449 B. Die Rolle der Verwertungsgesellschaften im Lichte ökonomischer Erwägungen Die heutige Urheberrechtslandschaft erfährt einen grundlegenden Wandel und eine revolutionäre Veränderung der Interessenlage: Kämpfe zwischen den Gruppen von Interessenvertretern, Bildung neuer Fronten innerhalb dieser Gruppen mit wenigen mächtigen Unternehmen; der kulturelle Reichtum Europas nimmt unter dem Einfluss des ungebremsten technischen Fortschritts an wirtschaftlichem Wert und eigenständiger rechtspolitischer Bedeutung zu und bewirkt den rechtspolitischen Einsatz seitens der EU-Organe, die mit der Verwirklichung des Binnenmarktes beauftragt sind. Prägend für die gegenwärtige wirtschaftliche Stellung der Verwertungsgesellschaften ist der Strukturwandel in der Kulturindustrie. Die Wertschöpfungskette besteht aus den Kreativen, der Musikindustrie bzw. dem Verlag, dem Handel und schließlich dem Endverbraucher. Hinzu kommen die „Quereinsteiger“, nämlich Unternehmen aus dem Medienbereich (Rundfunkanstalten und Internet-Anbieter) als Vermittler zwischen Künstlern und Publikum über diverse Kommunikationskanäle sowie potentielle Unternehmen aus dem Fernseh-, Film-, Computer- und Mobilfunkbereich, die als Verwerter und zugleich als Anbieter fungieren.149 Im Rahmen dieser Kette macht sich eine Verschiebung der urheberrechtlichen Grundpositionen bemerkbar. Die freischaffenden Kreativen sind hinsichtlich der Produktion und Vermarktung ihrer Werke immer mehr auf Unternehmen angewiesen, denen bereits im Entstehungsprozess vertraglich sämtliche Nutzungsrechte zugewiesen werden. Dabei geraten kleinere und mittlere Verlage in eine finanzielle Notlage und werden von Großkonzernen aufgekauft, um überleben zu können. Aus der Situation entsteht eine Machtkonzentration, die einen großen Einfluss auf die Geschicke des Kulturbetriebs hat. Vor diesem Hintergrund wird die Frage nach dem Stellenwert aufgeworfen, der den Verwertungsgesellschaften künftig beizumessen sei, sowie nach der neuen Ordnung zwischen den Verwertungsgesellschaften zueinander. Bei der weit verbreiteten Forderung, die künftigen Arbeitsbedingungen der Verwertungsgesellschaften mit dem Ziel der Effizienzsteigerung und des vereinfachten Zugangs zu Lizenzen zu vereinheitlichen, wird auf deren Wahrnehmungsmechanismen sowie deren kulturellen und sozialen Auftrag gesetzt und ihnen ein entscheidender Beitrag zuteil. Die Marktkonzentration und die hiermit verbundenen Modalitäten des Rechtsverkehrs bleiben nicht ohne Auswirkungen auf die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften. Diese sehen sich damit konfrontiert, eine führende Rolle in der globalen Medienlandschaft zu übernehmen und in Wettbewerb gegen kommerzielle Verwerter - und womöglich zueinander – zu treten. Auch die innere Beziehung der Verwertungsgesellschaften zu den Rechteinhabern (Urheber und Verleger) erfährt grundlegende Änderungen: Marktstarke Mitglieder beanspruchen einen größeren Einfluss auf die Entscheidungsprozesse, während es existenzwichtig für 149 Vgl. Rudorf, in: Moser/Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 2003, S. 167, 204 ff. 450 die Verwertungsgesellschaften im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Funktion und Mission ist, dass weiterhin an dem Solidaritätsgedanken festgehalten wird – was eine Feinabstimmung der verschiedenen Verhandlungspositionen erfordert. Die EG-Kommission als Wettbewerbsbehörde betrachtet die Verwertungsgesellschaften durch die