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Chryssoula Pentheroudakis, Die Ausrichtung der gesetzlichen Schranken und Vergütungsansprüche auf die digitalen Nutzungsvorgänge in:

Chryssoula Pentheroudakis

Urheberrechtlicher Wandel und die kollektive Wahrnehmung in der Informationsgesellschaft, page 84 - 173

Grundlagen, Wesen und Perspektiven der kollektiven Wahrnehmung mit rechtsvergleichenden Beiträgen zu ausgewählten EU-Urheberrechtssystemen

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4185-7, ISBN online: 978-3-8452-1380-4 https://doi.org/10.5771/9783845213804

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 619

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84 B. Die Ausrichtung der gesetzlichen Schranken und Vergütungsansprüche auf die digitalen Nutzungsvorgänge I. Dogmatische Aspekte 1. Zur Rechtsnatur und Typologie urheberrechtlicher Schranken Der Inhalt der Ausschließlichkeitsrechte ist vor allem durch die materiellen Interessen des Urhebers bestimmt; dem Berechtigten werden alle Handlungen vorbehalten, die aus dem Werk Gewinn ziehen lassen.173 Bereits im Entstehungsgrund der subjektiven Rechte des Urhebers weist das geistige Eigentum eine besondere Sozialfunktion im Verhältnis zur Allgemeinheit auf. Dieser Sozialfunktion zufolge ist dem Urheber zuzumuten, verhältnismäßig geringfügige Eingriffe in seine ausschließlichen Verwertungsrechte im Interesse des kulturellen und wissenschaftlichen Lebens der Gemeinschaft hinzunehmen, wobei eine generell vergütungsfreie Bereitstellung schutzwürdiger Schöpfungen vermieden wird. Insoweit kommt dem Urheberrecht eine Sozialbindung zu, die sich in der deutlichen Wechselwirkung seiner sozialen und kulturellen Aufgabenstellung widerspiegelt.174 Je nachdem, ob und in welchem Maße das Objekt des geschützten Eigentums in einem „sozialen Gemeinwohlbezug“ und in einer „sozialen Funktion“ steht, öffnet sich die verfassungsrechtliche Garantie der Aufgabe und Befugnis des Gesetzgebers, Inhalt und Schranken des geistigen Eigentums sozialbindend zu bestimmen.175 Gemeinwohlüberlegungen stehen im sämtliche Pixel eines Bildes elektronisch neu erzeugt werden, fehlt es an dem entscheidenden Merkmal der freien Benutzung.“ 173 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 1983, S. 70. 174 Die besondere Sozialbindung des Urheberrechts, deren Vorstellung aus der deutschen Lehre stammt, ist mithin nichts dem Urheberrecht Eigentümliches, sondern gilt kraft Verfassung für alle vermögenswerten Rechte, so Rehbinder, UrhR, 2006, Rn. 103. Ähnliche Ansätze finden sich auch in der franz. Lehre, siehe Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 609 ff. m.w.H. Die besondere Sozialbindung des Urheberrechts und somit seiner Begrenzung wird überwiegend mit der Interessentheorie begründet, welche auf die berechtigten Interessen der Allgemeinheit am ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern hinweist; eingehend hierzu Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, 2000, S. 51 ff. Zur Beschränkbarkeit des geistigen Eigentums hat sich bereits der EuGH geäußert. In seinem Urteil v. 13.12.1979, Rs. C-44/79, Hauer, Slg. 1979, S. 3727, Rn. 17, führte er aus, die Einschränkung des geistigen Eigentums könne nur dann erfolgen, wenn diese einen zulässigen Zweck verfolge und im Hinblick auf den verfolgten Zweck keinen unverhältnismäßigen Eingriff darstelle, der das Eigentumsrecht in seinem Wesensgehalt antaste. Eingehend zu den einzelnen Interessenlagen sämtlicher Beteiligter Rehbinder, UrhR, 2006, Rn. 71 ff. 175 Badura, FS Maunz, 1981, S. 1, 12. Vgl. auch de Bellefonds, Droit d’auteur et droits voisins, 2004, Rn. 521 m.w.H. 85 Einklang zur Bestimmung des Urheberrechts, das nicht lediglich darauf bedacht ist, andere von der Benutzung des Werkes auszuschließen, sondern dem Urheber die rechtliche Grundlage dafür zu geben, aus der Werkverwertung Einnahmen zu erzielen. Letzteres