113 stellt werden soll oder muss.499 Schon hier zeigt sich vor dem Hintergrund der unter A. IV. aufgestellten Leitlinien, dass Gründe für Kritik am Urheberrecht bestehen. Schnittstellen sind neuralgische Punkte für die Offenhaltung der Märkte im Programmsektor.500 C. Der urheberrechtliche Schutz und seine Schwierigkeiten Aktuelles Hauptschutzinstrument für Computerprogramme ist, wie bereits in der Einleitung dargestellt, das Urheberrecht. Es schützt in der Regel den Quellcode eines Programms, und zwar als ein Sprachwerk, vgl. Art. 10 TRIPS, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Damit werden Computerprogramme auf eine Ebene mit Werken der Weltliteratur gestellt. Auf den ersten Blick erscheint das absurd. Dazu bei trägt die Tatsache, dass immer mehr Computerprogramme auf rein industrieller Basis, d. h. maschinell oder in einem stark arbeitsteilig orientierten Prozess geschaffen werden. Wesentliche Urheberrechtsfunktionen wie die Anerkennung der individuellen Leistung des Schöpfers, sowie die Versorgung und Entlohnung des Urhebers treten dabei in den Hintergrund. I. Internationaler Urheberrechtsschutz für Computerprogramme Bereits ein Blick auf die internationale Rechtslage gibt Aufschluss über bestehende Schwächen des Urheberrechtsschutzes. Sie liegen vor allem in der aus den oben beschriebenen501 Gesichtspunkten notwendigen, bei Computerprogrammen aber schwierig zu bewerkstelligenden Unterscheidung zwischen Ausdruck und Idee und bei den Anforderungen an Schöpfungshöhe und Individualität, die die Einräumung des Ausschließlichkeitsrechts rechtfertigen sollen. 1. Das US-amerikanische Schutzsystem Der US-amerikanische Urheberrechtsschutz für Computerprogramme war maßgeblich für die europäische Entscheidung für dieses Schutzinstrument. Als Hauptgrund für seine Einführung gilt in den USA die Gefahr der Produktpiraterie. Das Urheberrecht wurde als bessere Waffe dagegen als das Patentrecht angesehen, vor allem weil der Schutz einfach, schnell und ohne vorherige Anmeldung und Prüfung502 entsteht. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, zeigt spätestens der Digital Millenium 499 Vgl. a. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 69g RdNr. 34. Dazu auch Raubenheimer, CR 1994, 264, 266. Zu § 69e vgl.ausführlich unten C. III. 4. b) 500 S. unten C. III. 1. d); IV. 2. 501 Vgl. A. IV. 502 Dies wird als wesentlicher Vorteil gegenüber dem Patentrecht angesehen. 114 Copyright Act, der umfangreiche Regelungen bezüglich eines Verbots der Umgehung von Kopierschutzmaßnahmen trifft.503 Das Gesetz war eine Reaktion auf die zunehmende Softwarepiraterie trotz Copyrightschutzes. a) Geschichte Der US-amerikanische Copyrightschutz504 ist außerhalb der Verfassung geregelt im Copyright Act,505 der zuletzt 1976 grundlegend reformiert und als Nr. 17 in die amtliche Gesetzessammlung der USA (U.S.C.) aufgenommen wurde.506 Schon zu diesem frühen Zeitpunkt war der gesetzgeberische Wille erkennbar, den bis dahin herrschenden Streit über die Urheberrechtsfähigkeit von Computerprogrammen zu deren Gunsten zu lösen.507 1996 erfolgte die letzte umfassende Bearbeitung. Die für das hier interessierende Thema wichtigsten Änderungen hinsichtlich der Computerprogramme wurden allerdings bereits 1980 aufgenommen,508 darunter unter anderem die bereits erwähnte Definition des Regelungsgegenstandes.509 Die Reform 1980 geht zurück auf den bereits in der Einleitung erwähnten Bericht der CONTU, deren Aufgabe es war, sich mit der Problematik des urheberrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen auseinanderzusetzen und einen Gesetzgebungsvorschlag zu unterbreiten.510 Mit der auf diesen Bericht gestützten Novelle war schließlich abschließend geklärt, dass Computerprogramme als literarische Werke nach § 102 (a) (2) Nr. 1 geschützt werden sollten. § 102 enthält eine Liste der dem Copyright zugänglichen Schöpfungen,511 zu denen unter anderem Schriftwerke (literary works) 503 Digital Millenium Copyright Act vom 28. Oktober 1998 (DMCA). Mit diesem Gesetzgebungsakt wurden die beiden WIPO-Verträge von 1996 bezüglich Maßnahmen gegen die Umgehung technischer Schutzmaßnahmen umgesetzt. Vgl. WIPO Copyright Treaty v. 20. Dezember 1996 (WCT) und WIPO Performances and Phonograms Treaty, ebenfalls v. 20. Dezember 1996 (WPPT). 504 Für den US-amerikanischen Bereich sei diese Bezeichnung beibehalten, um den Wesensunterschied zum europäischen Rechtskreis deutlich zu machen. 505 Seine Gesetzgebungsgeschichte kann bis zum Jahr 1909 zurückverfolgt werden.US-Gesetz vom 4. März 1909. Hierzu Bauer, GRUR Int. 1984, 136, 137. Das ursprüngliche Gesetz verlangte nur den Schutz von „Schriften“ des Urhebers, hob also vor allem auf die Schriftlichkeit der Niederlegung des geschützten Werkes ab. Aus diesem Merkmal hat sich das heutige Erfordernis der Fixierung des Werkes herausgebildet. 