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Lina Barbara Böcker, Open Source-Software in:

Lina Barbara Böcker

Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, page 62 - 68

Eine wettbewerbsorientierte Analyse des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen unter besonderer Berücksichtigung von Open Source-Software

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4188-8, ISBN online: 978-3-8452-1950-9 https://doi.org/10.5771/9783845219509

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 229

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62 des Programms gerade daran zu hindern, auf ihn zuzugreifen. Dadurch entstehen Geheimhaltungsprobleme, die aus wettbewerblicher Sicht bedenklich sein können.174 II. Open Source-Software Gegenstück zu den proprietären Programmen sind so genannte Open Source- Programme175 bzw. „freie Software“. Ihre zunehmende wirtschaftliche Bedeutung ist wesentlich für die vorliegende Fragestellung. 1. Entstehungsgeschichte Open Source ist ein seinem Wesen nach urheberrechtlich ausgerichtetes Vertriebsund Entwicklungsmodell.176 Vorläufer aller freien Programme ist das Betriebssystem UNIX, das von der Telefongesellschaft AT&T ins Leben gerufen wurde. Das Unternehmen entwickelte ein multitaskingfähiges System zum Ablauf von Computerspielen, das erstmals die Anwendung durch mehrere Nutzer gleichzeitig ermöglichte. UNIX wurde schnell auch außerhalb von AT&T und insbesondere an Universitäten eingesetzt, wo es von „Hackern“, d. h. dort beschäftigten Softwareentwicklern in offenen Gruppen weiterentwickelt und verbessert wurde (sog. „Hacker- Kultur“). Die Idee der freien Software war geboren. Ein kartellrechtliches Verfahren bereitete dieser Kultur ein Ende. Durch die Zerschlagung von AT&T konnte das Unternehmen als Wettbewerber auf dem Softwaremarkt auftreten, und erhob wesentlich höhere Lizenzgebühren für die Nutzung des UNIX-Quellcodes als zuvor.177 Diese Nutzungsentgelte betrafen auch die Hacker an den Universitäten, da all ihre Systeme Code von AT&T enthielten. Anfang der 1980er Jahre begann man damit, wie heute üblich den Quelltext von Computerprogrammen geheim zu halten und Lizenzgebühren zu verlangen. Schließlich gab es aufgrund dessen kaum noch Arbeitsgrundlage für die Hacker. Das veranlasste Richard Stallman, der heute als „Vater der freien Software“ bezeichnet wird, 1984 dazu, das sog. GNU-Projekt zu gründen.178 Er wollte ein alternatives Softwaremodell ins Leben rufen, dass vor allem freien Zugang zum Quell- 174 Vgl. Drittes Kapitel, C. IV. 175 Die Bezeichnung „Open Source“ ist in der Szene nicht unumstritten. Eine Ansicht sieht hierin einen nicht vertretbaren Kompromiss, der nur dazu diene, kommerziellen Interessen ein Hintertürchen offen zu lassen und bevorzugt die Bezeichnung „Free Software“. In der vorliegenden Arbeit werden die Begriffe dennoch synonym verwendet, da letztlich dasselbe gemeint ist. Vgl. zum Ganzen Stallman, Why Open Source misses the Point of Free Software, 2007. 176 Zur Entstehungsgeschichte auch Koglin, Opensourcerecht, 2008, S. 3ff., 8ff. 177 Kommerziell vertrieben wurde der Code schon seit 1975, vgl. Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 10. 