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Alina Beckermann, Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche - Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungs sicherheit in:

Alina Beckermann

Der Grundversorger in der Insolvenz, page 169 - 233

Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und Gläubigerbefriedigung

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4187-1, ISBN online: 978-3-8452-1340-8 https://doi.org/10.5771/9783845213408

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 141

169 II. Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche – Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungssicherheit 1. Vorgehensweise Im Folgenden werden die Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche untersucht. Hierbei wird zunächst die Frage zu erörtern sein, ob das insolvenzrechtliche Anspruchssystem zur Gläubigerbefriedigung auf diese Ansprüche Anwendung findet. Sollte dies zu bejahen sein, erfolgt zunächst eine kurze Darstellung des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems. Sodann wird die Frage beantwortet, welche Einordnung der Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG in das insolvenzrechtliche Anspruchssystem grundsätzlich in Betracht kommt. Daran wird sich die konkrete Untersuchung der Frage anschließen, wie die aus §§ 36 I 1 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche gegen den Grundversorger nach dem insolvenzrechtlichen System zur Gläubigerbefriedigung grundsätzlich zu qualifizieren bzw. zu befriedigen sind. Abschließend wird die Beantwortung der Frage erfolgen, ob das durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG bezweckte Ziel der Gewährleistung der Versorgungssicherheit im eröffneten Insolvenzverfahren erreichbar ist. Dabei ist zu betonen, dass das Ziel der vorliegenden Untersuchung darin besteht, die Frage der Erreichbarkeit von Versorgungssicherheit unter Beachtung der insolvenzrechtlichen Vorschriften im Grundsatz und aus rechtlicher Sicht zu beleuchten. Dementsprechend bleiben bei der Frage nach der insolvenzrechtlichen Befriedigung der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG folgenden Ansprüche diejenigen Normen der InsO, welche für den Sonderfall gelten, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubiger entsprechend ihrer Einordnung in das insolvenzrechtliche System zu befriedigen, und durch welche aufgrund dieser tatsächlichen Umstände die grundsätzlich vorgesehene Gläubigerbefriedigung abgeändert wird (vgl. §§ 207 ff. InsO), außer Betracht. Die Frage nach der Erreichbarkeit von Versorgungssicherheit im Insolvenzverfahren aus rechtlicher Sicht wird also losgelöst von der denkbaren Möglichkeit der Masseunzulänglichkeit im Einzelfall beantwortet. 2. Eingreifen des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems zur Gläubigerbefriedigung a) Erfordernis eines vermögenswerten Anspruchs Das Insolvenzverfahren erfasst nur Vermögensansprüche. Der Grund für diese Beschränkung liegt darin, dass am Ende des Insolvenzverfahrens lediglich eine Haf- 170 tungsquote steht, das Insolvenzverfahren seinem Wesen nach also nur Befriedigung in Geld bieten kann.730 Dabei ist der Begriff des Vermögensanspruchs i.S.d. InsO nicht nur dann erfüllt, wenn es sich um Ansprüche auf Geldleistungen handelt, sondern auch dann, wenn sich die Ansprüche ursprünglich zwar nicht auf die Zahlung einer Geldsumme richteten, aber – auch außerhalb der Insolvenz – durch Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vollstreckt und zu diesem Zweck in Geld umgerechnet werden können.731 Typisches Beispiel dafür sind Ansprüche auf vertretbare Handlungen, die gem. § 887 ZPO im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden können.732 Da das Vermögen des Schuldners in der Insolvenz nicht ausreicht, um seine gesamten Verbindlichkeiten zu befriedigen, normiert die InsO zur Gewährleistung einer gerechten Verteilung des knappen Schuldnervermögens ein ausdifferenziertes System zur Befriedigung von Gläubigern, die gegen den Schuldner einen vermögenswerten Anspruch haben.733 Dagegen sind nichtvermögensrechtliche Ansprüche, nämlich Ansprüche auf Leistungen, die im Wege der Einzelvollstreckung nicht aus dem Vermögen des Schuldners erwirkt werden können, auch im Insolvenzverfahren nicht verfolgbar.734 Sie können daher unabhängig von dem insolvenzrechtlichen Anspruchssystem unbeschränkt geltend gemacht werden.735 b) Ansprüche aus §§ 36 (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG als vermögenswerte Ansprüche Fraglich ist, ob es sich bei den aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Kontrahierungs- und Belieferungsansprüchen um vermögenswerte Ansprüche i.S.d. InsO handelt. aa) Ansprüche Das Eingreifen des insolvenzrechtlichen Systems zur Gläubigerbefriedigung hinsichtlich der Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG setzt voraus, dass es sich bei diesen um Ansprüche handelt, denen ein Gläubiger gegenübersteht. Teilweise wird in der Rechtsprechung736 sowie Literatur737 hinsichtlich der Frage der insolvenzrechtlichen Behandlung von ordnungsrechtlichen Pflichten das Ein- 730 Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 63; Ritgen, GewArch 1998, 393, 398. 731 Ritgen, GewArch 1998, 393, 398; Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 63; Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit, S. 100. 732 Ritgen, GewArch 1998, 393, 398. 733 Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit, S. 100. 734 Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 63, 69; Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit, S. 101. 735 Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit, S. 101. 736 OVG Greifswald, NJW 1998, 175, 177; OVG Lüneburg, NJW 1993, 1671. 171 greifen des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems mit der Begründung verneint, dass es sich dabei nicht um Pflichten handele, denen Forderungen bzw. subjektive Ansprüche eines Gläubigers gegenüberstehen. Dafür wird argumentiert, dass die Verpflichtung zur Beseitigung eines ordnungswidrigen Zustands bereits kraft Gesetzes entstehe, wobei diese nicht gegenüber einem bestimmten Gläubiger bestehe.738 Dies wird damit begründet, dass einer ordnungsrechtlichen Pflicht keine öffentlichrechtlichen Forderungen i.S.v. subjektiven Ansprüchen der Ordnungsbehörde gegen den Pflichtigen gegenüberstünden. Vielmehr handele es sich bei der ordnungsrechtlichen Pflicht um eine objektive Pflicht, wobei die von der Behörde bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung ergehende Ordnungsverfügung nicht der Begründung, sondern der Durchsetzung dieser Verpflichtung diene.739 Dabei könne der Staat mit seinem „Anspruch“ auf objektiv pflichtgemäßes Verhalten kein Gläubiger sein.740 Aufgrund der Unterscheidung zwischen einer objektiven Pflicht und einer gegen- über einem bestimmten Gläubiger bestehenden Verpflichtung wird schließlich gefolgert, dass die InsO keine Regelungen in Bezug auf die Behandlung der ordnungsrechtlichen Pflichten in der Insolvenz treffe, so dass diese außerhalb des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems zu befriedigen seien.741 Gegen diese Argumentation wird von der ganz überwiegenden Meinung geltend gemacht, dass auch der Staat (bzw. die Behörde) in Verfolgung einer Rechtsposition tätig wird, wenn er die in Gesetzen begründeten und ggf. durch Verwaltungsakt konkretisierten Verhaltenspflichten der Bürger mit der ihm verliehenen Rechtsmacht durchsetzt, so dass es sich hierbei rechtstechnisch um einen Anspruch handelt, auf welchen die insolvenzrechtlichen Bestimmungen anzuwenden sind.742 Eines näheren Eingehens auf diese Rechtsfrage bedarf es hinsichtlich der in dieser Untersuchung interessierenden Ansprüchen aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG jedoch nicht. Denn der aus einem Grundversorgungsvertrag bzw. aus einem Ersatzversorgungsverhältnis resultierenden Belieferungsverpflichtung des Grundversorgers bzw. dessen Verpflichtung zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages stehen stets Gläubiger gegenüber, die einen diesen Verpflichtungen korrespondierenden Anspruch gegen den Grundversorger haben. Das Vorliegen eines Anspruchs i.S.d. InsO ist für die hier zu untersuchenden Ansprüche daher zu bejahen. 737 Schmidt, NJW 1993, 2833, 2835; ders., ZIP 1997, 1441, 1444; Schulz, NVwZ 1997, 530, 531. 738 OVG Lüneburg, NJW 1993, 1671; zustimmend: Schmidt, NJW 1993, 2833, 2835. 739 OVG Lüneburg, NJW 1993, 1671; Schmidt, NJW 1993, 2833, 2835; ders., ZIP 1997, 1441, 1444. 740 Schmidt, ZIP 1997, 1441, 1444; Schulz, NVwZ 1997, 530, 531. 741 OVG Greifswald, NJW 1998, 175, 177; Schmidt, ZIP 1997, 1441, 1444. 742 Ritgen, GewArch 1998,393, 398; Petersen, NJW 1992, 1202, 1206; Pape, KTS 1993, 551, 577 f.; Weitemeyer, NVwZ 1997, 533, 536; v. Wilmowsky, ZIP 1997, 1445, 1446. 172 bb) Vermögenswert Bei den aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüchen müsste es sich zudem um Ansprüche handeln, die einen Vermögenswert haben. Das Vorliegen von vermögenswerten Ansprüchen ist immer zu bejahen, wenn es sich um Ansprüche auf vertretbare Handlungen i.S.d. § 887 ZPO handelt.743 Dies wiederum sind Ansprüche auf Handlungen, die von einem Dritten an Stelle des Schuldners selbstständig und ohne dessen Mitwirkung vorgenommen werden können.744 Bei den aus Grundversorgungsverträgen bzw. Ersatzversorgungsverhältnissen resultierenden Belieferungsansprüchen handelt es sich um Handlungen, die von einem Dritten an Stelle des Grundversorgers selbstständig und ohne dessen Mitwirkung vorgenommen werden können, so dass es sich dabei um Ansprüche i.S.d. § 887 ZPO und damit um vermögenswerte Ansprüche handelt. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Kontrahierungsansprüche aus § 36 I 1 EnWG. Dabei geht es nicht etwa um eine unvertretbare Handlung i.S.d. § 888 ZPO, die in der Insolvenz des Schuldners nicht zu berücksichtigen wäre, sondern um eine Leistung, die i.S.d. § 887 ZPO von einem Dritten an Stelle des Schuldners selbstständig und ohne dessen Mitwirkung vorgenommen werden kann. Dabei liegt der Vermögenswert eines einseitigen gesetzlichen Rechts auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages zum jeweils aktuellen Allgemeinen Preis i.S.d. § 36 I 1 EnWG in dem erstrebten Leistungsaustausch.745 c) Ergebnis Somit handelt es sich bei den hier zu untersuchenden Ansprüchen aus §§ 36 (i.V.m. StromGVV) 38 EnWG um vermögenswerte Ansprüche. Dementsprechend greift das insolvenzrechtliche Anspruchssystem zur Gläubigerbefriedigung ein, so dass die Befriedigung dieser Ansprüche von der jeweiligen Einordnung in dieses System abhängt. 743 Ritgen, GewArch 1998, 393, 398; Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 65 f.; Smid-Smid, InsO, § 38 Rn. 15; MüKo-Ehricke, InsO, § 38 Rn. 14. 744 Zöller-Stöber, ZPO, § 887 Rn. 2. 745 Vgl. BGHZ 150, 319, 309 f. in Bezug auf einen Anspruch aus § 82 SachenRBerG. 173 3. Darstellung des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems zur Gläubigerbefriedigung Die Art der Befriedigung der Gläubiger vermögenswerter Ansprüche hängt davon ab, ob es sich bei ihnen um aussonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 47 f. InsO), absonderungsberechtigte Gläubiger (§§ 50 ff. InsO), Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) oder Massegläubiger (§§ 53 ff. InsO) handelt. a) Aussonderungsberechtigte Gläubiger Aussonderungsberechtigt sind gem. § 47 S.1 InsO alle Personen, die auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen können, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört. Durch das Aussonderungsrecht sollen Gegenstände, die nicht dem Insolvenzschuldner gehören, aus der Masse herausgenommen werden können.746 Die aussonderungsberechtigten Gläubiger können ihre Ansprüche gem. § 47 S. 2 InsO unbeschränkt durch die Insolvenzordnung geltend machen. Sie sind durch die Insolvenz des Schuldners daher nicht nachteilig betroffen.747 b) Absonderungsberechtigte Gläubiger Absonderungsberechtigte Gläubiger sind solche, denen an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein insolvenzfestes Recht i.S.d. §§ 49 ff. InsO zusteht (z.B. Pfandrecht oder Sicherungseigentum). Absonderungsrechte sind insolvenzfeste Vorzugsrechte an haftungsrechtlich der Insolvenzmasse zugeordneten Gegenständen.748 Die Absonderungsberechtigten werden durch den Erlös, der durch die Verwertung des Gegenstands, an dem ein Absonderungsrecht besteht, erzielt wird, mit Vorrang befriedigt.749 c) Insolvenzgläubiger Hinsichtlich des Begriffes der Insolvenzgläubiger sowie der Grundsätze und Regelungen zur Ausgestaltung der insolvenzrechtlichen Befriedigung ihrer Forderungen wird auf die oben bereits erfolgten Ausführungen verwiesen.750 746 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11. 01. 747 Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit, S. 101. 748 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 18.03. 749 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 18. 01, 18.03. 750 Vgl. S. 166. 174 d) Massegläubiger Massegläubiger sind gem. § 53 InsO Gläubiger der Kosten des Insolvenzverfahrens (vgl. § 54 InsO) und der sonstigen Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 InsO. Die Ansprüche der Massegläubiger werden entsprechend ihrem tatsächlichen Gehalt, also ohne die Umrechnung in Geld, sowie vorrangig vor den Ansprüchen der Insolvenzgläubiger aus der Masse befriedigt, wobei grundsätzlich eine volle Befriedigung erfolgt.751 Im Gegensatz zu Insolvenzgläubigern können Massegläubiger ihre Ansprüche grundsätzlich auch nach der Verfahrenseröffnung gerichtlich geltend machen und in die Insolvenzmasse vollstrecken.752 Für den Fall, dass nicht genügend Masse vorhanden ist, um die Massegläubiger zu befriedigen, gelten die Regelungen der §§ 207 ff. InsO. Diese sind für die hier zu untersuchende Frage der grundsätzlichen (und nicht einzelfallbezogenen) Erreichbarkeit des durch die Normen der §§ 36, 38 EnWG verfolgten Ziels der Versorgungssicherheit im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Grundversorgers, wie bereits ausgeführt753, nicht zu beachten. Lediglich der Vollständigkeit halber sei deshalb darauf hingewiesen, dass in dem Fall, in dem die Masse nicht einmal ausreicht, um Massekosten i.S.d. § 54 InsO, also die Gerichtskosten sowie Ansprüche des (vorläufigen) Insolvenzverwalters sowie der Mitglieder des Gläubigerausschusses (§ 54 InsO) zu befriedigen, das Verfahren gem. § 207 I InsO einzustellen ist.754 Reicht die Masse zwar für die Massekosten i.S.d § 54 InsO, nicht aber für die sonstigen Masseverbindlichkeiten, so wird das Verfahren vorerst nicht eingestellt. In dieser Phase geht es um eine möglichst gleichmäßige Befriedigung der Massegläubiger.755 Erst nachdem eine Masseverteilung nach Maßgabe des § 209 InsO stattgefunden hat, findet eine Verfahrenseinstellung statt (vgl. § 211 I InsO). aa) Grundsatz In der Regel sind Massegläubiger diejenigen Gläubiger, deren Ansprüche erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet wurden.756 So sind Masseverbindlichkeiten gem. § 55 I Nr. 1 InsO Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Insoweit ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Begründung der Forde- 751 Vgl. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 275; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 14.01. 752 Ausnahmen bilden lediglich das Vollstreckungsverbot gem. § 90 InsO für die Dauer von sechs Monaten nach Insolvenzeröffnung hinsichtlich bestimmter Masseverbindlichkeiten sowie das Vollstreckungsverbot gem. § 210 InsO für Altmasseverbindlichkeiten nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit. 753 Vgl. S. 169. 754 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 276. 755 Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Rn. 277. 756 FK-Schumacher, InsO, § 38 Rn. 12. 175 rung relevant, um die Abgrenzung von Insolvenz- und Masseforderungen vornehmen zu können.757 bb) Ausnahmen Allerdings gibt es Sonderfälle, in denen die Ansprüche zwar vor der Insolvenzeröffnung begründet wurden, aber keine Insolvenz-, sondern Masseforderungen darstellen.758 Diese Sonderfälle ergeben sich insbesondere aus der Vorschrift des § 55 InsO. 759 (1) § 55 I Nr. 2 InsO § 55 I Nr. 2 InsO regelt, dass es sich bei Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen um Masseverbindlichkeiten handelt, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muss. Durch § 55 I Nr. 2 InsO werden also Insolvenzforderungen zu Masseforderungen heraufgestuft. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es bei der Einordnung der Ansprüche aus gegenseitigen, nicht vollständig erfüllten Verträgen als Insolvenzforderungen nur bleiben kann, wenn die in die Masse fallenden Gegenforderungen nicht erfüllt werden sollen.760 Die Regelung des § 55 I Nr. 2 InsO erfasst zwei zu unterscheidende Fallgruppen. § 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO regelt den Fall, dass der Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages verlangt.761 Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Erfüllung des Vertrages, wird der Vertragspartner ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an – entsprechend dem Grundsatz des funktionellen Synallagmas762 – für die ihm vertraglich zustehenden Leistungen Massegläubiger nach § 55 I Nr. 2 InsO.763 Die Rechtsfolge der §§ 55 I Nr. 2, 1. Alt i.V.m. 103 I InsO wird durch die Regelung des § 105 S. 1 InsO konsequent ergänzt.764 Danach kann der Vertragspartner des Schuldners die Gegenleistung für die von ihm vor der Insolvenzeröffnung teilweise erbrachten Leistungen auch bei einem Erfüllungsver- 757 MüKo-Ehricke, InsO, § 38 Rn. 16. 758 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 16.11; Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 82. 759 Neben § 55 InsO ist auf § 123 InsO hinzuweisen, nach welchem Ansprüche aus Sozialplänen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgestellt werden, als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind, obwohl es sich um Ansprüche handelt, die aus vor der Insolvenzeröffnung begründeten Rechtsverhältnissen resultieren (vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 14.21). Diese Ansprüche sind für die vorliegende Untersuchung allerdings irrelevant. 760 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.02. 761 MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 104; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 45. 762 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.09. 763 FK-Wegener, InsO, § 105 Rn. 15; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 45. 764 MüKo-Kreft, InsO, § 105 Rn. 1; § 103 Rn. 99. 176 langen des Insolvenzverwalters nur als Insolvenzgläubiger geltend machen, so dass es sich bei dem Anspruch auf die Gegenleistung insoweit – ohne Rücksicht auf ein Erfüllungsverlangen – stets um eine Insolvenzforderung und nie um eine Masseverbindlichkeit handelt.765 Bei der zweiten Fallgruppe, die der Norm des § 55 I Nr. 2 InsO unterfällt, handelt es sich um Verträge, die nach der Insolvenzeröffnung erfüllt werden müssen (§ 55 I Nr. 2, 2. Alt. InsO). Hierbei handelt es sich grundsätzlich um Dauerschuldverhältnisse des § 108 InsO, für welche das Gesetz ein Fortbestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse nach der Insolvenzeröffnung anordnet.766 Die Gläubiger der Ansprüche, bei denen die Regelung des § 55 I Nr. 2 InsO eingreift, erfüllen zwar ex definitionem die Voraussetzungen des § 38 InsO, fallen jedoch nach dem Spezialitätsgrundsatz jedoch nicht unter diese Norm und genießen somit Sonderrechte.767 (2) § 55 II InsO § 55 II 1 InsO bestimmt, dass Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Als Masseverbindlichkeiten gelten gem. § 55 II 2 InsO außerdem Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter kann im Vorverfahren gem. § 21 II Nr. 1 InsO als Sicherungsmaßnahme vom Insolvenzgericht angeordnet werden, um bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gegenüber den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten (vgl. § 21 I 1 InsO). Grundsätzlich wird zwischen einem starken und schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter unterschieden. Als starker Insolvenzverwalter wird derjenige Insolvenzverwalter bezeichnet, auf welchen die vollständige Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das – der Vollstreckung unterworfene (arg. § 35 InsO) – Vermögen des Schuldners übergegangen ist.768 Dies setzt stets voraus, dass dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot gem. § 21 II Nr. 2 InsO auferlegt wurde (vgl. § 22 I 1 InsO).769 Eine schwache Insolvenzverwaltung liegt hingegen dann vor, wenn das Insolvenzgericht von dem Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbo- 765 MüKo-Kreft, InsO, § 105 Rn. 1; Smid-Smid, InsO, § 105 Rn. 1; FK-Wegener, InsO, § 105 Rn. 14. 766 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 48; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 105; Uhlenbruck- Berscheid, InsO, § 55 Rn. 53. 767 Vgl. HK-Eickmann, InsO, § 38 Rn. 2. 768 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 88; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 207. 769 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 7. 42 f.; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 88. 177 tes abgesehen und weniger weitreichende Maßnahmen angeordnet hat, wie zum Beispiel einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Verwalters für Verfügungen des Schuldners (vgl. § 21 II Nr. 2 InsO).770 Die Regelung des § 55 II InsO dient dem Zweck, dem starken vorläufigen Insolvenzverwalter die Aufgabe der Weiterführung des insolventen Unternehmens im Eröffnungsverfahren praktisch zu ermöglichen bzw. zu erleichtern.771 Denn durch die in § 55 II InsO angeordnete Geltung der vom vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Verbindlichkeiten als Masseverbindlichkeiten erfahren die Personen, die Geschäfte mit einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter abschließen oder diesem gegenüber Verbindlichkeiten erfüllen, die aus Vertragsverhältnissen herrühren, die sie mit dem Schuldner vereinbart hatten, einen Schutz.772 Dabei basiert die Einbeziehung der von einem starken Insolvenzverwalter begründeten bzw. in Anspruch genommenen Gegenleistungen in den Kreis der Masseverbindlichkeiten auf der weitgehenden Gleichstellung der Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mit der des endgültigen Insolvenzverwalters.773 Aus diesem Grund gilt die Regelung des § 55 II InsO nur für die Begründung bzw. Inanspruchnahme der Gegenleistung von Verbindlichkeiten durch einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter.774 Eine analoge Anwendung des § 55 II InsO auf die Fälle der Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 22 II 1 i.V.m. 21 II Nr. 2, 2. Alt) oder bei dessen Ermächtigung, für den Schuldner zu handeln, scheidet nach der nunmehr herrschenden Meinung mangels Vorliegens einer Regelungslücke sowie nach dem Gesetzeszweck des § 55 II InsO aus.775 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der schwache vorläufige Insolvenzverwalter durch einen Gerichtsbeschluss ausdrücklich ermächtigt wurde, einzelne, im Voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse zu begründen.776 770 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 7. 42; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 207. 771 MüKo-Hefermahl, InsO, § 55 Rn. 208; HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 26; Uhlenbruck- Berscheid, InsO, § 55 Rn. 80. 772 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 84; Smid-Smid, InsO, § 55 Rn. 41. 773 N/R-Andres, InsO, § 55 Rn. 128; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 80. 774 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 80; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 7. 46; N/R- Andres, InsO, § 55 Rn. 129. 775 BGH, NJW 2002, 3326; BAG ZIP 2003, 311; FG Saarland, ZInsO 2003, 333; OLG Köln, NZI 2001, 554; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 81; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 88; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 210; HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 27; a.A.: AG Neumünster, DZWiR 2002, 305; Bork, ZIP 1999, 781, 785 f. 776 BGH, NJW 2002, 3326; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 88; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 210; HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 27; N/R-Mönning, InsO, § 22 Rn. 225; HK-Kirchhof, InsO, § 22 Rn. 52; a.A.: K/P-Pape, InsO, § 55 Rn. 72 ff.; Berscheid, NZI 2000, 1, 7; Bähr, ZIP 1998, 1153, 1159; Peters-Lange, ZIP 1999, 421, 422. 178 4. In Betracht kommende Einordnung der Gläubiger der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG ins insolvenzrechtliche Anspruchssystem Bei den aus Grundversorgungsverträgen bzw. Ersatzversorgungsverhältnissen folgenden Belieferungsansprüchen bzw. Kontrahierungsansprüchen aus § 36 I 1 EnWG geht es jedenfalls nicht um die Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse. Vielmehr geht es den Gläubigern eines Belieferungs- bzw. Kontrahierungsanspruchs um die Befriedigung eines persönlichen Anspruchs, so dass deren Einordnung als aussonderungsberechtigte Gläubiger ausscheidet. Ferner wird zwischen dem Grundversorger und seinen Kunden in der Regel keine Vereinbarung getroffen, wonach den Kunden zur Sicherung ihrer Belieferungs- bzw. Kontrahierungsansprüche ein Pfandrecht, Sicherungseigentum oder andere zur Absonderung berechtigenden Rechte an Sachen des Grundversorgers zugestanden werden, so dass auch die Stellung der Kunden als absonderungsberechtigte Gläubiger zu verneinen ist. Allerdings kommt eine Einordnung der Gläubiger der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche als Insolvenzgläubiger i.S.d. § 38 InsO777 oder Massegläubiger i.S.d. § 55 InsO in Betracht. Wie bereits erörtert778, entscheidet sich die Einordnung als Insolvenzforderung oder Masseforderung grundsätzlich danach, ob der jeweilige Anspruch vor oder nach der Insolvenzeröffnung „begründet“ wurde. Dabei ist grundsätzlich denkbar, dass die aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche immer wieder neu begründet werden. So wird zum Beispiel teilweise hinsichtlich des sich aus der ordnungsrechtlichen Zustandsverantwortlichkeit ergebenden behördlichen Anspruchs auf Gefahrenbeseitigung vertreten, dass es sich dabei um einen gleitenden Anspruch handele, der ständig neu entstehe, so dass dieser bei Fortbestand der Gefahrensituation immer neu begründet werde.779 Für den Fall, dass Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG immer wieder, also auch nach der Insolvenzeröffnung, neu begründet würden, käme nur eine Einordnung dieser Ansprüche als Masseforderungen in Betracht. Zu fragen ist daher, wann die aus §§ 36 i.V.m. StromGVV und aus § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüche sowie die Ansprüche auf den Vertragsschluss gem. § 36 I EnWG i.S.d. InsO als „begründet“ anzusehen sind. 777 Eine Einordnung als nachrangige Insolvenzgläubiger gem. § 39 InsO scheidet bei den hier zu untersuchenden Ansprüchen aus. 778 Vgl. S. 174. 779 Blum, Ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in der Insolvenz, S. 167 ff., 170. 179 a) Begründetheit der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV) und § 38 EnWG folgenden Ansprüche aa) Grundsatz Eine Anspruchsbegründung i.S.d. § 38 InsO liegt, wie bereits erörtert780, nicht erst mit der Entstehung des Anspruchs vor, sondern bereits dann, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand vor der Verfahrenseröffnung materiell-rechtlich abgeschlossen war. 781 Notwendig und ausreichend ist daher, dass der „Schuldrechtsorganismus“ bzw. die Grundlage des Schuldrechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch folgt, vor der Insolvenzeröffnung bestanden hat.782 Auch aus den Materialien zur Konkursordnung783 ergibt sich, dass die Begründetheit einer Forderung nicht deren Entstehung erfordert, sondern bereits dann zu bejahen ist, wenn ihr Entstehen nicht mehr von einer Handlung des Schuldners abhängt.784 bb) Begründetheit der Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen Fraglich ist, ob die aus den Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche bereits durch den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages oder vielmehr bei jeder Stromentnahme neu „begründet“ werden. Nach der früher vertretenen, vom Reichsgericht begründeten Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis wurde der zwischen einem Tarifkunden und dem EVU abgeschlossene Stromlieferungsvertrag wegen seiner Unbestimmtheit als ein bloßer Rahmenvertrag angesehen, der vorweg die Rahmenbedingungen für die nachfolgenden, auf seiner Grundlage jeweils neu zustande kommenden, konkreten Verträge regele.785 Diese konkreten Stromlieferungsverträge wurden nach der Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis aufgrund einer, sei es auch nur stillschweigenden Wiederholung des Vertragsschlusses jeweils zum Zeitpunkt der Energieabnahme neu begründet. 786 Allerdings spricht gegen die Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis, dass sie weder dem Parteiwillen noch dem sachlichen Gehalt des Energielieferungsvertrags gerecht wird.787 Denn der Wille der Parteien ist sowohl seitens des Kunden als auch seitens des EVU auf eine dauerhafte und nicht auf eine zwischenzeitlich unterbro- 780 Vgl. S. 98. 781 Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 82. 782 MüKo-Ehricke, InsO, § 38 Rn. 16; HK-Eickmann, InsO, § 38 Rn. 16. 783 Hahn, Die gesammelten Materialien, S. 53. 784 Blum, S. 165. 785 Reinholz, RdE 1999, 64, 72. 786 RGZ 148, 326, 333; Jaeger-Lent, KO (8. Aufl.), § 17 Rn. 186; für Tarifverträge offen gelassen durch BGH, BB 1952, 868; BGHZ 83, 359, 362. 787 Büdenbender, Energierecht, Rn. 846. 180 chene Versorgungsbeziehung ausgerichtet. Außerdem ist die Pflicht des EVU, sich jederzeit für die Belieferung bereitzuhalten, notwendigerweise ununterbrochen gegeben. Dementsprechend werden wesentliche Preisbestandteile, nämlich der verbrauchsunabhängige Bereitstellungs- und Leistungspreis gerade für diese Dauerpflicht entrichtet.788 Insofern liegt es näher, bei einem Grundversorgungsvertrag von einem einheitlichen Dauerschuldverhältnis auszugehen. Dauerschuldverhältnisse zeichnen sich gerade dadurch aus, dass aus ihnen während ihrer Laufzeit ständig neue Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Schutzpflichten entstehen und setzen voraus, dass ein dauerndes Verhalten oder wiederkehrende Leistungen geschuldet werden, wobei der Gesamtumfang der Leistungen von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt.789 Ferner ist eine der Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis entsprechende, über den Grundversorgungsvertrag hinausgehende zusätzliche Vereinbarung über die Abgabe von Energie gerade nicht erforderlich.790 Außerdem ist zu beachten, dass die gekünstelt erscheinende Konstruktion des Wiederkehrschuldverhältnisses zur Bewältigung konkursrechtlicher Probleme entwickelt wurde.791 Wollte der Konkursverwalter unter Geltung der KO einen Vertrag, der teilbare Leistungen zum Gegenstand hatte, fortsetzen, musste er mit der Vertragserfüllung gem. § 17 KO (entspricht dem § 103 InsO) nämlich auch die vor Verfahrenseröffnung entstandenen Verbindlichkeiten aus der Masse erfüllen.792 Aufgrund der Annahme eines jeweils neu zustande kommenden Vertrages führte die Lehre des Wiederkehrschuldverhältnisses jedoch dazu, dass im Fall der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Kunden die Forderungen des EVU gegen diesen für die Vergangenheit ohne weiteres Konkursforderungen wurden.793 Durch die Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis wurde nämlich die Anwendung des § 17 KO auf Energielieferungsverträge ausgeschaltet, da gerade kein einheitlicher Vertrag vorlag, der beiderseits nicht vollständig erfüllt wurde, so dass eine Weiterbelieferung des insolventen Kunden erfolgen musste, ohne dass dessen Zahlungsrückstände für die Vergangenheit aus Massemitteln beglichen werden mussten.794 Nach der Einführung des § 105 InsO im Zuge der Insolvenzrechtsreform ist dieses gekünstelte Konstrukt jedoch nicht mehr nötig. Nach § 105 I InsO ist nämlich derjenige, der eine Teilleistung zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits erbracht hat, mit dem der Teilleistung entsprechenden Anspruch auf die Gegenleistung auch dann Insolvenzgläubiger, wenn der Insolvenzverwalter wegen der noch ausstehenden Leistung Erfüllung verlangt. Dementsprechend hat sich nach Einführung des § 105 InsO die Unterscheidung zwischen Wiederkehrschuldverhältnissen und Dauerschuldverhältnissen – entsprechend dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers795 – erübrigt.796 788 Büdenbender, Energierecht, Rn. 846. 789 Palandt-Grüneberg, BGB, § 314 Rn. 2; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 83. 790 Vgl. Reinholz, RdE 1999, 64, 73. 791 Büdenbender, Energierecht, Rn. 846. 792 FK-Wegener, InsO, § 105 Rn. 1. 793 Büdenbender, Energierecht, S. 352 (Fn. 19). 794 Büdenbender, Energierecht, S. 352 (Fn. 19); Reinholz, RdE 1999, 64, 72. 795 BT-Drs. 12/2443, Begründung zu § 119 InsO-E, S. 146. 181 Aufgrund der oben aufgeführten Argumente ist die Lehre vom Wiederkehrschuldverhältnis heute als überholt zu betrachten.797 Dementsprechend handelt es sich bei den Energielieferungsverträgen mit Grundversorgungskunden nach der heute herrschenden Meinung – entsprechend der bereits früher allgemeinen Meinung hinsichtlich der Einordnung der Stromlieferungsverträge mit Sonderkunden798 – um einheitliche Dauerschuldverhältnisse.799 Somit werden die aus einem Grundversorgungsvertrag resultierenden Belieferungsansprüche bereits mit dem Abschluss dieses Vertrags „begründet“. cc) Begründetheit der Belieferungsansprüche aus Ersatzversorgungsverhältnissen Fraglich ist, wann die Belieferungsansprüche aus einem Ersatzversorgungsverhältnis „begründet“ werden. Festzustellen ist zunächst, dass die aus § 38 EnWG resultierenden Belieferungsansprüche – ebenso wenig wie die aus Grundversorgungsverträgen folgenden Belieferungsansprüche – nicht bei jeder Energieentnahme durch den Kunden aufs Neue begründet werden. Denn aus der Tatsache, dass das den Rechtsgrund des Belieferungsanspruchs aus § 38 EnWG bildende Ersatzversorgungsverhältnis spätestens drei Monate nach Beginn der Ersatzenergieversorgung endet (gem. § 38 II 1 EnWG), ergibt sich, dass es sich dabei um ein einheitliches Dauerschuldverhältnis handelt. Die Belieferungsansprüche aus § 38 EnWG werden also mit dem Beginn der Ersatzversorgung „begründet“. Dabei gilt, dass das Ersatzversorgungsverhältnis mit der ersten vertragslosen Energieentnahme durch den Kunden aus dem Niederspannungsnetz der allgemeinen Versorgung entsteht. Dieser Zeitpunkt wird dem Kunden vom Grundversorger in der Regel in Textform mitgeteilt (vgl. § 3 II 1 StromGVV). dd) Begründetheit der Kontrahierungsansprüche Fraglich ist, zu welchem Zeitpunkt die Ansprüche des Haushaltskunden auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages „begründet“ werden. Zunächst ist festzustellen, dass in der Grundversorgungspflicht aus § 36 I 1 EnWG kein Vertragsangebot des Grundversorgers an jedermann i.S.e. „Angebots, an wen es angeht“ zu sehen ist.800 Vielmehr setzt der Abschluss eines Grundversorgungsvertrages ein Angebot des Haushaltskunden voraus, wobei die Grundversorgungspflicht des § 36 I 1 EnWG dazu führt, dass der Grundversorger grundsätzlich 796 Smid-Smid, InsO, § 105 Rn. 7. 797 Büdenbender, Energierecht, Rn. 846. 798 BGH, EW 1961, Rechtsbeilage, S. 9, 10; RdE 1979, 8; RdE 1978, 88; RdE 1976, 19; RdE 1976, 23; BGH, RdE 1981, 173, 174; Bydlinski, Hämmerle-FS, S. 40. 799 Vgl. Büdenbender, Energierecht, Rn. 846; Reinholz, RdE 1999, 64, 72 (m.w.N.). 800 Vgl. Hempel, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, § 10 Rn. 4.2. 182 zur Annahme dieses Angebots verpflichtet ist.801 Insofern wird durch das Vertragsangebot des Kunden ein gesetzliches Schuldverhältnis ausgelöst802, welches – sofern nicht ein Fall des § 36 I 2 EnWG vorliegt – die Verpflichtung des Kontrahierungspflichtigen zur Abgabe einer auf den Vertragsschluss zielenden Willenserklärung beinhaltet.803 Daraus ergibt sich, dass der Rechtsgrund des Anspruchs auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages in diesem gesetzlichen Schuldverhältnis zu sehen ist, so dass die Begründung des Kontrahierungsanspruchs mit dem Zeitpunkt der Entstehung dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses einhergeht. Dieser Zeitpunkt hängt wiederum, wie gezeigt, mit dem Vertragsangebot des Haushaltskunden zusammen. Dabei kann ein konkludentes Vertragsangebot bereits in der bloßen Stromentnahme liegen (vgl. § 2 I 1 StromGVV). In diesem Fall ist der Zeitpunkt der „Begründetheit“ des Anspruchs auf den Abschluss eines Vertrages eindeutig. Problematischer wird die Feststellung des Zeitpunktes der „Begründetheit“ bei zeitlichem Auseinanderfallen des Zugangs der Angebotserklärung des Kunden und dem Zeitpunkt, ab welchem der Grundversorgungsvertrag abgeschlossen werden soll, also dann, wenn der Kunde gegenüber dem Grundversorger ein Angebot auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrags zu einem später liegenden Zeitpunkt macht. Vorstellbar ist etwa der Fall, dass ein Haushaltskunde in Kenntnis der Tatsache, dass der zwischen ihm und einem Lieferanten bestehende Stromliefervertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt endet, dem Grundversorger im Voraus ein Angebot zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages ab diesem späteren Zeitpunkt macht. Dabei kommen grundsätzlich sowohl der Zeitpunkt des Zugangs der Angebotserklärung des Kunden als auch der Zeitpunkt, ab welchem er den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages begehrt, als die für die „Begründetheit“ des Anspruchs auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages relevanten Anknüpfungspunkte in Betracht. Da es für die Frage der „Begründetheit“ allerdings, wie gezeigt, lediglich auf den Zeitpunkt ankommt, zu welchem der anspruchsbegründende Tatbestand materiell-rechtlich abgeschlossen ist804, ist der Kontrahierungsanspruch des Kunden zu dem Zeitpunkt als „begründet“ anzusehen, zu welchem er diesen geltend gemacht hat, indem sein Angebot hinsichtlich des Abschlusses eines Grundversorgungsvertrages dem Grundversorger zugegangen ist. Denn bereits zu diesem Zeitpunkt ist der den Anspruch auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages rechtlich begründende Tatbestand gegeben bzw. der Rechtsgrund für diesen Anspruch gelegt. Die Frage, ob der Anspruch des Kunden auf den Vertragsabschluss entsteht, hängt in diesem Fall nämlich nicht etwa von einer Handlung des Grundversorgers ab, son- 801 Vgl. Hempel, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, § 10 Rn. 4.2. 802 Vgl. BGH, NJW 1974, 1093, 1904; MüKo-Kramer, Vor § 145 Rn. 12. 803 MüKo-Kramer, Vor § 145 Rn. 12; de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 14. 804 MüKo-Ehricke, InsO, § 38 Rn. 16; Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 82; HK-Eickmann, InsO, § 38 Rn. 16. 183 dern ist bereits gesetzlich geregelt (vgl. § 36 I EnWG). Dem Anspruch des Kunden auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages steht – sofern nicht ein Fall des § 36 I 2 EnWG vorliegt – stets die Verpflichtung des Grundversorgers zur Erfüllung dieses Anspruchs entgegen. Somit ist der Anspruch auf einen Vertragsschluss bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Angebotserklärung des Haushaltskunden begründet. b) Ergebnis Da die Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG nicht immer wieder neu begründet werden, kommt hinsichtlich dieser Ansprüche grundsätzlich eine Einordnung als Masseforderungen und als Insolvenzforderungen in Betracht. 5. Konkrete Untersuchung der Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche – Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungssicherheit a) Vorgehensweise Bei der nachfolgenden Untersuchung der insolvenzrechtlichen Befriedigung der einzelnen aus den §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche werden – entsprechend den gesetzlichen Vorgaben – diejenigen Ansprüche, die nach der Insolvenzeröffnung begründet wurden und die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche getrennt behandelt. Sobald Klarheit über die insolvenzrechtliche Behandlung der einzelnen Ansprüche besteht, wird anschließend die Frage zu klären sein, inwieweit die Versorgungssicherheit der Gläubiger dieser Ansprüche gewährleistet bzw. beeinträchtigt ist. b) Befriedigung der nach der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG Zu untersuchen ist die insolvenzrechtliche Befriedigung der aus §§ 36 EnWG i.V.m. StromGVV und § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüche sowie der Kontrahierungsansprüche aus § 36 I EnWG, die nach der Insolvenzeröffnung begründet wurden. 184 aa) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den nach der Insolvenzeröffnung begründeten Grundversorgungsverträgen Da es hier um Ansprüche aus Grundversorgungsverträgen geht, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen wurden, könnte es sich dabei um sonstige Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 I Nr. 1 InsO handeln. Nach § 55 I Nr. 1 InsO sind Masseverbindlichkeiten die Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Zu den Ansprüchen, die gem. § 55 I Nr. 1, 1. Alt. InsO durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet werden, gehören alle vom Insolvenzverwalter für die Masse selbst vorgenommenen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen.805 Dabei betrifft die gesetzliche Regelung des § 55 I Nr. 1 InsO nur erstmals vom Insolvenzverwalter begründete Rechtsbeziehungen, so genannte Neugeschäfte, und nicht dessen Handeln bei der Abwicklung alter, vom Schuldner begründeter Verbindlichkeiten, sog. Altgeschäfte, die – soweit sie nicht vollständig erfüllt sind – gegebenenfalls zu Masseverbindlichkeiten nach § 55 I Nr. 2 zählen können.806 Maßgeblich für die Einordnung als Neugeschäft ist also dessen vollständige Begründung nach Verfahrenseröffnung.807 Unter die Regelung des § 55 I Nr. 1 InsO fallen insbesondere Ansprüche aus Verträgen aller Art, die der Insolvenzverwalter neu abgeschlossen hat.808 Bei den Belieferungspflichten, die aus den nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen resultieren, handelt es sich daher um Verpflichtungen, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet werden. Zwar erfolgt die Annahme des Angebots auf den Abschluss des Grundversorgungsvertrages in manchen Fällen nur aufgrund des Kontrahierungszwanges und nicht, weil der Insolvenzverwalter den Abschluss des jeweiligen Vertrages für sinnvoll bzw. für vorteilhaft für die Masse erachtet, allerdings ist der Handlungsbegriff i.S.d. § 55 I Nr. 1, 1. Alt. InsO umfassender Art809 und erfordert nicht, dass die Handlungen des Insolvenzverwalters privatautonom erfolgen. Da es sich bei den nach der Verfahrenseröffnung abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen um Neugeschäfte handelt, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet wurden und nicht zu den Kosten des Insolvenzverfahrens i.S.d. § 54 InsO gehören, stellen die daraus resultierenden Verbindlichkeiten sonstige Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 I Nr. 1, 1. Alt. InsO dar. 805 Jaeger-Henckel, InsO, § 38 Rn. 8; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 7. 806 K/P-Pape, InsO, § 55 Rn. 25; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 8; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 7. 807 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 8. 808 HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 3. 809 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 7. 185 Ergebnis Die Einordnung der aus nach der Insolvenzeröffnung begründeten Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche als Masseverbindlichkeiten bewirkt, dass eine tatsächliche Belieferung der jeweiligen Kunden zu erfolgen hat, so dass das insolvenzrechtliche Anspruchssystem insoweit keine Versorgungsunsicherheit bewirkt. bb) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den nach der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen Im Unterschied zu den oben behandelten Belieferungsansprüchen aus Grundversorgungsverträgen handelt es sich bei den Belieferungsansprüchen aus § 38 EnWG um Verbindlichkeiten, die nicht durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters, sondern kraft Gesetzes entstehen. Insofern könnte es sich dabei um Verbindlichkeiten handeln, die nicht durch Handlungen des Insolvenzverwalters, sondern gem. § 55 I Nr. 1, 2. Alt. InsO in anderer Weise durch die Verwaltung der Masse begründet werden. Die durch die Verwaltung der Insolvenzmasse begründeten Verbindlichkeiten sind solche, die durch die Insolvenzverwaltung ausgelöst werden, ohne bereits von § 54 InsO erfasst zu sein.810 Bei den aus nach der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen resultierenden Belieferungsansprüchen handelt es sich jedenfalls nicht um Masseansprüche i.S.d. § 54 InsO, der die Kosten des Insolvenzverfahrens erfasst. Fraglich ist jedoch, ob es sich bei den aus § 38 I 1 EnWG entstehenden Belieferungspflichten um Masseverbindlichkeiten handelt, die gem. § 55 I Nr. 1, 1. Alt. InsO durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet werden oder um solche, die gem. § 55 I Nr. 1, 2. Alt. InsO in anderer Weise durch die Verwaltung der Masse begründet werden. Zu beachten ist, dass es häufig zu Überschneidungen zwischen den durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründeten Verbindlichkeiten und den in sonstiger Weise begründeten Verbindlichkeiten kommt, was für die Befriedigung der jeweiligen Ansprüche allerdings unschädlich ist.811 Dennoch ist aufgrund der Differenzierung in § 55 I Nr. 1 InsO eine Entscheidung zwischen den beiden Alternativen erforderlich. Angesichts der Tatsache, dass es zur Begründung der Verbindlichkeiten aus Ersatzversorgungsverhältnisse keinerlei Rechtshandlungen bzw. sonstiger Handlungen des Insolvenzverwalters bedarf, liegt es dabei näher, diese allein durch das Gesetz entstehenden Verbindlichkeiten als solche anzusehen, die in anderer Weise durch die Verwaltung der Masse begründet werden und daher dem Tatbestand des § 55 I Nr. 1, 2. Alt. InsO unterfallen. 