640 BGBl. 1993 I, S. 910. 641 Amtl. Begründung, BT Drs. 12/4022, S. 7f. Aus diesem Grunde können diese Vorschriften bei der Auslegung des übrigen UrhG grundsätzlich keine Rolle spielen. 642 Amtl. Begr. BT-Drs. 12/4022, S. 8. 643 Loewenheim, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 69aff, RdNr. 5; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, Vor §§ 69aff., RdNr. 6f. 644 Zur Kritik an dieser Form der Umsetzung vgl. Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877, 880 645 „Ein Computerprogramm ist eine Befehlsabfolge in Form einer bestimmten Zeichenfolge nach den Regeln einer formalen Sprache, die geeignet und dazu bestimmt ist, nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger als Steuerungsmittel die Aufeinanderfolge von Betriebs-

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.