9 Inhaltsverzeichnis Vorwort 7 Inhaltsverzeichnis 9 Abkürzungsverzeichnis 19 Einleitung und Gang der Untersuchung 27 A. Einleitung 27 B. Gang der Untersuchung 28 Erstes Kapitel:  Einführung – Computerprogramme und ihre Rolle im Immaterialgüterrecht 31 A. Die Diskussion über die immaterialgüterrechtliche Schutzfähigkeit von Computerprogrammen 31 I.  Die Urheberrechtsdiskussion 32 II.  Die Patentrechtsdiskussion 34 B. Der Wunsch nach einer auf Dauer tragfähigen Lösung – Is Copyright Law totally out of date? 36 Zweites Kapitel:  Technische und begriffliche Vorfragen 39 A.  Was sind Computerprogramme? 39 I.  Geschichte 39 II. Elemente eines Computersystems 40 1. Technische und wirtschaftliche Differenzierung 41 2. Computerprogramm und Software 42 3. Überblick: Der Entwicklungsprozess 43 4. Abstraktionsstufen des Programms 45 a)  Quellcode 45 b)  Maschinencode 46 c)  Der Algorithmus 47 aa)  Begriff 47 bb)  Abgrenzung zum Quellcode 48  10 III. Allgemeingültige Definition des Computerprogramms 49 1. Technischer Programmbegriff – Die Turing-Maschine 50 2. Juristischer Programmbegriff 51 3. Eigener Ansatz 54 a)  Notwendige Bestandteile einer Definition 55 aa)  Steuerungsfunktion 55 bb)  Datenverarbeitung 55 cc)  Linguistischer Aspekt 56 b)  Definition 56 c)  Überblick über erfasste Programmdarstellungen und –arten 57 aa)  Keine Programme 57 bb)  Definition erfüllt 58 IV. Zusammenfassung 59 B. Verschiedene Entwicklungs- und Vertriebsmodelle 60 I.  Kommerzielle Programme 61 II.  Open Source-Software 62 1.  Entstehungsgeschichte 62 2.  Das Copyleft-Modell 63 3.  Lizenzbedingungen 65 4.  Die wirtschaftliche Bedeutung von Open Source 65 III. Freeware und Shareware 68 1.  Freeware 68 2.  Shareware 69 IV. Public Domain 69 V.  Software as a Service und Application Service Providing 70 C. Ökonomische Eigenschaften von Computerprogrammen 71 I.  Computerprogramme als Informationsgüter 71 II.  Netzwerkeffekte und Standardisierungstendenzen 71 1. Voraussetzungen und Erscheinungsformen von Netzwerkeffekten 72 a)  Direkte Netzwerkeffekte 72 b)  Indirekte Netzwerkeffekte 73 2. Wirkungen: Konzentrationstendenzen und De-facto-Standards 73 III. Lock-in-Effekte und Wechselschwierigkeiten 74 IV. Größen- und Verbundvorteile 75 1. Angebotsseite 75 2. Nachfrageseite 76 V. Sehr hohe Innovationsdynamik 76 VI. Zusammenfassung 77 11 Drittes Kapitel:  Der immaterialgüterrechtliche Schutz von Computerprogrammen 79 A. Der Schutz geistigen Eigentums in der europäischen Wettbewerbsordnung 79 I.  Ist ein immaterialgüterrechtlicher Schutz für Computerprogramme überhaupt erforderlich? 79 II. Allgemeine Begründungsansätze zur Legitimation von Immaterialgüterrechten 81 1. Die Patentrechtstheorien 81 2. Ökonomische Ansätze und die Theorie der Property Rights 82 a)  Der Mehrebenenansatz und die ökonomische Analyse des Immaterialgüterrechts 82 b)  Die Theorie der Property Rights 83 III. Computerprogramme als Bestandteil einer europäischen Schutzordnung 83 1. Immaterialgüterrechte und Grundfreiheiten 85 a) Art. 295 EG und das Einmischungsverbot 85 b) Immaterialgüterrechte als Handelsbeschränkungen 86 aa)  Immaterialgüterrechte und