178 Grassmuck, Freie Software zwischen Privat- und Gemeineigentum, 2002, S. 216ff. 63 code beinhalten sollte, gleichzeitig aber mit UNIX-Programmen interoperabel sein sollte. Dafür benötigte er zunächst ein lauffähiges, UNIX-kompatibles Betriebssystem, das nicht denselben Restriktionen wie die AT&T-Software unterliegen sollte. Dieses System nannte er GNU - „Gnu is Not Unix“.179 1989 entwickelte Stallman dann eine urheberrechtliche Lizenz,180 die die allgemeinen Freiheiten an diesem Programm sicherstellen sollte: Die General Public License (GPL). Wesentliches Element der GPL war und ist, dass bei jeder Bearbeitung eines unter ihr lizenzierten Programms ebenfalls der Quellcode freigegeben werden muss (sog. Copyleft = Antonym zum auf Geheimhaltung setzenden Copyright). Um die notwendigen Rechte zur freien Bearbeitung zu erhalten, verpflichtet sich der Nutzer, sämtliche vom ursprünglichen Programm abgeleiteten Werke („derivative works“) ebenfalls frei zur Verfügung zu stellen. Nicht alle heute als Open Source bezeichneten Lizenzen besitzen allerdings noch diesen Copyleft-Effekt.181 Als politische Basis des Stallmanschen Modells bildete sich Free Software Foundation (FSF),182 die noch heute als zentrale Institution der „Community“ fungiert. Bekanntestes Open Source-Programm dürfte währenddessen das Betriebssystem LINUX sein. Es geht zurück auf den finnischen Informatikstudenten Linus Torvalds, der 1991 aufgrund von Kompatibilitätsproblemen begann, sein eigenes Betriebssystem183 auf UNIX-Basis zu entwickeln. Entscheidend für dessen Erfolg war, dass Torvalds nicht nur GNU-Werkzeuge verwendete, um sein Betriebssystem lauffähig zu machen, sondern dass er es frei veröffentlichte und jedermann erlaubte, mitzuarbeiten. Dabei stellte er selbst jeden weiteren Schritt zur Erprobung im Internet zur Verfügung, so dass letztlich ein als sehr stabil geltendes System entstand.184 Noch heute ziehen viele Anwender insbesondere auf Server-Ebene LINUX anderen Betriebssystemen vor. 2. Das Copyleft-Modell Herzstück der Open Source-Entwicklung ist die Zurverfügungstellung des Quellcodes. Jeder Nutzer kann selbst Änderungen vornehmen und auf diese Weise die Programme selbständig auf eigene Bedürfnisse abstimmen und weiterentwickeln. Algo- 179 Der ursprüngliche Aufruf von Stallman zur Mitarbeit an diesem Projekt ist abrufbar unter www.gnu.org/initial-announcement.html. 180 In den USA war der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen damals bereits anerkannt. 181 Wenn im Folgenden von Open Source gesprochen wird, so sind stets Programme mit Copyleft-Lizenz gemeint. 182 www.fsf.org. 183 Es handelte sich um MINIX, ein UNIX-Derivat. 184 Zur Entstehung von Linux vgl. Torvalds, Just For Fun, 2001. Eine vollständige Wiedergabe der Erfolgsgeschichte von Open Source würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, deshalb sei an dieser Stelle verwiesen auf Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2. Aufl. 2006, S. 8ff. 64 rithmen, Ideen und Grundsätze sind frei einsehbar. Die Einräumung der Nutzungsrechte am Quellcode erfolgt grundsätzlich unentgeltlich und nach vorgefertigten Lizenzbestimmungen wie beispielsweise der schon erwähnten GPL185, während für andere Dienstleistungen (z. B. die Vervielfältigung oder die Zusammenstellung verschiedener Programme zu einem Paket) sowie für die Überlassung des Trägermaterials durchaus ein Entgelt gefordert werden kann. Es handelt sich also keineswegs um „antikommerzielle“ Programme. Diesbezügliche Missverständnisse hat Richard Stallman einmal treffend mit dem Satz zusammengefasst: „Frei ist im Sinne von freier Rede zu verstehen und nicht im Sinne von Freibier.