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Lina Barbara Böcker, Ergebnis in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 103 - 106

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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103 dungen hat der EuGH dies auch berücksichtigt und auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Gesamtzusammenhang abgestellt und immaterialgüterrechtliche Besonderheiten in die Abwägung einbezogen.430 IV. Ergebnis Die Schaffung von immaterialgüterrechtlichen Schutzrechten eröffnet zwei Spannungsfelder innerhalb der europäischen Wirtschaftsordnung: Warenverkehrsfreiheit und Wettbewerbsschutz. Aufgrund ihrer territorialen Begrenzung sind Rechte des geistigen Eigentums einerseits grundsätzlich als Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit anzusehen. Art. 30 S. 1 EG verlangt daher zu ihrer Rechtfertigung, dass sie dem Verhältnismä- ßigkeitsgrundsatz entsprechen, d. h. keine größeren Einschränkungen für den gemeinschaftsweiten Handelsverkehr bedeuten als notwendig, um die betreffende Leistung des Schöpfers effektiv zu schützen. Was in diesem Sinne unabdingbar ist, ergibt sich nach der Rechtsprechung des EuGH aus dem spezifischen Gegenstand des Rechts, in dessen Feststellung auch funktionale Überlegungen einzubeziehen sind. Gewählt werden muss stets dasjenige Schutzrecht, welches dem freien Warenverkehr den größtmöglichen Raum lässt. Andererseits entstehen Konflikte zu dem in Art. 3 lit. g EG verankerten Ziel, wirksamen Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt zu etablieren. Immaterialgüterrechte sind zeitlich befristete Ausschließlichkeitsrechte, die dazu verwendet werden können, Konkurrenten von der Nutzung des geschützten Gutes abzuhalten und so Wettbewerb auszuschalten. Sie haben darüber hinaus aber gleichzeitig eine wettbewerbsfördernde Funktion, da sie einerseits die geschützen Güter erst handelsfähig machen, und andererseits zu technischem Fortschritt anspornen, indem sie die Umwandlung von Investitionen in Gewinn ermöglichen. Diese wettbewerbsfördernde Wirkung kann sich jedoch nur dann voll entfalten, wenn die Immaterialgüterrechte ihrerseits wettbewerbskonform ausgestaltet sind, der Umfang der Ausschließlichkeitsrechte also nicht über das Notwendige hinaus geht. Aus der Rechtsprechung des EuGH zur Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Immaterialgüterrechte ergibt sich, dass hierfür drei Kriterien in Ausgleich zu bringen sind: Die Förderung technischen Fortschritts und die Offenhaltung der Märkte auf der einen, und das Vergütungsinteresse des Rechtsinhabers auf der anderen Seite.431 430 Vgl. EuGH 40/70, Slg. 1971, 69, 83 Tz. 10ff. – Sirena/Eda; EuGH 258/78, Slg. 1982, 2015 – Nungesser/Kommission (Maissaatgut). Vgl. a. EuGH 418/01, WuW/E EU-R 804 Rz. 34ff. – IMS Health und zuletzt EuG, T-201/04 Rz. 646 – Microsoft/Kommission (Tenor abgedruckt im Abl. Nr. C 269, S. 45f). Dazu Säcker, in: Hirsch/Montag/Säcker, MünchKommEuWettbR, 2007, Einl. RdNr. 219f; Heinemann, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, 2002, S. 303ff., 320. 431 Wenngleich wie festgestellt nicht unmittelbar aufgrund der Wettbewerbsregeln in die nationale Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten eingegriffen werden kann. 104 Insgesamt ergibt sich aus europarechtlicher Sicht folgende Interessenabwägung für die Ausgestaltung eines optimalen Schutzes: Zu berücksichtigen sind Warenverkehrsfreiheit, die Rolle der Immaterialgüterrechte im Wettbewerb und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers. 1. Leitlinien für den Computerprogramm-Schutz Ein immaterialgüterrechtlicher Schutz von Computerprogrammen muss ein Gleichgewicht zwischen diesen drei Punkten herstellen. Ist das der Fall, so besteht aus ökonomischer Sicht ein optimaler trade-off zwischen statischer und dynamischer Effizienz,432 der gleichzeitig das optimale Maß an Schutz bedeutet. Die Kunst des Gesetzgebers besteht darin, das Ausschließlichkeitsrecht unter Einbeziehung von Warenverkehrsfreiheit und Wettbewerb „so weit wie nötig, aber so eng wie möglich“ zu fassen.433 Schmidtchen formuliert dies als Anweisung an den Gesetzgeber: „Suche die Kombination aus Schutzdauer und Schutzumfang, die eine erforderliche Belohnung für den Originator zu den geringstmöglichen Kosten in Form induzierter Ineffizienz erzeugt.