Art. 30 EG 86 bb)  Legitimation der Schutzrechtseinräumung nach Art. 30 EG 88 )   Konkretisierungsansätze des EuGH 88 )  Bestand und Ausübung 89 )  Der spezifische Gegenstand des Schutzrechts 89 ) Die Einbeziehung funktionaler Aspekte in den spezifischen Gegenstand 92 )   Die Rolle von Art. 30 S. 2 EG 93 c)  Zusammenfassung 94 2. Immaterialgüterrechte und Wettbewerb 95 a) Die Rolle der Immaterialgüterrechte im wirksamen Wettbewerb 95 b) Die Wertungen des EuGH zur Anwendung der Kartellvorschriften 98 c) Immaterialgüterrechte und die Anwendung des Kartellrechts 100 IV. Ergebnis 103 1. Leitlinien für den Computerprogramm-Schutz 104 2. Funktion des Kartellrechts 106 B. Überblick über den Status quo des immaterialgüterrechtlichen Schutzes 106 I.  Urheber- und Patentrecht als Hauptschutzinstrumente 107 II. Gebrauchs- und Geschmacksmusterschutz 107 1. Gebrauchsmusterrecht 107 2. Geschmacksmusterrecht 108 III. Marken- und Titelschutz 109 12 IV. Schutz durch das UWG 110 1. §§ 3, 4 UWG 111 2. Geheimnisschutz nach §§ 17ff. UWG 112 C. Der urheberrechtliche Schutz und seine Schwierigkeiten 113 I.  Internationaler Urheberrechtsschutz für Computerprogramme 113 1. Das US-amerikanische Schutzsystem 113 a) Geschichte 114 b) Die Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck 115 c) Die Rechte des Urhebers – Fair Use 117 2. Japanisches Recht 117 a) Geschichte und Schutzvoraussetzungen 118 b) Die Rechte des Urhebers und ihre Schranken 119 c) Das Programm-Register-Gesetz 120 3. Internationale Abkommen 120 a)  Die Revidierte Berner Übereinkunft 121 b) Die WIPO-Verträge 121 c) TRIPS 123 d)  Andere Abkommen 125 II. Urheberrechtsschutz in Deutschland und Europa – Grundlagen 125 1. Überblick: Geschichte des Urheberrechtsschutzes für Computerprogramme in Deutschland 126 a) Gegenargumente 127 b) Entscheidung für den Urheberrechtsschutz - Inkassoprogramm 128 2. Die Richtlinie 91/250/EWG 131 III. Die derzeitige Rechtslage 133 1. Schutzgegenstand 133 a) Erfasste Programmformen 133 b)  Problem: Unterscheidung zwischen Idee und Ausdruck – Gemeingutspostulat und Algorithmus 136 aa) Allgemein: Die Idee-Ausdruck-Unterscheidung im Urheberrecht 137 bb)  Programmalgorithmen als Ideen 138 cc)  Konkretisierungsstufen des Algorithmus 139 dd) Unmöglichkeit der Trennung zwischen Idee und Ausdruck 140 c) Konflikt zwischen Schutzbegründung und Schutzumfang 141 d) Schnittstellen 142 aa)  Was sind Schnittstellen? 142 bb)  Schnittstellen als Schwachstellen 143 2. Schutzvoraussetzungen – Das Individualitätsproblem 144 a)  Schutz der sog. „kleinen Münze“ 145 b)  Die schöpferische Leistung des Programmierers 146 13 3. Schutzwirkungen: Die Verwertungsbefugnisse des Urhebers und das Geheimhaltungsproblem 148 a) Das Vervielfältigungsrecht 148 aa)  Laden in den Arbeitsspeicher als Vervielfältigung 149 bb) Kritik am Vervielfältigungsrecht oder: Eingesperrte Ideen 150 b) Das Bearbeitungsrecht und die freie Benutzung 151 c) Verbreitung und Vermietung 153 aa)  Verbreitung 154 bb)  Der Erschöpfungsgrundsatz 154 cc)  Das Vermietrecht 157 d)  Das „Recht der öffentlichen Zugänglichmachung“ 158 4. Die Schranken der Verwertungsbefugnisse 