506 Publ. L. No 94-553, 90 Stat. 2541. Vgl. zu der Zeit vor 1976 Thurman, GRUR Int. 1969, 207, 211. 507 Marly, Urheberrechtsschutz, 1995, S. 91. § 101 dieses Gesetzes definiert literarische Werke als solche Werke, die in Worten, Zahlen und anderen Wort-Zahlensymbolen oder Angebane ausgedrückt sind, unabhängig von der Natur der Werkträger. 508 Gesetz vom 12. Dezember 1980, Publ. L. 96-517, Sec. 10, Stat. 3028. 509 Siehe oben Zweites Kapitel, A. III. 2. 510 CONTU-Abschlussbericht, Kap. 3; Dazu Dreier, in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 1993, Kap. I B. 511 Der Wortlaut spricht von “include”. 115 gehören, unter die Computerprogramme gefasst werden. Auch in Europa fallen Programme unter den Sprachwerke-Schutz. Über die Anforderungen an Neuheit und schöpferische Qualität eines urheberrechtlich geschützten Werks enthalten die gesetzlichen Regelungen keine Details. In der Feist-Entscheidung allerdings heißt es: „Urheberrechtsschutz an Sammlungen von Fakten kann nur bestehen, wenn die Sammlung ein Mindestmaß an schöpferischen und gestalterischen Elementen bei der Auswahl, Zusammensetzung und Anordnung aufweist.“512 Urheberrechtlicher Schutz kann daher nicht bloß wegen eines erforderlichen finanziellen oder zeitlichen Aufwands entstehen.513 b) Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck 17 U.S.C. § 102 (b) lautet: “In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea…”. Das US-amerikanische Recht kennt damit eine dem europäischen Recht ähnliche Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck (idea-expression-dichotomy).514 Ihr wird, gerade in Bezug auf Computerprogramme vorgeworfen, dass sie nicht gerade „vor Klarheit leuchtet“.515 Grundsätzlich kann nach dieser Unterscheidung jeder Teil eines Werks, der als Idee angesehen wird, frei benutzt werden.516 Das Werk als Ganzes wird schutzunfähig, wenn Ausdruck und Idee zwingend miteinander verknüpft sind, sog. Merger- Doktrin.517 Bei Computerprogrammen liegt dieser Fall vor, wenn eine bestimmte Aufgabe nur in einer einzigen Art und Weise programmiert werden kann. Die Beurteilung der Schutzfähigkeit muss sich daher darauf stützen, ob es alternative Möglichkeiten der Programmierung gibt, die nicht nur rein theoretisch, sondern auch praktisch existieren.518 Wie die Grenzziehung im Einzelnen vorzunehmen ist, ist jedoch unklar und Gegenstand intensiver Diskussion.519 Der Entscheidung „Whelan“520 sind die ersten konkreteren Anhaltspunkte zu entnehmen. Das Gericht stellte 512 Feist Publication Inc. v. Rural Telephone Service Company Inc., 18 U.S.P.Q 2d 1275 (1991). 513 Damit war die zuvor herrschende “Sweat of the Brow”-Theorie widerlegt. Vgl. Drexl, What Is Protected in a Computer Program, 1994, S. 75. 514 Die Abgrenzung zwischen Idee und Ausdruck gilt gemeinhin als Hauptmittel zur Umsetzung des dem Urheberrecht zugrundeliegenden Interessenausgleichs zwischen dem Schutz des Autors und der Verbreitung von Information. 515 Oman, GRUR Int. 1988, 467, 475. Das gilt auch außerhalb des Computerprogramm-Bereichs. 516 Q-Co Industries, Inc. v. Hoffman, 228 U.S.P.Q. 554 (SDNY 1985). Konsequenterweise ist zu diesem Zweck auch eine Dekompilierung möglich, vgl. sogleich c). Die Vorschrift entspricht insofern auch TRIPS Art. 9 Abs. 2. 517 S. Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Edward and Lucy Kalpakian, 446 F.2d 738, 170 U.S.P.Q. (BNA) 557. Vgl. dazu auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 330. Die Merger-Doktrin ist ein allgemeines US-amerikanisches Urheberrechtsprinzip. 518 Lexmark International Inc. v. Static Control Components, 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004). 519 Vgl. dazu Drexl, What Is Protected in a Computer Program, 1994, S. 18. 520 Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc., 230 U.S.P.Q. 4811 (3rd Cir. 1986). Dazu Drexl, What Is Protected in a Computer Program, 1994, S. 18. Die Entscheidung 116 hier auf den Zweck des geschützten Werks ab. Zweck bzw. Funktion sind demnach als Idee anzusehen, alles andere gehört zum geschützten Ausdruck. Später konzentrierte man sich auf den aus der Untersuchung herkömmlicher Sprachwerke bekannten „Look and Feel“-Test. Zum Look and Feel gehören „design, presentation and output as experienced by the user“, d. h. alles, was nach außen auf den Nutzer wirkt.521 Dieses wurde als Ausdruck angesehen. Es reichte also bereits die Übernahme des nach außen sichtbaren Konzepts und der Idee für eine Verletzung aus, bei Computerprogrammen