27 Einleitung und Gang der Untersuchung A. Einleitung Computerprogramme sind allgegenwärtig. Mit ihrer Hilfe werden Texte geschrieben, Ampeln gesteuert und Einkäufe erledigt. Kurzum: Sie sind aus dem täglichen Leben nicht mehr wegzudenken. Umso wichtiger ist es, den Entwicklern ein adäquates Schutzinstrument zur Verfügung zu stellen, welches ihnen erlaubt, die Früchte ihrer Arbeit zu ernten und das gleichzeitig die Teilhabe der Allgemeinheit an der Schöpfung ermöglicht. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich daher mit den Möglichkeiten, die das geistige Eigentum zu diesem Zweck bereitstellt und untersucht, wie sich Computerprogramme als gleichzeitig technische und sprachliche Werke zwischen Urheber- und Patentrecht bewegen. Ziel ist es, zu ermitteln, welches Schutzinstrument aus wohlfahrtsökonomischen Aspekten das bessere ist. Derzeit enthält das Urheberrecht mit den auf die RL 91/250/EWG zurückgehenden §§ 69a ff. UrhG ausführliche Regelungen, die Computerprogramme als Sprachwerke einordnen und als solche schützen. Die Praxis zeigt jedoch, dass dieser urheberrechtliche Schutz unzureichend ist. Immer häufiger kommt es zu Patentanmeldungen, die Computerprogramme betreffen, und immer öfter werden diese Patente auch erteilt, wenngleich Art. 52 Abs. 2 lit. c EPÜ und § 1 Abs. 3 Nr. 3 PatG „Computerprogramme als solche“ vom Patentschutz ausnehmen.1 Die Erteilung des Ausschließlichkeitsrechts wird in der Regel mit einem Verweis auf Art. 27 Abs. 1 TRIPS begründet, wonach die TRIPS-Mitgliedstaaten Patente für alle technischen Erfindungen zu gewähren haben.2 Gleichzeitig stand die Kategorisierung der Computerprogramme als Sprachwerke von Beginn an unter Kritik. Beanstandet wurde und wird in erster Linie, dass Computerprogramme urheberrechtlich mit Werken der Weltliteratur gleichgesetzt werden, sowie die konkrete Ausgestaltung der §§ 69a ff. UrhG. Die Herabsetzung der Schöpfungshöhe auf die „kleine Münze“ und die damit einhergehende Betonung des investitionsschützenden Aspekts werden als systemfremde Elemente im Urheberrecht angesehen.3 1 Vgl. nur z. B. EPA, T 208/84, GRUR Int. 1987, 173 – Computerbezogene Erfindung/VICOM; EPA, T 258/03, GRUR Int. 2005, 332 – Auktionsverfahren/HITACHI; BGHZ 143, 255 – Logikverifikation; BGH GRUR 2000, 1007 – Sprachanalyseeinrichtung. 2 EPA, T 1173/97, GRUR Int. 1999, 1053 – computerbezogene Erfindung/IBM. Vgl. Ohly, CR 2001, 809, 812. 3 Vgl. u. a. Hilty/Geiger, IIC 2005, 615, 616f.; Weyand/Haase, GRUR 2004, 298ff.; König, jur- PC 1991, 1122, 1127; Jersch, Ergänzender Leistungsschutz und Computersoftware, 1993, S. 192. Zum US-amerikanischen Recht Concurring Opinion of Commissioner Nimmer, CONTU-Report Kap. 3 S. 26; und Dissent of Commissioner Hersey, CONTU-Report Kap. 3 S. 27, 35. 28 Bisherige Untersuchungen des Schutzes von Computerprogrammen konzentrieren sich in der Regel auf ein mögliches Schutzinstrument. Häufig werden dabei Wechselwirkungen zwischen den Rechtsinstituten und deren „Rollenverteilung“ in Bezug auf unterschiedliche Schutzgegenstände außer acht gelassen. Ebenso oft geraten auch zentrale Zielsetzungen des geistigen Eigentums insgesamt und seine Rolle in einer wohlfahrtsökonomisch orientierten Wirtschaftsordnung ins Hintertreffen. Aufgabe der vorliegenden Analyse ist es, die Funktion von Urheber- und Patentrecht im Hinblick auf Computerprogramme zu erörtern und vor dem Hintergrund der wettbewerbspolitischen Zielsetzungen des EG-Vertrags die optimale Ausgestaltung des Schutzes herauszuarbeiten. Dies lässt sich nicht anhand der isolierten Betrachtung eines einzelnen Schutzrechts klären, sondern erfordert eine Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung der Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt und damit die Gesamtwohlfahrt.4 Dabei muss es in erster Linie darum gehen, anstatt derjenigen Aspekte eines Computerprogramms, die am besten in das „gewünschte“ Schutzrecht passen, die tatsächliche Leistung des Programmierers zu schützen. Eine beträchtliche Rolle in der vorliegenden Untersuchung spielen auch die so genannten „freien“ Programme, d. h. Open Source-Software, die den bisherigen Ansatz, vor allem auf Geheimhaltung des dem Programm zugrundeliegenden Know Hows zu setzen, ins Gegenteil verkehrt, indem für jedermann freier Zugriff auf den Quellcode ermöglicht wird. Der große wirtschaftliche Erfolg dieser Modelle zeigt, dass Geheimhaltung – anders als oft behauptet – nicht notwendig ist, um hinreichende Innovationsanreize und einen angemessenen Schutz des Entwicklers zu gewährleisten. B. Gang der Untersuchung Vorab sind einige begriffliche Fragen zu klären, da die bisherige Diskussion von zahlreichen Unklarheiten in diesem Bereich geprägt ist (Erstes Kapitel, A). Insbesondere ist es mangels Legaldefinition erforderlich, eine eigene Begriffsbestimmung des Computerprogramms aufzustellen, die im Gegensatz zu den bisherigen Ansätzen nicht nur die urheberrechtlich schützbaren Elemente des Programms einbezieht, sondern auch technische Aspekte berücksichtigt. Im Anschluss daran wird die Rolle der Immaterialgüterrechte in der europäischen Wirtschaftsordnung erörtert (Drittes Kapitel, A) Aus ihr ergeben sich wesentliche Kriterien für eine optimale Ausgestaltung des Programmschutzes, da dieser Bestandteil eines europäischen Schutzrechtssystems ist. Hauptpunkt ist hier die Feststellung, dass Computerprogramm-Schutz aufgrund der ökonomischen Besonderheiten dieses Produktes (Zweites Kapitel, C.) auf das notwendige Minimum reduziert werden muss (Zweites Kapitel, C, VI.). 4 Dabei ist, wie von Ohly bemerkt, der zunehmenden „Getrenntbetrachtung“ der einzelnen Gebiete des „geistigen Eigentums“ grundsätzlich entgegen zu wirken. Vgl. Ohly, JZ 2003, 545, 550.