entgeltliche Vermittlung und Wahrnehmung von musikalischen Urheberrechten als Wirtschaftsunternehmen und glaubt, ihre Leistungsfähigkeit auf die Probe zu stellen, indem sie Wettbewerbsstrukturen im Rahmen der kollektiven Wahrnehmung einführt.150 Zur - aus diesem Blickwinkel - unvollständigen bzw. fiktiven Wettbewerbssituation der (de facto monopolistischen) Verwertungsgesellschaften zueinander hatte die Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft - Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“ bereits 1997 Stellung genommen und dabei den Stellenwert von urheberrechtlichen Verwertungsgesellschaften analysiert. In ihrem Bericht äußerte sie sich dahingehend : „Das System der Verwertungsgesellschaften in seiner gegenwärtigen Form mag ein besseres Marktgleichgewicht schaffen und den Verwertern zugleich beim Rechteerwerb im täglichen Massengeschäft nützlich sein. Gleichwohl sollte man sich bewusst bleiben, dass es sich dabei um Second-best-Lösungen handelt. Man schafft Monopolorganisationen. Zudem wird die Legitimations- und Kontrollkette zwischen den Mitgliedern und dem Management unvermeidlich zum Problem. Daher sollte man auch die Chancen in Richtung stärkerer Individualisierung nicht vernachlässigen, welche die digitalen Techniken mit sich bringen. […] Man kann sich vorstellen, dass eine größere Zahl von Agenturen entsteht, deren Geschäftszweck im Management von Urheberrechten besteht. Dann könnte auch auf dieser Ebene Wettbewerb entstehen. Eine solche Entwicklung, die zur Folge haben könnte, dass an die Stelle der Zwangsvertretung durch die Verwertungsgesellschaften die Möglichkeit ihrer freiwilligen Inanspruchnahme tritt, sollte eher gefördert, mindestens nicht behindert werden.“151 Dieser neue Ansatz stützt sich auf einen Wettbewerbsbegriff, der als systembegründetes Prinzip der Marktwirtschaft bestimmten Freiheitsaspekten zu dienen vermag, während er in seiner Funktion als eine Art Koordinationsmechanismus die verschiedenen Interessenlagen berücksichtigt. Dabei ist die Marktposition der Verwertungsgesellschaften selbst ein Produkt des freien Spieles der Marktkräfte gewesen: Von ihrer Entstehung aus eigener Initiative der Kreativen über die Herausreifung ihrer Wahrnehmungstätigkeit angesichts des jeweiligen technischen Fortschritt bis hin zur Verfestigung ihrer organisatorischen, fachlichen und rechtlichen Kompetenz wurde die faktische monopolartige Machtposition der Verwertungsgesellschaften in sämtlichen nationalen EU-Rechtsordnungen als systemimmanent betrachtet und somit stets favorisiert - vornehmlich in jenen Bereichen, in denen sich 150 Kritisch Mestmäcker, in: GEMA-Jahrbuch 2005/2006, S. 84, 88: "Hier geht es mithin nicht mehr um die Kontrolle von Monopolmacht von Verwertungsgesellschaften, sondern um ihre Existenzfähigkeit und damit um die Selbstbehauptung ihrer Mitglieder". 151 Enquete-Kommission, 2. Zwischenbericht, 1997, S. 41. 451 die kollektive Rechtewahrnehmung wirtschaftlich am effektivsten erwiesen hat. Dafür sind institutionalisierte Kontrollmechanismen sowie eine weiter reichende staatsaufsichtliche Regulierung erfolgreich eingesetzt worden, um machtmissbräuchlichen Situationen vorzubeugen bzw. sie zu beseitigen. Obwohl die Einführung von Wettbewerbsstrukturen, die zu den Gegenseitigkeitsverträgen als Kompromisslösung mit klar definierbaren sektoralen bzw. territorialen Verwaltungsgebieten geführt haben, der legitimen monopolartigen Wahrnehmungspraxis