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Alina Beckermann, Rechtsnatur des Grundversorgungsanspruchs in:

Alina Beckermann

Der Grundversorger in der Insolvenz, page 28 - 31

Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und Gläubigerbefriedigung

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4187-1, ISBN online: 978-3-8452-1340-8 https://doi.org/10.5771/9783845213408

Series: Veröffentlichungen zum deutschen und europäischen Energierecht, vol. 141

28 III. Rechtsnatur des Grundversorgungsanspruchs Klärungsbedürftig ist die Frage, ob die Regelung des § 36 I 1 EnWG durch die darin normierte Verpflichtung des Grundversorgers, jeden Haushaltskunden zu den von ihm veröffentlichten Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen zu versorgen, ein gesetzliches Schuldverhältnis hinsichtlich der Energielieferung zwischen dem Grundversorger und einem Haushaltskunden normiert oder lediglich einen Kontrahierungszwang des Grundversorgers zum Abschluss von Verträgen mit Haushaltskunden auslöst. Im Unterschied zum gesetzlichen Schuldverhältnis, das eine unmittelbare Verpflichtung zur Erbringung einer realen Leistung begründet56, begründet der Kontrahierungszwang eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss57. Nach der am weitesten verbreiteten Definition des Kontrahierungszwanges handelt es sich dabei um die auf Grund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbildung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen.58 Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass auch im Falle eines gesetzlichen Abschlusszwanges ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet wird59, allerdings beinhaltet dieses gesetzliche Schuldverhältnis nur die Verpflichtung des Kontrahierungspflichtigen zur Abgabe einer auf den Vertragsschluss zielenden Willenserklärung, nicht aber dessen Pflicht zur Erbringung einer realen Leistung.60 Dementsprechend steht dem durch den Kontrahierungszwang Begünstigten kein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch auf die Erbringung der realen Leistung, sondern lediglich ein Anspruch auf einen Vertragsschluss zu.61 Ein Anspruch des durch den Kontrahierungszwang Begünstigten auf die Erbringung einer realen Leistung folgt erst aus einem dem gesetzlichen Schuldverhältnis des Kontrahierungszwanges nachgelagertem vertraglichen Schuldverhältnis. Zu klären ist also, ob die in § 36 I 1 EnWG normierte Verpflichtung eine vom Vertragsrecht losgelöste abstrakte Belieferungspflicht des Grundversorgers begründet oder ob die Belieferungspflicht erst durch den Abschluss eines Vertrages ausgelöst wird. Für das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses könnte der Wortlaut des § 36 EnWG sprechen. Während im Zusammenhang mit § 46 II 1 EnWG ausdrücklich von einer Pflichterfüllung der Gemeinde durch Vertrag die Rede ist, enthält § 36 EnWG dem Wortlaut nach eine gesetzliche Verpflichtung des Grundversorgers unmittelbar zur Leistung.62 Damit fehlt scheinbar das für den Kontrahierungszwang 56 Hermes, ZHR 2002, 433, 449. 57 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 87, 89, 116 ff., 119 ff.; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 16. 58 Nipperdey, Kontrahierungszwang, S. 7. 59 BGH, NJW 1974, 1093, 1904; MüKo-Kramer, BGB, Vor § 145 Rn. 12. 60 MüKo-Kramer, Vor § 145 Rn. 12. 61 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 248 f. 62 Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 473. 29 prägende Merkmal des Rechtszwangs zum Vertragsschluss.63 Allerdings ist davon auszugehen, dass die Formulierungsunterschiede in den gesetzlichen Bestimmungen weithin zufällig sind.64 Die gesetzlichen Vorschriften bedürfen wegen der vielfältigen tatsächlichen Umstände, unter denen ihre Anwendung in Frage steht, einer großzügigen und differenzierten Auslegung und gegebenenfalls Ergänzung.65 Dafür, dass der Gesetzgeber des EnWG ungeachtet der Formulierung in § 36 I 1 EnWG von einem vertraglich ausgestalteten Grundversorgungsverhältnis zwischen dem Grundversorger und dem Haushaltskunden ausgegangen ist, sprechen die Regelungen der § 36 III EnWG und § 39 II 1 EnWG. So wird in § 36 III EnWG die Existenz von Verträgen vorausgesetzt, indem bestimmt wird, dass im Falle eines Wechsels des Grundversorgers infolge einer Feststellung nach § 36 II EnWG die von Haushaltskunden mit dem bisherigen Grundversorger auf der Grundlage