“186 Trotz der zwingenden Unentgeltlichkeit der Rechtseinräumung gibt es daher Unternehmen, die sich auf den Vertrieb derartiger freier Programme spezialisiert haben. Sie konzentrieren ihr entgeltliches Angebot auf Support, Schulungen, individuelle Anpassung und andere Dienstleistungen im Umfeld der Software und ermöglichen es ihren Kunden, an der Weiterentwicklung der Programme mitzuarbeiten.187 Neben dem Recht zur Bearbeitung erhält der Empfänger eines Open Source- Programms auch das Recht, sowohl unveränderte als auch bearbeitete Fassungen weiterzugeben, allerdings grundsätzlich nur unter der Voraussetzung, dass er seinen Abnehmer an dieselben Bedingungen bindet, unter denen er selbst das Programm bekommen hat. Diese Verpflichtung wird zuweilen als „viraler Effekt“ bezeichnet, weil sie zur Folge hat, dass auch alle vom ursprünglichen Programm abgeleiteten Werke unter dessen Lizenz weitergegeben werden müssen. Treffender, weil weniger negativ besetzt, ist die Bezeichnung „Replikationsklausel“.188 Die Möglichkeit der Bearbeitung durch viele, die durch die Zurverfügungstellung der Nutzungsrechte entsteht, trägt zur Entstehung so genannter „Communities“ bei, deren Mitglieder sich untereinander austauschen und gemeinsam – in der Regel unentgeltlich und in ihrer Freizeit – an einem Programm arbeiten. Verbesserungen und Fehlerbeseitigung gelten bei derartigen Projekten als schneller und effektiver als bei kommerziellen Programmen, an denen nur wenige bezahlte Entwickler arbeiten.189 Das bringt zuweilen Schwierigkeiten bei der Feststellung des Rechtsinhabers mit sich, da eine Art Mosaik an Schutzrechten an ein und demselben Programm besteht. 185 Vgl. die Liste unter www.gnu.org/licenses. Sie gelten im deutschen Zivilrecht als AGB. 186 www.fsf.org/philosophy/free-sw.html.. “To understand the concept, you should think of ‘free’ as in ‘free speech,’ not as in ‘free beer.’” Zur urheberrechtlichen Bedeutung dieser Lizenzbestimmungen vgl. unten im Dritten Kapitel, C. V. 1. 187 Vgl. in Deutschland z. B. http://www.novell.com/de-de/linux/suse/; www.redhat.com. 188 Diesen Begriff hat Horns, jur-PC Web-Dok 223/2000, Abs. 42, eingeführt. 189 So nutzt etwa der Deutsche Bundestag mittlerweile freie Betriebssysteme für seine Serverarchitektur. 65 3. Lizenzbedingungen Open Source funktioniert hauptsächlich über die schon erwähnten Lizenzbedingungen, in denen festgelegt ist, dass der Quellcode jedem Empfänger zur Verfügung gestellt werden muss und dass die Nutzungsrechtseinräumung unentgeltlich erfolgt. Urform dessen ist die bereits erwähnte GPL, mittlerweile hat sich aber eine Vielzahl von Lizenzen etabliert, deren Inhalt mehr oder weniger mit der GPL übereinstimmt.190 Neben GPL-ähnlichen Modelle mit dem beschriebenen Copyleft-Effekt gibt es weitere,191 die nicht alle eine Replikationsklausel enthalten. Gemeinsam ist ihnen jedoch stets, dass sie von einer Offenlegung des Quellcodes ausgehen. Die wesentlichen Merkmale von Open Source-Lizenzen mit Copyleft lassen sich wie folgt zusammenfassen:192  Sie gestatten die unbeschränkte Weitergabe der Software unter Ausschluss von Nutzungsgebühren.  Die Software muss im Quellcode vorliegen und darf in dieser Form oder im Maschinencode verbreitet werden, dann muss jedoch der Quellcode für jedermann zugänglich gemacht werden.  Veränderung und Weiterentwicklung sowie die Weitergabe der Weiterentwicklungen sind erlaubt.  