sogar der Programmstruktur.522 Anfang der 1990er Jahre wurde begonnen, den „Look and Feel“-Ansatz in Frage zu stellen, da ein ähnliches „Look and Feel“ mit inhaltlich vollkommen unterschiedlichen Programmen erreicht werden kann. In der Tat kann das dazu führen, dass Innovationsgeschwindigkeit gehemmt und Subsitutionswettbewerb beeinträchtigt wird. Abhilfe sollte der „level-of-abstraction“-Test schaffen. Dieser Test erfolgt anhand einer Aufgliederung des Programms in verschiedene Abstraktionsstufen.523 Auch heute noch wird er – leicht modifiziert – als „abstraction-filtrationcomparison-test“ angewendet.524 Dieser beruht auf der Prämisse, dass bei Computerprogrammen wie bei allen literarischen Werken auch die nichtliterarischen Strukturen des Werks, d. h. Ideen, zumindest teilweise in den Schutzbereich einbezogen werden müssen. Seine Anwendung erfolgt in drei Schritten, indem zunächst die strukturellen Teile des verletzten Programms im Wege einer Rückentwicklung vom Maschinencode bis zu den allgemeinen Algorithmen des Programms ermittelt werden (abstraction), dann die Strukturelemente in schutzfähiges und nicht schutzfähiges Material unterteilt werden (filtration) und anschließend ein Vergleich mit dem behaupteten Verletzerprogramm unternommen wird (comparison).525 Diese Abgrenzungsmethode hat weitgehend Zuspruch erfahren und beeinflusste einige spätere Entscheidungen, die insbesondere auch den urheberrechtlichen Schutz von Schnittstellen betrafen.526 Die Problematik der Abgrenzung zwischen Idee und Ausdruck ist in Bezug auf Computerprogramme ein internationales Problem, vgl. sogleich 2. zum japanischen Recht und III. 1. b) zum europäischen Recht. ist auszugsweise abgedruckt in GRUR Int. 1987, 797 und ausführlich besprochen bei Oman, GRUR 1988, 467, 472 ; v. Hellfeld, GRUR 1989, 471, 474 . 521 Vgl. zu diesem Ansatz auch Wiebe, GRUR Int. 1990, 21, 22. 522 S. a. Broderbund Software, Inc. V. Unison World, Inc., 684 F. Supp. 1127 (N. D. Cal. 1986) 523 Dieser Test geht zurück auf Nicholls v. Universal Pictures Company, 17 U.S.P.Q. 84 (2nd Cir. 1930). 524 Computer Associates International Inc v. Altai Inc., 23 U.S.P.Q. 2d 1241 (1992). 525 Marly, Urheberrechtsschutz, 1995, S. 101. 526 V. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2006, S. 87. 117 c) Die Rechte des Urhebers – Fair Use Die Rechte des Urhebers regelt 17 U.S.C. § 106. Demnach hat der Programmierer, bzw. bei einer „Work Made for Hire“ der Arbeitgeber, das ausschließliche Recht zur Vervielfältigung (reproduce), zur Bearbeitung (prepare derivative works) und zur Weitergabe (distribute) ebenso wie das Recht zur öffentlichen Zugänglichmachung (public performance) und zur Ausstellung (display). Eine Schranke dieser umfassenden Rechte527 bildet die Zulassung des „Fair Use“, 17 U.S.C. § 107. Fair Use soll, ebenso wie die im deutschen Recht bekannten Urheberrechtsschranken, die Berücksichtigung der Allgemeininteressen als Ausgleich zum erteilten Ausschließlichkeitsrecht gewährleisten.528 Im Gegensatz zum japanischen und europäischen Urheberrecht handelt es sich nicht um einzelne festgeschriebene Tatbestände, sondern um eine Generalausnahme, die größere Flexibilität ermöglicht. Ob ein Fall das „Fair Use“ vorliegt, wird nach vier Kriterien ermittelt:  Zweck und Art der Benutzung des geschützten Werks, insbesondere die Frage nach kommerzieller oder nicht kommerzieller Anwendung,  Natur und Wesen des geschützten Werks,  Umfang der benutzten Teile des Werks im Verhältnis zu seinem Gesamtumfang  Marktauswirkungen und Auswirkungen auf den Absatz des geschützten Werks. Für Computerprogramme kommt Fair Use insbesondere in Betracht, wenn eine Anpassung oder Vervielfältigung für das Ablaufenlassen erforderlich ist. § 117 enthält insofern spezielle Regelungen. Liegt einer der dort genannten Zwecke vor, kann auch die wörtliche Übernahme von Code529 oder sogar ein Reverse Engineering (Dekompilierung) zulässig sein. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zum deutschen und europäischen Recht, das die Rückentwicklung des Programms vom Maschinen- in den Quellcode nur in sehr wenigen Ausnahmefällen zulässt, s. u. III. 4. a) bb) und b). 2. Japanisches Recht Explizit sieht das Japanische Urheberrechtsgesetz (JapUrhG) erst seit 1985 einen Schutz für Computerprogramme vor.530 Seitdem enthält Art. 2 Abs. 1 10-2 JapUrhG 527 Die Übergabe eines Vervielfältigungsstücks eines geschützten Werks beinhaltet in den USA nicht automatisch auch die Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsbefugnissen. 528 Anschaulich dazu Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, 2003, S. 147ff. 529 DSC Communications Corp. v. DGi Technologies, 34 U.S.P.Q. 2d 1496 (D.C.N. Texas 1995). 