70 Die Grundversorgungspflicht erlischt, wenn im Rahmen der regulären, alle drei Jahre stattfindenden Feststellung gem. § 36 II 2 EnWG ein neuer Grundversorger festgestellt wird bzw. wenn der Grundversorger seine Geschäftstätigkeit gem. § 36 II 4 EnWG einstellt. Eine Einstellung der Geschäftstätigkeit i.S.d. § 36 II 4 EnWG liegt vor, wenn der Grundversorger die werbende Tätigkeit der Belieferung der Haushaltskunden in dem Netzgebiet, in welchem er als Grundversorger festgestellt wurde, aufgrund einer autonomen Entscheidung oder äußerer Umstände einstellt. Dabei ist dem Grundversorger eine Geschäftseinstellung aufgrund einer autonomen Entscheidung auch dann möglich, wenn er der einzige Lieferant ist, der in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung Haushaltskunden beliefert. Grundversorger, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss hat, haben allerdings das in Art. 20 I GG normierte Sozialstaatsprinzip zu berücksichtigen. Deren Bindung an Art. 20 I GG bewirkt, dass ihnen die Einstellung der Geschäftstätigkeit nur dann möglich ist, wenn die Energieversorgung der Haushaltskunden in dem jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen Versorgung durch ein anderes EVU sichergestellt ist. B. Ersatzversorgungspflicht gem. § 38 EnWG I. Tatbestand des § 38 EnWG § 38 EnWG schafft ein gesetzliches Schuldverhältnis268 zwischen dem Grundversorger und Letztverbrauchern für die Fälle, in denen Letztverbraucher über das Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck Energie beziehen, ohne dass dieser Bezug einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag zugeordnet werden kann. In diesen Fällen gilt die Energie als vom Grundversorger geliefert. Die Entstehung einer Ersatzversorgung beruht weder auf dem Willen der Beteiligten noch verlangt sie deren Kenntnis, vielmehr entspringt sie von selbst den objektiven Gegebenheiten.269 Der Kreis der im Rahmen des § 38 EnWG Anspruchsberechtigten ist weiter als im Rahmen des § 36 EnWG, da die Ersatzversorgungspflicht nicht nur gegenüber Haushaltskunden, sondern gegenüber allen Letztverbrauchern – Kunden, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen ( § 3 Nr. 25 EnWG) – besteht, die Energie über das Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck beziehen.270 Vorwegzunehmen ist, dass über die Frage des Beginns der Ersatzversorgung der Netzbetreiber entscheidet, der im jeweiligen Netzgebiet der allgemeinen 268 Regierungsentwurf vom 14.10.2004, Drs. 15/3917, Begründung zu § 38, S. 66; 120; Regulierungsbehörde Telekommunikation und Post, in der Ausschluss-Drs. des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit 15 (9) 1511, S. 169; Hampel, ZNER 2004, 117. 269 Rottnauer, RdE 2008, 105, 107. 270 Strohe, ET 2006, Heft 9, S. 62, 64. 71 Versorgung tätig ist, da bei diesem alle Lieferverpflichtungen des Lieferanten gemeldet/abgemeldet bzw. die Erfüllung dieser Verpflichtungen durch diesen kontrolliert werden.271 Nach § 38 EnWG sind zwei Fallkonstellationen der Ersatzversorgung zu unterscheiden: Energiebezug ohne Lieferungszuordnung und Energiebezug ohne Liefervertragszuordnung. Die erste Alternative erfasst Fälle, in denen im Rahmen einer Lieferung Energie bezogen wird, ohne dass ein bestimmter Lieferant identifizierbar ist. 272 Häufiger kommt die zweite Alternative des § 38 I 1 EnWG vor, welche die Fälle erfasst, in denen der Energiebezug ohne Liefervertragszuordnung erfolgt. Typischer Fall der fehlenden Liefervertragszuordnung ist die Beendigung des Liefervertrages zwischen einem Lieferanten und seinem Kunden durch Kündigung.273 Diese wird dem Netzbetreiber durch den Lieferanten bzw. durch den Kunden entsprechend der aus dem mit dem Netzbetreiber abgeschlossenen Lieferantenrahmenvertrag bzw. Netznutzungsvertrag resultierenden Mitteilungspflicht in der Regel mitgeteilt.274 Allerdings führt nicht jede Beendigung des Liefervertrages zu einer Ersatzversorgung des Kunden. Vielmehr ist die Möglichkeit des Abschlusses eines neuen Bezugsvertrages