Die Weiterverbreitung einer Änderung des Quellcodes darf nur verboten werden, wenn so genannte Patchdateien193 möglich sind. So können Programmautoren ihren Code vom fremden Code getrennt halten.  Die Einräumung der Rechte darf nicht an Bedingungen geknüpft werden. So dürfen beispielsweise nicht bestimmte Personen, Personengruppen oder Nutzungsformen ausgeschlossen werden. 4. Die wirtschaftliche Bedeutung von Open Source Open Source wäre nicht so interessant für die vorliegende Untersuchung, wenn es sich um ein „Nischenprodukt“ handeln würde, um eine Sache für IT-Bastler und „Freaks“. Dem ist jedoch keineswegs so. Im Gegenteil: Die Verbreitung und Nutzung von freier Software nimmt seit Mitte der 1990er Jahre stetig zu, insbesondere im Internet- und Serverbereich. Einige Studien in der vergangenen Jahren konnten 190 Zu Open Source-Lizenzmodellen Koglin, Opensourcerecht, 2008, S. 16ff. 191 Ein Überblick findet sich unter www.gnu.org/licenses/license-list.html. 192 Aufgestellt wurden die vorgestellten Merkmale von Bruce Perens, Gründer des sog. Debian- Projekts. Debian ist ein Freies Projekt, das unter anderem Linux-Distributionen herausgibt, vgl. www.debian.org. Zum Ganzen auch Jaeger/Metzger, Open Source Software, 2002, S. 2. Vgl. auch den Text der GPL. 193 Flickdateien, die zum Beispiel zur Behebung von fehlerhaften Stellen verwendet werden. 66 das anschaulich demonstrieren.194 Genaue Zahlen über die Verbreitung freier Software im unternehmerischen Bereich sind mit herkömmlichen Marktanalysen dennoch nicht ermittelbar, weil vielen Unternehmern gar nicht bewusst ist, dass die von Ihnen eingesetzten Programme freie oder Open Source-Software sind. OpenLogic hat Anfang 2008 eine Studie zur Erfassung dieser Anteile mit Hilfe eines installierbaren Analyseprogramms begonnen. Das Programm durchsucht Rechner nach freier Software. Es ist zu hoffen, dass sich hieraus Konkreteres ergibt.195 Die soweit ersichtlich jüngste repräsentative Untersuchung zum Thema geht davon aus, dass 80% der Unternehmen weltweit Open Source-Software nutzen.196 Für den deutschen Markt sollten es im Jahr 2004 rund 20 % der Unternehmen ab 50 Beschäftige sein, bei noch größeren Betrieben sogar 50%.197 Tatsächlich geht auch die bereits in der Einleitung erwähnte EU-Studie aus dem Jahr 2006 davon aus, dass Open Source-Software hinsichtlich der Marktanteile an „erster, zweiter oder dritter Stelle“ liegt, und dass bis 2010 ca. 32% aller IT-Dienstleistungen auf Open Source- Basis erbracht werden.198 Nach dieser Studie nutzten Ende 2005 bereits 40% aller befragten Unternehmen in Europa OSS, weitere 8% berichteten von diesbezüglichen Plänen. Eine vergleichbare Studie auf dem US-amerikanischen Markt199 kam zu dem Ergebnis, dass 87% der befragten 512 Unternehmen Open Source nutzen.200 Als Motive gelten in erster Linie Kosteneinsparungen aufgrund fehlender Lizenzgebühren (44% der befragten Unternehmen gaben dies an201) und die anwenderfreundlichen Bestimmungen, die einen eigenen Zugriff auf den Quellcode und damit verbesserte Fehlerbeseitigung und individuelle Anpassbarkeit möglich machen. Besonders kleine und mittlere Unternehmen scheinen demnach Wert darauf zu legen, Code selbst modifizieren zu können.202 Als weiterer wesentlicher Grund für den Einsatz von Open Source wird die verringerte Abhängigkeit von herstellerspezifischen Lösungen angeführt (37% der befragten Unternehmen sehen das als wesentlich an). Tatsächlich sind zumindest die Kosteneinsparungen inzwischen auch mit 194 Schon die Existenz dieser Studien zeigt die Bedeutung des Phänomens. Vgl. zum Beispiel Mendez u. a., Is Open Source Gaining Adoption, 2005; und Ghosh u. a., FLOSS-Impact, 2006, S. 9, 17ff., 20. 