530 Dazu Sommer, GRUR Int 1994, 383. Auch in Japan wird Softwarepiraterie als großes Problem angesehen, vgl. Hill, Software Protection and Japan’s Copyright Law, 1995. Abrufbar unter http://www.japaninc.com/cpj/magazine/issues/1995/jun95/06piracy.html. 118 eine Definition des Computerprogramms. Demnach bestehen Computerprogramme aus „kombinierten Befehle an Computer, um diese funktionieren zu lassen“531. Das entspricht inhaltlich weitgehend der weiter oben erarbeiteten und auch der in den USA gültigen Begriffsbestimmung.532 Art 10 Nr. 9 JapUrhG klassifiziert ausdrücklich „Programmwerke“ als urheberrechtlich schutzfähig. Art. 10 Abs. 3 JapUrhG enthält als weitere Konkretisierung eine Aufzählung solcher Bestandteile, die (als Ideen) nicht unter den Schutz fallen. Dazu gehören Programmiersprachen, Regeln für Programmiersprachen und Algorithmen. Auch der Algorithmus ist als „Methode der Kombination von Anweisungen in einem Programm gegenüber einem Computer“ gesetzlich definiert.533 Darin ist ein Versuch zu sehen, die bereits im Zusammenhang mit dem US-amerikanischen Urheberrecht angesprochene Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck für die Computerprogramme legislativ zu konkretisieren. a) Geschichte und Schutzvoraussetzungen Die Zeit vor 1985 war in Japan geprägt von einer Auseinandersetzung zwischen dem Kulturamt (Bunkacho), welches seinerseits zum Kultusministerium (Monbusho) gehört, und dem Ministerium für Industrie und Handel (MITI).534 Das MITI erkannte die Schwächen, die sowohl mit einem Patent- als auch mit einem Urheberrechtsschutz einhergingen und plädierte deshalb von Beginn an für einen Sonderrechtsschutz für Computerprogramme. Der Streit gipfelte in der fast gleichzeitigen Vorlage diametral entgegengesetzter Gesetzesvorlagen. Letztlich konnte sich trotzdem das Kulturamt durchsetzen, wohl nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass in den USA der Copyright-Schutz für Computerprogramme zu diesem Zeitpunkt bereits etabliert war.535 Hinzu kam, dass kurz vor der geplanten Gesetzesnovelle drei gerichtliche Entscheidungen ergangen waren, in denen Urheberrechtsschutz als möglich angesehen wurde.536 Die japanische Rechtsprechung ist seit der Aufnahme der Computerprogramme in das Gesetz vor allem bemüht, die qualitativen Anforderungen an die Schutzfähigkeit zu konkretisieren, da das Gesetz hierzu keine speziellen Regelungen enthält. Die diesbezüglich relevanteste Entscheidung ist „System Science“.537 Liegt hiernach ein 531 “An expression of combined instructions given to a computer so as to make it function and obtain a certain result.” 532 Vgl. a. Zweites Kapitel, A. III. 2. Und 3.. 533 Dazu Sommer, GRUR Int. 1994, 383. 534 Zu dieser Auseinandersetzung ausführlich Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 301f. 535 Vgl. zu der Auseinandersetzung auch Kitagawa, GRUR Int 1985, 173f.; Rahn, GRUR Int. 1984, 217, 219. 536 Vgl. Bezirksgericht Tokyo, Mutaisho Nr. 14-3 – Taito Space Invaders; Bezirksgericht Yokohama, Hanrei Jiho No. 1081, 125 – Super Invader; Bezirksgericht Osaka, Mutaishu No. 16-1, 26 – Strategy X. (alle Entscheidungen zitiert nach Sommer, GRUR Int. 1994, 383, Fn. 2.) 537 Bezirksgericht Tokyo, Hanrei Jiho No. 1322, 138. 119 Programm vor, für das es aufgrund von sich aus der Hardware ergebenden Notwendigkeiten keine anderen Ausdrucksmöglichkeiten gibt, so wird es nicht als Schöpfung im urheberrechtlichen Sinn angesehen. Das erinnert stark an die soeben beschriebene US-amerikanische Merger-Doktrin.538 Schutzfähige Programme müssen demnach „Teile kombinierter Befehle“ enthalten, denen Originalität zugesprochen werden kann. Eine Verletzung liegt demgegenüber auch nur dann vor, wenn die originellen Teile des verletzenden Programms denjenigen des verletzten hinreichend ähnlich sind. In Europa haben dieselben Schwierigkeiten bei der Feststellung von urheberrechtlicher Originalität bei Computerprogrammen schließlich dazu geführt hat, dass die Anforderungen an die Schöpfungshöhe bei Computerprogrammen explizit gesenkt wurden. Mehr dazu unten III. 2. b) Die Rechte des Urhebers und ihre Schranken Hinsichtlich der Nutzungsrechte des Urhebers bzw. des Rechtsinhabers539 gibt es kaum Differenzen zum amerikanischen und zum europäischen Recht. Es gibt einige Grundbefugnisse, die dem Persönlichkeitsrecht des Urhebers entspringen. So ist er zum Beispiel als einziger befugt, das Werk zu veröffentlichen (Art. 18), hat ein Recht auf Nennung seines Namens (Art. 19) und das Recht auf Integrität seines Werks (Art. 20). Daneben verfügt er über Nutzungsbefugnisse hinsichtlich der Vervielfältigung