“434 Die praktische Umsetzung dieser Abwägung war bereits mehrfach Gegenstand ökonomischer Studien, auch im Hinblick auf die hier untersuchten Computerprogramme.435 Ihnen ist gemeinsam, dass sie den immaterialgüterrechtlichen Schutz von Informationsgütern dem Grunde nach ebenso wie die hier vertretene Ansicht als gerechtfertigt ansehen.436 Davon abgeleitet, geben sie unterschiedliche Hinweise für seine optimale Ausgestaltung. Die Ergebnisse decken sich grundsätzlich mit dem oben gefundenen: Die Innovationsanreize müssen die mit starken Immaterialgüterrechten einhergehenden Wohlfahrtsverluste überwiegen. Als wesentliche Aspekte bei der Findung dieses Ausgleichs sehen alle Studien – mit unterschiedlichen Schwerpunkten – die Regelung von Umfang und Dauer der Schutzrechte an. Beide sind in ein optimales Verhältnis zu bringen, wobei umstritten ist, ob breite Ansprüche mit kurzer Schutzdauer oder eng gefasste Ansprüche mit langer Schutzdauer günstigere Wohlfahrtsauswirkungen haben.437 Fest steht aber, dass eine lange 432 Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 30ff. 433 Meinhardt, Die Beschränkung nationaler Immaterialgüterrechte durch Art. 86 EG-Vertrag, 1998, S. 15, unter Verweis auf Kroher, GRUR Int. 1993, 457, 459. 434 Schmidtchen, in: Oberender, Wettbewerb und geistiges Eigentum, 2007, S. 9, 19f. 435 Vgl. Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, 2003; Valkonen/White, An Economic Model for the Incentive/Access-Paradigm of Copyright Propertization, 2006; Nordhaus, Invention, Growth, and Welfare. A Theoretical Treatment of Technological Change, 1969; Klemperer, 21 Rand J. Econ. S. 113ff. (1990); Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ. S. 106ff. (1990). Vgl. a. Scotchmer, Innovation and Incentives, 2004, S. 97ff. 436 Vgl. z. B. Landes/Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, 2003, S. 422, die einen Kern an Immaterialgüterrechten für wirtschaftlich förderlich halten. 437 Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ. S. 106ff. (1990) und Klemperer, 21 Rand J. Econ. S. 113ff. (1990) setzen sich ausführlich mit dem optimalen Verhältnis von Länge und Breite auseinander. Dabei wird deutlich, dass eine zu großzügig bemessene Anspruchsbreite stärkere Aus- 105 Schutzdauer und weiter Umfang ebenso schädlich sind wie eine kurze Schutzdauer in Kombination mit einem eng begrenzten Schutzbereich. Insbesondere der Umfang des Schutzes spielt auch in der folgenden Untersuchung eine tragende Rolle. Dem Faktor Dauer kommt dagegn angesichts der Kurzlebigkeit von Computerprogrammen und der hohen Innovationsgeschwindigkeit in diesem Sektor nur untergeordnete Bedeutung zu. Zu langer Schutz kann sich nicht mehr negativ auswirken, wenn ein Produkt technisch längst überholt ist.438 Darüber hinausgehende konkrete Hinweise hinsichtlich der Computerprogramme und des für sie optimalen Schutzes sind den bisherigen Untersuchungen nicht zu entnehmen.439 Insofern kann die ökonomische Analyse des geistigen Eigentums nur Anhaltspunkte für eine sachgerechte Ausgestaltung liefern,440 im Wesentlichen gilt es, die beschriebene Abwägung sachgerecht durchzuführen. Bartmann441 sieht in Bezug auf das Computerprogramm-Urheberrecht vor allem die Unterscheidung von Idee und Ausdruck als Einfallstor für wettbewerbliche Überlegungen an. Hinter dieser Differenzierung verbirgt sich in der Tat die angesprochene Abwägung zwischen Allgemein- und Individualinteressen, da der freie Gebrauch von Allgemeingut und dessen Verbreitung gesichert werden sollen, was der Zielsetzung der besprochenen Abwägung entspricht. Im Patentrecht besteht eine Parallele zu den in Art. 52 Abs. 2 EPÜ bzw. § 1 Abs. 3 PatG ausgeschlossenen Gegenständen sowie der in Art. 83, § 34 PatG geregelten Offenbarung der Erfindung zur Erlangung des Schutzes. Freibleiben müssen demnach solche Elemente des Programms, an denen die Allgemeinheit ein überwiegendes Interesse hat. Das betrifft erstens wiederverwendbare, allgemeine Algorithmen,442 und zweitens so genannte Gatekeeper-Elemente, d. h. diejenigen Bestandteile des zu schützenden Werks,443 die für das Entstehen von Märkten und für die Verbreitung von Wissen wesentlich sind. Dazu gehören bei Computerprogrammen vor allem Schnittstellen.444 Sie sind aus Wettbewerbsaspekten empfindliche Elemente, deren Zugänglichkeit gewährleistet sein muss.445 wirkungen auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen haben kann als zu lang gewährte Ausschließlichkeitsrechte. 