810 HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 5; Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 28. 811 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 27; HK-Eickmann, InsO, § 55 Rn. 5. 186 Demnach handelt es sich bei den nach der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüchen aus § 38 InsO um Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 I Nr. 1, 2. Alt. InsO. Ergebnis Die Einordnung der aus nach der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen resultierenden Belieferungsansprüche als Masseverbindlichkeiten bewirkt, dass eine tatsächliche Belieferung der jeweiligen Kunden zu erfolgen hat, so dass das insolvenzrechtliche Anspruchssystem insoweit keine Versorgungsunsicherheit bewirkt. cc) Befriedigung der nach der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche Fraglich ist, ob es sich bei den nach der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüchen um Verbindlichkeiten handelt, die die durch Handlungen des Insolvenzverwalters (§ 55 I Nr. 1, 1. Alt. InsO) oder durch Verwaltung der Masse (§ 55 I Nr. 1, 2. Alt) begründet wurden. Dabei ist zu beachten, dass die jeweilige Verbindlichkeit zum Abschluss von Grundversorgungsverträgen nicht etwa durch Handlungen des Insolvenzverwalters, sondern durch den Zugang des Kontrahierungsanspruchs des Kunden kraft Gesetzes, nämlich kraft § 36 I 1 EnWG, begründet wird. Dementsprechend handelt es sich bei den nach der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüchen auf den Abschluss von Grundversorgungsverträgen um gesetzliche Verbindlichkeiten, die i.S.d. § 55 I Nr. 1, 2. Alt. InsO durch Verwaltung der Masse begründet werden. Ergebnis Die Einordnung der nach der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche als Masseverbindlichkeiten bewirkt, dass der Grundversorger zum Abschluss von Grundversorgungsverträgen verpflichtet ist, aus welchen wiederum Belieferungsansprüche der Kunden resultieren, die, wie gesehen, ebenfalls als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ein Konflikt zwischen der insolvenzrechtlichen Einordnung des nach der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsanspruchs zu dem durch § 36 I 1 EnWG verfolgten Ziel der Versorgungssicherheit ist insoweit zu verneinen. 187 c) Befriedigung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG Zu untersuchen ist nun die insolvenzrechtliche Befriedigung der aus §§ 36 EnWG i.V.m. StromGVV und aus § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüche sowie der Ansprüche auf den Vertragsschluss gem. § 36 I EnWG, die vor der Insolvenzeröffnung begründet wurden. Dabei ist auf die Rechtsprechung des BVerwG812 hinsichtlich der Frage der insolvenzrechtlichen Befriedigung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten und daher grundsätzlich Altmasseverbindlichkeiten darstellenden ordnungsrechtlichen Pflichten hinzuweisen. Das BVerwG vertritt die Ansicht, dass diejenigen ordnungsrechtlichen Pflichten, die an den Betrieb einer Anlage bzw. an einen störenden Zustand einer der Insolvenzmasse zugehörigen Sache anknüpfen, aufgrund des Übergangs der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter gem. (§ 80 I InsO) in dessen Person „neu entstehen“.813 Daraus wird gefolgert, dass die Ordnungspflicht, unabhängig davon, in welchem Zeitpunkt die Gefahr entstanden ist, nicht als Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO einzuordnen sei. Vielmehr sei diese von dem Insolvenzverwalter „wie“ eine bevorrechtigte Masseverbindlichkeit zu erfüllen.814 Allerdings ist diese speziell an die Besonderheiten einer ordnungsrechtlichen Pflichtigkeit anknüpfende Rechtsprechung auf die aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG folgenden Ansprüche nicht übertragbar. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Ansprüche nach der Insolvenzeröffnung in der Person des Insolvenzverwalters „neu entstehen“, da es für die Entstehung bzw. den Fortbestand der aus §§ 36 EnWG (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG folgenden Ansprüche – anders als bei der ordnungsrechtlichen Pflichtigkeit – nicht auf die Person desjenigen ankommt, der die aktuelle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Grundversorgerunternehmen hat, sondern der Grundversorger selbst der Anspruchsgegner ist. aa) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Grundversorgungsverträgen Fraglich ist, ob es sich bei den Belieferungsansprüchen der Haushaltskunden aus bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen um Insolvenz- oder um Masseforderungen handelt. 812 BVerwGE 107, 299 ff.; 108, 269 ff. 813 BVerwGE 107, 299 ff.; BVerwGE 108, 269 ff; zustimmend: Ritgen, GewArch 1998, 393, 397. 814 BVerwGE 107, 299 ff.; BVerwGE 108, 269 ff; a.A.: Lwowski/Tetzlaff, NZI 2001, 57, 58; Weitemeyer, DZWiR 1999, 384; 386. 188 (1) Grundsatz Wenn Vertragsschuldverhältnisse im Eröffnungszeitpunkt nicht vollständig abgewickelt sind, werden sie aktiv wie passiv in die Gesamtabwicklung einbezogen, weil ihre Verbindlichkeiten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens „begründet“ worden sind (§ 38 InsO).815 Nach dem Status quo handelt es sich bei den Ansprüchen des Vertragspartners gegen den Schuldner aus den vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen daher um Insolvenzforderungen gem. § 38 InsO. Dies gilt unabhängig davon, ob die Grundversorgungsverträge vom Schuldner selbst oder vom vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter, dem die Ermächtigung zu Vertragsabschlüssen erteilt wurde, abgeschlossen wurden816. (2) Ausnahmen Allerdings gibt es, wie gesehen, Sonderregelungen der §§ 103 ff. i.V. m. 55 I Nr. 2 InsO sowie des § 55 II InsO, nach welchen die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche als Masseforderungen befriedigt werden müssen bzw. können. Im Folgen wird das Eingreifen dieser Sonderregelungen untersucht. Dabei wird zunächst die insolvenzrechtliche Befriedigung von Belieferungsansprüchen erörtert, die aus Grundversorgungsverträgen resultieren, die vom Schuldner bzw. einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossen wurden (sog. Altverträge). Im Anschluss daran wird die insolvenzrechtliche Befriedigung von Belieferungsansprüchen aus Grundversorgungsverträgen untersucht, die im Zusammenhang mit der Masseverwaltung durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter entstanden sind. (a) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen (aa) Vorüberlegung Die Frage, ob die Belieferungsansprüche des Vertragspartners aus den mit dem Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossenen und von keiner Seite vollständig erfüllten Grundversorgungsverträgen als Masseforderungen i.S.d. § 55 I Nr. 2 InsO oder als Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO befriedigt werden, hängt davon ab, ob bzw. welche der bereits erörterten817 Regelungen der §§ 103 ff. InsO eingreift bzw. wie sich der Insolvenzverwalter im Falle des 815 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.02. 816 Vgl. Smid-Smid, InsO, § 55 Rn. 42. 817 Vgl. S. 98 189 Eingreifens des § 103 InsO bei der Ausübung seines Wahlrechts entscheidet. Daher ist zunächst zu untersuchen, wie sich die Insolvenzeröffnung auf die Grundversorgungsverträge auswirkt. (bb) Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Grundversorgungsverträge [1] Wesentlicher Inhalt der Grundversorgungsverträge Der Gegenstand der Grundversorgungsverträge sowie die daraus folgenden Leistungspflichten der Vertragsparteien ergeben sich aus der StromGVV. Wie bereits gesehen818, kommt es für die Frage der insolvenzrechtlichen Behandlung von Verträgen nur auf die Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien an, so dass im Folgenden nur diejenigen vertraglichen Pflichten von Interesse sind, welche als Hauptleistungspflichten in Betracht kommen. Dabei ist insbesondere auf die Pflicht des Grundversorgers zur jederzeitigen Bedarfsdeckung des Kunden hinzuweisen (§§ 4, 6 II StromGVV), so dass es sich bei den Grundversorgungsverträgen um offene Stromlieferungsverträge handelt.819 Ferner ist der Grundversorger verpflichtet, die für die Durchführung der Grundversorgung erforderlichen Verträge mit Netzbetreibern abzuschließen und die ihm möglichen Maßnahmen zu treffen, um dem Kunden am Ende des Netzanschlusses Elektrizität zur Verfügung zu stellen (§ 6 I 1, 2 StromGVV), was den Grundversorgungsvertrag außerdem als einen all-inclusive- Vertrag kennzeichnet.820 Der Kunde des Grundversorgungsvertrages ist seinerseits in erster Linie zur Entgeltzahlung verpflichtet. [2] Insolvenzrechtliche Behandlung Die grundsätzlich in Betracht kommende Anwendung des § 104 InsO ist hinsichtlich der Grundversorgungsverträge zu verneinen, da es sich bei diesen um offene Lieferverträge handelt, auf welche die Regelung des § 104 I InsO, wie gezeigt821, nicht anwendbar ist. Fraglich ist, ob die schuldrechtliche Einordnung der Grundversorgungsverträge zur Anwendung einer insolvenzrechtlichen Spezialregelung führt. Die insolvenzrechtliche Behandlung offener Stromlieferungsverträge wurde bereits ausgeführt, wobei die schuldrechtliche Einordnung als Kaufvertrag und daher eine Anwendung des § 103 InsO bejaht wurde.822 Auch bei einem Grundversorgungsvertrag ist die Hauptleistungspflicht des Grundversorgers in der jederzeitigen Bedarfsdeckung des 818 Vgl. S. 102. 819 Vgl. S. 26, 148. 820 Vgl. S. 27. 821 Vgl. S. 154. 822 Vgl. S. 158. 190 Kunden zu sehen (§§ 4, 6 II StromGVV). Bei den Verpflichtungen des Grundversorgers, die für die Durchführung der Grundversorgung erforderlichen Verträge mit Netzbetreibern abzuschließen und die ihm möglichen Maßnahmen zu treffen, um dem Kunden am Ende des Netzanschlusses Elektrizität zur Verfügung zu stellen (§ 6 I 1, 2 StromGVV) handelt es sich hingegen lediglich um Vereinbarungen über die Vertragsmodalitäten, nämlich über den Erfüllungsort der Energielieferung823, so dass diese Pflichten nicht als die den Grundversorgungsvertrag prägenden und für die schuldrechtliche Einordnung maßgeblichen Hauptleistungspflichten anzusehen sind. Angesichts der Zahlungsverpflichtung der Kunden sind insoweit auch Grundversorgungsverträge als Kaufverträge einzuordnen. Insofern ist – wie auch bei anderen offenen Stromlieferverträgen – die Anwendung von insolvenzrechtlichen Spezialregelungen grundsätzlich zu verneinen und das Eingreifen des § 103 InsO (i.V.m. § 105 InsO) zu bejahen. Wie gesehen824, bewirkt die Insolvenzeröffnung bei den unter die Regelung des § 103 InsO fallenden Verträgen, dass die aus dem Vertrag resultierenden Ansprüche der Vertragsparteien für die Dauer des Insolvenzverfahrens grundsätzlich undurchsetzbar werden. Dabei werden die Ansprüche des Vertragspartners aus diesen Verträgen grundsätzlich als Insolvenzforderungen eingestuft. Allerdings kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. In diesem Fall muss der eigentlich eine Insolvenzforderung darstellende Anspruch des Vertragspartners als Masseforderung erfüllt werden (gem. §§ 103 I i.V.m. § 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO). Sofern der Insolvenzverwalter allerdings – gegebenenfalls nach Aufforderung des anderen Teils zur Ausübung seines Wahlrechts gem. § 103 II 2 InsO – die Erfüllung ablehnt, bleibt es jedoch bei der grundsätzlichen Einordnung des jeweiligen Anspruchs als Insolvenzforderung und der Vertragspartner kann als Insolvenzgläubiger eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend machen (§ 103 II 1 InsO). Somit handelt es sich bei den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüchen aus Grundversorgungsverträgen grundsätzlich um Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO, wobei lediglich die Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter eine Qualifizierung als Masseforderung bewirken würde. [a] Besonderheiten der Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen [aa] Vorüberlegung Fraglich ist jedoch, ob diese allgemeinen Grundsätze auch im Hinblick auf die aus Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche gelten, oder ob sich diesbezüglich Besonderheiten ergeben. 823 Vgl. de Wyl/Essig, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 11 Rn. 63, 66. 824 Vgl. S. 100. 191 Dabei ist zu beachten, dass Grundversorgungsverträge auf der Regelung des § 36 I 1 EnWG beruhen. Dem hinter der Grundversorgungspflicht stehenden Sinn und Zweck der Gewährleistung von Versorgungssicherheit könnte zu entnehmen sein, dass die quotale Befriedigung der auf dieser Norm beruhenden Belieferungsansprüche der Regelung des § 36 I 1 EnWG widerspräche. Vielmehr könnte der durch die Regelung des § 36 I 1 EnWG verfolgte Zweck der Versorgungssicherheit eine volle und vorrangige Befriedigung aus der Masse bzw. eine Einstufung der aus Grundversorgungsverträgen folgenden Belieferungsansprüche als Masseforderungen erfordern. Die Frage, ob sich aus dem Sinn und Zweck der anspruchsbegründenden Norm bzw. des Gesetzes, in welchem diese verankert ist, ein Vorrang dieser Norm gegen- über dem insolvenzrechtlichen Anspruchssystem sowie eine von diesem System abweichende Befriedigung der Gläubigeransprüche ergeben kann, ist umstritten.825 Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass der Sinn und Zweck einer anspruchsbegründenden Norm grundsätzlich zu einer von dem insolvenzrechtlichen Anspruchssystem abweichenden Befriedigung der jeweiligen Ansprüche führen kann, wäre zunächst eine Feststellung erforderlich, dass das insolvenzrechtliche Anspruchssystem die Erreichbarkeit der von der anspruchsbegründenden Norm verfolgten Zwecke tatsächlich verhindert. Insoweit wird das Eingehen auf die Frage nach einem etwaigen Vorrang des § 36 I 1 EnWG gegenüber den insolvenzrechtlichen Normen der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO erst erforderlich, wenn sich im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung herausstellen sollte, dass die Anwendung des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems tatsächlich zur Versorgungsunsicherheit der Grundversorgungskunden führt und der Sinn und Zweck des § 36 I 1 EnWG dadurch vereitelt wird. Daher werden die im Zusammenhang mit einer möglichen Vorrangstellung des § 36 I 1 EnWG stehenden Erwägungen zunächst nicht berücksichtigt. Erst wenn sich herausstellen sollte, dass hinsichtlich der Befriedigung der aus vor der Insolvenzeröffnung begründeten Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche keine – von der Vorrangfrage unabhängigen – Besonderheiten bestehen, die eine Befriedigung dieser Ansprüche als Masseforderungen erfordern würden, sowie dass eine Einordnung dieser Belieferungsansprüche als Insolvenzforderungen tatsächlich eine Versorgungsunsicherheit der Grundversorgungskunden bewirken würde, wird die Frage nach einem etwaigen Vorrang des § 36 I 1 EnWG gegenüber den insolvenzrechtlichen Normen hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung aufzugreifen sein. 825 Vgl. Purps/Schumann, die aufgrund des Sinn und Zwecks des SachenRBerG ein Freigaberecht in der Insolvenz verneinen und eine Befriedigung der Gläubiger eines Anspruchs aus § 82 I Nr. 2 SachenRBerG aus Massemitteln befürworten (Purps/Schumann, NJW 1999, 2476 ff.; dies., VIZ 1999, 385 ff.). Ablehnend jedoch: OLG Naumburg, ZIP 2000, 976, 977 mit zustimmender Anmerkung von Mitlehner, ZIP 2000, 977 ff.; OLG Brandenburg, ZInsO 2002, 672, 673; LG Neubrandenburg, ZInsO 1999, 411, 412; Lwowski/Tetzlaff, WuB VI B. § 6 KO 4.99, S. 1400; Kleine/Flöther, NJW 2000, 405, 406 f. 192 [bb] Pflicht zur Erfüllungswahl gem. § 103 InsO / Fehlen des Ablehnungsrechts Eine durch das Eingreifen der insolvenzrechtlichen Normen zur Gläubigerbefriedigung entstehende Versorgungsunsicherheit wäre zu verneinen, wenn die aus den Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche trotz der grundsätzlichen Einordnung als Insolvenzforderungen stets als Masseforderungen zu befriedigen wären. So wäre es denkbar, dass die Ausübung des Ablehnungsrechts des Insolvenzverwalters in Bezug auf Grundversorgungsverträge – unabhängig von der Vorrangfrage – gegen § 36 I 1 EnEG bzw. andere bei der Ausübung des Wahlrechts grundsätzlich zu beachtenden Normen verstieße, so dass das Wahlrecht des Insolvenzverwalters derart eingeschränkt wäre, dass eine Pflicht zur Erfüllungswahl der Grundversorgungsverträge nach § 103 InsO entstünde. Bei dieser Sachlage wäre im Ergebnis stets eine Qualifizierung der aus Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche als Masseforderungen zu bejahen. Die Frage, inwieweit dem Insolvenzverwalter die Ausübung seines Ablehnungsrechts versagt ist und stattdessen eine Erfüllungspflicht nach § 103 InsO besteht, wird im Folgenden untersucht. Dabei kann zunächst offen bleiben, ob die Belieferungsansprüche bei einer etwaigen Erfüllungspflicht des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Grundversorgungsverträge – vergleichbar zu der aus § 108 InsO resultierenden Erfüllungspflicht – bereits bei Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeiten einzuordnen wären oder erst die Ausübung der Erfüllungswahl eine Qualifizierung dieser Ansprüche als Masseforderungen auslösen würde. {1} Verstoß der Ausübung des Ablehnungsrechts gegen § 36 I 1 EnWG Die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter könnte gegen die Regelung des § 36 I 1 EnWG verstoßen. Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Vorschrift des § 36 I 1 EnWG keine ausdrücklichen Vorgaben bezüglich der Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter enthält. Allerdings könnte ein Verstoß der Ausübung des Ablehnungsechts gegen § 36 I 1 EnWG aus allgemeinen Erwägungen folgen. {a} Die bisher in der energierechtlichen Literatur vorgebrachte Argumentation für das Fehlen des Ablehnungsrechts Unter Geltung des EnWG (1998) wurde die These vertreten, die Anschluss- und Belieferungspflicht aus § 10 EnWG (1998) habe zur Konsequenz, dass der Insolvenzverwalter des Allgemeinen Versorgers – im Gegensatz zu EVU, die der Pflicht nach § 10 EnWG (1998) nicht unterlagen – kein Recht habe, die Fortsetzung der 193 Energielieferungsbeziehung abzulehnen.826 Es wurde argumentiert, dass § 103 InsO nur von der Einhaltung vertraglicher, nicht aber gesetzlicher Leistungspflichten nach entsprechender Entscheidung des Insolvenzverwalters dispensiere.827 Aus den vorherigen Ausführungen des Vertreters der obigen These ergibt sich, dass dieser in der Anschluss- und Belieferungspflicht aus § 10 EnWG (1998) eine gesetzliche Leistungspflicht sah.828 Dabei wurde das allgemein anerkannte Erfordernis eines Vertragsabschlusses zur Konkretisierung, aber auch Begründung dieser gesetzlichen Leistungspflicht im Verhältnis zum Kunden jedoch nicht in Frage gestellt.829 Die Argumentation, dass § 103 InsO nur von der Einhaltung vertraglicher, nicht aber gesetzlicher Leistungspflichten nach entsprechender Entscheidung des Insolvenzverwalters dispensiere, ist also dahingehend zu verstehen, dass die gegenüber dem einzelnen Kunden konkretisierte Belieferungsverpflichtung aufgrund der Tatsache, dass es sich dabei nicht nur um eine vertragliche, sondern auch und vor allem um eine gesetzliche Leistungspflicht handele, vom Insolvenzverwalter nicht abgelehnt werden könne. Fraglich ist, ob bzw. inwiefern die Zugrundelegung der Annahme, dass es sich bei der gegenüber dem einzelnen Kunden vertraglich konkretisierten Belieferungspflicht um eine gesetzliche Pflicht handele, zur Verneinung des Ablehnungsrechts des Insolvenzverwalters führen kann. Dabei ist festzustellen, dass die Begründung, § 103 InsO dispensiere nur von der Einhaltung vertraglicher, nicht aber gesetzlicher Leistungspflichten nach entsprechender Entscheidung des Insolvenzverwalters, ein überholtes Verständnis des § 103 InsO offenbart, da weiterhin – entsprechend der früher vertretenen und nun aufgegebenen Erlöschenstheorie830 – davon ausgegangen wird, 826 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 135 f. 827 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 135. 828 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 1; ähnlich: Busche, S. 473 f. 829 Die missverständliche Äußerung: „Auch wenn § 10 Abs. 1 einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch begründet, erfordert dessen Konkretisierung den Abschluss eines Anschluss- bzw. Energielieferungsvertrages“ (vgl. Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 1) ist nicht dahin zu verstehen, dass Büdenbender von einem unmittelbar aus § 10 EnWG folgenden Belieferungsanspruch ausgeht, ohne dass es zu dessen Begründung auf einen Vertragsabschluss ankäme. Dass Büdenbender den Abschluss eines Vertrages nicht nur zur Konkretisierung des gesetzlichen Anspruchs auf Anschluss und Versorgung, sondern auch zur Begründung eines solchen für erforderlich hält, wird daran ersichtlich, dass er in der dieser Äußerung angefügten Fußnote auf Hempel, Energiewirtschaftsgesetz 1998, Art. 1 § 10 Rn. 4.2 sowie auf die unter § 6 EnWG (1935) geltende Rechtslage Bezug nimmt, wobei sowohl in der angegebenen Fundstelle als auch unter der zu § 6 EnWG (1935) geltenden Rechtslage die Anschluss- und Versorgungspflicht als eine Kontrahierungspflicht angesehen wurde, so dass die jeweiligen Ansprüche erst mit Zustandekommen des jeweiligen Vertrages entstanden. 