seines Werks (Art. 21), der Aufführung (Art. 22), der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 24), der Weitergabe (Art. 26) und einige mehr (geregelt in den Art. 21ff.). Das japanische UrhG normiert ebenfalls Schranken dieser Nutzungsrechte, die den in den §§ 44a ff. des deutschen UrhG geregelten stark ähneln und dem Interessenausgleich zwischen Allgemein- und Individualinteressen dienen. Art. 47bis Jap- UrhG enthält für Computerprogramme eine spezielle Regelung. Demnach kann der berechtigte Benutzer eines Programms Kopien und Anpassungen dieses Programms vornehmen, wenn dies für die Nutzung des Programms erforderlich ist. Die Parallele zum Fair Use im US-amerikanischen Copyright ist unübersehbar. Ob und inwieweit die Dekompilierung nach dieser Vorschrift tatsächlich zulässig ist, ist umstritten. Ein Vorschlag des Kulturamts im Jahre 1993, mit dem Dekompilierung grundsätzlich zugelassen werden sollte, konnte sich wohl auch wegen der Situation in den USA jedenfalls nicht durchsetzen.540 538 S. o. 1. b). 539 Auch das japanische Recht kennt die „work made for hire“in Art. 15 JapUrhG. 540 Mishra, Reverse Engineering in Japan, 1997, Abs. 22. 120 c) Das Programm-Register-Gesetz Ergänzend zum urheberrechtlichen Schutz selbst kennt Japan mit dem Programm- Register-Gesetz (JapPRegG) eine Möglichkeit, Programme als eigene registrieren zu lassen.541 Die Registrierung ist zwar keine materielle Schutzvoraussetzung542, kann aber der Beweiserleichterung in Verletzungsprozessen dienen.543 Die Programme müssen möglichst genau, d. h. anhand des Programmlistings und einer Kurzbeschreibung o. ä. beschrieben werden. Registrierte Programme werden im Programmanzeiger veröffentlicht oder können durch eine Registereinsichtnahme eingesehen werden. Auf diese Weise ist eine einfache Information über bereits existente Programme und des diesbezüglichen Entwicklungsstands möglich. Allerdings ist die Registrierung nicht zwingend, so dass die Register unvollständig sind, was ihren tatsächlichen Nutzen erheblich einschränkt.544 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das japanische Recht zwar gesetzliche Regelungen hinsichtlich des Schutzes von Computerprogrammen kennt, dass aber über den genauen Schutzumfang, die Zulässigkeit des Reverse Engineerung und über die Abgrenzung zwischen Idee und Ausdruck ebensowenig Klarheit herrscht wie im US-amerikanischen Copyright. Umso bemerkenswerter ist es, dass genau diese Punkte auch zur weiter unten dargestellten Kritik am europäischen Schutzsystem führen.545 3. Internationale Abkommen Internationaler Rechtsschutz hat für Computerprogramme eine höhere Bedeutung als für andere Gegenstände geistigen Eigentums. Aufgrund der bereits weiter oben beschriebenen unbegrenzten Weitergabemöglichkeiten und der gleichzeitigen territorialen Begrenzung der Schutzrechte546 führen hier Divergenzen in einzelnen Rechtsordnungen schnell zu Handelshemmnissen, mit Hilfe derer Märkte abgeschottet werden können und die sich deshalb negativ auf die Verbraucherwohlfahrt auswirken können. Das erhöht die Notwendigkeit internationaler Abkommen dramatisch.547 Geregelt werden können jedoch nur einheitliche Schutzstandards und das 541 Die Registrierung wird durchgeführt vom sog. Software Information Center (SoftIC). 542 Der Urheberrechtsschutz entsteht auch in Japan mit Schaffung des Werks. Insofern ergeben sich keine Unterschiede zum deutschen und europäischen Recht. Hier ist dies durch Art. 5 Abs. 2 RBÜ gefordert. 543 Sommer, GRUR Int. 1994, 383, 388. 544 Vgl. dazu auch Kinne, Rechtsschutz für Software, 2007, S. 308f. 545 S. u. IV. und V. 546 Dazu Loewenheim, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 69a ff., RdNr. 15; vgl. a. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, Vor §§ 69aff., RdNr. 8. 547 Die Existenz dieser Abkommen war sogar wesentliches Argument für die Bevorzugung eines urheberrechtlichen Schutzes. Vgl. dazu Dreier, in: Lehmann, Rechtsschutz für Computerprogramme, 1993, Kap. I B RdNr. 3ff., ebenso oben Erstes Kapitel, A. I. 121 Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten.548 Ein einheitliches Urheberrecht entsteht auf diese Weise nicht. a) Die Revidierte Berner Übereinkunft An erster Stelle zu nennen ist die Revidierte Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ). Sie ist – neben TRIPS549 – das Hauptinstrument internationalen Urheberrechtsschutzes. Sie hat ihren Ursprung im bereits 1886 abgeschlossenen Berner Übereinkommen, das zuletzt 1971 grundlegend überarbeitet wurde. Seit 1908 spricht man von der Revidierten Berner Übereinkunft.550 Mitgliedsländer dieses Abkommens sind alle wichtigen Industrienationen,551 