195 Vgl. http://ossdiscovery.opensource.collab.net/. 196 McNee/Koenig/Burns, Open Source Software: The Next Disruptive Influence, 2007, zitiert nach Herrmann, Die Zukunft von Open Source, computerwoche.de vom 29. November 2007, http://www.computerwoche.de/knowledge_center/linux/1849336/. 197 Meta Group Studie, Open Source im Durchbruchsjahr 2004, 2004. 198 Genaue Zahlen liefert die Studie leider nicht. Vgl. Ghosh u. a., FLOSS-Impact, 2006, S. 9f. 199 Walli/Gynn/v.Rotz, The Growth of Open Source Software in Organizations, 2005. 200 Die Divergenz der Zahlen hängt mit den unterschiedlichen Herangehensweisen der Studien zusammen. Erkennbar ist aber deutlich, dass Open Source einen bedeutsamen Zweig der Industrie darstellt. 201 Nach der EU-Studie sahen 72% der Unternehmen die Kostenersparnis als wesentlichen Grund für den Einsatz von OSS an. Ghosh u. a., FLOSS-Impact, 2006, S. 20. 202 McNee/Koenig/Burns, Open Source Software: The Next Disruptive Influence, 2007, zitiert nach Herrmann, Die Zukunft von Open Source, computerwoche.de vom 29. November 2007, http://www.computerwoche.de/knowledge_center/linux/1849336/. 67 Zahlen belegbar. Es wird davon ausgegangen, dass Open Source der Industrie Einsparungen in Höhe von ca. 36% bei Investitionen in Forschung und Entwicklung im Softwarebereich ermöglicht.203 Durch die parallele und interaktive Entwicklung in der „Community“ entstehen auf die Anwenderbedürfnisse zugeschnittene und oft auch fehlerärmere und stabilere Programme.204 Es kommt zur Ausnutzung von Synergieeffekten, wodurch die Kosten für Anpassung und Fehlerbeseitigung reduziert werden können.205 In volkswirtschaftlicher Hinsicht trägt Open Source damit zu einer Beschleunigung der sequentiellen Entwicklungsprozesse206 bei der Innovation im Programmsektor bei und sorgt aufgrund der offenen Standards für einfachere Herstellung von Interoperabilität207 und minimale Wechselkosten.208 Die Märkte zeichnen sich aus durch eine vergleichsweise hohe Qualität der Programme, geringe Kosten und Marktzutrittsschranken, verbesserte Anpassung und die Möglichkeit lokalen Supports, sowie die Unabhängigkeit und Flexibilität der Anwender beim Anbieterwechsel. Schon diese Zahlen und Angaben belegen den hohen wirtschaftlichen Nutzen von Open Source-Software. Dies gilt umso mehr, als Open Source in der täglichen Nutzung moderner Informationstechnologie präsenter ist als mancher glauben mag. So basiert zum Beispiel das Internet auf freier Software. Viele Webbrowser und Mailserver bauen zumindest auf Open Source auf. Firmen wie IBM, Oracle und SAP verwenden OSS fast gleichmäßig mit proprietären Programmen.209 Auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung spielt Open Source europaweit eine große Rolle. Auf EU-Ebene hat man eine Resolution verabschiedet, nach der Kommission und Mitgliedstaaten Open Source grundsätzlich unterstützen sollen.210 Hingewiesen sei auch auf Organisationen wie ADULLACT (Frankreich)211 und BerliOS (Deutschland)212, sowie auf andere Projekte, wie zum Beispiel LIMUX in München213 und WIENUX 203 Ghosh u. a., FLOSS-Impact, 2006, S. 11. 