830 Nach der auf S. 99 bereits angesprochenen Erlöschenstheorie hatte die Insolvenzeröffnung keine Auswirkungen auf die Erfüllungsansprüche, sondern führte eine Art „Schwebezustand“ herbei. Die vom Insolvenzverwalter erklärte Erfüllungsablehnung hingegen führte nach dieser Theorie dazu, dass die Erfüllungsansprüche erloschen, so dass das Vertragsverhältnis in ein auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gerichtetes Abwicklungsverhältnis umgestaltet wurde. Dabei wurde die Erfüllungsablehnung als ein von den Voraussetzungen des § 103 In- 194 dass das Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO folge und ein Erlöschen vertraglicher Pflichten bewirke. Nach der nun anerkannten und gegenüber der Erlöschenstheorie vorzugswürdigen Theorie vom Verlust der Durchsetzbarkeit der Erfüllungsansprüche831 normiert § 103 InsO jedoch kein Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters, sondern setzt ein solches voraus.832 Das Ablehnungsrecht folgt nicht aus der Sonderbestimmung des § 103 InsO, sondern aus den allgemeinen Vorschriften der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO und dem in diesen Normen verankerten Grundsatz, dass Gläubiger, deren Forderungen bereits zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründet waren, aus der Insolvenzmasse nur „gemeinschaftlich“ – in der Regel also unvollständig – zu befriedigen sind.833 Dieser Grundsatz gilt sowohl für die vertraglichen als auch gesetzlichen Leistungspflichten. Ausschlaggebend ist also nicht die rechtliche Natur einer Forderung, sondern lediglich der Zeitpunkt der Forderungsbegründung. Insoweit dispensiert eine etwaige Erfüllungsablehnung nach der nun anerkannten Dogmatik des § 103 InsO nicht etwa von der Einhaltung vertraglicher Pflichten, sondern bewirkt lediglich, dass diese entsprechend den Vorschriften der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO als Insolvenzforderungen zu befriedigen sind. Die Annahme, dass die Fortsetzung der Energielieferbeziehung nicht abgelehnt werden könne, weil es sich bei der gegenüber dem einzelnen Kunden vor dem Insolvenzverfahren begründeten Belieferungspflicht um eine gesetzliche Leistungspflicht handele und daher aus Massemitteln erfüllt werden müsse, ist daher nicht zutreffend. Vielmehr wäre angesichts der grundsätzlichen Einordnung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungspflicht als Insolvenzforderung und mangels des Vorliegens einer Ausnahme i.S.d. § 108 InsO ein aus den §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO folgendes Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters grundsätzlich zu bejahen. Selbst wenn man also annimmt, dass es sich bei der Belieferungspflicht nicht nur um eine vertragliche, sondern auch um eine gesetzliche Leistungspflicht handele, würde sich nach dem heutigen Verständnis des § 103 InsO sO (damals § 17 KO) abhängiges bzw. ein auf dieser Regelung beruhendes Gestaltungsrecht angesehen (vgl. BGHZ 98, 160, 169). 831 Die auf S. 100 näher erörterte „Theorie vom Verlust der Durchsetzbarkeit der Erfüllungsansprüche“ ist, anders als die Erlöschenstheorie, sowohl mit dem Wortlaut des § 103 InsO als auch mit der Regelung des § 201 InsO vereinbar. Ferner bietet die „Theorie vom Verlust der Durchsetzbarkeit der Erfüllungsansprüche“ eine angemessene Lösung für die Behandlung der Fälle, in denen dem Vertragspartner des Schuldners ein Aufrechnungsrecht zusteht, der Gemeinschuldner eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag abgetreten hat, oder zugunsten des Vertragspartners oder des Schuldners akzessorische Sicherheiten bestellt wurden. Sowohl die „Erlöschenstheorie“ als auch die „modifizierte Erlöschenstheorie“ waren zur Lösung dieser Fallgruppen ungeeignet (zur Vorzugswürdigkeit der Theorie vom Verlust der Durchsetzbarkeit der Erfüllungsansprüche gegenüber den Erlöschenstheorien vgl.: K/P- Tintelnot, InsO, § 103 Rn. 12; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 3.40 ff.; HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 42; Bork, Zeuner-FS, S. 297, 305ff., 310 ff.; MüKo-Kreft, InsO, § 103 Rn. 10, 23, 24, 29, 30, 32 ff., 35, 36; Huber, NZI 2002, 467, 469ff.; Bärenz, NZI 2006, 72, 73). 832 Vgl. S. 100. 833 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 3. 57. 195 daraus nicht ergeben, dass es dem Insolvenzverwalter versagt sei, die Erfüllung des Vertrages abzulehnen. {b} Vorrang des § 36 I 1 EnWG Dem hinter der Grundversorgungspflicht stehenden Sinn und Zweck der Gewährleistung von Versorgungssicherheit könnte zu entnehmen sein, dass die auf dieser Norm beruhenden Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen einer vollen und vorrangigen Befriedigung aus der Masse bedürfen, so dass die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter aus diesem Grund gegen § 36 I 1 EnWG verstoßen könnte. Oben wurde jedoch bereits erörtert834, dass die Frage der Einordnung bzw. Befriedigung der aus Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungspflichten in der Insolvenz zunächst unabhängig von der Möglichkeit eines etwaigen Vorrangs des § 36 I 1 EnWG zu beantworten ist. An dieser Stelle sind nämlich die Auswirkungen des Eingreifens des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems auf die Erreichbarkeit der Versorgungssicherheit zu untersuchen und nicht etwa umgekehrt die Auswirkungen des § 36 I 1 EnWG auf die insolvenzrechtlichen Normen. Da andere Gründe für die Annahme eines Verstoßes der Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter gegen § 36 I 1 EnWG nicht ersichtlich sind, ist ein solcher an dieser Stelle zu verneinen. {c} Ergebnis Ein Verstoß des Ablehnungsrechts des Insolvenzverwalters gegen die Regelung des § 36 I 1 EnWG ist – jedenfalls bei Außerachtlassen der Frage nach einem eventuellen Vorrang des § 36 I 1 EnWG gegenüber den insolvenzrechtlichen Normen hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung – zu verneinen. {2} Ausübung des Ablehnungsrechts als Rechtsmissbrauch gem. § 242 BGB Fraglich ist, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter im Hinblick auf Grundversorgungsverträge einen Verstoß gegen Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB darstellen könnte und daher rechtsmissbräuchlich und unzulässig wäre. 834 Vgl. S. 191. 196 {a} Allgemeines zu § 242 BGB Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Dabei bildet der in § 242 BGB verankerte Grundsatz des Treu und Glauben eine allen Rechten, Rechtslagen, Rechtspositionen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung.835 Auch dem § 103 InsO liegt der Grundgedanke des Treu und Glauben zugrunde.836 Dementsprechend ist anerkannt, dass der Insolvenzverwalter bei der Ausübung seines Ablehnungsrechts den Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten hat.837 Die gegen § 242 BGB verstoßende Ausübung eines Rechts oder Ausnutzung einer Rechtsposition ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig, wobei als Rechtsmissbrauch der Tatbestand der missbilligten Inanspruchnahme eines Rechts bezeichnet wird und als unzulässige Rechtsausübung die Rechtsfolge, dass die Ausübung oder Durchsetzung eines Rechts (zumindest zeitweilig) verwehrt wird838, von der „an sich“ bestehenden Rechtslage also zum Nachteil der sich durch die Rechtsausübung „unzulässig“ verhaltenen Partei und zu Gunsten der Gegenpartei abgewichen wird839. Sollte also die Inanspruchnahme des Rechts zur Erfüllungsablehnung der Grundversorgungsverträge durch den Insolvenzverwalter gegen § 242 BGB verstoßen, wäre ihm die Ausübung bzw. Durchsetzung des Ablehnungsrechts verwehrt, so dass er zu einer Erfüllungswahl verpflichtet wäre und die Belieferungsansprüche im Ergebnis als Masseforderungen gem. §§ 103 I i.V.m. § 55 I Nr. 2 InsO zu erfüllen wären. Zu fragen ist also, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter im Rahmen der Grundversorgungsverträge gegen § 242 BGB verstößt. Aus der Vielzahl möglicher Anwendungen des Verbots unzulässiger Rechtsaus- übung haben sich einige typische Fallgruppen herausgebildet, so dass im Folgenden untersucht wird, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter im Rahmen der Grundversorgungsverträge eine Situation darstellt, die unter eine dieser Fallgruppen fällt. {b} Unzulässigkeit einer Rechtsausübung aufgrund des früheren Verhaltens Eine Rechtsausübung wird als unzulässig angesehen, wenn zwar nicht das gegenwärtige Handeln als solches zu beanstanden ist, wohl aber ein früheres Verhalten, 835 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242, Rn. 47; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 38. 836 Zur KO: RG 140, 156, 162; BGH, NJW 1962, 2296, 2297; Jaeger-Henckel, KO, § 17 Rn. 165; zur InsO: HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 68. 837 RGZ 140, 156, 162 f.; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 5.429; HK- Matotzke, InsO, § 103 Rn. 68; FK-Wegener, InsO, § 103 Rn. 63. 838 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 176; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242, Rn. 47. 839 Jauernig-Mansel, BGB, § 242 Rn. 36. 197 das in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhang damit steht. Darunter fallen unter anderem die Fälle des unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsstellung, des widersprüchlichen Verhaltens und der Verwirkung.840 Da eine aus der Anknüpfung an ein früheres Verhalten folgende Unzulässigkeit der Rechtsausübung allerdings von der Einzelfallbetrachtung abhängt, ist die Heranziehung dieser Fallgruppe des § 242 BGB zur Beantwortung der im Rahmen dieser Untersuchung interessierenden Frage, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter hinsichtlich der Grundversorgungsverträge generell unzulässig ist, nicht geeignet. {c} Unzulässigkeit einer Rechtsausübung unabhängig vom früheren Verhalten Daneben gibt es Fallgruppen, bei deren Vorliegen eine gegenwärtige Rechtsaus- übung durch eine Vertragspartei unabhängig von deren früherem Verhalten als rechtsmissbräuchlich und unzulässig erachtet wird. So kann eine Rechtsausübung rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig sein, wenn sie bereits als solche zu missbilligen ist, wenn derjenige, der die Rechtsausübung vornimmt, dadurch eigene Pflichten verletzt, oder wenn es ihm an einem schutzwürdigen Interesse an der Rechtsausübung fehlt.841 {aa} Unzulässigkeit einer Rechtsausübung als solche Eine Rechtsausübung als solche ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn die Art und Weise der Rechtsausübung ungehörig ist.842 Dieser Fallgruppe unterfallen solche Fallkonstellationen, bei denen nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ einer Rechtsaus- übung gegen das Gebot des Treu und Glauben verstößt. Da es im Rahmen dieser Fallgruppe des § 242 BGB auf die Art der Rechtsausübung im Einzelfall ankommt, lässt sich diese Fallgruppe zur Feststellung der generellen Unzulässigkeit der Aus- übung eines Ablehnungsrechts im Rahmen von Grundversorgungsverträgen nicht heranziehen. {bb} Unzulässigkeit einer Rechtsausübung wegen der Verletzung eigener Pflichten Eine missbräuchliche Rechtsausübung wird außerdem dann bejaht, wenn durch die Rechtsausübung eine erhebliche Verletzung eigener Pflichten begangen wird843. 840 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242, Rn. 57. 841 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 57; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 46 ff. 842 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 70. 843 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242, Rn. 71, 75; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 46. 198 Diese Fallgruppe des § 242 BGB würde also dann eingreifen, wenn der Insolvenzverwalter durch die Ausübung des Ablehnungsrechts im Hinblick auf Grundversorgungsverträge eine erhebliche Pflichtverletzung beginge. In Betracht kommt lediglich die Verletzung der Grundversorgungspflicht (§ 36 I 1 EnWG), auf welcher die Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen beruhen. Allerdings wurde eine Verletzung des § 36 I 1 EnWG durch die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter oben bereits behandelt844 und im Ergebnis verneint. Insofern ist auch das Vorliegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben aufgrund der Verletzung eigener Pflichten zu verneinen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn ein Vorrang des § 36 I 1 EnWG gegenüber den insolvenzrechtlichen Normen zu bejahen wäre. Diese Frage ist an dieser Stelle allerdings (noch) nicht zu erörtern.845 {cc} Unzulässigkeit einer Rechtsausübung wegen des Fehlens eines schutzwürdigen Interesses <1> Vorüberlegung Die Fallgruppe des fehlenden schutzwürdigen Eigeninteresses ist die größte, allgemeinste und in sich vielfältigste Fallgruppe der unzulässigen Rechtsausübung.846 Unterschieden wird dabei unter anderem zwischen den Fällen des völligen Fehlens von Eigeninteresse an der Rechtsausübung sowie dem Fall, in dem ein Eigeninteresse zwar grundsätzlich besteht, aber nicht schutzwürdig ist.847 Völliges Fehlen von Eigeninteresse ist anzunehmen, wenn der Rechtsinhaber im Einzelfall überhaupt kein schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung eines Rechts geltend machen kann, so dass der einzig mögliche Sinn der Rechtsausübung nur die Benachteiligung des Betroffenen sein kann.848 Einen Spezialfall dieser Fallgruppe stellt die nutzlose Rechtsausübung sowie eine vom Tatbestand des Schikaneverbots nach § 226 BGB erfasste Rechtsausübung dar.849 Das Interesse einer Partei an der Ausübung eines Rechts ist nicht schutzwürdig, wenn sich bei einer umfassenden Wertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen herausstellt, dass die Rechtsausübung angesichts des deutlich überwiegenden 844 Vgl. S. 192. 845 Vgl. S. 191, 195. 846 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 371. 847 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 81, 91; MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 385, 393; Staudinger-Looschelfelders/Olzen, BGB, § 242 Rn. 260, 264. 848 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 385; Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 50; Bamberger/Roth- Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 81. 849 Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 52; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 80. 199 Interesses der anderen Partei als eine grobe und unerträgliche Unbilligkeit anzusehen ist.850 Das Fehlen eines (schutzwürdigen) Interesses des Insolvenzverwalters an der Ausübung des Ablehnungsrechts im Rahmen von Grundversorgungsverträgen könnte zu bejahen sein, wenn der Insolvenzverwalter nach der Erfüllungsablehnung aufgrund des in § 36 I 1 EnWG normierten Kontrahierungszwanges alsbald zum Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages zu Allgemeinen Bedingungen und Preisen mit dem Kunden verpflichtet wäre, welchem gegenüber er die Erfüllung zuvor abgelehnt hat. Insofern könnte das Fortbestehen des Kontrahierungszwanges zu der Wertung führen, dass der Insolvenzverwalter überhaupt kein Eigeninteresse an der Ausübung seines Ablehnungsrechts im Rahmen von Grundversorgungsverträgen haben kann. Andererseits ist grundsätzlich denkbar, dass selbst bei fortbestehendem Kontrahierungszwang ein solches Interesse besteht, im Vergleich zu den Interessen der Kunden aber als nicht schutzwürdig zu erachten ist. In beiden Fällen wäre die Ausübung des Ablehnungsrechts aufgrund des Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässig und der Insolvenzverwalter wäre gezwungen, Erfüllung der Grundversorgungsverträge zu wählen, so dass Belieferungsansprüche aus diesen Verträgen im Ergebnis gem. § 103 I i.V.m. § 55 I Nr. 2 InsO stets Masseverbindlichkeiten darstellen würden. Zu untersuchen ist also, ob ein (schutzwürdiges) Interesse des Insolvenzverwalters an der Erfüllungsablehnung von Grundversorgungsverträgen gegeben sein kann. <2> Konkrete Untersuchung des Vorliegens eines (schutzwürdigen) Interesses an der Ausübung des Ablehnungsrechts Bevor die Frage erörtert wird, ob ein (schutzwürdiges) Interesse des Insolvenzverwalters an der Ausübung seines Ablehnungsrechts im Hinblick auf Grundversorgungsverträge besteht, wird darauf eingegangen, welche (schutzwürdigen) Interessen der Insolvenzverwalter durch die Erfüllungsablehnung von Verträgen im Allgemeinen verfolgt. Die grundsätzlich durch die Erfüllungsablehnung verfolgten Interessen In aller Regel muss sich der Insolvenzverwalter bei der Ausübung seines Wahlrechts nach § 103 InsO nur von der Frage leiten lassen, ob die Erfüllung des Vertrages wirtschaftlich für die Insolvenzmasse günstig ist oder zu einer Verschlechterung der Insolvenzmasse führt.851 Im letzteren Fall ist die Erfüllung des Vertrages abzuleh- 850 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 393, 371; Staudinger-Looschelfelders/Olzen, BGB, § 242 Rn. 264 f.; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 91. 851 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 103 Rn. 2; FK-Wegener, InsO, § 103 Rn. 63. 200 nen. Die Erfüllungsablehnung von für die Insolvenzmasse ungünstigen Verträgen bewirkt nämlich, dass der Vertragspartner für die Dauer des Insolvenzverfahrens nicht auf der vollständigen Erfüllung des für ihn günstigen Vertrages bestehen kann, sondern nur eine insolvenzmäßige Erfüllung verlangen kann. Dies hat grundsätzlich eine Mehrung, zumindest aber den Erhalt der Insolvenzmasse zur Folge. Insoweit nimmt der Insolvenzverwalter durch die Erfüllungsablehnung in der Regel die Interessen der Insolvenzgläubiger an der bestmöglichen Befriedigung ihrer Forderungen wahr, was eine Verfolgung schutzwürdiger Interessen darstellt.852 Übertragbarkeit auf Grundversorgungsverträge Fraglich ist jedoch, ob der Insolvenzverwalter durch die Ausübung des Ablehnungsrechts auch dann schutzwürdige Interessen wahrnimmt, wenn es sich bei den jeweiligen Verträgen um Grundversorgungsverträge handelt. Dies wäre dann der Fall, wenn durch die Erfüllungsablehnung von Grundversorgungsverträgen, wie auch bei anderen gegenseitigen Verträgen, ein Masseschutz erreicht werden und daher dem Interesse der Insolvenzgläubiger an der bestmöglichen Befriedigung ihrer Forderungen gedient werden könnte. Bei der Erörterung dieser Frage wird zunächst untersucht, ob die Erfüllungsablehnung der Grundversorgungsverträge allein geeignet ist, einen Masseschutz zu bewirken. Wird dies zu verneinen sein, wird im Anschluss daran der Frage nachgegangen, ob ein Masseschutz dadurch möglich wird, dass an die Erfüllungsablehnung weitere Umstände anknüpfen und ob die Hoffnung des Insolvenzverwalters auf den Eintritt dieser Umstände dazu führt, dass die Erfüllungsablehnung als Verfolgung von schutzwürdigen Interessen anzusehen ist. Masseschutz allein durch Erfüllungsablehnung Wie bereits erörtert853, ist der Grundversorger gem. § 36 I 1 EnWG auch zum Vertragsabschluss mit solchen Haushaltskunden verpflichtet, bei denen die Kosten der Belieferung dem Grundversorgungspreis entsprechen bzw. diesen sogar übersteigen, soweit die Versorgungsverhältnisse nicht aus dem zur Bestimmung der Allgemeinen Preise zugrunde gelegten Kalkulationsrahmen herausfallen und dadurch den Tatbestand des § 36 I 2 EnWG erfüllen. Zwar wird die Belieferung dieser Kunden aufgrund des Prinzips der Solidargemeinschaft von anderen Haushaltskunden subventioniert854, so dass dem Grundversorger keine Verluste entstehen, dennoch sind solche Verträge bei der Einzelbetrachtung als ungünstig einzustufen, so dass deren Ablehnung grundsätzlich zur Mehrung der Insolvenzmasse beitragen könnte. 852 Jaeger-Henckel, KO, § 17 Rn. 165. 853 Vgl. S. 41. 854 Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahirungszwang, S. 459; näher zum Solidaritätsprinzip vgl. oben auf S. 41. 201 Ein Schutz der Insolvenzmasse durch die Erfüllungsablehnung solcher Verträge wäre im Ergebnis jedoch zu verneinen, wenn der von der Erfüllungsablehnung betroffene Haushaltskunde zwar keine Erfüllung des von dem Insolvenzverwalters abgelehnten Grundversorgungsvertrages, aber angesichts des fortbestehenden Kontrahierungszwanges nach § 36 I 1 EnWG den Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages verlangen könnte. Bei einem solchen Neuabschluss nach der Insolvenzeröffnung würde der Belieferungsanspruch des Kunden gem. § 55 I Nr. 1 InsO nämlich neue Masseverbindlichkeiten des Grundversorgers auslösen, die denjenigen entsprechen würden, die auch bei Fortbestand des alten Grundversorgungsvertrages anfallen würden, so dass die Insolvenzmasse im Ergebnis gleichermaßen belastet wäre wie es bei einer Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht argumentiert werden, dass der Masseschutz in diesen Fällen dadurch erreicht werden könnte, dass der Kunde beim Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages auf die zu diesem Zeitpunkt jeweils geltenden Allgemeinen Bedingungen und Preise verwiesen wäre, die für die Insolvenzmasse unter Umständen günstiger sind als diejenigen, die zur Zeit der Erfüllungsablehnung des vorherigen Grundversorgungsvertrages gegolten haben. Denn eine Änderung der Allgemeinen Bedingungen und Preise zum Vorteil der Masse kann auch während eines laufenden Grundversorgungsvertrages erfolgen (vgl. § 5 II StrimGVV), so dass es zu einem solchen Schutz der Masse keiner Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter bedürfte, sondern lediglich einer Änderung der Allgemeinen Bedingungen und Preise. Durch das Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters würde die Masse daher nur dann wirkungsvoll geschützt, wenn diejenigen Kunden, denen gegenüber eine Erfüllungsablehnung erklärt wurde, nicht mehr aus den Mitteln der Masse beliefert werden müssten. Allerdings ist der nach der Insolvenzeröffnung begründete Anspruch eines Kunden auf den Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages, wie bereits gesehen855, dogmatisch als ein Masseanspruch i.S.d. § 55 Nr. 1 InsO zu qualifizieren, wobei auch die aus dem Vertrag resultierenden Belieferungspflichten aus Massemitteln zu erbringen sind856. Ein Masseschutz durch die Erfüllungsablehnung wäre insoweit nur dann möglich, wenn den Kunden, denen gegenüber die Erfüllung eines Grundversorgungsvertrages abgelehnt wurde, der Anspruch auf den Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages versagt wäre. Allerdings spricht der Fortbestand der Grundversorgungspflicht gegen einen derartigen Versorgungsausschluss. Da es sich bei den Kunden, denen gegenüber die Erfüllungsablehnung ihrer Grundversorgungsverträge erfolgte, um als schutzwürdig erachtete Haushaltskunden handelt, steht diesen gem. § 36 I 1 EnWG ein Anspruch auf einen neuen Vertragsabschluss zu, solange kein Tatbestand des § 36 I 2 EnWG oder § 37 EnWG eingreift. Bei Vorliegen der Voraussetzungen für einen Vertragsabschluss kann der Grundversorger einen Vertragsabschluss gegenüber diesen Kun- 855 Vgl. S. 186. 856 Vgl. S. 184. 