160 a)  § 69d UrhG 160 aa)  Die bestimmungsgemäße Benutzung – zwingender Kern des Nutzungsrechts 162 ) Bestimmungsgemäße Verwendung 163 )  Notwendigkeit der Nutzerhandlung 163 bb)  Dekompilierung zur Fehlerbeseitigung 164 cc)  Dispositivität und zwingender Kern 165 dd) Ermittlung der Ideen und Grundsätze eines Programms 166 Exkurs: Sicherungskopien als Sonderproblem 168 b) Das Dekompilierungsrecht 169 aa)  Technischer Hintergrund 169 bb)  Tatsächlicher Gehalt von § 69e UrhG 171 )  Gesetzgeberische Interessenabwägung - die Formulierung des § 69e UrhG 171 )  Der Microsoft-Fall 174 )  Viel Gesetz und wenig Wirkung 175 5. Zusammenfassung 177 IV. Ungelöste Probleme des Urheberrechtsschutzes von Computerprogrammen 180 1. Computerprogramme als systemfremdes Element 180 a)  Die Wandlung des Urheberrechts vom Kultur- zum Industrierecht 181 b)  Funktionsschutz im Urheberrecht – Das Algorithmusproblem 182 2. Wettbewerbswidriger Ideenschutz 184 a) Freihaltebedürfnis für Algorithmen aus wettbewerblicher Sicht 184 b)  Verpflichtende Offenlegung des Quellcodes? 185 c) Schnittstellen und Wettbewerb 186 14 3. Automatisches Entstehen des Schutzrechts als Problem 187 4. Schutzdauer 188 5. Fazit: Erhebliche Schwächen des Urheberrechts 189 V. Ist der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen noch zeitgemäß? 189 1. Open Source und das Urheberrecht 190 a)  Die Urheberschaft an Open Source-Programmen 191 b) Die Einräumung von Nutzungsrechten durch Open Source- Lizenzen 192 c) Vereinbarkeit mit herkömmlichen urheberrechtlichen Prinzipien 193 aa)  Das Urheberpersönlichkeitsrecht 193 bb)  Der Verzicht auf Vergütung 193 cc)  Der Erschöpfungsgrundsatz 194 dd)  Open Source als Vorbild? 195 2. Die Doppelnatur des Computerprogramms 196 VI. Zwischenfazit 1 197 D. Das Patentrecht als Alternative 198 I.  Was sind „Softwarepatente“? 199 II. Internationaler Programmschutz 201 1. USA 202 2. Japan 204 3. Internationale Abkommen 205 a) Pariser Verbandsübereinkunft 206 b) Straßburger Übereinkommen 206 c) Europäisches Patentübereinkommen 207 d)  TRIPS 208 e)  Patent Cooperation Treaty 208 III. Patentschutz in Deutschland und Europa – Der Status Quo 209 1. Das European Patent Litigation Agreement und das Europäische Gemeinschaftspatent 209 2. Die „Softwarepatent-Richtlinie“ 210 3. Allgemeine Voraussetzungen der Patentierbarkeit 210 a) Der Erfindungsbegriff als zentrales Merkmal 211 aa) Allgemeines 211 bb)  Konkretisierungsversuche 213 b) Gewerbliche Anwendbarkeit einer Erfindung 216 c)  Das Neuheitserfordernis 217 d) Die erfinderische Tätigkeit 219 aa)  Allgemeines 219 bb)  Der Aufgabe-Lösungs-Ansatz des EPA 220 cc)  Technizität im Rahmen der erfinderischen Tätigkeit – Die „erfinderische Kerntheorie“ 221 15 e)  Ausführbarkeit, Wiederholbarkeit und Offenbarung als zusätzliche Merkmale der patentfähigen Erfindung 223 f)  Warum Technik und Erfindung nicht abschließend definierbar sind 224 4. Technizität: Einziges Abgrenzungsmerkmal zwischen patentfähigen und nicht patentfähigen Computerprogrammen? 