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Inhaltsverzeichnis
Vorwort 7
Inhaltsverzeichnis 9
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung und Gang der Untersuchung 27
A. Einleitung 27
B. Gang der Untersuchung 28
Erstes Kapitel: Einführung – Computerprogramme und ihre Rolle im
Immaterialgüterrecht 31
A. Die Diskussion über die immaterialgüterrechtliche Schutzfähigkeit von
Computerprogrammen 31
I. Die Urheberrechtsdiskussion 32
II. Die Patentrechtsdiskussion 34
B. Der Wunsch nach einer auf Dauer tragfähigen Lösung – Is Copyright Law
totally out of date? 36
Zweites Kapitel: Technische und begriffliche Vorfragen 39
A. Was sind Computerprogramme? 39
I. Geschichte 39
II. Elemente eines Computersystems 40
1. Technische und wirtschaftliche Differenzierung 41
2. Computerprogramm und Software 42
3. Überblick: Der Entwicklungsprozess 43
4. Abstraktionsstufen des Programms 45
a) Quellcode 45
b) Maschinencode 46
c) Der Algorithmus 47
aa) Begriff 47
bb) Abgrenzung zum Quellcode 48
10
III. Allgemeingültige Definition des Computerprogramms 49
1. Technischer Programmbegriff – Die Turing-Maschine 50
2. Juristischer Programmbegriff 51
3. Eigener Ansatz 54
a) Notwendige Bestandteile einer Definition 55
aa) Steuerungsfunktion 55
bb) Datenverarbeitung 55
cc) Linguistischer Aspekt 56
b) Definition 56
c) Überblick über erfasste Programmdarstellungen und –arten 57
aa) Keine Programme 57
bb) Definition erfüllt 58
IV. Zusammenfassung 59
B. Verschiedene Entwicklungs- und Vertriebsmodelle 60
I. Kommerzielle Programme 61
II. Open Source-Software 62
1. Entstehungsgeschichte 62
2. Das Copyleft-Modell 63
3. Lizenzbedingungen 65
4. Die wirtschaftliche Bedeutung von Open Source 65
III. Freeware und Shareware 68
1. Freeware 68
2. Shareware 69
IV. Public Domain 69
V. Software as a Service und Application Service Providing 70
C. Ökonomische Eigenschaften von Computerprogrammen 71
I. Computerprogramme als Informationsgüter 71
II. Netzwerkeffekte und Standardisierungstendenzen 71
1. Voraussetzungen und Erscheinungsformen von
Netzwerkeffekten 72
a) Direkte Netzwerkeffekte 72
b) Indirekte Netzwerkeffekte 73
2. Wirkungen: Konzentrationstendenzen und De-facto-Standards 73
III. Lock-in-Effekte und Wechselschwierigkeiten 74
IV. Größen- und Verbundvorteile 75
1. Angebotsseite 75
2. Nachfrageseite 76
V. Sehr hohe Innovationsdynamik 76
VI. Zusammenfassung 77
11
Drittes Kapitel: Der immaterialgüterrechtliche Schutz von
Computerprogrammen 79
A. Der Schutz geistigen Eigentums in der europäischen Wettbewerbsordnung 79
I. Ist ein immaterialgüterrechtlicher Schutz für Computerprogramme
überhaupt erforderlich? 79
II. Allgemeine Begründungsansätze zur Legitimation von
Immaterialgüterrechten 81
1. Die Patentrechtstheorien 81
2. Ökonomische Ansätze und die Theorie der Property Rights 82
a) Der Mehrebenenansatz und die ökonomische Analyse des
Immaterialgüterrechts 82
b) Die Theorie der Property Rights 83
III. Computerprogramme als Bestandteil einer europäischen
Schutzordnung 83
1. Immaterialgüterrechte und Grundfreiheiten 85
a) Art. 295 EG und das Einmischungsverbot 85
b) Immaterialgüterrechte als Handelsbeschränkungen 86
aa) Immaterialgüterrechte und Art. 30 EG 86
bb) Legitimation der Schutzrechtseinräumung nach
Art. 30 EG 88
) Konkretisierungsansätze des EuGH 88