202 den daher ebenso wenig verweigern wie gegenüber Haushaltskunden, die sich zum ersten Mal an ihn wenden und wenig lukrativ sind. Ferner ist zu beachten, dass diejenigen Kunden, denen gegenüber eine Erfüllungsablehnung erklärt wurde, weiterhin die Möglichkeit zur Stromentnahme haben, so dass sich der Grundversorger allein schon aus faktischen Gegebenheiten nicht gegen das Zustandekommen eines neuen Grundversorgungsvertrages durch bloße Stromentnahme (vgl. § 2 II 1 StromGVV) wehren könnte. Bei Ablehnung der Erfüllung der Grundversorgungsverträge hätte der Grundversorger nämlich keine Möglichkeit, die Trennung der betroffenen Kunden vom Netz zu veranlassen. Die Rechte des Netzbetreibers zur Unterbrechung des Anschlusses und der Anschlussnutzung sind in § 24 StromNAV normiert. § 24 III StromNAV bestimmt: <> Die Berechtigung des Grundversorgers, die Grundversorgung durch den Netzbetreiber unterbrechen zu lassen, ergibt sich aus § 19 StromGVV. In dieser Norm ist allerdings keine Berechtigung zur Versorgungsunterbrechung aufgrund einer insolvenzrechtlichen Erfüllungsablehnung normiert. Vielmehr sind alle Tatbestände, die zu einer Versorgungsunterbrechung führen können, auf eine Zuwiderhandlung des Kunden gegen die StromGVV zurückzuführen. Eine über die Regelung des § 19 StromGVV hinausgehende, aus dem Recht des Insolvenzverwalters zur Vertragsablehnung folgende Berechtigung des Grundversorgers, die Grundversorgung durch den Netzbetreiber unterbrechen zu lassen, ist angesichts der Tatsache, dass der Grundversorger auch in der Insolvenz der Pflicht aus § 36 I 1 EnWG unterliegt und daher grundsätzlich zum Neuabschluss des Grundversorgungsvertrages mit dem Kunden verpflichtet ist, zu verneinen. Daher könnte der Grundversorger die Voraussetzungen für eine Versorgungsunterbrechung gegenüber dem Netzbetreiber nicht glaubhaft machen, indem er ihn auf die Erfüllungsablehnung hinweist. Dem Grundversorger ist es also weder faktisch noch rechtlich möglich, den Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages mit Kunden, denen gegenüber er die Erfüllung eines Grundversorgungsvertrages abgelehnt hat, zu verweigern. Vielmehr wäre er auch bei einer vorherigen Erfüllungsablehnung zum Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages und zur Erfüllung der daraus entstehenden Belieferungsansprüche als Masseverbindlichkeiten verpflichtet. Sofern der Kunde den Willen hat, einen neuen Grundversorgungsvertrag abzuschließen, könnte ein wirkungsvoller Schutz der Masse allein durch die Ausübung des Ablehnungsrechts also nicht gewährleistet werden. 203 Masseschutz durch das an die Erfüllungsablehnung anknüpfende Kundenverhalten Allerdings hat der Haushaltskunde, welchem gegenüber die Erfüllung seines Grundversorgungsvertrages abgelehnt wurde, grundsätzlich auch die Möglichkeit, einen Stromlieferungsvertrag außerhalb der Grundversorgung abzuschließen. Zwar ist der Kunde in der Zeit bis zum Abschluss eines solchen Vertrages weiterhin auf eine Stromversorgung angewiesen, so dass weiterhin Stromentnahmen durch diesen Kunden aus dem Niederspannungsnetz erfolgen werden, allerdings würde in dem Fall, in welchem der Kunde keinen neuen Grundversorgungsvertrag abschließen möchte, durch die Stromentnahmen kein neuer Grundversorgungsvertrag, sondern ein Ersatzversorgungsverhältnis gem. § 38 EnWG zustande kommen. Unabhängig davon, aus welchen Beweggründen der Kunde kein Interesse am Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages zeigt, würde sich die Situation in diesen Fällen so darstellen, dass der Grundversorger – nach einer zwischenzeitlichen Ersatzversorgung des Kunden gem. § 38 EnWG – ab dem Zeitpunkt, zu dem die Belieferung des Haushaltskunden aufgrund eines Stromlieferungsvertrages außerhalb der Grundversorgung beginnt, nicht mehr zur Weiterbelieferung dieses Kunden zu den Allgemeinen Bedingungen und Preisen i.S.d. § 36 I 1 EnWG verpflichtet wäre. Die Erfüllungsablehnung wäre angesichts dieser Möglichkeit nicht generell nutzlos, da die Insolvenzmasse im Ergebnis von der Verpflichtung, einen ungünstigen Vertrag zu erfüllen, entlastet wäre. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter durch die Ausübung des Ablehnungsrechts letztendlich den Schutz der Masse bezwecken würde, so dass das Vorliegen der Fallgruppe des gänzlich fehlenden Interesses an der Rechtsausübung jedenfalls zu verneinen ist. Allerdings ist fraglich, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter in der Erwartung bzw. Hoffnung, dass der Kunde, welchem gegen- über die Erfüllung des Grundversorgungsvertrages abgelehnt wurde, keinen neuen Grundversorgungsvertrag, sondern einen Stromlieferungsvertrag außerhalb der Grundversorgung abschließen würde und die Insolvenzmasse dadurch vermehrt würde, als Wahrnehmung eines schutzwürdigen Interesses anzusehen ist. Die Aberkennung der Schutzwürdigkeit eines Interesses an einer Rechtsausübung erfordert eine umfassende Wertung und Abwägung der beiderseitigen Interessenlage im Einzelfall, in welche die mannigfaltigsten Gesichtspunkte einfließen können.857 Der mangelnden Schutzwürdigkeit der Interessen der einen Partei muss grundsätzlich eine überwiegende Schutzwürdigkeit der anderen Partei entgegenstehen, damit von einer unzulässigen Rechtsausübung gesprochen werden kann.858 Dabei führt nicht jedes Interessenungleichgewicht zu einer Beschränkung der mit den minder schutzwürdigen Interessen verbundenen Rechte, vielmehr bedarf es hierzu einer als 857 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 393; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 91; Soergel-Teichmann, BGB, § 242, Rn. 293 ff. 858 Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 91; Soergel-Teichmann, BGB, § 242 Rn. 293; Staudinger-Looschelfelders/Olzen, BGB, § 242 Rn. 265. 204 grob und unerträglich empfundener Unbilligkeit.859 Bei der Bewertung der Interessenlage können auch die Beweggründe und andere subjektive Merkmale der Beteiligten ins Gewicht fallen.860 Der Beweggrund des Insolvenzverwalters bei der Erfüllungsablehnung liegt, wie bereits gesehen, im Schutz der Insolvenzmasse bzw. in der Ermöglichung einer bestmöglichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Trotz der grundsätzlichen Schutzwürdigkeit dieses vom Insolvenzverwalter verfolgten Endziels könnte allerdings argumentiert werden, dass eine Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter in der Hoffnung darauf, dass der jeweilige Kunde sich einen anderen Stromlieferanten sucht, aufgrund der fortbestehenden Verpflichtung des Insolvenzverwalters zum Neuabschluss eines Grundversorgungsvertrages nicht als Verfolgung eines schutzwürdigen Interesses anzusehen sei, sondern als ein nicht als schutzwürdig zu erachtender Versuch, sich unter Berufung auf eine formale Rechtsposition von der Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen zu befreien, auf welche die andere Partei einen Anspruch hat. Allerdings ist zu beachten, dass die unter Berufung auf eine formale Rechtsposition erfolgende Verweigerung einer Leistung durch eine Partei, die diese Leistung alsbald doch erbringen müsste, grundsätzlich erst dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn dieses Verhalten zu einem Schaden der anderen Partei führt.861 Zu fragen ist daher, welche Nachteile der Kunde, welchem gegenüber eine Erfüllungsablehnung seines Grundversorgungsvertrages erklärt wird, erleidet bzw. welche Interessen der jeweilige Kunde an der Nichtausübung der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter hat. Oben wurde bereits festgestellt862, dass das Interesse des Kunden an einer sicheren Energieversorgung durch die Ablehnung des Grundversorgungsvertrages nicht beeinträchtigt wird, da der Kunde weiterhin einen Anspruch auf den Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages hat, dessen Erfüllung aus Massemitteln erfolgen muss. Dabei bedarf es zum Abschluss eines neuen Vertrages nicht einmal einer ausdrücklichen Erklärung durch den Kunden. Vielmehr könnte der Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages allein durch die bloße Stromentnahme seitens des Kunden nach der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter erfolgen (gem. § 2 II 1 StromGVV). Allerdings wäre der Kunde verpflichtet, dem Grundversorger die Entnahme der Elektrizität in Textform mitzuteilen (vgl. § 2 II 1 StromGVV). Insoweit wird der Kunde durch die Erfüllungsablehnung seines bisherigen Grundversorgungsvertrages zumindest belästigt, da er zu einer Entscheidung darüber bewogen wird, ob er seinen Stromlieferanten bzw. die Vertragsart wechseln will und selbst im Falle der Entscheidung für die Beibehaltung der bisherigen Versorgungsmodalitäten zu einer entsprechenden Mitteilung verpflichtet ist. Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass 859 BGH, NJW 1991, 973, 974; BGHZ 68, 299, 304; MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 371; Bamberger/Roth-Grüneberg/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 91; Jauernig-Mansel, BGB, § 242 Rn. 41; Soergel-Teichmann, BGB, § 242, Rn. 293; Staudinger-Looschelfelders/Olzen, BGB, § 242 Rn. 265. 860 MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 372; Siebert, Verwirkung, S. 121 f. 861 Vgl. BGHZ 108, 380, 385; BGH, WM 1983, 345. 862 Vgl. S. 202. 205 dem Interesse des Insolvenzverwalters am Schutz bzw. Mehrung der Masse allein das Interesse des Kunden eines Grundversorgungsvertrages gegenübersteht, nicht durch die Erfüllungsablehnung belästigt zu werden. Bei der Abwägung beiderseitiger Interessen ist eine das Interesse des Insolvenzverwalters deutlich überwiegende Schutzwürdigkeit des Kunden, die dazu führt, dass die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter als eine grobe und unerträgliche Unbilligkeit empfunden werden muss, zu verneinen. Vielmehr ist das Interesse des Insolvenzverwalters an der bestmöglichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger als schutzwürdiger anzusehen als das Interesse des Kunden, nicht unnötig behelligt zu werden. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Belästigung des Kunden durch die Erfüllungsablehnung nur gering ist, da dieser lediglich eine schriftliche Mitteilung über die Stromentnahme vorzunehmen hat, um wieder im Rahmen eines Grundversorgungsvertrages beliefert zu werden. Im Übrigen erhält der Kunde durch die Erfüllungsablehnung sogar einen Vorteil. Dies folgt daraus, dass viele Kunden bei Insolvenz ihres Stromlieferanten ein Interesse daran haben werden, ihre Stromversorgung durch einen anderen Lieferanten sicherzustellen und sich von ihrem Grundversorgungsvertrag zu diesem Zwecke zu lösen. Dabei erhält der Kunde, welchem gegenüber die Erfüllungsablehnung erfolgte, durch die Erfüllungsablehnung die Möglichkeit, dies zu tun, ohne die sonst übliche Kündigungsfrist nach § 20 I 1 StromGVV einhalten zu müssen. Insoweit führt die Abwägung dazu, dass das Interesse des Insolvenzverwalters an der Erfüllungsablehnung von Grundversorgungsverträgen als schutzwürdig anzusehen ist. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Ergebnis im Widerspruch zu der hinsichtlich eines ordentlichen Kündigungsrechts des Grundversorgers vorzufindenden Rechtslage (§ 20 I 3 StromGVV) und der darin normierten Wertung des Verordnungsgebers stehen könnte. Nach § 20 I 3 StromGVV ist eine ordentliche Kündigung durch den Grundversorger nur möglich, soweit eine Pflicht zur Grundversorgung nach § 36 I 2 EnWG nicht besteht. In darüber hinausgehenden Fällen ist dem Grundversorger ein Recht zu einer ordentlichen Kündigung versagt. Die Rechtslage nach § 20 I 3 StromGVV könnte bei der hier zu entscheidenden Frage, ob dem Insolvenzverwalter ein Ablehnungsrecht zusteht, insoweit von Bedeutung sein, als dass zwischen dem Ablehnungsrecht und dem Kündigungsrecht Ähnlichkeiten bestehen. Diese ergeben sich daraus, dass durch die Ausübung beider Rechtspositionen grundsätzlich die Beendigung eines Rechtsverhältnisses herbeigeführt wird, wobei die Kündigung eine rechtliche und die Erfüllungsablehnung eine faktische Beendigung des Rechtsverhältnisses bewirkt863. Insoweit sind die hinter der Regelung des § 20 I 3 StromGVV stehenden Gründe näher zu erörtern. In der Begründung zu § 21 I 3 StromGVV-E, der dem jetzigen § 20 I 3 StromGVV entspricht, bezeichnet der Verordnungsgeber diese Regelung als „Klarstellung“864, was auf den deklaratorischen Charakter des § 20 I 3 StromGVV hindeutet. Dieser erklärt sich wiederum daraus, dass unter der Geltung des § 6 EnWG (1935) und § 10 EnWG (1998) eine 863 Vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 6.6. 864 BRat-Drs. 306/06, Begründung zu § 20 StromGVV-E, S. 41. 206 ordentliche Kündigung des Grundversorgungsvertrages durch den Gebietsversorger bzw. Allgemeinen Versorger entsprechend der Regelung des § 32 AVBEltV – nach dessen Wortlaut ein uneingeschränktes ordentliches Kündigungsrecht des Allgemeinen Versorgers bestand – allgemein als rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig angesehen wurde, wenn der Kündigung sofort ein neuer Vertragsabschluss zu denselben Bedingungen folgen müsste.865 Durch die Regelung des § 20 I 3 StromGVV wird also der Wertung Rechnung getragen, dass die Ausübung des Kündigungsrechts als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre, wenn der Grundversorger mit dem jeweiligen Kunden alsbald einen neuen Vertrag zu gleichen Konditionen abschlie- ßen müsste. Zu untersuchen ist, ob diese Rechtslage dafür spricht, die Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter ebenfalls als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Dabei ist zu beachten, dass sowohl der Gesetzgeber des EnWG als auch der Verordnungsgeber der StromGVV bei der Normierung der den Grundversorger treffenden Rechte und Pflichten ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen vor Augen hatten. Weder aus der Begründung zu EnWG noch zu StromGVV ergibt sich, dass die Möglichkeit der Insolvenz eines Grundversorgers bedacht wurde. Insofern ist davon auszugehen, dass bei den in EnWG sowie StromGVV vorzufinden Wertungen eine Abwägung zwischen den unternehmerischen Interessen des Grundversorgers und den Interessen der Haushaltskunden stattgefunden hat, ohne dass auch die schutzwürdigen Interessen der Insolvenzgläubiger an der bestmöglichen Befriedigung ihrer Forderungen gegen den Grundversorger eine Rolle gespielt haben. Zwar ist die in EnWG und StromGVV vorzufindende Rechtslage, wie gesehen, auch in der Insolvenz des Grundversorgers zu beachten, dies spricht allerdings nicht dagegen, die Schutzwürdigkeit des Interesses an der Ausübung von spezifisch insolvenzrechtlichen Rechtspositionen wie der des Ablehnungsrechts des Insolvenzverwalters unabhängig von den Wertungen der StromGVV zu beurteilen. Dies gilt insbesondere für die Beantwortung der Frage, ob eine Rechtsausübung als schutzwürdig i.S.d. § 242 BGB anzusehen ist, da diese Frage im Ergebnis allein anhand der Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen im konkreten Einzelfall zu beurteilen ist. Die in ähnlichen Zusammenhängen vorzufindende Rechtslage kann dabei höchstens als ein Indiz im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit der Interessenlagen berücksichtigt werden, nicht aber für das Endergebnis entscheidend sein. Da sich aus der Entstehungsgeschichte des § 20 StromGVV nicht ergibt, dass in der darin vorzufindenden Wertung auch die aus der Insolvenz eines Grundversorgers folgenden Besonderheiten im Hinblick auf die Interessenlage der Beteiligten berücksichtigt wurden, ist eine ausschlaggebende Indizwirkung dieser Regelung hinsichtlich der an dieser Stelle zu entscheidenden Frage zu verneinen. Insofern bleibt es bei dem im Rahmen der oben durchgeführten Interessenabwägung festgestellten Ergebnis, dass die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter in 865 BGH, LM 1957, 5/6, Bl. 241; BGH, NJW 1957, 1106; de Wyl/Essig/Holtmeier in: Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft (1. Aufl.), § 10 S. 545 (Fn. 3). 207 der Erwartung bzw. Hoffnung, dass der Kunde, welchem gegenüber die Erfüllung des Grundversorgungsvertrages abgelehnt wurde, keinen neuen Grundversorgungsvertrag, sondern einen Stromlieferungsvertrag außerhalb der Grundversorgung abschließen würde und die Insolvenzmasse dadurch vermehrt würde, als Wahrnehmung eines schutzwürdigen Interesses anzusehen ist. {d} Ergebnis Die Erfüllungsablehnung der Grundversorgungsverträge durch den Insolvenzverwalter ist grundsätzlich nicht als ein Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben i.S.d. § 242 BGB anzusehen. [cc] Ergebnis hinsichtlich des Bestehens einer Pflicht zur Erfüllungswahl Andere als die hier erörterten Gründe für das Fehlen eines Ablehnungsrechts des Insolvenzverwalters im Hinblick auf Grundversorgungsverträge sind nicht ersichtlich. Grundversorgungsverträge weisen also keine Besonderheiten auf, die dazu führen, dass dem Insolvenzverwalter bei der Ausübung seines Wahlrechts gem. § 103 I InsO die Ausübung bzw. Durchsetzung seines Ablehnungsrechts verwehrt und er demzufolge zu einer Erfüllungswahl verpflichtet wäre. [b] Schlussfolgerung hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Behandlung / der Frage der Versorgungssicherheit [aa] Insolvenzrechtliche Behandlung Die grundsätzlichen Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die dem § 103 InsO unterfallenden Verträge gelten somit auch für Grundversorgungsverträge. Demnach bilden die aus den vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche grundsätzlich Insolvenzforderungen und können für die Dauer des Insolvenzverfahrens nicht durchgesetzt werden. Der Insolvenzverwalter hat jedoch das Recht, die Erfüllung dieser Verträge zu wählen. Im Falle der Erfüllungswahl werden die Ansprüche gem. §§ 103 I i.V.m. 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO zu Masseverbindlichkeiten heraufgestuft. Im Falle der Erfüllungsablehnung bleibt es jedoch bei der Einordnung der Belieferungsansprüche als Insolvenzforderungen. Dabei stehen den Kunden, denen gegenüber die Erfüllung ihrer Grundversorgungsverträge abgelehnt wurde, keine Belieferungsansprüche aus den vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen zu. 208 [bb] Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungssicherheit Die Versorgungssicherheit derjenigen Kunden, denen gegenüber gem. § 103 I InsO eine Erfüllungswahl ihrer Grundversorgungsverträge erfolgt, ist gewährleistet, da ihre Belieferungsansprüche als Masseforderungen befriedigt werden. Für die Frage der Versorgungssicherheit der Kunden, welchen gegenüber die Erfüllung von Grundversorgungsverträgen abgelehnt wurde, ist zu beachten, dass diese dazu berechtigt sind, mit dem Grundversorger neue Grundversorgungsverträge abzuschließen bzw. Ersatzversorgungsverhältnisse zu begründen, wobei die daraus folgenden Belieferungsansprüche gem. § 55 I Nr. 1 InsO als Masseforderungen eingestuft werden. Somit ist sowohl bei Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter als auch bei Erfüllungsablehnung die Versorgungssicherheit der bisher grundversorgungten Haushaltkunden gewährleistet. Angesichts der Tatsache, dass bis zur Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter die Grundversorgungsverträge undurchsetzbar sind, könnte jedoch in der Zeit zwischen der Insolvenzeröffnung und der Ausübung des Wahlrechts eine Versorgungsunsicherheit entstehen. Allerdings ist davon auszugehen, dass in dieser Zeitspanne durch die zwangsläufig stattfindenden Stromentnahmen der bisher grundversorgten Kunden ein Ersatzversorgungsverhältnis begründet wird, da der Energiebezug in diesem Fall einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag nicht zugeordnet werden kann (§ 38 I 1 EnWG), so dass die daraus entstehenden Belieferungsansprüche gem. § 55 I Nr. 1 InsO aus Massemitteln befriedigt werden müssen.866 Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO Erfüllung des bisherigen Grundversorgungsvertrages wählt, wird dieses Ersatzversorgungsverhältnis automatisch beendet. Für den Fall, dass die Erfüllung des Grundversorgungsvertrages abgelehnt wird, hängt es von der Entscheidung des Kunden ab, ob er einen neuen Grundversorgungsvertrag abschließt möchte oder zunächst in der Ersatzversorgung verbleibt. Festzustellen ist daher, dass aus rechtlicher Sicht eine tatsächliche Belieferung der vor der Insolvenzeröffnung grundversorgten Kunden auch in der Insolvenz des Grundversorgers gewährleistet ist. Insofern führt die grundsätzliche Einstufung der Belieferungsansprüche, die aus den vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen resultieren, als Insolvenzforderungen nicht zu Versorgungsunsicherheit. Rechtsdogmatisch sind die vor der Insolvenzeröffnung im Wege der Grundversorgung belieferten Haushaltskunden zwar hinsichtlich der Befriedigung ihrer aus den bisherigen Grundversorgungsverträgen folgenden Belieferungsansprüche auf die Befriedigung aus der Insolvenzquote verwiesen.867 Allerdings 866 Dabei verursacht die Belieferung im Rahmen eines Ersatzversorgungsverhältnisses für die Haushaltskunden keine höheren Kosten als die im Rahmen der Grundversorgungsverträge geltenden Allgemeinen Preise (vgl. § 38 I 3 EnWG), so dass daraus keine Schäden entstehen. 867 Eine aussichtsreiche Anmeldung der Ansprüche wegen Nichterfüllung i.S.d. § 103 II InsO zur Insolvenztabelle wird in der Regel jedoch ausscheiden. Dies folgt daraus, dass selbst bei Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter neue Grundversorgungsverträge abgeschlossen werden können. Die umstrittene Frage, ob bei Erfüllungsablehnung eine erfolgrei- 209 folgt daraus nicht etwa eine Nichtbelieferung dieser Kunden. Vielmehr müssen diese Kunden – bei Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter oder im Rahmen eines neuen Grundversorgungsvertrages bzw. eines Ersatzversorgungsverhältnisses – auch weiterhin durch den Grundversorger beliefert werden. (b) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vom starken vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten bzw. bereits vorhandenen Grundversorgungsverträgen, deren Gegenleistung von ihm in Anspruch genommenen wurde (aa) § 55 II 1 InsO § 55 II 1 InsO bestimmt, dass Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Im Gegensatz zu § 55 I Nr. 1 InsO unterscheidet § 55 II InsO nicht zwischen Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters oder in sonstiger Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden. Vor dem Hintergrund des unterschiedlichen Wortlauts von § 55 I Nr. 1 InsO und § 55 II 1 InsO ist letzterer einschränkend dahin auszulegen, dass die Fiktion der Masseverbindlichkeit nur für solche Verbindlichkeiten gilt, die der vorläufige Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit den Aufgaben der Verwaltung und Fortführung des Unternehmens des Schuldners begründet hat.868 Angesichts der Tatsache, dass der Abschluss von Grundversorgungsverträgen zu den durch die Verwaltung und Fortführung eines Grundversorgungsunternehmens entstehenden Aufgaben gehört, ist festzustellen, dass die von einem vorläufigen starken Insolvenzverwalter abgeschlossenen Grundversorgungsverträge gem. § 55 II 1 InsO als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. che Anmeldung der Erfüllungsansprüche zur Insolvenztabelle grundsätzlich möglich ist (bejahend: HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 43; verneinend und nur einen Anspruch wegen Nichterfüllung befürwortend: Jaeger-Henckel, KO, § 17 Rn. 7, 70, 83 i.V.m. 162), bedarf an dieser Stelle keiner näheren Erörterung. Selbst wenn die Möglichkeit einer Anmeldung von Erfüllungsansprüchen aus solchen Verträgen bejaht wird, wäre nämlich eine aussichtsreiche Anmeldung der aus Grundversorgungsverträgen folgenden Erfüllungsansprüche in der Regel zu verneinen. Dies ergibt sich daraus, dass mit dem unumgänglichen Zustandekommen neuer Grundversorgungsverträge bzw. Ersatzversorgungsverhältnisse die bisherigen Grundversorgungsverträge konkludent beendet werden, so dass daraus keine Belieferungsansprüche resultieren können. 