226 a)  Die allgemeine Bedeutung des Begriffs „Technik“ 227 b)  Die Praxis des BGH und des BPatG 229 aa) Der BGH und die Technizität von Computerprogrammen 229 ) Die Kerntheorie und ihre Folgen – „Dispositionsprogramm“ 230 )  Von „Seitenpuffer“ bis „Tauchcomputer“ 231 ) „Logikverifikation“ und „Sprachanalyseeinrichtung“ – Patentierung ohne Grenzen 233 ) Vorsichtige Eingrenzung - „Suche fehlerhafter Zeichenketten“ und die Folgeentscheidungen 234 bb)  Das BPatG – frühe Erkenntnis ohne Konsequenz 236 c) Der Technikbegriff des EPA 238 aa)  „VICOM“ bis „SOHEI – Von der Technizität zur technischen Überlegung 238 bb)  „IBM I und II“ – Der zusätzliche technische Effekt 240 cc) „Pension Benefit“ und „RICOH“ oder: grundsätzliche Patentierung von Vorrichtungsansprüchen 241 dd) „HITACHI“ oder: Alle Computerprogramme sind technisch 242 d) Zusammenfassung zur Rechtsprechung 243 e) Die Diskussion in der Lehre 244 aa)  Information als Naturkraft 246 bb) Ein neuer Erfindungsbegriff als Lösung: Das Konzept der Wissenstradition 248 cc)  Technizitätsprobleme oder: Zögerliche Einsicht 249 f) Stellungnahme 252 aa) Definitionsschwierigkeiten – Technizität als ungenauer Begriff 252 bb)  „Ein bisschen technisch“ gibt es nicht 252 cc)  Notwendige Abkehr vom Technikbegriff 253 5. „Computerprogramme als solche“ 254 a) Überblick über die bisherigen Stellungnahmen 255 aa)  Bedeutungslosigkeit der Formulierung 256 bb) Abgrenzung zum Urheberrecht 257 cc) Zusammenwirken mit anderen Gegenständen/zusätzlicher technischer Effekt 257  16 dd)  Das zugrundeliegende Lösungskonzept 258 ee)  Zusammenfassung 259 b) Auslegung 259 aa) Vertragszweck und Wille der vertragsschließenden Parteien 260 bb)  Wortlautauslegung 261 cc)  Sytematische Auslegung 263 dd)  Vorbereitende Arbeiten und Entstehungsgeschichte 265 ee)  Zusammenfassung 267 6. Exkurs: Konsequenzen der Auslegung des Ausschlusstatbestands 268 a) Zugrunde gelegtes Erfindungs- und Technikverständnis 268 b) Beispiele aus der bisherigen Rechtsprechung 269 aa) „VICOM“ 269 bb) „Logikverifikation“ 270 cc)  „HITACHI“ 271 c) Fallgruppen 272 aa)  Echte Erfindungen 273 bb) Digitalisierte Geschäftsmethoden und andere nicht patentfähige Verfahren 273 cc)  Computerprogrammprodukte 274 d) Fazit 274 e) Insbesondere: Die Schutzfähigkeit von Algorithmen – Ein Erst-Recht-Schluss 274 aa)  Gewerbliche Anwendbarkeit 277 bb)  Neuheit 277 cc)  Erfinderische Tätigkeit 278 dd)  Zusammenfassung 280 7. Der Ausschlusstatbestand und Art. 27 Abs. 1 TRIPS 280 a) Erfindungen auf technischem Gebiet im Sinne des TRIPS 281 aa) Vertragszweck und übereinstimmender Wille der Vertragsparteien 282 bb)  Wortlaut 283 cc)  Systematik 283 dd)  Vorbereitende Arbeiten 284 b) Differenz zwischen TRIPS und EPÜ 285 c) Direkter Einfluss des TRIPS auf EPÜ und PatG? 285 8. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf 287 a) Streichung oder Modifikation der Ausschlussregel 288 aa)  Modifikation der Ausschlussregel (Art. 52 Abs. 4 EPÜ oder § 1 Abs. 5 PatG) 288 bb)  Streichung der Ausschlussregel 289 )  Computerprogramme als mathematische Methoden 289  17 ) Pläne, Regeln und Verfahrensarten für gedankliche Tätigkeiten 290 cc)  Schlussfolgerung 290 b) Grundsatzüberlegung 1: Technizität und Erfindung definieren 291 c) Grundsatzüberlegung 2: Vollständiger Verzicht auf Technizität 292 IV. Zwischenfazit 2 294 Viertes Kapitel:  Urheberrecht und Patentrecht im Vergleich 297 A. Das Patentrecht im Vorteil? 