nachweislich nicht entgegensteht, soll nun das derzeitige Nebeneinander gleichartiger ausländischer Verwertungsgesellschaften und ihr komplexes Geflecht weltweiter Kooperation im Lichte der Anforderungen der EU-Kommission durch ein (erzwungenes) Miteinanderkonkurrieren ersetzt, wenn nicht gesprengt werden. Ein Nebeneinander mehrerer gleichartiger nationaler Verwertungsgesellschaften scheidet sowohl aus der historischen Erfahrung als auch im Wechselspiel mit der zunehmenden Marktkonzentration im Online-Markt von Anfang an aus. Es geht hierbei um die Einführung einer Auswahlmöglichkeit unter den bestehenden Verwertungsgesellschaften seitens der Rechteinhaber (Urheber und Verwerter). Es scheint nämlich nicht die Aufhebung des Monopolcharakters der Verwertungsgesellschaften an sich beabsichtigt zu sein, sondern der Wegfall der Gegenseitigkeitsverträge, die freie Gestaltung der Lizenzierung der digitalen Werknutzung und allmählich der eingeschränkte Einsatz der bestehenden Regulierungsmechanismen. Bei der Prüfung der Zweckmäßigkeit der neuen Wettbewerbsstrukturen zwischen den Verwertungsgesellschaften, die auf einer Abwägung der möglichen Vor- und Nachteile für die Interessen aller Beteiligten fußen soll, ist die besondere wirtschaftliche Stellung der Institutionen der kollektiven Wahrnehmung neu zu bewerten: Die Verwertungsgesellschaften sind in der Lage, dem Urheber bzw. Rechteinhaber zur „Vermarktung“ des vermögensrechtlichen Bestandteils seiner Rechte zu verhelfen.152 Ihre Dienstleistung besteht in der Vermittlung der wahrgenommenen Nutzungsrechte gegenüber potenziellen Nutzern und somit in der Erleichterung des Rechtsverkehrs zwischen Rechteinhabern und Verwertern. Durch die Erteilung und Kontrolle der Lizenz aus einer Hand kommt den Berechtigten eine angemessene Beteiligung an den Erträgen aus einer unübersichtlichen Zahl von digitalen Nutzungsvorgängen im privaten Bereich zu, während die Kollektivierung und Professionalisierung ihre Verhandlungsmacht gegenüber marktmächtigen Verwertern beträchtlich stärkt.153 Dabei ist Gewinnerzielung kein Selbstzweck; weder die Verwaltungsvereinfachung noch die kollektive Wahrnehmung fallen bei der Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften primär ins Gewicht, sondern die Realisierung eines wirtschaftlichen Wertes geistiger Leistungen.154 Sie gewährleisten, dass Künstler und Inhaber von Rechten für die Nutzung ihrer Werke eine Bezahlung erhalten und dass den Verwertern erweiterte Möglichkeiten zur internationalen Nutzung der Rechte an geistigem Eigentum eröffnet werden. In dieser unverzichtbaren Verbindung zwi- 152 Vgl. Dillenz, [1990] EIPR 191, 192. 153 Brinkmann, Urheberschutz und wirtschaftliche Verwertung, 1989, S. 72. 154 Vgl. Augenstein, Rechtliche Grundlagen des Verteilungsplans, 2004, S. 72. 452 schen Künstlern und Benutzern urheberrechtlich geschützter Werke liegt auch die besondere Rolle der Verwertungsgesellschaften. Gerade bei den großen Verwertungsgesellschaften Europas mögen tatsächlich in Bezug auf das „collective management“ die gleichen Gesetze moderner Unternehmensführung gelten wie für jedes andere Wirtschaftsunternehmen. Denn effiziente Lizenzierungs- und Anrechnungssysteme für Online-Nutzungen nur auf der Grundlage wirtschaftlicher Abwägungen errichtet werden können, die von Marktanalysen über Kosten-Nutzen-Überlegungen über umsetzungsrelevante Zielvorgaben bis hin zu Entscheidungen über technische und personelle Ressourcen