die sich zur „Berner Union“ zusammengefunden haben. Wesentliche Elemente sind das Schutzlandprinzip und die Inländerbehandlung in Art. 5 Abs. 1 RBÜ, sowie die Festlegung eines Mindestschutzmaßes in allen Mitgliedstaaten.552 Dazu gehört die Tatsache, dass nach Art. 5 Abs. 2 RBÜ Rechte ohne vorherige Registrierung oder einen Copyright-Vermerk entstehen, sog. Formfreiheit des Schutzes. Die Mindestschutzdauer beträgt 50 Jahre post mortem auctoris, alle EU-Mitgliedstaaten, die USA und Japan haben diese Schutzdauer freiwillig auf 70 Jahre ausgedehnt.553 Art. 2 enthält einen Katalog mit geschützten Werken, in denen Computerprogramme nicht explizit aufgeführt sind. Nach allgemeiner Auffassung schützt die RBÜ Computerprogramme jedoch als Sprachwerke.554 Allerdings sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, für Gegenstände Schutz zu gewährleisten, die nicht ausdrücklich aufgeführt sind. Die Rechtssicherheit in Bezug auf Computerprogramme lässt daher zu wünschen übrig. Diese Erkenntnis hat zu einigen weiteren Abkommen geführt, die die RBÜ ergänzen und klarere Regelungen hinsichtlich des Untersuchungsgegenstandes enthalten. b) Die WIPO-Verträge Traditionell ist – nicht nur in Bezug auf die RBÜ – international grundsätzlich die Weltorganisation für geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organisation (WIPO) ) als Unterorganisation der Vereinten Nationen mit den Themen „geistiges 548 Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 459f. 549 S. sogleich c). 550 Abgedruckt in BGBl. 1973 II, S. 1071; 1985 II, S. 81, letzte Fassung aus Juli 2004. 551 Im April 2007 waren dies 163 Staaten. 552 Ausführlich v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 13f. 553 Dazu Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 454. 554 Art. 10 Abs. 1 TRIPS ist zu entnehmen, dass auch die RBÜ Computerprogramme als Sprachwerke ansieht. 122 Eigentum“ und „gewerblicher Rechtsschutz“ befasst. Sie verwaltet neben der RBÜ auch andere wichtige Abkommen.555 In Bezug auf Computerprogramme sind dies v. a. die „WIPO-Urheberrechtsverträge“, d. h. der WIPO-Urheberrechtsvertrag (WIPO Copyright Treaty, WCT) und andererseits um den WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WIPO Performances and Phonograms Treaty).556 Beide Verträge gehen auf die Bemühungen zurück, Fortschritte hinsichtlich der internationalen Harmonisierung des Urheberrechts zu erzielen, nachdem die RBÜ seit 1971 nicht mehr revidiert worden war.557 Parallel dazu und wohl aus demselben Grund wurden auch die TRIPS- Verhandlungen geführt.558 Im Gegensatz zum TRIPS sind die beiden WIPO- Verträge allerdings nicht mit handelspolitischen Maßnahmen verknüpft. Beide Abkommen waren zunächst lediglich als Protokoll zur RBÜ gedacht, das die beschriebenen Unklarheiten insbesondere hinsichtlich dessen Anwendbarkeit auf Computerprogramme beseitigen sollte.559 Dies betrifft vor allem den WCT.560 Er ist seiner Rechtsnatur nach ein Sonderabkommen im Sinne des Art. 20 S. 1 RBÜ. Die grundsätzlichen Verpflichtungen aus dem RBÜ werden daher durch den Abschluss dieses Vertrages nicht berührt, vgl. Art. 1 Abs. 2 WCT. Art. 3 dieses Vertrages regelt – erstmals ausdrücklich im Rahmen eines internationalen Übereinkommens – den Schutz von Computerprogrammen. Auch hiernach sind sie unabhängig von ihrer Erscheinungsform als Sprachwerke im Sinne des Art. 2 RBÜ anzusehen.561 Damit dürfte darüber international Einigkeit bestehen. Daneben enthält der WCT einige für die Informationsgesellschaft bedeutende Nutzungsrechte wie das Recht der öffentlichen Wiedergabe einschließlich des Online-Rechts562 und das Vermietrecht.563 555 World Intellectual Property Organisation (WIPO), S. Übereinkommen zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum BGBl. 1970 II., S. 295. Zu den weiteren Abkommen vgl. u. a. sogleich d). 556 Abzurufen sind beide Verträge in ihrem vollständigen Wortlaut auf www.wipo.int/treaties/en. 557 Dazu und zu den Gründen v. Lewinski, GRUR Int. 1997, 667. 558 Vgl. dazu sogleich cc). 559 Vgl. Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor § 120ff., RdNr. 52; v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 29f. 560 Dies geschah wohl vor allem aus Gründen der Systematik, vgl. v. Lewinski, GRUR Int. 1997, 667, 668. 561 „Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 ofthe Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be themode or form of their expression.“ Der Wortlaut dieser Vorschrift ist um Einiges klarer als der des Art. 10 Abs. 1 TRIPS. Eine vergleichbare Diskussion gab es hinsichtlich der Datenbanken. 562 Die Aufnahme dieses Rechts ging auf einen deutschen Vorschlag zurück, vgl. WIPO-Dok. Nr. BCP/CE/VII/1-INR/CE/VI/1. 