204 Dazu Schiffner, Freie Software im Deutschen Recht, 2003, S. 262; Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 634. 205 Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 27; vgl. a. Bodenburg, Softwarepatente in Deutschland und der EU, 2006, S. 128f. 206 Dazu Blind et al., Softwarepatente, 2003, S. 55, 102; Sommerville, Software-Engineering, 2007, S. 452ff. 207 Dazu auch Bodenburg, Softwarepatente in Deutschland und der EU, 2006, S. 129ff.; und Gläßer, Open Source Software, 2004, S. 32ff., 114ff. 208 Zu den volkswirtschaftlichen Aspekten vgl. Pasche/v. Engelhardt, Volkswirtschaftliche Aspekte bei der Open-Source-Software-Entwicklung, 2004, S. 14. 209 Ghosh u. a., FLOSS-Impact, 2006, S. 17. 210 Resolution A5-0264/200: “Calls on the Commission and Member States to promote software projects whose source text is made public (open-source software), as this is the only way of guaranteeing that no backdoors are built into programmes; Calls on the Commission to lay down a standard for the level of security of e-mail software packages, placing those packages whose source code has not been made public in the ‘least reliable’ category.”. 211 http://www.adullact.org/. 212 http://www.berlios.de/. 213 http://www.muenchen.de/Rathaus/referate/dir/limux/89256/. 68 in Wien214. Auch der deutsche Bundestag arbeitet inzwischen weitgehend mit Open Source-basierter Serversoftware.215 Sogar jenseits von „IT“ und Programmentwicklung spielt Open Source mittlerweile eine nicht zu unterschätzende Rolle. Projekte wie Creative Commons für urheberrechtlich geschützte Inhalte, Open Access für wissenschaftliche Veröffentlichungen, YouTube, Flickr und Google Books beweisen, dass das Prinzip des freien Zugangs zur Information Schule gemacht hat.216 III. Freeware und Shareware Von Open Source-Software abzugrenzen sind wiederum so genannte Free- und Sharewareprodukte, d. h. Programme, deren Hauptmerkmal die unentgeltliche Überlassung ist, die aber nicht als Open Source bezeichnet werden können. 1. Freeware Wichtigstes Kriterium der Überlassung so genannter Freeware ist die Tatsache, dass die Programme vollkommen unentgeltlich weitergegeben werden.217 Der Quellcode wird dem Nutzer aber anders als bei Open Source Software nicht zur Verfügung gestellt. Der Verwender bekommt auch keine besonderen Nutzungsbefugnisse in Form von Bearbeitungs- und Weitergabemöglichkeiten. Freeware ist also mit „freier Software“ nicht zu vergleichen. Sie kann auch aus normalerweise proprietär vertriebenen Programme bestehen, die lediglich ausnahmsweise, etwa zu Werbezwecken, unentgeltlich weitergegeben werden. Tatsächlich wird diese Vertriebsform in der Regel als Marketinginstrument verwendet,218 beispielsweise um ein Programm am Markt einzuführen oder es bekannter zu machen. Der massive Einsatz von Freeware kann als „Marktverstopfung“ unter Umständen ein unlauteres Verhalten im Sinne der §§ 3, 4 UWG darstellen. 214 http://www.wien.gv.at/ma14/wienux.html. 215 http://www.bundestux.de/. 216 www.creativecommons.org; http://www.open-access.net/; http://de.youtube.com/; http://flickr .com/; http://books.google.de/. 217 www.freewarepage.de/freeware.shtml. 218 Vgl. den so genannten Browser-Krieg zwischen Microsoft und Netscape, dazu unter www.heise.de/tp/deutsch/kolumnen/rus/2185/1.html.

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Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.

Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.