reichen.155 Dennoch kommt der Grundsatz der Gewinnmaximierung für Wahrnehmungsorganisationen nur eingeschränkt zur Anwendung: Nach Abzug der Verwaltungsgebühren schüttet die Verwertungsgesellschaft die eingenommenen Erträge bis auf den letzten Cent an die in- und ausländischen Bezugsberechtigten aus, für die gemäß dem Inländergebot der Revidierten Berner Übereinkunft (Art. 5) der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt. Über die wesentlichen Kriterien der Andersartigkeit von Verwertungsgesellschaften gegenüber herkömmlichen Wirtschaftsunternehmen gibt das besondere Regime (doppelter Kontrahierungszwang, Pflicht zur Tarifaufstellung, Staatsaufsicht), dem sie unterliegen, ausreichend Aufschluss. Darüber hinaus erfüllen die Verwertungsgesellschaften in ihrer Eigenschaft als Solidargemeinschaften kulturelle und soziale Aufgaben, namentlich durch ihre Vorsorge- und Unterstützungseinrichtungen sowie durch die Förderung kulturell bedeutender Werke und Leistungen.156 Insbesondere in Deutschland und Frankreich, wo die Tradition von Sozial- und Förderungsfonds so alt wie die kollektive Wahrnehmung ist, nehmen die Verwertungsgesellschaften, die in dieser „staatsentlastenden“ Funktion operieren, den Charakter eines Dienstleistungsunternehmens mit privaten und öffentlichen Sonderaufgaben an.157 Die höhere Legitimität und Pflichtbindung von Aufgaben, die sonst im Einzugsbereich des sozialen Staatszieles 155 Vgl. Graninger, in: Dittrich, Robert (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VI, ÖSGRUM Bd. 22 (2000), S. 43, 59. Kennzeichnend für die wachsende Aufgabenstellung und das neue Bewusstsein der Verwertungsgesellschaften ist die Tatsache, dass Begriffe wie „Business Relations“ und „Corporate Identity“ mittlerweile auf dem Gebiet der kollektiven Rechtewahrnehmung geläufig sind. 156 Kreile/Becker, in: Moser/Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 2003, S. 593, 600; Kreile/Becker, FS Mestmäcker, 1996, S. 77, 78. 157 Lerche, ZUM 2003, 34 ff.; siehe hierzu Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, S. 664, wo er kritisch der einschlägigen Rechtsprechung der EG-Kommission gegenübersteht. Diese den Charakter der Verwertungsgesellschaften als öffentliche Unternehmen ablehnende Entscheidung verkenne die besondere Aufgabe derartiger Dienstleistungsunternehmen, welche nicht allein wirtschaftliche, sondern auch kulturelle, soziale und politische Interessen sichern. Eingehend dazu Kreile/Becker, in: Moser/Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 2003, S. 593, 604 ff. m.w.H. Die öffentlich-rechtliche Rechtsform von Wahrnehmungsorganisationen stößt zum größten Teil auf Skepsis. Öffentlich-rechtliche Verwertungsgesellschaften mögen gegenüber säumigen Werknutzern mit mehr Autorität auftreten können; dies setzt allerdings voraus, dass ihre Arbeitsweise eine Art Vollstreckungscharakter durch den Erlass unmittelbar vollziehbarer Bescheide ohne Vorschaltung gerichtlicher Instanzen annimmt. Vgl. in dieser Hinsicht Dietz, FS Hubmann, 1985, S. 57, 66. 