868 FK-Schumacher, InsO, § 55 Rn. 33. 210 (bb) § 55 II 2 InsO Als Masseverbindlichkeiten gelten gem. § 55 II 2 InsO außerdem Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Durch die Hochstufung dieser Verbindlichkeiten zu Masseverbindlichkeiten soll deren vollständige Befriedigung im eröffneten Insolvenzverfahren durch den Insolvenzverwalter sichergestellt werden.869 Soweit der vorläufige Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat, behandelt das Gesetz die Ansprüche des Vertragspartners aus Dauerschuldverhältnissen, als hätte der vorläufige Insolvenzverwalter sie selbst durch Neuabschluss begründet.870 Dabei werden die Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen nur in dem Umfang zu Masseverbindlichkeiten, in dem der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.871 Eine Begründung von Masseverbindlichkeiten gem. § 55 II 2 InsO aufgrund der Inanspruchnahme von Gegenleistungen aus den vom Schuldner abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter wird in der Regel jedoch zu verneinen sein. Zwar erfasst § 55 II 2 InsO nach seinem Wortlaut alle Dauerschuldverhältnisse, so dass neben den der Regelung des § 108 InsO unterfallenden Dauerschuldverhältnisse auch andere Dauerschuldverhältnisse, unter anderem auch Energielieferungsverträge gemeint sind.872 Allerdings macht die in der Regelung des § 55 II 2 InsO angeordnete Hochstufung der aus Dauerschuldverhältnissen herrührenden Ansprüchen für die gegenüber einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter erbrachten Leistungen zu Masseverbindlichkeiten nur für solche Fallkonstellationen Sinn, in denen der vorläufige Insolvenzverwalter die Leistung eines vorleistungspflichtigen Vertragspartners in Anspruch genommen hat, ohne diese bereits selbst erfüllt zu haben. In diesen Fällen soll zum Schutze des Leistenden873 dessen Anspruch nach der Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeit gem. § 55 II InsO befriedigt werden. Bei Grundversorgungsverträgen ist die Situation jedoch derart, dass der Grundversorger grundsätzlich vorleistungspflichtig ist. Eine Vorauszahlung kann der Grundversorger gem. § 14 I 1 StromGVV nur dann verlangen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls Grund zu der Annahme besteht, dass der Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt. Im Regelfall kann eine Inanspruchnahme der Gegenleistung (der Entgeltzahlung) durch den vorläufigen Insolvenzverwalter daher erst erfolgen, nachdem der grundversorgte Kunde Energie bezogen hat. In diesen Fällen ist der Belieferungsanspruch des grundversorgten Kunden allerdings bereits durch Erfüllung erloschen (§ 362 I 869 MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 217. 870 MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 216. 871 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 83. 872 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 84; Wiester, ZInsO 1998, 99, 104; FK-Schumacher, InsO, § 55 Rn. 35. 873 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 84; Smid-Smid, InsO, § 55 Rn. 41. 211 BGB), so dass kein Anspruch besteht, der im eröffneten Verfahren als Masseforderung zu befriedigen wäre. Das Eingreifen des § 55 II 2 InsO wäre also nur dann zu bejahen, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter ausnahmsweise – aufgrund des § 14 I 1 StromGVV oder durch eine freiwillige Leistung des Kunden – eine Vorauszahlung in Anspruch genommen hat und die durch diese Vorauszahlung beglichene Strommenge die vor der Eröffnung des Verfahrens durch den Kunden entnommene Strommenge übersteigt. In diesen Fällen gilt hinsichtlich der Restmenge des durch den Kunden bezahlten Stroms, dass die Verpflichtung zur Lieferung dieser Restmenge eine Masseverbindlichkeit gem. § 55 II 2 InsO darstellt. Dabei richtet sich die Befriedigung der restlichen Belieferungsansprüche, die diesen Kunden aus Grundversorgungsverträgen zustehen, nach den allgemeinen – oben erörterten – Grundsätzen, die für die Befriedigung der Ansprüche aus den vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen gelten. (cc) Ergebnis Festzustellen ist, dass diejenigen Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen, die aus den vom vorläufigen starken Insolvenzverwalter abgeschlossenen Grundversorgungsverträgen erwachsen bzw. für welche ausnahmsweise eine Vorauszahlung an den vorläufigen starken Insolvenzverwalter erfolgte, als Masseverbindlichkeiten nach § 55 II InsO behandelt werden. Dabei führt die Befriedigung dieser Belieferungsansprüche als Masseforderungen zur Versorgungssicherheit der Gläubiger dieser Ansprüche. (c) Zusammenfassung: Auswirkungen der insolvenzrechtlichen Normen auf die Versorgungssicherheit der vor der Insolvenzeröffnung grundversorgten Kunden Alle Haushaltskunden, die vor der Insolvenzeröffnung einen Grundversorgungsvertrag abgeschlossen haben, müssen auch nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Grundversorgers von diesem mit Strom beliefert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kunden ihren Grundversorgungsvertrag mit einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossen haben (§ 55 II 1 InsO) oder mit dem Schuldner bzw. mit dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Insoweit führt das Eingreifen der insolvenzrechtlichen Normen hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung nicht dazu, dass das durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verfolgte Ziel der Gewährleistung der Versorgungssicherheit vereitelt wird. Vielmehr ist die Versorgungssicherheit der vor der Insolvenzeröffnung grundversorgten Kunden auch bei Eingreifen der insolvenzrechtlichen Normen gewährleistet. Dementsprechend bestehen insoweit keine Kollisionen zwischen der Regelung des § 36 I 1 EnWG und den Normen der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO, so dass auf die oben ange 212 sprochene Überlegung, dass aus dem Sinn und Zweck des § 36 I 1 EnWG bei Vorrang dieser Norm gegenüber den insolvenzrechtlichen Regelungen zur Gläubigerbefriedigung eine von diesen Regelungen abweichende Gläubigerbefriedigung folgen könnte, nicht weiter einzugehen ist. bb) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen (1) Grundsatz Da die Belieferungsansprüche aus § 38 EnWG in der hier untersuchten Fallkonstellation zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits begründet waren, sind diese grundsätzlich als Insolvenzforderungen gem. § 38 InsO einzuordnen. (2) Ausnahmen (a) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen Wie gesehen874, bestehen in der InsO Regelungen, nach denen Ansprüche aus Altverbindlichkeiten auch nach der Insolvenzeröffnung automatisch (vgl. §§ 55 I Nr. 2, 2. Alt. i.V.m. § 108 InsO) oder aufgrund einer Erfüllungswahl (vgl. §§ 55 I Nr. 2, 1. Alt. i.V.m. § 103 InsO) als Masseforderungen zu behandeln sind. Allerdings gelten diese Regelungen ihrem Wortlaut nach nur für vertragliche Ansprüche. Beim Belieferungsanspruch aus § 38 EnWG handelt es sich jedoch nicht um einen vertraglichen Anspruch gegen den Grundversorger, sondern um eine aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis resultierende Forderung. Hinsichtlich der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche aus gesetzlichen Schuldverhältnissen fehlt es in der InsO an einer Möglichkeit, diese abweichend vom Grundsatz des § 38 InsO als Masseforderungen zu befriedigen, so dass der Insolvenzverwalter die Forderungen aus § 38 EnWG grundsätzlich nur als Insolvenzforderungen, d.h. quotal zu befriedigen hätte. Allerdings ist nach einer im Grundsatz unbestrittenen Auffassung die Regelung des § 103 InsO auf beiderseits noch nicht vollständig erfüllte Rückabwicklungsschuldverhältnisse anwendbar, obwohl es sich dabei um ebenfalls gesetzliche Schuldverhältnisse handelt.875 Insofern stellt sich die Frage, ob eine analoge An- 874 Vgl. S. 175. 875 BGH WM 1961, 482, 485 f.; Huber, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, § 35 Rn. 16; Häsemeyer, KTS 2002, 603, 606 ff.; Scherer, NZI 2002, 356, 359 ff; HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 11; N/R-Balthasar, InsO, § 103 Rn. 15; K/P-Tintelnot, InsO, § 103 Rn. 14; v. 213 wendung der § 103 ff. InsO auch hinsichtlich des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Ersatzversorgung i.S.d. § 38 EnWG bejaht werden kann. Dafür ließe sich die Ähnlichkeit zwischen den Grundversorgungsverträgen, bei welchen die Regelung des § 103 InsO eingreift, und Ersatzversorgungsverhältnissen vorbringen. Zu untersuchen ist daher, ob die Regelung des § 103 InsO analog auf Ersatzversorgungsverhältnisse angewendet werden kann. (aa) Analoge Anwendung des § 103 InsO auf gesetzliche Schuldverhältnisse Die analoge Anwendung einer Norm setzt eine ungeplante Regelungslücke sowie eine Ähnlichkeit der Interessenlagen zwischen den von der Norm erfassten Sachverhalten und den Sachverhalten, auf welche sich die Norm ihrem Wortlaut nach nicht erstreckt, voraus.876 [1] Regelungslücke Fraglich ist, ob § 103 InsO eine ungeplante Regelungslücke aufweist. Diese könnte darin zu sehen sein, dass sich die Anwendbarkeit des § 103 InsO ihrem Wortlaut nach auf solche gesetzlichen Schuldverhältnisse, die vertraglichen Schuldverhältnissen ähneln, nicht erstreckt. Zur Beantwortung der Frage, ob die Nichterfassung von derartigen gesetzlichen Schuldverhältnissen eine Regelungslücke darstellt, ist zunächst der dem § 103 InsO zugrunde liegende Sinn und Zweck zu untersuchen. [a] Sinn und Zweck des § 103 InsO Während früher der Sinn und Zweck des § 103 InsO im Schutz des Vertragspartners gesehen wurde877, wird nunmehr vertreten, dass diese Vorschrift in erster Linie dem Insolvenzverwalter ermöglichen solle, einen von keiner Seite bereits vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag zum Vorteil der Masse und damit der Gläubigergesamtheit auszuführen, zugleich aber auch dem (vorleistungspflichtigen) Vertragspartner den durch das funktionelle Synallagma vermittelten Schutz erhalten solle.878 Caemmerer, Larenz-FS, S. 621, 636; FK-Wegener, InsO, § 103 Rn. 15; Larenz, Michaelis- FS, S. 293, 208; Becker, DZWiR 2004, 202; offengelasen von BGHZ 150, 138, 148; BGH, DZWiR 2004, 200, 201; Pape, WuB VI B § 17 4.02, S. 994. 876 Larenz, Methodenlehre, S. 377, 381 f.; Achterberg, Verwaltungsrecht-AT, § 17 Rn. 49. 877 RGZ 84, 228, 234; 140, 156, 162; BGHZ 106, 236, 244; Jaeger-Lent, KO (8. Aufl.), § 17 Einl. 3 und Rn. 11; Wirtz, Ablehnung der Erfüllung, S. 7 f. 878 BGH, NJW 1983, 1619; BGHZ 135, 25, 27; Bork, Zeuner-FS, S. 297, 309; MüKo-Kreft, InsO, § 103 Rn. 2; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.21 ff.; N/R/Balthasar, InsO, § 103 Rn. 3; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 103 Rn. 1; Musielak, AcP 179 (1979), S. 189, 212. 214 Diejenigen, die den Zweck des § 103 InsO lediglich im Schutz des Vertragspartners sahen, argumentierten, dass der Vertragspartner ohne die Vorschriften der §§ 103, 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO verpflichtet wäre, voll zur Masse zu erfüllen, sich andererseits jedoch hinsichtlich seiner Gegenforderung mit der Quote begnügen müsste. Es wurde davon ausgegangen, dass die Einrede des § 320 BGB nur deshalb auch gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden könne, weil der sie begründende Gegenanspruch gem. §§ 103 I 1 i.V.m. 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO zu einer Masseverbindlichkeit aufgewertet worden sei.879 Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass die dem Vertragspartner bei einem gegenseitigen Vertrag zustehende Einrede des § 320 BGB unabhängig von §§ 103 I 1 i.V.m. 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO insolvenzfest ist und gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann.880 Dies ergibt sich daraus, dass § 35 InsO nur solche Vermögenswerte zur Insolvenzmasse rechnet, die dem insolventen Schuldner wirklich gehören, so dass eine Einrede, die einem Anspruch des Schuldners entgegensteht, ihre Wirksamkeit nicht dadurch verlieren kann, dass der betroffene Anspruch nunmehr aufgrund gesetzlicher Ermächtigung gem. § 80 InsO vom Insolvenzverwalter erhoben wird.881 Eine Zug-um-Zug-Leistung, zu welcher der Vertragspartner aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, bedeutet nämlich – unabhängig davon, ob der Schuldner selbst oder dessen Insolvenzverwalter den Anspruch auf die Leistung geltend macht – „vertragsmäßige Leistung gegen vertragsmäßige Leistung“ und nicht etwa „vertragsmäßige Leistung gegen Insolvenzquote“.882 Die Insolvenzfestigkeit des § 320 BGB bewirkt, dass lediglich der vorleistungspflichtige Vertragspartner, welchem die Zug-um-Zug-Einrede des § 320 BGB und auch ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 BGB nicht zusteht883, schutzbedürftig ist.884 Da sich die Anwendbarkeit des § 103 InsO jedoch nicht nur auf solche Fallgruppen beschränkt, muss der Sinn und Zweck des § 103 InsO ein anderer als der Schutz des Vertragspartners sein. Dabei ist zu beachten, dass die Vorschriften der §§ 103, 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO den Insolvenzverwalter ermächtigen, den bereits bei Verfahrenseröffnung begründet gewesenen, deshalb eigentlich als Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO zu qualifizierenden und als solche den in §§ 45, 87 ff., 174 ff., 187 ff. InsO genannten Beschränkungen unterliegenden Anspruch des Vertragspartners mit Mitteln der Masse vollständig zu erfüllen, um so der dem eigenen Erfüllungsbegehren entgegenstehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) Rechnung tragen zu können.885 Der Sinn und Zweck des Wahlrechts ist 879 Vgl. RGZ 77, 436, 439 f.; Jaeger-Jaeger, KO (6/7 Auflage), § 17 Rn. 34. 880 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.76. 881 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.13. 882 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.13. 883 Gerade die Existenz der Regelung des § 103 InsO entzieht dem Vertragspartner die Einrede des § 321 BGB, wenn und sobald die die in § 321 BGB vorausgesetzte Gefährdung des Gegensanspruchs durch dessen Umwandlung in eine Masseverbindlichkeit behoben ist (vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 4.85; Palandt-Grüneberg, BGB, § 321 Rn. 5). 884 Vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.24. 885 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.21. 215 also darin zu sehen, der Insolvenzmasse diejenigen noch ausstehenden Leistungen des Vertragspartners zu den bisherigen Vertragsbedingungen zu verschaffen, auf die der Insolvenzveralter ohne die Erfüllungswahl einen durchsetzbaren Anspruch nicht hätte.886 Da der Insolvenzverwalter seine Erfüllungswahl grundsätzlich nur im Interesse der Masse ausüben darf, die Erfüllung eines Vertrages also nur dann verlangen darf, wenn dies für die Masse günstig ist887, wird durch § 103 InsO letztlich der Schutz der Insolvenzmasse bezweckt. [b] Regelungslücke in Bezug auf gesetzliche Schuldverhältnisse Ohne die Anwendung des § 103 InsO wäre der Insolvenzverwalter in der Regel entsprechend den §§ 38 ff., 45, 87, 174 ff., 187 ff. InsO verpflichtet, die Ansprüche der Kunden aus gesetzlichen Schuldverhältnissen nur als Insolvenzforderungen zu erfüllen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass das grundsätzliche Verbot, Insolvenzforderungen vertragsgemäß und vollständig zu erfüllen und dadurch einem Insolvenzgläubiger mehr zu gewähren als die auf ihn entfallende Quote, grundsätzlich dem Schutz der übrigen Insolvenzgläubiger dient.888 Allerdings liegt es gerade im Interesse der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, dass der Insolvenzverwalter die – in § 103 InsO normierte – Möglichkeit erhält, die Ansprüche der Gegenseite vollständig zu befriedigen, sofern dies der einzige Weg ist, um die für die Masse günstigen Gegenansprüche zu realisieren. Da dieses Interesse nicht nur bei gegenseitigen Verträgen besteht, auf welche sich der Wortlaut des § 103 InsO bezieht, sondern auch bei gesetzlichen Schuldverhältnissen bestehen kann, ist die Regelung des § 103 InsO, welche zugunsten der Masse eine Ausnahme von dem oben beschriebenen Verbot regelt, als zu eng anzusehen und damit eine ungeplante Regelungslücke zu bejahen. Für die analoge Anwendung des § 103 InsO in den Fällen, in denen die vollständige Erfüllung von Ansprüchen gegen die Masse als günstig anzusehen ist, spricht auch die Überlegung, dass der Insolvenzverwalter gem. § 55 I Nr. 1 InsO sogar völlig neue Masseverbindlichkeiten begründen kann und darf, falls dies im Interesse der Insolvenzgläubiger liegt. Dann muss ihm aber genauso erlaubt sein, eine einfache Insolvenzforderung wie eine Masseverbindlichkeit vollständig zu erfüllen.889 Da Ersatzversorgungsverhältnisse nach § 38 EnWG sowohl Belieferungsansprüche als auch Gegenansprüche in Form von Entgeltzahlungen beinhalten, handelt es sich dabei um solche gesetzlichen Schuldverhältnisse, bei denen durch die vollständige Erfüllung der gegen die Masse bestehenden Belieferungsansprüche günstige Gegenansprüche der Masse realisiert werden können, so dass hinsichtlich der Er- 886 BGHZ 135, 25, 27 f.; OLG Brandenburg, NZI 2002, 107, 108; MüKo-Kreft, InsO, § 103 Rn. 2. 887 HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 2, 35. 888 Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.79. 889 Vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.80. 216 satzversorgungsverhältnisse eine ungeplante Regelungslücke des § 103 InsO zu bejahen ist. [2] Ähnlichkeit der Interessenlage Eine weitere Voraussetzung der analogen Anwendung einer Regelung ist die Bewertungsgleichheit zweier Sachverhalte. Ersatzversorgungsverhältnisse weisen erhebliche Ähnlichkeiten zu Stromlieferverträgen, insbesondere zu Grundversorgungsverhältnissen auf, welche als vertragliche Schuldverhältnisse der Regelung des § 103 InsO unterfallen. Diese Ähnlichkeit wird vor allem daran deutlich, dass die Regelungen der StromGVV gem. § 3 I StromGVV auf das Ersatzversorgungsverhältnis entsprechend angewendet werden, wobei nur die Regelungen ausgenommen sind, die der Natur des Ersatzversorgungsverhältnisses als einem gesetzlichen Schuldverhältnis widersprechen bzw. derer es für das Ersatzversorgungsverhältnis nicht bedarf (wie z.B. der Regelungen hinsichtlich des Vertragsschlusses und der Vertragskündigung sowie hinsichtlich des Zutrittsrechts nach § 9 StromGVV890). Insoweit besteht zwischen dem Grundversorgungsvertrag und einem Ersatzversorgungsverhältnis bis auf den Umstand, dass es dem Ersatzversorgungsverhältnis an einem Vertragsschluss mangelt, und dass das Ersatzversorgungsverhältnis aufgrund der Beschränkung auf drei Monate einen Übergangscharakter aufweist, kein für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Interessenlagen entscheidender Unterschied. Insbesondere sind im Rahmen der Ersatzversorgungsverhältnisse die gegenseitigen Verpflichtungen der Vertragsparteien, wie auch bei den gegenseitigen Verträgen i.S.d. § 320 BGB, nur Zug um Zug zu erfüllen. So ist der Grundversorger nur dann zur Energielieferung verpflichtet, wenn der ersatzversorgte Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommt, was sich aus der entsprechenden Anwendung des § 19 StromGVV auf die Ersatzversorgung ergibt. So ist der Grundversorger nach § 19 II 1 StromGVV berechtigt, die Ersatzversorgung bei Nichterfüllung einer Zahlungsverpflichtung durch den Kunden trotz Mahnung, vier Wochen nach Androhung unterbrechen zu lassen. Ferner kann die Ersatzversorgung gem. § 19 I 1 StromGVV unterbrochen werden, um den Gebrauch von elektrischer Arbeit unter Umgehung, 890 Die Nichtanwendung des § 9 StromGVV auf Ersatzversorgungsverhältnisse erklärt sich aus der Regelung des § 38 II 2 EnWG. Danach kann das EVU den Energieverbrauch, der auf die nach § 38 I EnWG bezogenen Energiemengen entfällt, auf Grund einer rechnerischen Abgrenzung schätzen und den ermittelten anteiligen Verbrauch in Rechnung stellen. Dazu werden die seit der letzten Ablesung verstrichenen Tage zum Ersatzversorgungszeitraum in Beziehung gesetzt und der bei der nächsten Zählerablesung festgestellte Gesamtverbrauch rechnerisch auf die einzelnen Tage gleich verteilt, so dass der Normalbezug vom Ersatzbezug mengenmäßig abgegrenzt ist. § 38 EnWG spricht von „Schätzungen“, weil auf diese Weise der tatsächlich je Bezugstag realisierte mengenmäßige Verbrauch „pauschaliert“ werden muss, da der exakte Verbrauch im Nachhinein nicht mehr feststellbar ist (Salje, EnWG, § 38 Rn. 20). Eines Zutrittsrechts des Ersatzversorgers bedarf es daher nicht. 