des § 36 I EnWG geschlossenen Energielieferverträge zu den im Zeitpunkt des Wechsels geltenden Bedingungen und Preisen fortgelten. Ebenso ist in § 39 II 1 EnWG, der eine Verordnungsermächtigung zur Gestaltung von allgemeinen Bedingungen für die Belieferung von Haushaltskunden im Rahmen der Grund- oder Ersatzversorgung beinhaltet, ausdrücklich von einer einheitlichen Festsetzung der „Bestimmungen der Verträge“, von „Regelungen über den Vertragsabschluss, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge“ sowie von der Festlegung der „Rechte und Pflichten der Vertragspartner“ die Rede. Gegen ein gesetzliches Schuldverhältnis spricht auch die Rechtsnatur der vom Verordnungsgeber in der StromGVV getroffenen Regelungen. Dabei handelt es sich um keine allgemeinen Rechtsnormen, die gegenüber jedermann gelten. Schon unter Geltung der AVB war es allgemeine Meinung, dass die in AVBEltV/AVBGasV getroffenen Regelungen nur wie Vertragsbestimmungen gelten.66 Dies wurde aus der Ermächtigungsnorm des § 7 II EnWG (1935) bzw. § 11 II EnWG (1998) gefolgert, die den Verordnungsgeber nur zu solchen Regelungen ermächtigten, zu denen die Vertragsparteien im Rahmen der Vertragsgestaltung üblicherweise selbst berechtigt sind. Es wurde argumentiert, dass sich die Rechtswirkungen der Regelungen in den §§ 2-34 AVB nicht dadurch ändern, dass diese vom Verordnungsgeber stellvertretend für die Vertragsparteien getroffen wurden.67 Der hoheitliche Charakter der §§ 2-34 AVBElt wurde daher nur in der Bindung der Vertragsparteien an die darin getroffenen Regelungen und die damit verbundene Einschränkung der Gestaltungsfreiheit gesehen.68 Diese Argumente treffen auch für die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 39 II EnWG ergangenen GVV zu, so dass davon auszugehen ist, dass es sich bei den darin getroffenen Verpflichtungen nicht um gesetzliche, sondern 63 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 473. 64 Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 15. 65 Bydlinski, AcP 180 (1980), 1, 25. 66 Eckert/Tegethoff, in: Tegethoff/ Büdenbender/Klinger, AVBEltV/AVBGasV, § 1, Rn. 27; Weiland, ET 1980, 173, 175. 67 Vgl. Weiland, ET 1980, 173, 175. 68 Eckert/Tegethoff, in: Tegethoff/ Büdenbender/Klinger, AVBEltV/AVBGasV, § 1, Rn. 27; Weiland, ET 1980, 173, 175. 30 um vertragliche Pflichten handelt, die allerdings kraft staatlicher Rechtssetzung zwangsweise, also ohne oder gegen den Willen der Parteien Vertragsbestandteil werden.69 Allerdings könnte bereits der Umstand, dass bei dem Grundversorgungsvertrag, anders als im Bereich des allgemeinen Kontrahierungszwanges und des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots die wesentlichen Vertragskonditionen von vornherein feststehen und für die Vertragsparteien diesbezüglich keine Verhandlungsspielräume bestehen, für das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses sprechen.70 Zu beachten ist jedoch, dass die Definition des Kontrahierungszwangs auch die Fälle einschließt, in denen der Inhalt des Vertrages sehr detailliert vorgegeben ist.71 Ferner erscheint es sinnvoll, eine Abgrenzung zwischen dem gesetzlichen Schuldverhältnis und einem Kontrahierungszwang nicht anhand der Frage vorzunehmen, inwieweit die Vertragsbedingungen vorgegeben sind, sondern danach, ob sich aus dem Gesamtkonzept des Gesetzes und der tatsächlichen Umstände, die einer Regelung zugrunde liegen, die Notwendigkeit eines Vertragsabschlusses zur Begründung eines Schuldverhältnisses ergibt. Dies ist nicht nur einfacher für die Rechtsanwendung, sondern trägt auch der Tatsache Rechnung, dass selbst bei sehr detaillierten Vorgaben bestimmte Klärungsbedürftigkeiten entstehen können, die nur im Rahmen eines Vertrages geregelt werden können. So ist ein Vertragsschluss im Rahmen der Grundversorgung allein schon zur Festlegung des zu beliefernden Kunden bzw. des Vertragspartners erforderlich.72 Auch die Tatsache, dass für den Haushaltskunden neben der Belieferung im Rahmen der Grundversorgung die Möglichkeit besteht, außerhalb der Grundversorgung (gem. § 41 EnWG) beliefert zu werden, erfordert eine vertragliche Klärung der Frage, auf welcher Grundlage die Belieferung erfolgen soll. 73 Zwar ist es dem Ziel der Sicherung der Energieversorgung abträglich, wenn der Abnehmer auf den Abschluss eines Versorgungsvertrages verwiesen wird, allerdings macht der Gesamtkontext des EnWG deutlich, dass die Erfüllung der Lieferverpflichtung auf vertraglicher Grundlage erfolgen soll.74 Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Grundversorgungsvertrag – wie § 2 II 1 StromGVV verdeutlicht – allein dadurch zustande kommen kann, dass der Kunde aus dem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung, über das der Grundversorger die Grundversorgung durchführt, Elektrizität entnimmt. § 2 II 1 StromGVV setzt die Möglichkeit eines konkludenten Vertragsschlusses bzw. eines Vertragsschlusses kraft sozialtypischen Verhaltens mit dem Grundversorger voraus.75 Dadurch wird das Interesse der 69 Vgl. Weiland, ET 1980, 173, 175. 