kann durch mäßige Kontrolle über Art und Umfang der Nutzung sichergestellt werden; bei der Regelung der einschlägigen Sachverhalte ist der Topos "Gemeinwohl" als Orientierungshilfe kaum verzichtbar.176 Die Sozialbindung des Urheberrechts rührt von den Bindungen des Urhebers zu den Nutzern seines Werks her und findet Ausdruck in der Gestaltung von Schranken seiner ausschließlichen Verfügungsgewalt. Die Schrankenregelungen sollen in dieser Hinsicht einen angemessenen Interessenausgleich herstellen, bei dem die gegensätzlichen Belange sämtlicher beteiligten Kreise (uneingeschränkter Urheberrechtsschutz, kulturelles Wachstum, Privilegierung bestimmter Nutzungsvorgänge, wirtschaftlicher Erfolg) in die Abwägung eingestellt werden.177 Ein ausgewogenes Verhältnis kann vor allem unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sowie des Gleichheitsgebots erreicht werden.178 Angesichts der sog. Tripolarität der 176 Vgl. Kreisle, FS Lerche, 1993, S. 251, 253 m.w.H; vgl. hierzu Ermecke, Die soziale Bedeutung des geistigen Eigentums, 1963, S. 23. 177 Die Notwendigkeit eines Interessenausgleichs entspricht den internationalen Vorgaben, wie sie ihren Niederschlag in der Präambel des WIPO-Vertrags 1996 finden: „… ein Gleichgewicht zwischen den Rechten der Urheber und dem umfassenderen öffentlichen Interesse, insbesondere Bildung, Forschung und Zugang zu Informationen, zu wahren, wie dies in der Berner Übereinkunft zum Ausdruck kommt“. Die Notwendigkeit einer angemessenen Interessenabwägung zwischen Urheber und Allgemeinheit wird ebenso in den Menschenrechtskonventionen hervorgehoben, wobei die einzelnen Belange im Gegensatz zu dem eigentumsrechtlichen Schutzansatz der internationalen Urheberrechtskonventionen in einem Verhältnis abstrakter Gleichrangigkeit stehen; eingehend zur zentralen Rolle der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) für das Urheberrecht und die Schrankenbestimmung trotz des fehlenden Beitritts der EU zur EMRK und der unterschiedlichen Anwendbarkeit der Konvention in den EU-Mitgliedstaaten, Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 129 ff. Der Aspekt eines Interessenausgleichs liegt der Konzeption der Schrankenregelungen in den jeweiligen Rechtsordnungen nicht gleichbedeutend zugrunde. Während in Deutschland die Schranken des Urheberrechts im Spannungsfeld von Ausschließlichkeitsrechten des Urhebers nach Art. 14 GG (Eigentumsgarantie) und der Sozialbindung des (geistigen) Eigentums zugunsten einzelner Nutzer steht, spielte der Interessenausgleich in Frankreich ursprünglich eine untergeordnete Rolle, so dass Allgemeininteressen zur Rechtfertigung der Vervielfältigungsfreiheit nicht angeführt werden; vgl. Françon, in: Derieux/Trudel (Hrsg.), L’intérêt public, 1996, S. 77, 80 ff.; siehe hierzu Hölscher, Die Ausnahmenbestimmungen für den eigenen Gebrauch, 2001, S. 91, die die dogmatische Feinheiten des französischen Ansatzes im Vergleich zu der deutschen Schrankenregelung hervorhebt. Die spätere Lehre geht von einer fundamentalen Funktion der Ausnahmen aus, die nicht bloß toleriert werden, sondern wichtige Bestandteile der Architektur des Urheberrechts darstellen, Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 601 und 618 ff. 178 Vgl. BVerfGE 49, S, 382, 393 f. – Kirchenmusik. In der Verhältnismäßigkeitsabwägung kommt dem geistigen Eigentum regelmäßig eine starke Stellung zu, während eine Zurücksetzung des Eigentums zugunsten des Wohls der Allgemeinheit in besonderer Weise zu begründen ist. Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, dass gerade das urheberrechtlich geschützte geistige Eigentum einen deutlichen sozialen Bezug aufweist. Dem Kriterium der „Sozialbindung“ kommt damit im Urheberrecht die Aufgabe zu, zwischen dem Individualinteresse des 86 involvierten Interessen (Urheber/ Kreative – Rechtsinhaber/ Verwerter - Endnutzer/ Allgemeinheit), die an sich eine Komplexität des Urheberrechts darstellt, drängt sich in anderen Worten der Gedanke auf, dass das Instrumentarium der Schrankenbestimmung jedenfalls dann eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung finden können muss, wenn die Schranken sowohl dem Werknutzer – durch die Entstehung „objektiver“ Rechte179 – als auch dem Kreativen – durch die Gewährung einer angemessenen Vergütung - gesetzt sind; die Schrankenregelungen sollen im Zusammenspiel mit dem Vergütungssystem eine geeignete Ausgestaltung annehmen, die sicherstellt, dass der Kreative an der Zweitauswertung finanziell angemessen beteiligt wird.180 Die Aufgabe, die Überschneidungen der Schutzbereiche des Grundrechts auf die Information und der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie im Sinne eines Rechts an der Information in praktischer Konkordanz zu setzen, wird dem Gesetzgeber auferlegt. In welchen Fällen Gemeinwohlinteressen derart vorrangig sind, dass ihnen gegenüber nicht nur die Verbotsrechte, sondern auch die Vergütungsansprüche der Urheber zurücktreten müssen, kann nur sachgerecht beurteilt werden, wenn die Grenzen der Sozialbindung des Urheberrechts unter Berücksichtung der für das Urheberrecht streitenden Eigentumsgarantie zutreffend abgesteckt werden.181 Die Sozialbindung des Urheberrechts rückt aufgrund des technologischen Fortschritts wieder in die Aktualität. Die Gegenüberstellung der Rechte des Urhebers mit denen der Allgemeinheit hat sich nunmehr zu einer intensivierten Konfliktdebatte entwickelt, die auf der Ebene der Grundrechte ausgetragen wird. Diese Tendenz zeichnet sich vor allem in der Rechtsprechung verschiedener nationaler Instanzen Europas ab. Ansprüchen aus dem Urheberrecht, dessen Ursprung manche Rechtstraditionen im Eigentums- bzw. Persönlichkeitsrecht ansiedeln182, wird hierbei das in Eigentümers und den Interessen der Allgemeinheit an einer umfassenden und möglichst kostengünstigen Nutzung zu einem Ausgleich zu führen; Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 240 f. Für einen Überblick über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Schranken des Urheberrechts siehe Kröger, Informationsfreiheit und Urheberrecht, 2002, S. 147 ff. Eine vergleichbare Analyse des Konflikts unter den verschiedenen Grundrechten im Kontext der urheberrechtlichen Schrankenregelungen findet anscheinend in Frankreich nicht statt; siehe Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, 2004, S. 115 ff. 179 Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, 2004, S. 191 ff. m.w.H. Vgl. auch de Sanctis, I soggetti del diritto d’autore, 2005, S. 268, der das Recht auf Information als Schranke des Urheberrechts ansieht. 180 Hilty, GRUR 2005, 819, 824. 181 Krüger-Nieland, FS Oppenhoff, 1985, S. 173, 181; ders., FS Simon, 1987, S. 695, 703. 182 Das geistige Eigentum wird in der deutschen Verfassung nicht ausdrücklich behandelt. Dennoch entfalten zahlreiche Verfassungsnormen Schutzwirkung hinsichtlich des geistigen Eigentums, der als Oberbegriff für den Schutz der verschiedenen Arten geistiger Leistungen steht. Der verfassungsrechtliche Gehalt des geistigen Eigentums lässt sich also bei den Grundrechten des Sacheigentums sowie der persönlichen Freiheit herausarbeiten. Der Begriff der freien Entfaltung der Persönlichkeit stellt dabei die wichtigste philosophische Grundlage für das Urheberrecht dar; siehe hierzu Uchtenhagen, in: Dittrich (Hrsg.), Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, ÖSGRUM Bd. 7 (1988), S. 29, 37 ff. Vor allem die Anbindung an 87 Art. 10 EMRK verankerte Recht auf freie Meinungsäußerung entgegengesetzt. In einigen Fällen hat sich dieses Grundrecht sogar gegen traditionelle Schrankenregedie Freiheit zum schöpferischen Tun führt dazu, dass der schöpferische Mensch in Beziehung zu seinem Werk im Vordergrund des Urheberrechtsschutzes steht. Wer durch schöpferische Tätigkeit ein neues geistiges Gut hervorbringt, dem wird