217 Beeinflussung oder vor Anbringung der Messeinrichtungen zu verhindern. Der ersatzversorgte Kunde ist seinerseits nur dann zur Zahlung von Energie verpflichtet, wenn er als Gegenleistung eine volle Befriedigung seiner Belieferungsansprüche erhält. Ferner ist eine Ähnlichkeit zum Grundversorgungsvertrag aufgrund der Tatsache gegeben, dass durch die Grundversorgungs- und Ersatzversorgungspflicht die Versorgungssicherheit mit Energie sichergestellt werden soll, beide Institute also „Notfallinstrumentarien“ darstellen, die dem gleichen Zweck dienen. Durch die Normierung eines Ersatzversorgungsverhältnisses sollte kein Gegenstück zu vertraglichen Schuldverhältnissen geschaffen, sondern lediglich der Möglichkeit des vertragslosen Energiebezugs Rechnung getragen und Rechtssicherheit erreicht werden. Festzustellen ist also, dass zwischen den Ersatzversorgungsverhältnissen und Grundversorgungsverträgen erhebliche Ähnlichkeiten bestehen, die eine Gleichbehandlung beider Sachverhalte in der Insolvenz nahe legen. Die für eine Analogie erforderliche Bewertungsgleichheit der Interessenlagen setzt allerdings auch die Deckung durch den Normzweck voraus.891 Wie gesehen892, besteht der Hauptzweck des § 103 I InsO darin, dem Insolvenzverwalter die Einziehung von Forderungen der Masse zu ermöglichen, die der Gegner nur Zug um Zug gegen eine Leistung des Verfahrensschuldners bzw. des Insolvenzverwalters zu erfüllen braucht. Aus rein rechtlicher Sicht wäre eine analoge Anwendung des § 103 InsO auf Ersatzversorgungsverhältnisse durch den Normzweck des § 103 InsO gedeckt. Grundsätzlich bedarf es im Rahmen von Ersatzversorgungsverhältnissen nämlich der Anwendung des § 103 InsO, um dem Insolvenzverwalter – zum Vorteil der Masse – die Einziehung von Forderungen der Masse aus einem bereits bestehenden Ersatzversorgungsverhältnis zu ermöglichen (Entgeltforderungen), die der Kunde nur Zug um Zug gegen eine Leistung des insolventen Schuldners (Energielieferung) zu erfüllen braucht. Allerdings sind für die Frage nach der Deckung durch den Normzweck auch die faktischen Gegebenheiten des Energieversorgungsmarktes zu berücksichtigen. Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber für die Haushaltskunden bzw. die in Niederspannung belieferten Kunden durch die Normierung der Grund- und Ersatzversorgungspflicht dafür gesorgt hat, dass es grundsätzlich nicht zu Versorgungsausschlüssen dieser Kunden kommt. Dementsprechend sind die in der StromGVV sowie in der StromNAV vorgesehenen Möglichkeiten für eine Trennung dieser Kunden vom Netz äußerst begrenzt (vgl. § 24 StromNAV, § 19 StromGVV). Dabei ist eine Unterbrechung der Anschlussnutzung eines Kunden durch den Netzbetreiber aufgrund der in dem Verhältnis zwischen dem Grundversorger und diesem Kunden liegenden Umstände gem. § 24 StromNAV i.V.m. § 19 StromGVV nur dann möglich, wenn eine Zuwiderhandlung des Kunden gegen die StromGVV vorliegt. Dadurch, dass für eine Trennung vom Netz lediglich die in der Sphäre des Kunden selbst liegenden Gründe von Relevanz sind, wird der grundsätzlichen Schutzwür- 891 Larenz, Methodenlehre, S. 381 f.; Achterberg, Verwaltungsrecht-AT, § 17 Rn. 49. 892 Vgl. S. 214; Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 4.114. 218 digkeit dieser Kunden Rechnung getragen. Dementsprechend führt eine Erfüllungsablehnung von Grundversorgungsverträgen durch den Insolvenzverwalter, bei welcher es sich um eine Maßnahme handelt, die aus der Sphäre des Grundversorgers resultiert, wie bereits gezeigt, nicht zu einer Trennung des jeweiligen Haushaltskunden vom Netz. Aus den Regelungen der §§ 36, 38 EnWG sowie der auch für Ersatzversorgungsverhältnisse geltenden StromGVV ergibt sich, dass auch diejenigen Kunden, welche vor der Insolvenzeröffnung im Wege der Ersatzversorgung beliefert wurden, auch dann nicht vom Netz getrennt werden dürften, wenn der Insolvenzverwalter diese Kunden hinsichtlich ihrer vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche auf die Befriedigung als Insolvenzgläubiger verweisen würde. Auch in diesem Fall könnten die Kunden weiterhin Strom aus dem Netz entnehmen. Angesichts der Angewiesenheit auf den Strombezug würden diese Kunden dies auch tun und wären aufgrund des Fortbestandes der Grund- und Ersatzversorgungspflicht des Grundversorgers hierzu berechtigt. Dabei würde durch den Strombezug zumindest ein neues Ersatzversorgungsverhältnis entstehen. Sofern es sich bei dem jeweiligen Kunden um einen Haushaltskunden handelt, wäre auch der Abschluss eines neuen Grundversorgungsvertrages denkbar (vgl. § 2 II 1 StromGVV). In beiden Fällen würde es sich bei den aus diesen Versorgungsverhältnissen resultierenden Belieferungsansprüchen aber um Masseverbindlichkeiten gem. § 55 I Nr. 1 InsO handeln. Aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt sich also die Situation, dass ein neues Belieferungsverhältnis mit den für die Masse lukrativen Kunden ohnehin automatisch durch die nach der Insolvenzeröffnung erfolgende Stromentnahme zustande käme, wobei eine solche aufgrund der Angewiesenheit der Kunden auf die Stromversorgung unabdingbar wäre. Dabei würden sich die im Rahmen dieses neuen Belieferungsverhältnisses entstehenden Forderungen des Grundversorgers gegen den Kunden mit denjenigen Forderungen decken, die aus dem bisherigen Ersatzversorgungsverhältnis resultieren würden. Dies folgt daraus, dass ein neues Ersatzversorgungsverhältnis zu denselben Bedingungen und Preisen zustande käme, wie sie auch im Rahmen des alten Ersatzversorgungsverhältnisse gegolten haben bzw. – bei zwischenzeitlicher Änderung dieser Konditionen – gelten würden, sowie daraus, dass der Strombedarf des jeweiligen Kunden unabhängig davon ist, ob der Kunde auf der Grundlage des alten oder des neuen Ersatzversorgungsverhältnisses beliefert wird. Dasselbe gilt auch für den Fall des Zustandekommens eines Grundversorgungsvertrages mit dem bisher ersatzversorgten Kunden. Da es sich bei diesem nur um einen Haushaltskunden handeln kann, würden nämlich sowohl die Allgemeinen Bedingungen als auch der Allgemeine Preis des Grundversorgungsvertrages den Bedingungen und Preisen des bisherigen Ersatzversorgungsverhältnisses weitestgehend entsprechen, in welchem sowohl die Allgemeinen Bedingungen der StromGVV als auch die Allgemeinen Preise (vgl. § 38 I 3 EnWG) gegolten haben. Somit kämen der Masse auch ohne das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO den Forderungen aus den bisherigen – lukrativen – Ersatzversorgungsverhältnissen entsprechende Ansprüche zugute. Für die Masse entstünden durch das Recht des 219 Insolvenzverwalters zur Erfüllungswahl also keine Vorteile. Vielmehr würde die Masse auch ohne ein solches Recht dieselben Ansprüche gegen lukrative Kunden haben wie dies auch bei Fortbestand des alten Ersatzversorgungsverhältnisses der Fall wäre.893 Darin ist ein Unterschied zu der bei Grundversorgungsverträgen bestehenden Interessenlage zu sehen. Zwar können auch die Kunden, welche vor der Insolvenzer- öffnung einen Grundversorgungsvertrag mit dem Schuldner abgeschlossen haben, auch nach der Insolvenzeröffnung weiterhin Strom aus dem Niederspannungsnetz entnehmen. Allerdings könnte dadurch sowohl ein neuer Grundversorgungsvertrag entstehen als auch ein Ersatzversorgungsverhältnis i.S.d. § 38 EnWG. Dabei ist zu beachten, dass es sich bei einem Ersatzversorgungsverhältnis im Gegensatz zu Grundversorgungsverträgen, welche konzeptionell auf Dauer angelegt sind, um ein Belieferungsverhältnis handelt, welches von vornherein einen Übergangscharakter aufweist. Handelt es sich um lukrative Kunden, ist es für die Masse daher grundsätzlich vorteilhafter, diese Kunden weiterhin im Wege eines Grundversorgungsvertrages zu beliefern, als im Wege der Ersatzversorgung, bei welcher die lukrativen Kunden jederzeit ohne die Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 20 I 1 StromGVV die Möglichkeit hätten, einen Strombelieferungsvertrag mit einem anderen Stromlieferanten abzuschließen und damit für die Masse verloren wären. Insofern bedarf es im Rahmen von Grundversorgungsverträgen eines Wahlrechts des Insolvenzverwalters, um die lukrativen Kunden, mit denen ein Grundversorgungsvertrag bestanden hat, weiterhin im Wege der Grundversorgung beliefern zu können, ohne dass diese die Möglichkeit hätten, im Rahmen des für die Masse tendenziell ungünstigeren Ersatzversorgungsverhältnisses, welches in der Zeit zwischen der Insolvenzeröffnung und der Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter stets entsteht, zu verbleiben. Bei Ersatzversorgungsverhältnissen ist die Interessenlage hingegen dergestalt, dass gegenüber den als lukrativ anzusehenden Kunden von vornherein lediglich eine Versorgung bestanden hat, die einen Übergangscharakter aufwies. Dadurch, dass es nach der Insolvenzeröffnung nicht zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages, sondern zu einem neuen Ersatzversorgungsverhältnis mit den lukrativen Kunden kommen könnte, würde für die Masse keine Verschlechterung entstehen. Vielmehr wären die Auswirkungen für die Masse, wie gezeigt, dieselben wie auch bei Fortbestand des alten Ersatzversorgungsverhältnisses. Da das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 I Inso in Bezug auf die Erfüllung der bisherigen 893 Unklar ist, ob es für die Masse sogar vorteilhafter wäre, wenn es zu einem neuen Ersatzversorgungsverhältnis mit den lukrativen Kunden käme. Dies wäre denkbar, wenn das neue Ersatzversorgungsverhältnis wiederum für drei Monate entstünde. Allerdings ist die Regelung des § 38 II 1 EnWG, nach welchem das Rechtsverhältnis spätestens drei Monate nach Beginn der Ersatzenergieversorgung endet, eher dahin zu verstehen, dass die Dauer des zweiten Versorgungsverhältnisses um diejenige aus dem vorherigen Ersatzversorgungsverhältnis zu verkürzen wäre. Nach § 38 II 1 EnWG kömmt es nämlich nicht auf den Beginn des einzelnen Rechtsverhältnisses nach § 38 I 1 EnWG an, sondern auf den Beginn der Ersatzenergieversorgung als solche. 220 Ersatzversorgungsverhältnisse auch nicht dazu führen kann, dass diejenigen lukrativen Kunden, die bisher im Rahmen der Ersatzversorgung beliefert wurden, einen für die Masse grundsätzlich günstigeren Grundversorgungsvertrag abschließen, ist ein durch die Bejahung eines Erfüllungswahlrechts für die Masse entstehender Vorteil nicht ersichtlich. Festzustellen ist daher, dass es bei Ersatzversorgungsverhältnissen, anders als bei Grundversorgungsverträgen, keines Wahlrechts des Insolvenzverwalters bedarf, um den bisherigen Status lukrativer Versorgungsverhältnisse zu erhalten und der Masse dadurch einen Vorteil zu verschaffen. [3] Ergebnis Die tatsächlichen Gegebenheiten sprechen gegen das Bedürfnis, dem Insolvenzverwalter eine Einziehung von Forderungen der Masse aus einem vor der Insolvenzer- öffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnis zu ermöglichen. Eine analoge Anwendung des § 103 InsO auf Ersatzversorgungsverhältnisse ist daher mangels einer vom Sinn und Zweck des § 103 InsO gedeckten Bewertungsgleichheit der Interessenlagen im Ergebnis zu verneinen. Somit handelt es sich bei den aus § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüchen grundsätzlich um Insolvenzforderungen, die nicht gem. §§ 103 analog i.V.m. 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO zu einer Masseverbindlichkeit heraufgestuft werden können. (bb) Besonderheiten der Ersatzversorgungsverhältnisse [1] Vorüberlegung Fraglich ist, ob Ersatzversorgungsverhältnisse Besonderheiten aufweisen, welche bewirken, dass die daraus folgenden Belieferungsansprüche als Masseforderungen zu befriedigen sind. Die Norm des § 38 I 1 EnWG trifft keine ausdrückliche Regelung darüber, wie die aus einem Ersatzversorgungsverhältnis folgenden Belieferungsansprüche in der Insolvenz des Grundversorgers zu befriedigen sind. Das Erfordernis der Befriedigung der aus einem Ersatzversorgungsverhältnis resultierenden Belieferungsansprüche im Insolvenzfall als Masseforderungen könnte aus der Regelung des § 38 I 1 EnWG allenfalls aufgrund der durch diese Regelung bezweckten Versorgungssicherheit gefolgert werden. Teilweise wird vertreten, dass der Sinn und Zweck einer Regelung zu einem Vorrang dieser Regelung gegenüber dem insolvenzrechtlichen Anspruchssystem zur Gläubigerbefriedigung führen und eine Befriedigung der je- 221 weiligen Ansprüche außerhalb des insolvenzrechtlichen Systems begründen könne.894 Ein durch den Sinn und Zweck des § 38 InsO bedingter Vorrang des § 38 I 1 EnWG wäre aber nur dann denkbar, wenn der Sinn und Zweck dieser Norm durch die Anwendung des insolvenzrechtlichen Anspruchssystems vereitelt würde. Insoweit ist zunächst zu untersuchen, ob es bei Eingreifen des insolvenzrechtlichen Systems zur Gläubigerbefriedigung tatsächlich zu einer Versorgungsunsicherheit der bisher ersatzversorgten Kunden kommt. Dies wäre zum einen zu verneinen, wenn der Insolvenzverwalter die aus § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüche – unabhängig von einem etwaigen Vorrang des § 38 EnWG – nicht als Insolvenzforderungen behandeln dürfte, sondern vollständig als Masseforderungen erfüllen müsste sowie dann, wenn die Einordnung der jeweiligen Forderungen als Insolvenzforderungen keine Versorgungsunsicherheit bewirken würde. [2] Pflicht zur Erfüllung als Masseforderungen Fraglich ist, ob es Gründe dafür gibt, dass der Insolvenzverwalter die aus den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen folgenden Belieferungsansprüche – entsprechend der oben geführten Diskussion um ein etwaiges Fehlen eines Ablehnungsrechts im Rahmen von Grundversorgungsverträgen – nicht als Insolvenzforderungen behandeln darf, sondern vollständig als Masseforderungen erfüllen muss. Wie bereits gezeigt, ist es dem Insolvenzverwalter grundsätzlich verboten, Insolvenzforderungen als Masseforderungen zu erfüllen.895 Eine Ausnahme hiervon bilden grundsätzlich lediglich die Regelungen der §§ 103 I 1 i.V.m. § 55 I Nr. 2, 1. Alt. InsO, deren Anwendung auf Ersatzversorgungsverhältnisse oben verneint wurde. Angesichts der Nichtanwendbarkeit des § 103 InsO auf Ersatzversorgungsverhältnisse und des damit einhergehenden Fehlens eines Wahlrechts stellt sich die Situation derart dar, dass dem Insolvenzverwalter nach der InsO nicht etwa ein Ablehnungsrecht hinsichtlich der Erfüllung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche aus Ersatzversorgungsverhältnissen zusteht, sondern dieser einer „Ablehnungspflicht“ unterliegt. Da der Insolvenzverwalter nach der InsO keine Möglichkeit hat, die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche als Masseforderungen zu erfüllen, kann im Verweisen der ersatzversorgten Kunden auf die quotale Befriedigung grundsätzlich kein Verstoß gegen § 38 EnWG bzw. den in § 242 BGB normierten Grundsatz von Treu und Glauben gesehen werden. 894 Purps/Schumann, NJW 1999, 2476, 2478; dies., VIZ 1999, 385, 392. 895 Vgl. S. 215. 222 [3] Ergebnis Somit folgen aus den Ersatzversorgungsverhältnissen keine Besonderheiten, die dazu führen, dass die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche aus § 38 I 1 EnWG trotz ihrer Einordnung als Insolvenzforderungen stets als Masseforderungen zu befriedigen wären. (cc) Schlussfolgerung hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Behandlung / der Frage der Versorgungssicherheit [1] Insolvenzrechtliche Behandlung Das Eingreifen des insolvenzrechtlichen Systems führt also dazu, dass Belieferungsansprüche, die aus den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ersatzversorgungsverhältnissen resultieren, Insolvenzforderungen darstellen und als solche zu befriedigen sind. [2] Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungssicherheit Die Versorgungssicherheit derjenigen Kunden, mit denen der Schuldner bzw. ein schwacher Insolvenzverwalter vor der Insolvenzeröffnung ein Ersatzversorgungsverhältnis begründet hat, ist trotz der Einordnung der aus diesem Ersatzversorgungsverhältnis folgenden Belieferungsansprüche als Insolvenzforderungen gewährleistet. Diese Kunden würden zwar nicht im Rahmen des alten Ersatzversorgungsverhältnisses beliefert, da die daraus resultierenden Belieferungsansprüche lediglich als Insolvenzforderungen zu erfüllen sind, allerdings würde bei der ersten nach der Insolvenzeröffnung erfolgenden Stromentnahme zwangsläufig ein neues Versorgungsverhältnis mit dem Grundversorger zustande kommen. Dabei sind die aus den neuen Versorgungsverhältnissen entstehenden Belieferungsansprüche unabhängig davon, ob es sich dabei um ein neues Ersatzversorgungsverhältnis oder um einen Grundversorgungsvertrag handeln sollte, gem. § 55 I Nr. 1 InsO als Masseforderungen zu befriedigen. Somit führt die grundsätzliche Einordnung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche als Insolvenzforderungen nicht zur Versorgungsunsicherheit der davon betroffenen Kunden. Vielmehr ist angesichts der fortbestehenden Grund- und Ersatzversorgungspflicht eine ununterbrochene Stromversorgung dieser Kunden gewährleistet. 223 (b) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vom starken vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten bzw. bereits vorhandenen Ersatzversorgungsverhältnissen, deren Gegenleistung von ihm in Anspruch genommenen wurde Fraglich ist, inwiefern es sich bei den Verbindlichkeiten aus einem Ersatzversorgungsverhältnis um Verbindlichkeiten handeln kann, die i.S.d. § 55 II 1 InsO von einem vorläufigen Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, begründet worden sind. Wie bereits erörtert896, wird ein Ersatzversorgungsverhältnis durch die bloße vertragslose Stromentnahme eines Letztverbrauchers aus dem Niederspannungsnetz der allgemeinen Versorgung begründet. Einer entsprechenden Erklärung bzw. Handlung des Grundversorgers bzw. eines (starken) Insolvenzverwalters bedarf es hierzu nicht. Vielmehr entsteht allein durch die bloße vertragslose Stromentnahme ein gesetzliches Schuldverhältnis. Allerdings werden von § 55 II, 1. Alt. InsO nicht nur vertragliche Ansprüche erfasst, die vom vorläufigen starken Insolvenzverwalter begründet wurden, sondern auch die im Zusammenhang mit der Fortführung des Unternehmens durch den vorläufigen Verwalter kraft Gesetzes entstehenden Ansprüche.897 Insoweit ist davon auszugehen, dass im Falle eines im Vorverfahren begründeten Ersatzversorgungsverhältnisses die den Ansprüchen des Kunden aus § 38 EnWG entsprechenden Verpflichtungen des Grundversorgers als vom starken Insolvenzverwalter i.S.d. § 55 II 1 InsO „begründet“ anzusehen und daher als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Ebenfalls als Masseverbindlichkeiten sind die Ansprüche aus § 38 EnWG zu befriedigen, die zwar vom Schuldner begründet worden sind, deren Gegenleistung der vorläufige starke Insolvenzverwalter jedoch in Anspruch genommen hat (vgl. § 55 II 2. InsO), was zum Beispiel dann der Fall sein kann, wenn der Kunde im Vorverfahren eine Vorauszahlung erbracht hat.898 Die Befriedigung der restlichen Belieferungsansprüche, die diesen Kunden aus Ersatzversorgungsverhältnissen zustehen, richtet sich dabei nach den allgemeinen – oben behandelten – Grundsätzen, die für die Befriedigung der vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Ersatzversorgungsverhältnisse gelten. Ergebnis Somit stellen die Belieferungsansprüche, die aus einem Ersatzversorgungsverhältnis resultieren, welches von einem vorläufigen starken Insolvenzverwalter begründet wurde sowie Belieferungsansprüche, für welche ausnahmsweise eine Vorauszahlung 896 Vgl. S. 181. 897 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 91; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 215; FK-Schumacher, InsO, § 55 Rn. 36. 898 Vgl. auch S. 211. 224 an den vorläufigen starken Insolvenzverwalter erfolgte, Masseforderungen dar. Dabei führt die Befriedigung der Belieferungsansprüche als Masseforderungen zur Versorgungssicherheit der Gläubiger dieser Ansprüche. (c) Zusammenfassung: Auswirkungen der insolvenzrechtlichen Normen auf die Versorgungssicherheit der vor der Insolvenzeröffnung ersatzversorgten Kunden Alle Kunden, welche vor der Insolvenzeröffnung im Rahmen eines Ersatzversorgungsverhältnisses beliefert wurden, müssen auch nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Grundversorgers von diesem mit Strom beliefert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob das Ersatzversorgungsverhältnis von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 55 II 1 InsO) oder vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründet wurde. Insoweit wird der durch die Regelung des § 38 EnWG verfolgte Zweck der Gewährleistung von Versorgungssicherheit durch die Anwendung der insolvenzrechtlichen Regelungen nicht vereitelt. Dementsprechend bestehen insoweit keine Kollisionen zwischen der Regelung des § 38 I 1 EnWG und den Normen der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO, so dass auf die oben angesprochene Überlegung, dass aus dem Sinn und Zweck des § 38 I 1 EnWG bei Vorrang dieser Norm gegenüber den insolvenzrechtlichen Regelungen zur Gläubigerbefriedigung eine von diesen Regelungen abweichende Gläubigerbefriedigung folgen könnte, nicht weiter einzugehen ist. cc) Befriedigung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche In dieser Fallkonstellation geht es nicht um die insolvenzrechtliche Behandlung der aus einem bereits bestehendem Grundversorgungsvertrag resultierenden Belieferungsansprüche, sondern um die Befriedigung von Ansprüchen der Haushaltskunden auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrags, die bereits vor der Insolvenzer- öffnung begründet wurden. (1) Grundsatz Da die Ansprüche auf den Vertragsabschluss in der hier untersuchten Fallkonstellation zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits begründet waren, sind diese grundsätzlich als Insolvenzforderungen gem. § 38 InsO einzuordnen.899 899 Dass es sich hierbei um einen Vermögensanspruch i.S.d. § 38 InsO handelt, wurde bereits auf S. 172 festgestellt. 225 (2) Ausnahmen (a) Befriedigung der vom Schuldner bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Kontrahierungspflichten Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, braucht der Insolvenzverwalter einen gegen den Schuldner gerichteten Anspruch auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrages nur als Insolvenzforderung zu berücksichtigen.900 Dies ist grundsätzlich auch dann zu bejahen, wenn der Schuldner zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages aufgrund eines Vorvertrages oder Gesetzes verpflichtet ist und er diese Pflicht noch nicht erfüllt hat.901 Allerdings wird vertreten, dass es dem Insolvenzverwalter in diesen Fällen analog zu § 103 InsO freisteht, die Kontrahierungspflicht des Schuldners an dessen Stelle zu erfüllen, wenn Abschluss und Durchführung des Vertrages im Interesse der Masse liegen.902 (aa) Analoge Anwendung des § 103 InsO Die analoge Anwendung einer Norm setzt eine ungeplante Regelungslücke sowie eine Ähnlichkeit der Interessenlagen zwischen den von der Norm erfassten Sachverhalten und den Sachverhalten, auf welche sich die Norm ihrem Wortlaut nach nicht erstreckt, voraus.903 [1] Regelungslücke Der Kontrahierungszwang des § 36 I 1 EnWG begründet ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Haushaltskunden, der einen Vertragsabschluss begehrt und dem Grundversorger. Wie bereits gezeigt904, ist mangels einer Möglichkeit des Insolvenzverwalters zur Erfüllungswahl der für die Masse günstigen gesetzlichen Schuldverhältnisse das Bestehen einer ungeplanten Regelungslücke zu bejahen. Dies gilt auch für solche gesetzlichen Schuldverhältnisse, bei denen es um die Frage eines Vertragsabschlusses geht. Auch in diesen Fällen muss es dem Insolvenzverwalter möglich sein, den Vertrag abzuschließen, sofern durch den Abschluss eines solchen Vertrages in Zukunft eine Mehrung der Masse zu erwarten ist. Dafür spricht auch die Überlegung, dass es dem Insolvenzverwalter angesichts seiner aus § 55 I Nr. 1 900 HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 4a. 901 HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 4a, 10; Mitlehner, ZIP 2000, 977, 979 (in Bezug auf den Kontrahierungsanspruch aus § 82 I Nr. 2 SachenRBerG). 