) Bestand und Ausübung 89
) Der spezifische Gegenstand des Schutzrechts 89
) Die Einbeziehung funktionaler Aspekte in den
spezifischen Gegenstand 92
) Die Rolle von Art. 30 S. 2 EG 93
c) Zusammenfassung 94
2. Immaterialgüterrechte und Wettbewerb 95
a) Die Rolle der Immaterialgüterrechte im wirksamen
Wettbewerb 95
b) Die Wertungen des EuGH zur Anwendung der
Kartellvorschriften 98
c) Immaterialgüterrechte und die Anwendung des Kartellrechts 100
IV. Ergebnis 103
1. Leitlinien für den Computerprogramm-Schutz 104
2. Funktion des Kartellrechts 106
B. Überblick über den Status quo des immaterialgüterrechtlichen Schutzes 106
I. Urheber- und Patentrecht als Hauptschutzinstrumente 107
II. Gebrauchs- und Geschmacksmusterschutz 107
1. Gebrauchsmusterrecht 107
2. Geschmacksmusterrecht 108
III. Marken- und Titelschutz 109
12
IV. Schutz durch das UWG 110
1. §§ 3, 4 UWG 111
2. Geheimnisschutz nach §§ 17ff. UWG 112
C. Der urheberrechtliche Schutz und seine Schwierigkeiten 113
I. Internationaler Urheberrechtsschutz für Computerprogramme 113
1. Das US-amerikanische Schutzsystem 113
a) Geschichte 114
b) Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck 115
c) Die Rechte des Urhebers – Fair Use 117
2. Japanisches Recht 117
a) Geschichte und Schutzvoraussetzungen 118
b) Die Rechte des Urhebers und ihre Schranken 119
c) Das Programm-Register-Gesetz 120
3. Internationale Abkommen 120
a) Die Revidierte Berner Übereinkunft 121
b) Die WIPO-Verträge 121
c) TRIPS 123
d) Andere Abkommen 125
II. Urheberrechtsschutz in Deutschland und Europa – Grundlagen 125
1. Überblick: Geschichte des Urheberrechtsschutzes für
Computerprogramme in Deutschland 126
a) Gegenargumente 127
b) Entscheidung für den Urheberrechtsschutz -
Inkassoprogramm 128
2. Die Richtlinie 91/250/EWG 131
III. Die derzeitige Rechtslage 133
1. Schutzgegenstand 133
a) Erfasste Programmformen 133
b) Problem: Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck –
Gemeingutspostulat und Algorithmus 136
aa) Allgemein: Die Idee-Ausdruck-Unterscheidung im
Urheberrecht 137
bb) Programmalgorithmen als Ideen 138
cc) Konkretisierungsstufen des Algorithmus 139
dd) Unmöglichkeit der Trennung zwischen Idee und
Ausdruck 140
c) Konflikt zwischen Schutzbegründung und Schutzumfang 141
d) Schnittstellen 142
aa) Was sind Schnittstellen? 142
bb) Schnittstellen als Schwachstellen 143
2. Schutzvoraussetzungen – Das Individualitätsproblem 144
a) Schutz der sog. „kleinen Münze“ 145
b) Die schöpferische Leistung des Programmierers 146
13
3. Schutzwirkungen: Die Verwertungsbefugnisse des Urhebers und
das Geheimhaltungsproblem 148
a) Das Vervielfältigungsrecht 148
aa) Laden in den Arbeitsspeicher als Vervielfältigung 149
bb) Kritik am Vervielfältigungsrecht oder: Eingesperrte
Ideen 150
b) Das Bearbeitungsrecht und die freie Benutzung 151
c) Verbreitung und Vermietung 153
aa) Verbreitung 154
bb) Der Erschöpfungsgrundsatz 154
cc) Das Vermietrecht 157
d) Das „Recht der öffentlichen Zugänglichmachung“ 158
4. Die Schranken der Verwertungsbefugnisse 160
a) § 69d UrhG 160
aa) Die bestimmungsgemäße Benutzung – zwingender
Kern des Nutzungsrechts 162
) Bestimmungsgemäße Verwendung 163
) Notwendigkeit der Nutzerhandlung 163
bb) Dekompilierung zur Fehlerbeseitigung 164
cc) Dispositivität und zwingender Kern 165