durch den Kunden gegeben. Schließt sich unmittelbar an die Beendigung eines Liefervertrages der Abschluss eines neuen Liefervertrags an, ist dem Netzbetreiber die Zuordnung des weiterlaufenden Letztverbraucher- Energiebezugs zum neuen Lieferanten möglich, so dass eine Ersatzversorgung nach § 38 EnWG ausscheidet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass im Grundversorgungsbereich in aller Regel unmittelbar mit Energieentnahme ein Vertrag zu allgemeinen Bedingungen und Preisen mit dem Grundversorger zustande kommt (vgl. § 2 II 1 StromGVV). Eine Ersatzversorgung von Haushaltskunden erfolgt daher nur, sofern im Falle einer Entnahme von Elektrizität aus dem Verteilernetz (vgl. § 3 Nr. 37 EnWG), über das der Grundversorger die Grundversorgung durchführt, ausnahmsweise kein Grundversorgungsvertrag durch schlüssiges Verhalten zustande kommt.275 Für die vom Netzbetreiber zu entscheidende Frage, ob der Haushaltskunde im Rahmen des Grundversorgungsvertrages oder im Rahmen der Ersatzversorgung beliefert wird, ist maßgeblich, welcher Erklärungswert dem Bezugsverhalten des Kunden beizumessen ist. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass der Kunde, der bewusst keinen neuen Bezugsvertrag abgeschlossen hat, dem Kunden gleichzustellen ist, der durch Entnahme von Elektrizität aus dem Verteilernetz durch konkludentes Verhalten einen Grundversorgungsvertrag abschließt.276 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Kunde ausdrücklich erklärt, keinen Grundversorgungsvertrag ab- 271 Salje, EnWG, § 38 Rn. 15. 272 Salje, EnWG, § 38 Rn. 10. 273 Salje, EnWG, § 38 Rn. 12. 274 Näher zum Netznutzungsvertrag bzw. Lieferantenrahmenvertrag: vgl. S. 105. 275 BRat-Drs. 306/06, Begründung zu § 3 StromGVV-E, S. 24 f.; Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 144; vom Wege/Finke, ZNER 2007, 116, 118. 276 BRat-Drs. 306/06, Begründung zu § 2 StromGVV-E, S. 23; vom Wege/Finke, ZNER 2007, 116, 118. 72 schließen zu wollen277 bzw. wenn dem Netzbetreiber bekannt ist, dass der Kunde mit einem Lieferanten über den Abschluss eines Liefervertrages verhandelt, bislang aber noch keine Einigung erzielt wurde278. Ist es dem Kunden hingegen gar nicht bewusst, dass er Energie bezieht, ohne einer Lieferung oder einem Liefervertrag zugeordnet werden zu können, geht er also davon aus, von seinem Lieferanten beliefert zu werden, ist von einer Ersatzversorgung durch den Grundversorger auszugehen.279 Dadurch wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Letztverbraucher seinen Lieferanten „unverschuldet“ verlieren kann.280 Dies ist insbesondere anzunehmen wenn der Netzzugang des Kunden – wie es im Bereich der Haushaltskundenversorgung üblich ist281 – vom Lieferanten vertraglich geregelt wurde und die hierfür abgeschlossenen Verträge, namentlich der Bilanzkreisvertrag und/oder Lieferantenrahmenvertrag (z.B. aufgrund von Insolvenz) von den Netzbetreibern wirksam gekündigt wurden, so dass dem Lieferanten eine weitere Einspeisung nicht mehr möglich ist.282 Von dieser Kündigung erlangt der Kunde nämlich in der Regel erst dann Kenntnis, wenn ihm dies durch den Netzbetreiber mitgeteilt wird (vgl. die Mitteilungspflicht des Netzbetreibers aus § 3 II 2 StromNAV). Zwar führt die Kündigung des Bilanzkreis- bzw. des Lieferantenrahmenvertrages nicht automatisch zur Beendigung des Liefervertrages, allerdings ist für die Wertung nach § 38 I 1 EnWG nicht nur das Vorliegen eines Liefervertrages, sondern auch der Fortbestand der Rechtsbeziehung zwischen dem Lieferanten und dem Netzbetreiber maßgeblich.283 Wurde diese Rechtsbeziehung wirksam beendet, können weiter beziehende Kunden des Lieferanten aufgrund dessen Belieferungsunfähigkeit dem an sich fortbestehenden Liefervertrag nicht mehr zugeordnet werden.284 Auch für den Fall, dass der Kunde einen Belieferungsvertrag abgeschlossen hat, die Verhandlungen des vom Kunden gewählten Lieferanten mit dem Netz- 277 Vor der Liberalisierung wurde bei einer solchen Fallgestaltung dennoch ein Vertragsschluss kraft sozialtypischen Verhaltens nach § 2 II AVBEltV angenommen: BGH, RdE 1959, 79, 80; BGH, RdE 1968, 17, 19; OLG, RdE 2002, 20, 21; Hempel, in: Hempel/Franke, AV- BEltV, § 2 Rn. 46. Unzutreffend insoweit Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 1007, Rn. 6, der dieses Verständnis auch unter der nun geltenden Rechtslage aufrechterhält. 