902 HK-Marotzke, InsO, § 103 Rn. 4a, 10; Mitlehner, ZIP 2000, 977, 979 (in Bezug auf den Kontrahierungsanspruch aus § 82 I Nr. 2 SachenRBerG). 903 Vgl. S. 213. 904 Vgl. S. 215. 226 InsO folgenden Befugnis zur Begründung neuer Verbindlichkeiten für die Masse auch möglich sein muss, die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Angebote hinsichtlich des Abschlusses von Verträgen zugunsten der Masse als Masseforderungen zu erfüllen.905 Daher ist auch hinsichtlich der aus § 36 I 1 EnWG resultierenden Ansprüche auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages die für die analoge Anwendung des § 103 InsO erforderliche ungeplante Regelungslücke zu bejahen. [2] Ähnlichkeit der Interessenlage Die Bewertungsgleichheit setzt die Deckung durch den Normzweck sowie die Gleichheit der Interessenlage voraus. Zunächst ist zumindest eine Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen der Situation, in welcher die Befriedigung der Ansprüche des Vertragspartners aus einem bereits bestehenden und von keiner Seite vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag in Frage steht und der Befriedigung eines Anspruchs gegen den Grundversorger auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrags zu feststehenden Konditionen festzustellen. In beiden Fällen kommt es den Kunden nämlich im Ergebnis auf die Erbringung einer vertraglichen Leistung durch den Grundversorger an und der Insolvenzverwalter wird seine Entscheidung in beiden Fällen von der Günstigkeit des bestehenden bzw. des in Aussicht gestellten Vertrages abhängig machen müssen. Fraglich ist, ob die analoge Anwendung des § 103 InsO auf die durch einen Kontrahierungszwang entstandenen gesetzlichen Schuldverhältnisse durch den Sinn und Zweck dieser Norm gedeckt ist. Wie gesehen906, verfolgt § 103 InsO den Zweck, dem Insolvenzverwalter die Einziehung von Forderungen der Masse zu ermöglichen, die der Gegner nur Zug um Zug gegen eine Leistung des Verfahrensschuldners bzw. des Insolvenzverwalters zu erfüllen braucht. Der Kunde, der den Abschluss eines Vertrages begehrt, kann angesichts des Fehlens einer Vertragsbeziehung keine Einrede aus § 320 BGB geltend machen, so dass es der Erfüllungswahl nach § 103 InsO nicht bedarf, um dem Insolvenzverwalter die Einziehung von Forderungen der Masse zu ermöglichen, denen die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegensteht. Vielmehr würde eine Erfüllungswahl nach § 103 InsO in solchen Fällen bewirken, dass der Insolvenzverwalter einen für die Masse günstigen Vertragsabschluss tätigen könnte, um auf dessen Grundlage in Zukunft vom Kunden Leistungen verlangen zu können, durch welche die Masse vermehrt würde. Insoweit würde es grundsätzlich dem von § 103 InsO bezweckten Masseschutz entsprechen, wenn der Insolvenzverwalter die Möglichkeit erhält, durch die Erfüllungswahl eines vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsanspruchs die vom Kunden bei Abschluss dieses Vertrages künftig geschuldeten Leistungen zur Masse einzuziehen. 905 Vgl. Marotzke, Gegenseitige Verträge, Rn. 2.80. 906 Vgl. S. 214. 227 Fraglich ist allerdings, ob es einer analogen Anwendung des § 103 InsO vor dem Hintergrund der tatsächlichen Gegebenheiten bei der Energieversorgung von Haushaltskunden bedarf. Dabei ist festzustellen, dass die Haushaltskunden, die den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages begehren, grundsätzlich auf einen Strombezug angewiesen sind und daher bei entstehendem Bedarf Strom aus dem Niederspannungsnetz auch dann ziehen werden, wenn der Insolvenzverwalter kein Wahlrecht in analoger Anwendung des § 103 InsO erhält.907 In diesen Strombezügen könnte einerseits ein neues Angebot auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages liegen, so dass schließlich auch ohne die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters in Bezug auf das vor der Insolvenzeröffnung begründete Vertragsangebot ein Grundversorgungsvertrag zustande käme, andererseits könnte durch den Strombezug aber auch die Begründung eines Ersatzversorgungsverhältnisses erfolgen. Im letzteren Fall gingen die für die Masse günstigen Vertragsangebote womöglich verloren, weil die Kunden – nach einer vorübergehenden Ersatzversorgung durch den Grundversorger – jederzeit ohne die Einhaltung der Kündigungsfrist nach § 20 I 1 StromGVV einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Lieferanten abschließen könnten. Sofern es sich bei den Kunden, die dem Grundversorger vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Angebot auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages gemacht haben, um lukrative Kunden handelt, bedarf es also, ebenso wie bei bereits bestehenden Grundversorgungsverträgen, eines Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters, um diese Kunden im Wege eines – auf Dauer angelegten – Grundversorgungsvertrages zu beliefern, ohne dass diese die Möglichkeit erhielten, auf die für die Masse tendenziell ungünstigeren Ersatzversorgungsverhältnisse auszuweichen. Dass der Haushaltskunde durch die Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters zu einem Vertragsabschluss gezwungen werden könnte, auch wenn er angesichts der Insolvenz des Grundversorgers möglicherweise kein Interesse mehr am Abschluss eines Grundversorgungsvertrages hätte, stellt eine Folge des bereits entstandenen gesetzlichen Schuldverhältnisses dar, die er hinzunehmen hat. Eine Deckung durch den Normzweck des § 103 I InsO ist daher auch bei Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse der Stromversorgung zu bejahen. Somit ist eine Ähnlichkeit Interessenla e zwisch n der Situation, in welcher die Befriedigung der Ansprüche des Vertragspartners aus einem bereits bestehenden und von keiner Seite vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag in Frage steht und der Befriedigung eines Anspruchs gegen den Grundversorger auf den Abschluss eines gegenseitigen Vertrags zu feststehenden Konditionen zu bejahen. 907 Eine Trennung der Kunden vom Netz kommt ebenso wenig wie eine Trennung der grundund ersatzversorgten Kunden vom Netz in Betracht. Insoweit ist auf die Ausführungen auf S. 202, 217 zu verweisen. 228 [3] Ergebnis Auf die Ansprüche des Haushaltskunden zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages ist die Regelung des § 103 InsO analog anwendbar. Somit handelt es sich bei den vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüchen grundsätzlich um Insolvenzforderungen i.S.d. § 38 InsO, wobei die Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter eine Qualifizierung als Masseforderung bewirken würde. (bb) Besonderheiten der Kontrahierungsansprüche [1] Vorüberlegung Fraglich ist, ob Ansprüche auf den Abschluss von Grundversorgungsverträgen Besonderheiten aufweisen, welche bewirken, dass diese stets als Masseforderungen zu befriedigen sind. Aus der Vorschrift des § 36 I 1 EnWG, welche die Kontrahierungspflicht des Grundversorgers normiert, ergibt sich nicht, wie die Kontrahierungsansprüche der Hausaltskunden in der Insolvenz des Grundversorgers zu befriedigen sind. Das Erfordernis der Befriedigung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche als Masseforderungen könnte allenfalls für den Fall bejaht werden, dass eine Befriedigung der Kontrahierungsansprüche entsprechend dem insolvenzrechtlichen System die durch § 36 I 1 EnWG bezweckte Versorgungssicherheit vereiteln würde, so dass es zu einer Kollision zwischen der Grundversorgungspflicht und den insolvenzrechtlichen Regelungen käme, bei welcher § 36 I 1 EnWG als vorrangig anzusehen wäre. Eine derartige Kollision wäre jedoch zu verneinen, wenn der Insolvenzverwalter die Kontrahierungsansprüche – unabhängig von einem etwaigen Vorrang des § 36 EnWG – nicht als Insolvenzforderungen behandeln dürfte, sondern vollständig als Masseforderungen erfüllen müsste sowie dann, wenn durch die Einordnung der Kontrahierungsansprüche als Insolvenzforderungen keine Versorgungsunsicherheit entstünde. [2] Pflicht zur Erfüllungswahl gem. § 103 InsO / Fehlen des Ablehnungsrechts Fraglich ist, ob es Gründe gibt, aus welchen das Ablehnungsrecht des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Befriedigung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche zu verneinen wäre und damit einhergehend eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Erfüllungswahl dieser Ansprüche nach § 103 InsO analog bestünde. Bei dieser Sachlage wäre im Ergebnis stets eine Qualifizierung der aus Grundversorgungsverträgen resultierenden Belieferungsansprüche als Masseforderungen zu bejahen. 229 [a] Verstoß der Ausübung des Ablehnungsrechts gegen § 36 I 1 EnWG Bei Außerachtlassen der Möglichkeit einer etwaigen Vorrangstellung des § 36 I 1 EnWG gegenüber den insolvenzrechtlichen Normen zur Gläubigerbefriedigung ist der Grundversorgungspflicht nach § 36 I 1 EnWG nicht zu entnehmen, wie der Insolvenzverwalter sein Wahlrecht hinsichtlich des durch den Kontrahierungsanspruch begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses auszuüben hat bzw. dass dessen Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter generell unzulässig sei. [b] Ausübung des Ablehnungsrechts als Rechtsmissbrauch gem. § 242 BGB Fraglich ist, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Insolvenzverwalter in Hinblick auf Kontrahierungsansprüche aus § 36 I 1 EnWG gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB verstieße, so dass aufgrund der Unzulässigkeit der Erfüllungsablehnung eine Erfüllungspflicht gem. § 103 InsO analog zu bejahen wäre. [aa] Vorüberlegung Die bei einem Anspruch eines Haushaltskunden auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages bestehende Sachlage ist mit der Situation vergleichbar, in welcher ein Grundversorgungsvertrag bereits vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossen wurde. Auch in Bezug auf die Befriedigung von Kontrahierungsansprüchen ist zu beachten, dass die Grundversorgungspflicht des Grundversorgers aus § 36 I 1 EnWG fortbesteht, so dass der Grundversorger bei erneutem Vertragsangebot durch den Kunden nach der Insolvenzeröffnung zum Abschluss des Grundversorgungsvertrages verpflichtet wäre. Diejenigen Fallgruppen des § 242 BGB, deren Vorliegen im Zusammenhang mit der Frage, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts hinsichtlich der Grundversorgungsverträge gegen § 242 BGB verstößt, verneint wurde, vermögen aus den gleichen Gründen auch nicht das Fehlen eines Ablehnungsrechts in Bezug auf den Abschluss von Grundversorgungsverträgen zu begründen. Insofern kommt, wie auch im Zusammenhang mit der Frage, ob die Ausübung des Ablehnungsrechts bei Grundversorgungsverträgen gegen § 242 BGB verstößt, lediglich die Fallgruppe des Verstoßes gegen Treu und Glauben aufgrund des Fehlens eines schutzwürdigen Interesses in Betracht. [bb] Unzulässigkeit einer Rechtsausübung wegen des Fehlens eines schutzwürdigen Interesses Grundsätzlich wird der Insolvenzverwalter bei einer Erfüllungsablehnung von Kont 230 rahierungsansprüchen – wie auch bei Erfüllungsablehnung von Grundversorgungsverträgen – im Interesse der Insolvenzgläubiger handeln, indem er sein Recht zur Erfüllungsablehnung in der Hoffnung ausübt, dass sich die unlukrativen Kunden dadurch veranlasst sehen, sich um einen anderen Lieferanten zu bemühen. Dadurch würde nämlich die Masse – nach einer zwischenzeitlichen Ersatzversorgung gem. § 38 EnWG – von der Versorgung eines unlukrativen Kunden entlastet. Auch im Hinblick auf die Interessen des Kunden gilt dasselbe, was in Bezug auf die Interessen der Kunden eines bereits bestehenden Grundversorgungsvertrages festgestellt wurde.908 Angesichts der Parallelität der Interessenlagen ist, ebenso wie in dem Fall, in welchem vor der Insolvenzeröffnung ein Grundversorgungsvertrag bestanden hat, festzustellen, dass es sich bei der Erfüllungsablehnung von Kontrahierungsansprüchen durch den Insolvenzverwalter um die Wahrnehmung eines schutzwürdigen Interesses handelt. [cc]Ergebnis Eine Erfüllungsablehnung von Kontrahierungsansprüchen verstößt somit nicht gegen den Grundsatzes des Treu und Glauben (§ 242 BGB). [3] Ergebnis hinsichtlich des Bestehens einer Pflicht zur Erfüllungswahl Somit bestehen hinsichtlich der Kontrahierungsansprüche keine Besonderheiten, die eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Erfüllungswahl und damit einhergehend stets eine Befriedigung dieser Ansprüche als Masseforderungen bewirken würden. (cc) Schlussfolgerung hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Behandlung / der Frage der Versorgungssicherheit [1] Insolvenzrechtliche Behandlung Die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Ansprüche auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages stellen Insolvenzforderungen dar, die grundsätzlich quotal zu befriedigen sind. Allerdings kann eine Befriedigung als Masseforderung erfolgen, sofern der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Anspruchs wählt (§§ 103 I analog i.V.m. 55 I Nr.2, 1. Alt. InsO). 908 Vgl. S. 204. 231 [2] Bedeutung hinsichtlich der Frage der Versorgungssicherheit Angesichts der Tatsache, dass die Kontrahierungsansprüche derjenigen Kunden, denen gegenüber eine Erfüllungswahl ihrer Ansprüche erfolgt ist, als Masseforderungen befriedigt werden, ist die Versorgungssicherheit dieser Kunden gewährleistet. Für die Frage der Versorgungssicherheit der Kunden, welchen gegenüber die Erfüllung ihrer Kontrahierungsansprüche abgelehnt wurde, ist zu beachten, dass diese erneut einen Anspruch auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages geltend machen bzw. ein Ersatzversorgungsverhältnis begründen können, wobei sowohl der Kontrahierungsanspruch als auch die aus § 38 EnWG folgenden Belieferungsansprüche gem. § 55 I Nr. 1 InsO als Masseforderungen qualifiziert werden. Somit ist sowohl bei Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter als auch bei Erfüllungsablehnung die Versorgungssicherheit dieser Haushaltkunden gewährleistet. In der Zeit zwischen der Insolvenzeröffnung und der Wahlrechtsausübung durch den Insolvenzverwalter wird durch den zwangsläufig stattfindenden Strombezug der Kunden, die vor der Insolvenzeröffnung einen Kontrahierungsanspruch gem. § 36 I 1 EnWG geltend gemacht haben, ein Ersatzversorgungsverhältnis begründet, da der Energiebezug in diesem Fall einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag nicht zugeordnet werden kann (§ 38 I 1 EnWG). Dabei müssen die daraus entstehenden Belieferungsansprüche gem. § 55 I Nr. 1 InsO aus Massemitteln befriedigt werden. Eine tatsächliche Belieferung der Haushaltskunden, die vor der Insolvenzeröffnung einen Kontrahierungsanspruch geltend gemacht haben, findet daher auch in der Zeit zwischen der Insolvenzeröffnung und der Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter statt. Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter gem. § 103 InsO analog Erfüllung des durch den Kontrahierungsanspruch begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses wählt, wird dieses Ersatzversorgungsverhältnis automatisch beendet. Für den Fall, dass die Erfüllung dieses Schuldverhältnisses abgelehnt wird, hängt es von der Entscheidung des Kunden ab, ob er einen Grundversorgungsvertrag abschließt möchte oder zunächst in der Ersatzversorgung verbleibt. (b) Befriedigung der Belieferungsansprüche aus den vom starken vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Kontrahierungspflichten Fraglich ist, inwiefern ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter eine Verbindlichkeit auf den Abschluss eines Grundversorgungsvertrages begründeten kann. Wie bereits erörtert909, bedarf es zur Begründung einer Verbindlichkeit des Grundversorgers zum Abschluss eines Grundversorgungsvertrages keiner entsprechenden Erklärung bzw. Handlung des Grundversorgers oder eines (starken) Insolvenzverwalters. 909 Vgl. S. 181. 232 Vielmehr entsteht eine solche Verpflichtung bei Vorliegen eines entsprechenden Angebots durch den Haushaltskunden kraft Gesetzes (§ 36 I 1 EnWG). Angesichts der Tatsache, dass von § 55 II 1 InsO nicht nur die vom vorläufigen starken Insolvenzverwalter begründeten vertraglichen Ansprüche erfasst werden, sondern auch die im Zusammenhang mit der Fortführung des Unternehmens durch den vorläufigen Verwalter kraft Gesetzes entstehenden Ansprüche910, ist davon auszugehen, dass die den im Vorverfahren begründeten Kontrahierungsansprüchen entsprechenden Verpflichtungen des Grundversorgers zum Vertragsabschluss als vom starken Insolvenzverwalter i.S.d. § 55 II 1 InsO „begründet“ anzusehen und daher als Masseverbindlichkeiten zu befriedigen sind. Eine Begründung von Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 II 2 InsO ist bei der hier behandelten Fallkonstellation hingegen nicht denkbar, da mangels eines vorher bestandenen Dauerschuldverhältnisses eine Inanspruchnahme von Gegenleistungen durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter nicht stattfinden kann. Ergebnis Das Eingreifen insolvenzrechtlicher Normen zur Gläubigerbefriedigung bewirkt, dass diejenigen Kunden, die einen Kontrahierungsanspruch gegenüber einem vorläufigen starken Insolvenzverwalter geltend machen, diesen Anspruch als Masseforderung erfüllt bekommen, so dass deren Versorgungssicherheit gewährleistet ist. (c) Zusammenfassung: Auswirkungen der insolvenzrechtlichen Normen auf die Versorgungssicherheit der Kunden, die vor der Insolvenzeröffnung einen Kontrahierungsanspruch geltend gemacht haben Alle Haushaltskunden, die vor der Insolvenzeröffnung einen Kontrahierungsanspruch geltend gemacht haben, müssen auch nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Grundversorgers von diesem mit Strom beliefert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kunden diesen Anspruch gegenüber einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter geltend gemacht haben (§ 55 II 1 InsO) oder gegenüber dem Schuldner bzw. dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Insoweit führt das Eingreifen der insolvenzrechtlichen Normen hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung und die dadurch bedingte Einordnung der vor der Insolvenzeröffnung begründeten Kontrahierungsansprüche als Insolvenzforderungen nicht dazu, dass das durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verfolgte Ziel der Gewährleistung der Versorgungssicherheit vereitelt wird. Vielmehr ist die Versorgungssicherheit auch bei Eingreifen der insolvenzrechtlichen Normen gewährleistet. 910 Jaeger-Henckel, InsO, § 55 Rn. 91; MüKo-Hefermehl, InsO, § 55 Rn. 215; FK-Schumacher, InsO, § 55 Rn. 36. 233 Dementsprechend bestehen insoweit keine Kollisionen zwischen der Regelung des § 36 I 1 EnWG und den Normen der §§ 1 S. 1, 38, 87 InsO, so dass auf die oben angesprochene Überlegung, dass aus dem Sinn und Zweck des § 36 I 1 EnWG bei Vorrang dieser Norm gegenüber den insolvenzrechtlichen Regelungen zur Gläubigerbefriedigung eine von diesen Regelungen abweichende Gläubigerbefriedigung folgen könnte, nicht weiter einzugehen ist. d) Zusammenfassung: Auswirkungen des Eingreifens der insolvenzrechtlichen Normen hinsichtlich der Gläubigerbefriedigung auf das durch die §§ 36, 38 EnWG verfolgte Ziel der Gewährleistung der Versorgungssicherheit Die nach der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche aus Grundversorgungsverträgen bzw. Ersatzversorgungsverhältnissen sowie Kontrahierungsansprüche aus § 36 I 1 EnWG bilden stets Masseforderungen gem. § 55 I Nr. 1 InsO, so dass die Gläubiger dieser Ansprüche Versorgungssicherheit genießen. Die vor der Insolvenzeröffnung begründeten Belieferungsansprüche bzw. Kontrahierungsansprüche hingegen stellen in der Regel Insolvenzforderungen dar. Nur im Falle des Eingreifens des § 55 II InsO bzw. § 55 I Nr. 2 i.V.m. § 103 I InsO (analog) erfahren diese Ansprüche eine Befriedigung als Masseforderungen. Allerdings können die Insolvenzgläubiger nach der Insolvenzeröffnung neue Kontrahierungsansprüche geltend machen sowie allein durch Stromentnahmen neue Grundversorgungsverträge bzw. Ersatzversorgungsverhältnisse begründen, wobei die daraus folgenden Ansprüche gem. § 55 I Nr. 1 InsO vom Grundversorger als Masseforderungen zu befriedigen sind. Im Ergebnis bewirkt das bei Insolvenzeröffnung eingreifende insolvenzrechtliche System zur Gläubigerbefriedigung also keine Versorgungssicherheit der Gläubiger der aus §§ 36 I 1 (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche. Eine Vereinbarkeit des Eingreifens insolvenzrechtlicher Normen mit dem durch die Regelungen der §§ 36, 38 EnWG verfolgten Zweck der Gewährleistung von Versorgungssicherheit ist daher gegeben. C. Auswirkungen der §§ 36, 38 EnWG auf das Ziel der Gläubigerbefriedigung I. Vorüberlegung Das Insolvenzverfahren dient gem. § 1 S. 1 InsO dazu, die Gläubiger des insolventen Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem dessen Vermögen verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird.911 Zur Erreichung dieses Ziels stellt die InsO drei gleichberechtigte Verfahrensziele und damit Verwertungs- 911 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 157 Rn. 3.

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Zusammenfassung

Nach der Liberalisierung des Energiemarktes müssen sich die auf der Vertriebsebene tätigen Energieversorgungsunternehmen dem Wettbewerb mit anderen Lieferanten stellen, womit die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz dieser Unternehmen steigt.

Die Autorin widmet sich der Untersuchung der mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zusammenhängenden rechtlichen Fragen. Ausgehend von den veränderten Rahmenbedingungen wird zunächst die Reichweite der den Grundversorger gem. §§ 36, 38 EnWG treffenden Grund- und Ersatzversorgungspflichten erörtert. Einen Kernpunkt der Untersuchung bildet die Frage des Fortbestandes dieser Pflichten auch nach der Insolvenzeröffnung.

Abschließend wird die Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren anhand der Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche einerseits und der §§ 36, 38 EnWG auf das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung andererseits analysiert.