297 I.  Die Kernfrage: Ausweitung des Patentrechts auf Computerprogramme 297 1. Bisherige Argumente unter Berücksichtigung des urheberrechtlichen Schutzes 298 a) Innovationshemmung 299 b) Trivialpatente 300 c) Rechercheproblem 301 d)  Zu lange Schutzdauer 302 e)  Verstärkung wettbewerbswidriger Effekte durch Erhöhung des Behinderungspotentials 302 2. Das Patentrecht als innovationsförderndes Schutzrecht 303 II. Verhinderung zu breiten Patentschutzes 304 1. Klare Definition des Schutzbereichs 305 2.  Anforderungen an die Prüfungspraxis 306 III. Zwischenergebnis: Streichung der Ausschlussregel und Suche nach Alternativen 306 IV. Gesetzgeberische Maßnahmen zur Sicherung eines angemessenen Patentschutzes 307 1. Vorabüberlegung: Ein „kleines Patent“ für Computerprogramme? 308 2. Begrenzung des Schutzbereichs 308 3. Sicherstellung einer angemessenen Prüfungsqualität 310 a)  Formelle und rechtspolitische Maßnahmen 310 b) Stärkung des Merkmals „erfinderische Tätigkeit“ 311 Einschub: Die Verwendung von Geschäftsmethoden 313 c) Erfindungsbeschreibung und Offenbarung 314 aa)  Quellcode als Erfindungsbeschreibung? 315 )  Zulässigkeit und Sinn 315 )  Gegenvorschlag: Quelltextprivileg 317 bb)  Komplexalgorithmen als Erfindungsbeschreibung 317  18 cc) Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht als Offenbarungsproblem 318 V. Im Besonderen: „Softwarepatente“ und freie Software 319 1. Notwendige Berücksichtigung von Open Source aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung 320 2. Potentielle Gefahren für Open Source durch das Patentrecht 321 a) Lizenzpflicht für die Entwicklung und Innovationshemmung 322 b) Probleme bei der unternehmerischen Patentrechtspolitik von Open Source-Unternehmen 322 c) Patentverletzung durch Open-Source-Entwickler 323 d) Patentanmeldungen an Open Source-Code 324 VI. Zusammenfassung und Gesetzgebungsvorschlag 327 B. Das Patentrecht als vorzugswürdiges Schutzinstrument 330 I.  Zusammengefasst: Die Kritik am Urheberrecht 331 1. Funktionsschutz im Urheberrecht 331 2. Umfassender Ideenschutz 331 a) Die Geheimhaltung von Schnittstellen 332 b) Open Source und Geheimhaltung 332 3. Die automatische Entstehung 333 II. Gegenübergestellt: Das „neue“ Softwarepatentrecht 333 1. Offenlegung und klar begrenzter Schutzbereich 333 2. Die Herstellung von Interoperabilität im Patentrecht 334 3. Verbotsrechte des Patentinhabers 335 4. Open Source-Lizenzierung im Patentrecht 335 III. Zur Veranschaulichung: Praktisches Beispiel für die Überlegenheit eines rein patentrechtlichen Schutzes 336 1. Entwickler 336 2. Wettbewerber 337 3. Anwender 339 IV. Auf lange Sicht: Entscheidung für ein Schutzrecht 339 1. Fazit der Abwägung: Das Patentrecht im Vorteil 339 2. Abschaffung des Urheberrechts? 340 C. Zwischenfazit 3 340 Zusammenfassung und Ausblick 343 A. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 343 B. Ausblick 355 Anhang: Glossar der wichtigsten technischen Begriffe 357 Literaturverzeichnis 367