563 Vgl. dazu ausführlich Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor § 120ff., RdNr. 54ff.; v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 32. 123 c) TRIPS Das Abkommen mit der heute wohl größten Bedeutung im Bereich des gesamten geistigen Eigentums dürfte indessen das Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property (TRIPS) sein. Es enthält sowohl Regeln zum Urheber- als auch zum Patentrecht.564 Seit Juli 2007 hat TRIPS 151 Mitglieder.565 Zweck dieses Abkommens ist ausweislich seiner Präambel insbesondere die Förderung des internationalen Handels. TRIPS ist am 15. April 1994 als Anhang 1C des Übereinkommens zur Errichtung der World Trade Organization (WTO) unterzeichnet worden.566 In Deutschland ist es seit dem 1. Januar 1995 in Kraft.567 Die zunehmende Bedeutung der Rechte des geistigen Eigentums für den Welthandel568 führte dazu, dass ihre internationale Behandlung schließlich nicht nur auf der Ebene der WIPO, sondern auch im Rahmen des GATT569 erörtert wurde und die handelsbezogenen Aspekte des geistigen Eigentums als eines der damals so genannten neuen Themen in die Uruguay-Runde des GATT aufgenommen wurden.570 Diese Bemühungen resultierten schließlich im TRIPS,571 das damit zum integralen Bestandteil des WTO-Abkommens wird.572 TRIPS basiert auf einigen prägenden Grundprinzipen.573 An erster Stelle zu nennen ist die so genannte Inländerbehandlung, Art. 3 TRIPS bzw. Art. 9 Abs. 1 S. 1 TRIPS iVm Art 5 RBÜ. Ausländer dürfen nach diesem Grundsatz nicht ungünstiger behandelt werden als Inländer. Eng verwandt damit ist das durch TRIPS selbst eingeführte Prinzip der Meistbegünstigung, vgl. Art. 4 TRIPS. Mit ihm sollen Diskriminierungen im Vergleich mit anderen Ausländern verhindert werden. Die Inländerbehandlung wird also um eine Regelung des Verhältnisses zwischen verschiedenen 564 Katzenberger, in: Schricker, UrhG. 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120ff., RdNr. 14; v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 15ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG. 3. Aufl. 2008, § 121 RdNr. 12ff. 565 Die aktuelle Liste ist jeweils abrufbar auf www.wto.org. 566 Abgedruckt in BGBl. 1994 II, 1730; engl. Text in GRUR Int. 1994, 128. 567 Vgl. BGBl. 1995 II, 456. 568 Dazu Katzenberger/Kur, in: Beier/Schricker, From GATT to TRIPS, 1996, S. 1, 8. 569 General Agreement on Tarifs and Trade v. 30. Oktober 1947, BGBl. 1951 II , S. 173. Zur Rolle des TRIPS im GATT vgl. Katzenberger/Kur, in: Beier/Schricker, From GATT to TRIPS, 1996, S. 1, 2ff. 570 Sie waren Teil des sog. Dunkel-Drafts, vgl. „Draft Final Act Embodying the Results of the UruguayRound of Multilateral Trade Negotiations, GATT-Dokument MTN.TNC/W/FA vo, 20. Dezember 1991. Vgl. zu der Debatte GATT oder WIPO? Drexl, GRUR Int. 1994, 777ff. 571 Zur Entstehungsgeschichte vgl. Reinbothe, GRUR Int. 1992, 707ff. 572 Es handelt sich mithin nicht um einen selbstständigen völkerrechtlichen Vertrag. Vgl. v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 15; ebenso Drexl, GRUR Int. 1994, 777, 778. 573 Vgl. dazu auch ausführlicher Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120ff., RdNr. 19f.; sowie v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 20ff. 124 Ausländern ergänzt.574 Die Meistbegünstigung zählt auch zu den Zielsetzungen des GATT. Mit Art. 10 Abs. 1 TRIPS enthält das Abkommen eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Urheberrechtsschutzes von Computerprogrammen. Im Rahmen der RBÜ wurden diese (und auch Datenbanken) bestenfalls stiefmütterlich behandelt. Angesichts ihrer zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung musste das kritisch gesehen werden. Letztlich waren es vor allem die USA, die auf eine Klarstellung des Schutzes drängten.575 Die Einordnung als „Werke der Literatur nach der Berner Übereinkunft“ egal in welcher Erscheinungsform verpflichtet die TRIPS- Mitgliedsstaaten nunmehr, eine ebensolche Kategorisierung vorzunehmen.576 Einige Entwicklungsländer regten an, die Eingrenzung auf „literarische“ Werke zu streichen, konnten sich aber letztlich nicht durchsetzen, da ansonsten ein großer Spielraum hinsichtlich der Ausgestaltung des Schutzes geblieben wäre. Auch ansonsten war die Einordnung als Werk der Literatur nicht unumstritten.577 Der schöpferische Gehalt von Compterprogrammen ist aufgrund der limitierten Möglichkeiten des Programmierers578 oftmals gering. Sie dennoch auf eine Ebene mit Werken der Weltliteratur zu stellen, wurde (zu Recht) kritisch gesehen.579 Art. 9 Abs. 2 TRIPS bestimmt für das Urheberrecht ausdrücklich und insofern übereinstimmend mit den USA und Japan, dass