daran ein eigentumsähnliches Recht gewährt. Im Rahmen der Diskussion über die Auffassung des geistigen Eigentums als eine zusammenhängende Grundrechtsposition, die an verschiedenen Stellen in der Verfassung verankert ist, wird gegen eine Einbeziehung immateriellrechtlicher Objekte in den Eigentumsbegriff damit argumentiert, der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff vertrage sich schwer mit der persönlichkeitsrechtlichen Fundierung des Urheberrechts. Nur eine allseitige Berücksichtigung der ideellen und materiellen Interessen des Urhebers kann jedoch zu einer richtigen Deutung des Urheberrechts führen, so Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 111; vgl. auch Badura, FS Maunz, 1981, S. 1, 9 ff., 13 ff., nach dem die vermögenswerten Rechte des Urhebers ebenso wie das Sacheigentum der Ausgestaltung durch das Gesetz bedürfen. Dem Argument der Verschiedenheit der Regelungsmaterien wird jedoch entgegnet, der Begriff des geistigen Eigentums ziele nicht darauf ab, eine Identität mit dem Sacheigentum auszudrücken, sondern eine Analogie unter Berücksichtigung der durch die immaterielle Natur des geistigen Eigentums bedingten Abweichungen zu gewährleisten. Die Einheit des Eigentumsbegriffs ermögliche es, Sacheigentum und geistiges Eigentum lediglich als untergeordnete Spezialbegriffe zu behandeln, Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 113 f. Das „geistige Eigentum“ wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich der im Grundgesetz verankerten Eigentumsgarantie zugeordnet; siehe BVerfG 49, S. 382, 392 ff. – Kirchenmusik. Die im Geist der französischen Revolution 1789 verwurzelte Idee des geistigen Eigentums wird freilich auch in Frankreich vertreten; vgl. Pouillet, Traité de la propriété littéraire et artistique, 1908, S. 26 f. Der franz. Conseil constitutionnel räumt in seiner Entscheidung v. 15.01.1992, N° 91-303, JO 18.01.1992, S. 882, dem geistigen Eigentum („propriétés intellectuelles“) denselben Verfassungswert zu wie dem Sacheigentum. Der Bezug des geistigen Eigentums zum Sacheigentum wird offensichtlich aus der Sicht des britischen Gesetzgebers, der das Copyright als ein typisches „property right“ behandelt, da dessen Inhaber gegen jede Vervielfältigung des gegenständlichen Werkstücks schützen soll. Anderen europäischen Rechtssystemen ist die Theorie des geistigen Eigentums dagegen nicht immanent: Nach der österreichischen Lehre genießt zwar das geistige Eigentum als Sonderform des Eigentums den gleichen Verfassungsschutz; eine Rechtsprechung, die den Begriff „geistiges Eigentum“ verwendet und das Urheberrecht als Grundrecht bestätigt, existiert jedoch nicht. Die Tatsache, dass der österreichische Verfassungsgerichtshof vermögenswerte Interessen des Urhebers als „Eigentum“ im verfassungsrechtlichen Sinn versteht, bedeutet in keiner Weise die Rezeption der vom deutschen BGH vertretenen Idee des geistigen Eigentums; so Öhlinger, in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VIII, ÖSGRUM Bd. 33 (2005), S. 141, 151. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht schöpft der griechische Gesetzgeber seine Terminologie „Recht auf Geistesschöpfungen“, mit der es von dem ursprünglich verwenden Begriff des geistigen Eigentums abkehrte, Koutsouradis, UFITA 118 (1992), 5, 18. Anders in Italien, wo die Grundlage für den Urheberschutz in jenen Normen zu finden ist, die das Recht auf Arbeit, Forschung und Meinungsfreiheit sowie das Persönlichkeitsrecht betreffen; siehe Patti, in: Ress (Hrsg.), Entwicklung des Europäischen Rechts, 1989, S. 109, 110. Dass das italienische Urheberrecht ein Teil des Arbeitsrechts darstellt, hat zur Folge, dass die italienische Rechtsprechung und Lehre direkt auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsatz vom Recht des Arbeitgebers am Arbeitsergebnis Bezug nehmen; hierzulande ist mehr von einer „geistigen Arbeit“ (lavoro intellettuale) als vom