dd) Ermittlung der Ideen und Grundsätze eines
Programms 166
Exkurs: Sicherungskopien als Sonderproblem 168
b) Das Dekompilierungsrecht 169
aa) Technischer Hintergrund 169
bb) Tatsächlicher Gehalt von § 69e UrhG 171
) Gesetzgeberische Interessenabwägung - die
Formulierung des § 69e UrhG 171
) Der Microsoft-Fall 174
) Viel Gesetz und wenig Wirkung 175
5. Zusammenfassung 177
IV. Ungelöste Probleme des Urheberrechtsschutzes von
Computerprogrammen 180
1. Computerprogramme als systemfremdes Element 180
a) Die Wandlung des Urheberrechts vom Kultur- zum
Industrierecht 181
b) Funktionsschutz im Urheberrecht – Das
Algorithmusproblem 182
2. Wettbewerbswidriger Ideenschutz 184
a) Freihaltebedürfnis für Algorithmen aus wettbewerblicher
Sicht 184
b) Verpflichtende Offenlegung des Quellcodes? 185
c) Schnittstellen und Wettbewerb 186
14
3. Automatisches Entstehen des Schutzrechts als Problem 187
4. Schutzdauer 188
5. Fazit: Erhebliche Schwächen des Urheberrechts 189
V. Ist der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen noch
zeitgemäß? 189
1. Open Source und das Urheberrecht 190
a) Die Urheberschaft an Open Source-Programmen 191
b) Die Einräumung von Nutzungsrechten durch Open Source-
Lizenzen 192
c) Vereinbarkeit mit herkömmlichen urheberrechtlichen
Prinzipien 193
aa) Das Urheberpersönlichkeitsrecht 193
bb) Der Verzicht auf Vergütung 193
cc) Der Erschöpfungsgrundsatz 194
dd) Open Source als Vorbild? 195
2. Die Doppelnatur des Computerprogramms 196
VI. Zwischenfazit 1 197
D. Das Patentrecht als Alternative 198
I. Was sind „Softwarepatente“? 199
II. Internationaler Programmschutz 201
1. USA 202
2. Japan 204
3. Internationale Abkommen 205
a) Pariser Verbandsübereinkunft 206
b) Straßburger Übereinkommen 206
c) Europäisches Patentübereinkommen 207
d) TRIPS 208
e) Patent Cooperation Treaty 208
III. Patentschutz in Deutschland und Europa – Der Status Quo 209
1. Das European Patent Litigation Agreement und das Europäische
Gemeinschaftspatent 209
2. Die „Softwarepatent-Richtlinie“ 210
3. Allgemeine Voraussetzungen der Patentierbarkeit 210
a) Der Erfindungsbegriff als zentrales Merkmal 211
aa) Allgemeines 211
bb) Konkretisierungsversuche 213
b) Gewerbliche Anwendbarkeit einer Erfindung 216
c) Das Neuheitserfordernis 217
d) Die erfinderische Tätigkeit 219
aa) Allgemeines 219
bb) Der Aufgabe-Lösungs-Ansatz des EPA 220
cc) Technizität im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit –
Die „erfinderische Kerntheorie“ 221
15
e) Ausführbarkeit, Wiederholbarkeit und Offenbarung als
zusätzliche Merkmale der patentfähigen Erfindung 223
f) Warum Technik und Erfindung nicht abschließend
definierbar sind 224
4. Technizität: Einziges Abgrenzungsmerkmal zwischen
patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen? 226
a) Die allgemeine Bedeutung des Begriffs „Technik“ 227
b) Die Praxis des BGH und des BPatG 229
aa) Der BGH und die Technizität von
Computerprogrammen 229
) Die Kerntheorie und ihre Folgen –
„Dispositionsprogramm“ 230
) Von „Seitenpuffer“ bis „Tauchcomputer“ 231
) „Logikverifikation“ und „Sprachanalyseeinrichtung“
– Patentierung ohne Grenzen 233
) Vorsichtige Eingrenzung - „Suche fehlerhafter
Zeichenketten“ und die Folgeentscheidungen 234
bb) Das BPatG – frühe Erkenntnis ohne Konsequenz 236
c) Der Technikbegriff des EPA 238