sich der Schutz nur „auf Ausdrucksformen“, nicht auf Ideen erstreckt. Während der Verhandlungen wurde dies zunächst nur im Zusammenhang mit Computerprogrammen eingehend diskutiert, später dann (auch) aus wettbewerblichen Gründen aber auf alle Werkarten erstreckt. Leider erweist sich die Trennung ausgerechnet im Hinblick auf Computerprogramme nicht unbedingt als hilfreich,580 da diese von den in Art. 9 Abs. 2 vom Schutz ausgeschlossenen mathematischen Methoden Gebrauch machen und unklar ist, wann die Beschränkung auf die ausgeschlossenen Gegenstände „als solche“ in Art. 9 Abs. 2 TRIPS bei Computerprogrammen greift.581 Angesichts des Zwecks des Art. 10 Abs. 1 TRIPS, der Computerprogramme explizit als literarische Werke kategorisiert, wird man jedoch davon ausgehen müssen, dass Art. 9 Abs. 2 grundsätzlich nicht dazu geeignet ist, Computerprogramme vom Schutz auszuschließen. 574 Dazu Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 461. 575 Dazu Katzenberger, GRUR Int. 1995, 447, 464; Reinbothe, GRUR Int. 1992, 707, 709. Vgl. a. GRUR Int. 1991, 504 (Aktuelles); Bodewig, GRUR Int. 1992, 407. 576 Das entspricht dem deutschen und europäischen Recht. Die RL 91/250/EWG wurde während der TRIPS-Verhandlungen verabschiedet. 577 Vgl. dazu Klopmeier, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 10 RdNr. 11. 578 S. o. Zweites Kapitel, A. II. 3 und 4 und unten III. 2. b). 579 Zu den grundsätzlichen Differenzen der TRIPS-Mitgliedstaaten hinsichtlich der Schöpfungshöhe, die sich allerdings aufgrund der §§ 69aff UrhG in Bezug auf Computerprogramme weitgehend erledigt haben Klopmeier, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 10 RdNr. 8ff. 580 Dazu Klopmeier, in: Busche/Stoll, TRIPS, 2007, Art. 10 RdNr. 25f. 581 Die Bedeutung der Worte „als solche“ im patentrechtlichen Ausschlusstatbestand wird weiter unten Viertes Kapitel, D. IV. 5. erläutert. 125 d) Andere Abkommen Neben den bisher genannten Verträgen gibt es noch einige weitere Übereinkünfte. Ihnen kommt in Bezug auf Computerprogramme zwar eine wesentlich geringere Bedeutung zu. Sie werden daher nur der Vollständigkeit halber aufgeführt. Hierhin gehört zunächst das Welturheberrechtsabkommen (WUA). Es enthält im Prinzip die gleichen Grundsätze wie die RBÜ, ist aber deswegen von nur geringer Relevanz, weil es in den Beziehungen zwischen Ländern der Berner Union nicht auf Werke anwendbar ist, deren Ursprungsland ein Land der Berner Union ist. Immer dann, wenn der Anwendungsbereich der RBÜ eröffnet ist, gebührt ihr daher der Vorrang.582 Das schmälert die Bedeutung des WUA spätestens seit dem Beitritt der USA zur RBÜ im Jahre 1989 erheblich.583 Zu nennen, wenngleich ebenfalls ohne Relevanz für den Schutz der Computerprogramme, ist hier auch noch das Rom-Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen aus 1961,584 welches ebenfalls der Verwaltung der WIPO untersteht. Daneben gibt es außerdem die Übereinkunft von Montevideo betreffend den Schutz von Werken der Literatur und der Kunst,585 die der RBÜ widerspricht und deswegen spätestens seit dem Beitritt ihrer Mitgliedstaaten Deutschland, Argentinien und Paraguay nicht mehr angewendet werden kann.586 II. Urheberrechtsschutz in Deutschland und Europa – Grundlagen Nach diesem Ausflug in das internationale Urheberrecht soll es nunmehr um das deutsche und europäische Schutzsystem gehen. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei den §§ 69a ff. UrhG um die fast wortgetreue Umsetzung der europäischen RL 91/250/EWG handelt, reicht es hier, diese deutschen Regelungen zu untersuchen. Die zu diesen Vorschriften geschriebene Literatur umfasst mittlerweile Bibliotheken. Eine erneute Erörtertung aller sich auftuenden Schwachstellen im Rahmen dieser Arbeit ist daher aus Platzgründen weder möglich noch notwendig.587 Behandelt werden sollen vielmehr nur die Aspekte, die sich vor dem Hintergrund der oben auf- 582 Dazu Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120 ff. RdNr. 43ff, 583 Zum Inhalt ausführlich Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor § 120 RdNr. 58ff, vgl. a ders., GRUR Int. 1995, 447, 454f.; v. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 23ff.; Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG. 3. Aufl. 2008, § 121 RdNr. 11. 584 Das sog. Abkommen über verwandte Schutzrechte, vgl. Katzenberger, GRUR Int. 1995. 447, 455. 585 RGBl 1927 II, S. 95. 586 Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 120 ff. RdNr. 67; v. Welser, in: Wandtke /Bullinger, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 121 RdNr. 34. 587 Vgl. nur die stets mehrere Seiten umfassenden Literaturhinweise in den einschlägigen Kommentaren.