geistigen Eigentum die Rede, siehe Algardi, in: Associazone Italiana Guiristi Democratici (Hrsg.), Democrazia e Diritto, 1969, S. 47, 49 ff. 88 lungen durchsetzen können.183 Letzteres mag Kritik nach sich ziehen, macht aber zugleich deutlich, dass ein angemessener Ausgleich der verfassungsrechtlich geschützten Interessen die Besonderheiten der digitalen Nutzung zu berücksichtigen hat. Angesichts der abstrakten Gleichrangigkeit der Grundrechtsnormen fällt es dem urheberrechtlichen Gesetzgeber nicht leicht, die einschlägige Güterabwägung unter Beachtung sämtlicher Interessenlagen im Sinne einer praktischen Konkordanz zu optimieren. Der Abwägung zwischen Schutz- und Begrenzungsinteressen misst die Bereitstellung neuer Verwertungstechniken, die eine intensivierte und unkontrollierte Werknutzung unterstützen, eine neue Bedeutung bei: Sie erfordert als Gegengewicht eine erweiterte Schutzwirkung der eigentumsrechtlichen Regelungspflicht des Gesetzgebers, die sich nicht allein auf den Fall eines „Eingriffs“ in bestehende Urheberrechte reduziert, sondern auch zur Sicherung zukünftiger vermögensrechtlicher Interessen des Kreativen angerufen werden kann, wenn das geltende Recht angesichts einer Veränderung der die Verwertung von Werken bestimmenden Verhältnisse nicht mehr dafür ausreicht.184 Die Rechtsnatur der urheberrechtlichen Beschränkungen wirft eine Reihe von Fragen auf, welche die Urheberrechtsreform in den europäischen Ländern ausgelöst hat. Dabei ist die Rede von „Ausnahmen“ (Frankreich, Belgien), „Schranken“ (Deutschland, Spanien), „Beschränkung“ (Österreich, Niederlande, Dänemark, Schweden, Finnland, Griechenland) oder „freie Nutzung“ (Portugal, Vereinigtes Königreich); die italienische Gesetzesterminologie wählt sowohl den Begriff „Ausnahme“ als auch den Begriff „Beschränkung“ aus, um auf die unterschiedliche Natur der jeweiligen Schrankenregelungen hinzudeuten.185 Die Info-Richtlinie misst beiden Begriffen „Ausnahmen“ und „Beschränkungen“ die gleiche Bedeutung bei, ohne sie mit der Differenzierung zwischen vergütungsfreien und vergütungspflichtigen Nutzungshandlungen in Verbindung zu bringen. Angesichts der terminologischen Vielfalt bedarf es einer Klarstellung, ob man von einem Urheberrecht mit Beschränkungen auszugehen hat, wobei die „Ausnahmen“ als eine implizite negative Tatbestandsvoraussetzung oder „natürliche Begrenzung“ der Verwertungsrechte verstanden werden und einen exklusiven Abwehrcha- 183 Überblick zur relevanten Rechtsprechung Österreichs, Belgiens, der Niederlande, Frankreichs und Großbritanniens über das Spannungsverhältnis zwischen Urheberrecht und der Freiheit der Meinungsäußerung bei Karnell, NIR 2004, 516, 520 ff.; siehe ergänzend Davies, Public interest, 2002, S. 53 f.; Pinto, [2002] EIPR 209, 217; Geiger, Droit d'auteur et droit public d'information, 2004, S. 391 ff. Der spanischen Rechtstradition zufolge wird hingegen folgende Differenzierung vorgenommen: Während das Urheberrecht den Schutz der fertigen Schöpfung umfasst, bezieht sich das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung auf den kreativen Prozess an sich, ohne Bedürfnis nach einem Schutz für die Materialisierung dieser Kreativität; vgl. Pardo, [2006] EIPR 389, 392. 184 Vgl. Badura, FS Maunz, 1981, S. 1, 10. 185 Beide Begriffe verwendet auch der europäische Gesetzgeber zusammen in der Info-Richtlinie, allerdings nicht, weil er dadurch auf die semantische Diskussion einzugehen vermag, sondern weil er dadurch den Gestaltungsspielraum bei der Umsetzung ins nationale Recht eröffnen will, Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 545 f. Gleichzeitig trägt er auch den unterschiedlichen Urheberrechtstraditionen Rechnung. 