aa) „VICOM“ bis „SOHEI – Von der Technizität zur
technischen Überlegung 238
bb) „IBM I und II“ – Der zusätzliche technische Effekt 240
cc) „Pension Benefit“ und „RICOH“ oder: grundsätzliche
Patentierung von Vorrichtungsansprüchen 241
dd) „HITACHI“ oder: Alle Computerprogramme sind
technisch 242
d) Zusammenfassung zur Rechtsprechung 243
e) Die Diskussion in der Lehre 244
aa) Information als Naturkraft 246
bb) Ein neuer Erfindungsbegriff als Lösung: Das Konzept
der Wissenstradition 248
cc) Technizitätsprobleme oder: Zögerliche Einsicht 249
f) Stellungnahme 252
aa) Definitionsschwierigkeiten – Technizität als
ungenauer Begriff 252
bb) „Ein bisschen technisch“ gibt es nicht 252
cc) Notwendige Abkehr vom Technikbegriff 253
5. „Computerprogramme als solche“ 254
a) Überblick über die bisherigen Stellungnahmen 255
aa) Bedeutungslosigkeit der Formulierung 256
bb) Abgrenzung zum Urheberrecht 257
cc) Zusammenwirken mit anderen
Gegenständen/zusätzlicher technischer Effekt 257
16
dd) Das zugrundeliegende Lösungskonzept 258
ee) Zusammenfassung 259
b) Auslegung 259
aa) Vertragszweck und Wille der vertragsschließenden
Parteien 260
bb) Wortlautauslegung 261
cc) Sytematische Auslegung 263
dd) Vorbereitende Arbeiten und Entstehungsgeschichte 265
ee) Zusammenfassung 267
6. Exkurs: Konsequenzen der Auslegung des
Ausschlusstatbestands 268
a) Zugrunde gelegtes Erfindungs- und Technikverständnis 268
b) Beispiele aus der bisherigen Rechtsprechung 269
aa) „VICOM“ 269
bb) „Logikverifikation“ 270
cc) „HITACHI“ 271
c) Fallgruppen 272
aa) Echte Erfindungen 273
bb) Digitalisierte Geschäftsmethoden und andere nicht
patentfähige Verfahren 273
cc) Computerprogrammprodukte 274
d) Fazit 274
e) Insbesondere: Die Schutzfähigkeit von Algorithmen – Ein
Erst-Recht-Schluss 274
aa) Gewerbliche Anwendbarkeit 277
bb) Neuheit 277
cc) Erfinderische Tätigkeit 278
dd) Zusammenfassung 280
7. Der Ausschlusstatbestand und Art. 27 Abs. 1 TRIPS 280
a) Erfindungen auf technischem Gebiet im Sinne des TRIPS 281
aa) Vertragszweck und übereinstimmender Wille der
Vertragsparteien 282
bb) Wortlaut 283
cc) Systematik 283
dd) Vorbereitende Arbeiten 284
b) Differenz zwischen TRIPS und EPÜ 285
c) Direkter Einfluss des TRIPS auf EPÜ und PatG? 285
8. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf 287
a) Streichung oder Modifikation der Ausschlussregel 288
aa) Modifikation der Ausschlussregel (Art. 52 Abs. 4
EPÜ oder § 1 Abs. 5 PatG) 288
bb) Streichung der Ausschlussregel 289
) Computerprogramme als mathematische Methoden 289
17
) Pläne, Regeln und Verfahrensarten für gedankliche
Tätigkeiten 290
cc) Schlussfolgerung 290
b) Grundsatzüberlegung 1: Technizität und Erfindung
definieren 291
c) Grundsatzüberlegung 2: Vollständiger Verzicht auf
Technizität 292
IV. Zwischenfazit 2 294
Viertes Kapitel: Urheberrecht und Patentrecht im Vergleich 297
A. Das Patentrecht im Vorteil? 297
I. Die Kernfrage: Ausweitung des Patentrechts auf
Computerprogramme 297
1. Bisherige Argumente unter Berücksichtigung des
urheberrechtlichen Schutzes 298
a) Innovationshemmung 299
b) Trivialpatente 300
c) Rechercheproblem 301
d) Zu lange Schutzdauer 302
e) Verstärkung wettbewerbswidriger Effekte durch Erhöhung
des Behinderungspotentials 302
2. Das Patentrecht als innovationsförderndes Schutzrecht 303