278 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 144. 279 Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 1009, Rn. 9. 280 Vgl. Salje, EnWG, § 38 Rn. 1. 281 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 148. 282 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 144; Salje, EnWG, § 38 Rn. 13; vom Wege/Finke, ZNER 2007, 116, 118; Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 64; de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 130. 283 Salje, EnWG, § 38 Rn. 13. 284 Salje, EnWG, § 38 Rn. 13. Im Gesetzgebungsverfahren wurde im Rahmen der Regelung des § 38 EnWG kritisiert, diese reiche nicht weit genug und müsse außer dem Fall der fehlenden Zuordnung zum Liefervertrag auch die Fälle der Kündigung des Bilanz- bzw. Netznutzungsvertrages erfassen (Edler/de Wyl/Becker, ZNER 2004, 3, 8). Insoweit wurde jedoch übersehen, dass in diesen Fällen ohnehin, wie gezeigt, § 38 I 1 EnWG eingreift. Diese Auffassung wird auch durch die Stellungnahme der Bundesregierung bestätigt (Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 15/4068, S. 7). 73 betreiber über den Netzzugang jedoch gescheitert sind, ist von einer Ersatzversorgung auszugehen, da der Kunde in der Regel keine Kenntnis über das Verhältnis des Lieferanten zum Netzbetreiber hat.285 In den Fällen, in denen der Kunde zwar einen Belieferungsvertrag hat, die Belieferung jedoch an Umständen scheitert, die dem Kunden nicht bekannt sind, ist also von einer Belieferung im Rahmen des § 38 EnWG auszugehen. Der Letztverbraucher wird nicht sofort in einen Vertrag mit dem Grundversorger gezwungen, sondern kann innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten das Verhältnis mit seinem (vermeintlichen) Lieferanten klären und/oder einen neuen Drittlieferanten suchen.286 II. Inhalt der Ersatzversorgungspflicht 1. Umfang der Ersatzversorgung Die StromGVV regelt neben den Allgemeinen Bedingungen der Grundversorgung zugleich auch die Bedingungen für die Ersatzversorgung nach § 38 I EnWG. Diejenigen Regelungen der StromGVV, die nicht vom Bestand eines Vertrages abhängig sind, gelten für die Ersatzversorgung entsprechend (vgl. § 3 I StromGVV). Die entsprechende Anwendung der §§ 4 I 1 sowie 6 I, II StromGVV führt zu dem Ergebnis, dass die Ersatzversorgung, ebenso wie die Grundversorgung, ihrem Umfang nach eine Vollversorgung darstellt, in deren Rahmen der Grundversorger verpflichtet ist, die zum Energiebzug erforderlichen Verträge mit den Netzbetreibern im eigenen Namen abzuschließen. 2. Ersatzversorgungspreise Grundsätzlich ist der Grundversorger gem. § 38 I 2 EnWG berechtigt, für die Ersatzversorgung gesonderte allgemeine Preise zu veröffentlichen, die über den Preisen der „normalen“ Grundversorgung liegen können. Dies ist damit zu erklären, dass die Ersatzversorgungspflicht eine unter Umständen sehr kurzfristige Einstandspflicht des Grundversorgers begründet, die dem Grundversorger höhere Kosten verursacht.287 Der zur Ersatzbelieferung verpflichtete Grundversorger kann nämlich nicht von vornherein wissen, welche Letztverbraucher wann mit welchen Energiemengen für welchen Lieferzeitraum in der Ersatzversorgung von ihm beliefert wer- 285 vom Wege/Finke, ZNER 2007, 116, 118. 286 Strohe, ET 2006, Heft 9, 62, 64; unzutreffend insoweit Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 1009, Rn. 9, der bei Strombezug eines Kunden ab dem Zeitpunkt, zu welchem dieser Kenntnis darüber erlangt, dass sein Lieferant zur Lieferung nicht mehr im Stande ist, das Zustandekommen eines Grundversorgungsvertrages gem. § 2 II StromGVV vertritt. 287 Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, S. 145.