70 Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 473. 71 Hermes, ZHR 2002, 433, 442; Bydlinski, AcP 180 (1980), 1 ff. 72 Büdenbender, EnWG, § 10 Rn. 1. 73 Vgl. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 474. 74 Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 473 f. 75 de Wyl, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, § 13 Rn. 46; Scholz, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft, S. 979 Rn. 41; vgl. zum wortgleichen § 2 II 31 Abnehmer an einer sicheren Energieversorgung einerseits sowie das grundsätzliche Erfordernis eines Vertragsschlusses zum Zwecke der Begründung von Belieferungsansprüchen andererseits in Einklang gebracht. Die Ablehnung der Annahme, dass § 36 I 1 EnWG ein gesetzliches Schuldverhältnis begründe, wird auch durch die historische Betrachtung dieser Vorschrift bestätigt. So entsprach es seit jeher der allgemeinen Meinung, dass die Versorgungspflicht nach § 6 EnWG (1935) bzw. § 10 EnWG (1998) nicht geeignet ist, eine vom Vertragsrecht losgelöste abstrakte Versorgungspflicht zu begründen.76 Dabei wurde argumentiert, dass die allgemeine Versorgungspflicht, der Rechtscharakter der allgemeinen Versorgungsbedingungen als Rechtsverordnung sowie deren normative Geltung für alle Tarifkundenverträge nichts daran geändert haben, dass Rechtsbeziehungen in der Elektrizitäts- und Gasversorgung nach den Regeln des Zivilrechts durch den rechtsgeschäftlichen und individuellen Abschluss von Anschluss- und Versorgungsverträgen begründet werden.77 Ergebnis Im Ergebnis ist also festzustellen, dass die in § 36 I 1 EnWG normierte Grundversorgungspflicht kein gesetzliches Schuldverhältnis im Sinne einer unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Belieferungspflicht begründet, sondern zu einem privatrechtlichen Vertragsabschlusszwang führt.78 IV. Sinn und Zweck der Grundversorgungspflicht Die Frage nach dem Sinn und Zweck des in § 36 I 1 EnWG normierten Kontrahierungszwangs bedarf angesichts der langen Tradition, die dieses Institut in der Energiewirtschaft hat, und der Tatsache, dass es trotz der veränderten Rahmenbedingungen in der Energiewirtschaft beibehalten wurde, einer näheren Untersuchung. AVBEltV: OLG Celle, RdE 2004, 148, 149; Herrmann, in: Herrmann/Recknagel/Schmidt- Salzer, AVB, § 2 AVBV Rn. 21. 76 Hempel, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, § 10, Rn. 4.2. 77 Hempel, in: Hempel/Franke, AVBEltV, Einführung Rn. 6; ders. in: Ludwig/Odenthal, EnWG, § 10 Rn. 34. 78 Hempel, in: Energiewirtschaftsgesetz 1998, § 10 Rn. 4.2; Busche, Privatautonomie und Kontahierungszwang, S. 473.

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Zusammenfassung

Nach der Liberalisierung des Energiemarktes müssen sich die auf der Vertriebsebene tätigen Energieversorgungsunternehmen dem Wettbewerb mit anderen Lieferanten stellen, womit die Wahrscheinlichkeit der Insolvenz dieser Unternehmen steigt.

Die Autorin widmet sich der Untersuchung der mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen eines Grundversorgers zusammenhängenden rechtlichen Fragen. Ausgehend von den veränderten Rahmenbedingungen wird zunächst die Reichweite der den Grundversorger gem. §§ 36, 38 EnWG treffenden Grund- und Ersatzversorgungspflichten erörtert. Einen Kernpunkt der Untersuchung bildet die Frage des Fortbestandes dieser Pflichten auch nach der Insolvenzeröffnung.

Abschließend wird die Vereinbarkeit von Versorgungssicherheit und Gläubigerbefriedigung im Insolvenzverfahren anhand der Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf die Befriedigung der aus §§ 36 (i.V.m. StromGVV), 38 EnWG resultierenden Ansprüche einerseits und der §§ 36, 38 EnWG auf das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung andererseits analysiert.