89 rakter gegenüber den Ausschließlichkeitsrechten des Urhebers entfalten186; oder eher von einem Urheberrecht der Beschränkungen, wobei die „Schranken“ Inhalt und Grenzen der Ausschließlichkeitsrechte bestimmen.187 Folgt man letzterer Auffassung, welche die Grundrechte der Meinungs- und Informationsfreiheit als Rechtfertigung für das Urheberrecht und die Beschränkungen heranzieht und sich somit von einem Rangverhältnis zwischen Urheber und Nutzer abwendet, stellt man eine doppelte Funktion des Schrankensystems fest. Denn die Beschränkungen des Urheberrechts werden letztlich nicht nur zugunsten rechtlich geschützter Interessen des Nutzers aufgestellt, sondern gewähren durchsetzbare Ansprüche auf die lukrative Nutzung der Werke als subjektives Recht.188 Die traditionelle Auffassung, der Urheber müsse sich im Bereich der Schranken in eine eher passive Rolle zurückziehen, da es sich bei den Beschränkungen des Urheberrechts um Rechte der Nutzer handele189, erscheint nicht mehr zeitgemäß. Genauso wenig wie jene Auslegung der Schrankenregelungen, welche den ausschließlichen Charakter des Urheberrechts in eine Mo- 186 Von einer zweitrangigen Stellung der Beschränkungen geht die neueste Rechtsprechung in Frankreich aus, die besagt, der Einsatz technischer Schutzmaßnahmen stehe in keinerlei Konflikt zu der Privatkopieschranke, da die einschlägigen Vorschriften kein Recht auf die Privatkopie gewährleisten, sondern vielmehr die Bedingungen festlegen, unter denen das Vervielfältigungsrecht des Urheber und Leistungsschutzberechtigten aufgehoben wird, CA Paris v. 30.04.2004, IIC 2004, 148 (mit kritischen Anm. Geiger) - Perquin et UFC Que Choisir v. SA Films Allain Sarde, Sté Universal Pictures Video France. 187 Vgl. Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 818 ff. m.w.H. Vgl. die traditionelle Auffassung, nach der allein der Urheber Inhaber von Rechten sein kann, während die Beschränkungen des Urheberrechts allein die Interessen der Allgemeinheit widerspiegeln. Nur dem Urheber gewähre das Gesetz einen Anspruch, den er gerichtlich durchsetzen kann, Sirinelli, ALAI 1998, S. 135; Hirsch-Ballin, RIDA 1956, 19. In belgischen Urheberrecht werden die Ausnahmeregelungen durch ihren imperativen Charakter gekennzeichnet. Demzufolge ist jede vertragliche Klausel, die dem Inhalt der Ausnahmeregelung widerspricht, als nichtig anzusehen, Berenboom, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 2005, Rn. 92; Strowel/Derclaye, Droit d’auteur et numérique, 2001, S. 241. Schrankenregelungen mit imperativem Charakter sind sonst in der Software- sowie in der Datenbank-Richtlinie enthalten; die Info-Richtlinie weicht davon ab. Dennoch wird die Richtlinienkonformität des imperativen Charakters der Schranken des belgischen Urheberrechtsgesetzes nicht in Frage gestellt, Dusollier/Bodson/Cruquenaire/de Patoul, I.R. D.I. 2002, 46, 50 f. 188 Vgl. Pichlmaier, CR 2003, 910, 913; Gautier, Propriété littéraire et artistique, 2004, Rn. 192; weitere Hinweise auf die franz. Lehre bei Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 618 ff., die jedoch die Erfassung der Schranken als subjektives Recht ablehnt; vgl. TPI Bruxelles v. 25.05.2004, N° 2004/46/A, e-Bulletin du droit d’auteur (avril - juin 2004), abrufbar unter (Letzter Abruf: 12.03.2007), demzufolge der Vergütungsanspruch nicht für ein Recht der Privatkopie, sondern für die rechtlich anerkannte Kopierschranke eine finanzielle Gegenleistung darstellen soll. Für die gegenläufige Ansicht siehe Hugenholtz, in: Dreyfuss/Zimmermann/First (Hrsg.), Expanding the Boundaries of Intellectual Property, 2001, S. 343, 349, der auf Rechtsprechung und Lehre hinweist, die das Urheberrecht als eine Einschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit betrachten. 189 Spoor, ALAI 1998, S. 27. Vgl. Marinos, Urheberrecht (auf Griechisch), 2004, S. 220, der umgekehrt das Urheberrecht als Schranke der Ausübung der Grundrechte auf Information und freie Meinungsäußerung bezeichnet. 