453 liegen, steht auch nicht im Widerspruch mit der Tatsache, dass die europäischen Institutionen der kollektiven Urheberrechtewahrnehmung vornehmlich in den Formen des Privatrechts handeln und somit auch wirtschaftliche Interessen vertreten. Dabei stellen die Verwertungsgesellschaften keinen unveränderbaren, gegebenen Bestandteil eines ökonomischen Systems dar, sondern agieren als moderne Dienstleistungsunternehmen und somit als Variable, deren Veränderung bestimmte Folgen für das System mit sich bringt. Dies macht sich vor allem dann bemerkbar, wenn man die wirtschaftlich ansehnlichen Einnahmen aus der Lizenzerteilung in Betracht zieht. Damit stellen die kollektiv abgewickelten Transaktionen einen nicht unbedeutenden Beitrag zu den Umsätzen dar, die im Bereich des Urheberrechts erzielt werden, und unterstreichen dabei die ökonomische Funktion der Verwertungsgesellschaften. Darüber hinaus beruht die wirtschaftliche und politische Macht sowie der Einfluss der Verwertungsgesellschaften auf die Geschicke der lukrativen Erwirtschaftung kreativer Schöpfungen und Dienstleistungen auf mehreren Faktoren: Informationsmonopol über Werke und Rechteinhaber, Know-how, langjährige Erfahrung, Datendokumentation, internationale Vernetzung, Vertrauensbasis in den Rechtsbeziehungen zu Bezugsberechtigten und Nutzern, professionelle und effiziente Vertretung der Interessen ihrer Mitglieder im Rahmen von Schlichtungs- und Gerichtsverfahren, Verteilung von Lizenzen für ein umfangreiches bzw. weltweites Repertoire, starke Verhandlungsposition gegenüber Nutzerorganisationen. Es ist strittig, in welcher Form die Europäisierung der kollektiven Rechtewahrnehmung stattfinden wird. Es bleibt offen, ob die bisher bewährte Beibehaltung der Monopole und die tendenziell oligopolistischen Strukturen der kollektiven Wahrnehmungspraxis auch im Rahmen der Online-Verwertung fortdauern werden. Die von der EU-Kommission favorisierte Freiheit der Kreativen sowie der Rechteinhaber bei der Wahl der zuständigen Verwertungsgesellschaft zwecks eines intensiveren Wettbewerbs (um die Urheber) der Verwertungsgesellschaften untereinander158 scheint allerdings auf den ersten Blick zu einem gleich stärkeren Konzentrationsprozess zu führen. Wie sich die Wahlfreiheit bei der Online-Verwertung juristisch umsetzen lässt, wird jedenfalls darüber entscheiden, inwiefern künftig mit einer zunehmenden Marktkonzentration auf der Nutzer-Seite zu rechnen ist. Ein Verwertungsmonopol seitens der zuständigen Verwertungsgesellschaft in der jeweiligen Sparte verspricht zwar eine Sicherung der Vertragsparität gegenüber marktbeherrschenden Online-Nutzern; es kann jedoch genauso ein Überlebenskampf für die kleinen Unternehmen (ähnlich wie für schwächere Verwertungsgesellschaften) bedeuten, die angesichts eines solchen Verwertungsmonopols kaum mehr mithalten werden.159 Die Einführung eines auf die Komplexität des Online-Geschäfts angepassten 158 Empfehlung der Kommission v. 18.10.2005 für die länderübergreifende kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, die für legale Online-Musikdienste benötigt werden, ABl. 2005 L 276/54 (Berichtigung in ABl. 2005 L 284/10); eingehend zum Inhalt infra Vierter Teil, 1. Abschnitt, B.II. 159 Vgl. Drexl, in: Riesenhuber (Hrsg.), Wahrnehmungsrecht in Polen, Deutschland und Europa, 2005, S. 193, 228 f. 454 Kontrahierungs- und Abschlusszwangs könnte zwar im Rahmen der Vertragsgestaltung das notwendige Gegengewicht für die zunehmend monopolistischen Marktstrukturen im Bereich der kollektiven Wahrnehmung darstellen; die damit zusammenhängende Einschränkung der Vertragsfreiheit würde jedoch den Verwertungsgesellschaften bei einem künftig wettbewerbsintensiveren Online-Markt jenen notwendigen Spielraum entziehen, den sie zur Gewinnung möglichst vieler Rechteinhaber brauchen werden.160 160 Auf diesen Widerspruch weist auch Drexl, aaO, S. 232 hin.