II. Verhinderung zu breiten Patentschutzes 304
1. Klare Definition des Schutzbereichs 305
2. Anforderungen an die Prüfungspraxis 306
III. Zwischenergebnis: Streichung der Ausschlussregel und Suche nach
Alternativen 306
IV. Gesetzgeberische Maßnahmen zur Sicherung eines angemessenen
Patentschutzes 307
1. Vorabüberlegung: Ein „kleines Patent“ für
Computerprogramme? 308
2. Begrenzung des Schutzbereichs 308
3. Sicherstellung einer angemessenen Prüfungsqualität 310
a) Formelle und rechtspolitische Maßnahmen 310
b) Stärkung des Merkmals „erfinderische Tätigkeit“ 311
Einschub: Die Verwendung von Geschäftsmethoden 313
c) Erfindungsbeschreibung und Offenbarung 314
aa) Quellcode als Erfindungsbeschreibung? 315
) Zulässigkeit und Sinn 315
) Gegenvorschlag: Quelltextprivileg 317
bb) Komplexalgorithmen als Erfindungsbeschreibung 317
18
cc) Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht
als Offenbarungsproblem 318
V. Im Besonderen: „Softwarepatente“ und freie Software 319
1. Notwendige Berücksichtigung von Open Source aufgrund seiner
wirtschaftlichen Bedeutung 320
2. Potentielle Gefahren für Open Source durch das Patentrecht 321
a) Lizenzpflicht für die Entwicklung und Innovationshemmung 322
b) Probleme bei der unternehmerischen Patentrechtspolitik von
Open Source-Unternehmen 322
c) Patentverletzung durch Open-Source-Entwickler 323
d) Patentanmeldungen an Open Source-Code 324
VI. Zusammenfassung und Gesetzgebungsvorschlag 327
B. Das Patentrecht als vorzugswürdiges Schutzinstrument 330
I. Zusammengefasst: Die Kritik am Urheberrecht 331
1. Funktionsschutz im Urheberrecht 331
2. Umfassender Ideenschutz 331
a) Die Geheimhaltung von Schnittstellen 332
b) Open Source und Geheimhaltung 332
3. Die automatische Entstehung 333
II. Gegenübergestellt: Das „neue“ Softwarepatentrecht 333
1. Offenlegung und klar begrenzter Schutzbereich 333
2. Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht 334
3. Verbotsrechte des Patentinhabers 335
4. Open Source-Lizenzierung im Patentrecht 335
III. Zur Veranschaulichung: Praktisches Beispiel für die Überlegenheit
eines rein patentrechtlichen Schutzes 336
1. Entwickler 336
2. Wettbewerber 337
3. Anwender 339
IV. Auf lange Sicht: Entscheidung für ein Schutzrecht 339
1. Fazit der Abwägung: Das Patentrecht im Vorteil 339
2. Abschaffung des Urheberrechts? 340
C. Zwischenfazit 3 340
Zusammenfassung und Ausblick 343
A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 343
B. Ausblick 355
Anhang: Glossar der wichtigsten technischen Begriffe 357
Literaturverzeichnis 367
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die vorliegende Arbeit will langjährige Missverständnisse und Schwierigkeiten des immaterialgüterrechtlichen Schutzes von Computerprogrammen endgültig ausräumen. Die Betrachtung aus wettbewerbsorientiertem Blickwinkel auf der Grundlage der technischen und ökonomischen Besonderheiten ist – soweit ersichtlich – die erste Untersuchung, die sowohl das Urheber- als auch das Patentrecht einbezieht und dabei eine umfassende Neuregelung vorschlägt.
Dr. Lina Barbara Böcker befasst sich im Rahmen ihrer Tätigkeit am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht an der Freien Universität Berlin in erster Linie mit wettbewerbsrechtlichen Problemen des Immaterialgüterrechtsschutzes und allgemeinem Zivilrecht.