438 Vgl. a. Klemperer, 21 Rand J. Econ. S. 113ff. (1990); Gilbert/Shapiro, 21 Rand J. Econ. S. 106ff. (1990), die Hinweise für einen optimalen Ausgleich geben, allerdings zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Während Klemperer breite Patente mit kurzer Schutzdauer befürwortet, kommen Gilbert/Shapiro zum entgegengesetzten Ergebnis. 439 Das Problem der mangelnden Konkretisierung der Ergebnisse erkennen Valkonen/White, An Economic Model for the Incentive/Access- Paradigm of Copyright Propertization, 2006, S. 28, die auch als einzige etwas konkreter werden (S. 29ff.). 440 Vgl. a. Koboldt, in: Ott/Schäfer, Ökonomische Analyse der rechtlichen Organisation von Innovationen, 1994, S. 69, 110. 441 Vgl. Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 75ff. 442 Zur Kritik daran im Hinblick auf das Urheberrecht vgl. unten C. IV. 2. 443 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 104ff. 444 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 387. 445 Der Microsoft-Fall hat gezeigt, dass dies vom bisherigen Schutzsystem nur unzureichend geleistet wird. Vgl. dazu unten C. III. 4. b) bb). 106 Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich die notwendige Reduktion des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen auf das unabdingbare Minimum.446 Dabei ist zu berücksichtigen, dass bereits die ökonomischen Bedingungen auf den Softwaremärkten Innovationsanreize setzen, die eher ein niedriges Maß an Schutz, verbunden mit einer umfassenden Pflicht zur Offenlegung, nahelegen. Die Untersuchung der Angemessenheit des Programmschutzes beinhaltet notwendigerweise auch die Frage, ob Computerprogramme dem richtigen Schutzinstitut zugeordnet wurden, da das Maß der Einbeziehung von Allgemeininteressen nach der geschützten Leistung und dem damit zusammenhängenden Umfang des Schutzes variiert. Die einzelnen Schutzrechte stellen dafür Maßnahmen bereit, wie etwa die im Urheberrecht fehlende Offenbarungspflicht des Patentrechts. Es ist also festzustellen, worin die zu schützende Leistung liegt. 2. Funktion des Kartellrechts So weit wie möglich, gilt es die beschriebenen Aspekte bereits bei der Ausgestaltung der Schutzrechte zu berücksichtigen.447 Nicht durch die Grenzen des Rechts an sich verhindert werden kann aber die missbräuchliche Ausübung solcher Schutzrechte, die der Interessenabwägung entsprechen. In solchen Fällen können die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags angewendet werden, wenn sich herausstellt, das durch die Ausübung tatsächlich eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne der Art. 81, 82 EG entsteht. Allein die Innehabung und Ausübung eines der Abwägung entsprechenden Schutzrechts kann demgegenüber schon deshalb nicht als missbräuchlich bzw. kartellrechtswidrig angesehen werden, weil das Immaterialgüterrecht wesentlicher Bestandteil funktionierenden Wettbewerbs ist.448 B. Überblick über den Status quo des immaterialgüterrechtlichen Schutzes Immaterialgüterrechtlicher Schutz von Computerprogrammen erfolgt derzeit auf mehreren Ebenen. Wesentlich für folgende Untersuchung sind insbesondere das Patent- und das Urheberrecht, dennoch seien die übrigen Schutzrechte der Vollständigkeit halber kurz angesprochen. 446 Vgl. dazu ausführlicher v. Westernhagen, Zugang zu geistigem Eigentum nach europäischem Kartellrecht, 2005, S. 152ff. Dies kann letztlich im Extremfall auch zu einer Innovationsverhinderung führen. 447 Bartmann, Grenzen der Monopolisierung durch Urheberrechte, 2005, S. 387. 448 Die Anwendung des gemeinschaftlichen Kartellrechts auf Immaterialgüterrechte ist nicht Gegenstand dieser Arbeit und kann deshalb nur sehr knapp dargestellt werden.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.