90 nopolisierung der Information übersetzt und dabei grundrechtlich fundierte Belange der Öffentlichkeit verkennt. Vor dem Hintergrund der verschiedenen theoretischen Denkansätze und grundlegenden Erwägungen im Schrifttum über die Rechtsnatur urheberrechtlicher Beschränkungen wird dem nationalen Gesetzgeber die weit wesentlichere Aufgabe zugewiesen, der ratio legis hinter der jeweiligen Schranke nachzugehen und in einer stark wissensorientierten Informationsgesellschaft den gerechten Interessenausgleich herzustellen.190 Soweit die legitimierten Interessen der Allgemeinheit und der Werknutzer eine privilegierte Nutzung gebieten, muss das Interesse des Urhebers ausnahmsweise zurücktreten191 - jedoch grundsätzlich nur gegen angemessene Vergütung. Die Sozialbindung des Urheberrechts durch das Interesse der Allgemeinheit am Zugang zu Kulturgütern bedeutet längst noch keinen Anspruch auf unentgeltlichen Zugang; das Urheberrecht wird zwar sozialpolitisch motivierten Beschränkungen unterzogen, muss jedoch selbst soziale Funktionen erfüllen und dabei vor allem dem Urheber finanziell eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen. Die Interessenabwägung bei der Inhaltsbestimmung der Schrankenregelungen darf freilich nicht abstrakt erfolgen, sondern muss unter Anwendung des gebotenen Dreistufentests die Besonderheit der einzelnen Umstände und die Komplexität der jeweiligen Interessenlage berücksichtigen. Es bleibt dem nationalen Gesetzgeber demnach vorbehalten, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen unter der Voraussetzung zu gestatten, dass eine solche Vervielfältigung weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt. Anläßlich der Umsetzung der Info-Richtlinie sind die EU- Mitgliedstaaten in dieser Frage unterschiedliche Wege gegangen: Griechenland, Frankreich, Italien, Spanien und Portugal haben den Dreistufentest ins nationale 190 An dieser Stelle sollte man anmerken, dass der Gedanke eines gerechten Interessenausgleichs in den verschiedenen Rechtssystemen unterschiedlich gewichtet wird. Während er in dem von einem individualistischen Urheberschutzansatz stark geprägten französischen Urheberrecht eine eher untergeordnete Rolle spielt (vgl. Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn 291), wird er in Deutschland sowie in Großbritannien in den Vordergrund gestellt. 191 Siehe BVerfG v. 23.01.1990, GRUR 1990, 438, 441 - Bob Dylan: "Der Gesetzgeber hat bei der ihm obliegenden Inhaltsbestimmung […] nicht nur zu beachten, dass das Eigentum privatnützig auszugestalten ist und seine Nutzung dem Rechtsinhaber eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen soll […]. Richtschnur seiner Regelungskompetenz ist vielmehr auch das Wohl der Allgemeinheit, das Grund und Grenze der dem Eigentümer aufzuerlegenden Beschränkungen ist […]"; vgl. auch BGHZ 17, 266/279 – Grundig-Reporter, wo hinsichtlich der Vervielfältigungsfreiheit festgehalten wird, dass die vorgenommene Privilegierung des privaten Gebrauchs keinesfalls Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes ist, demnach die Privatsphäre von urheberrechtlichen Befugnissen freizuhalten wäre. Hierzu Hilty, ZUM Sonderheft 2003, 983, 992, 994, der angesichts der Vielschichtigkeit der involvierten Kreise und dem Umstand, dass die Wertschöpfung ganz überwiegend von der nachgelagerten Verwertungsindustrie erzeugt wird, die ausgeprägte Fokussierung der heutigen Urheberrechtsgesetzgebung auf den praktisch kaum noch existenten Idealtypus des Urhebers für unzeitgemäß hält, der seine Werke selbst verwertet. 91 Recht übernommen; in den anderen Ländern wurde es nicht für nötig gehalten.192 Eine Übernahme des Dreistufentests wurde auch ins deutsche Recht erwogen. Da aber die Vorgaben des Dreistufentests sowieso als Gestaltungsanordnung bei der Formulierung der einzelnen Urheberrechtsschranken beachtet wurden, bestand kein Bedarf einer gesonderten Regelung, die den Wortlaut des Art. 5 (5) Info-Richtlinie nachbilden sollte.193 Die einschlägige Frage bleibt in Belgien noch offen.194 Die im Konventionsrecht verankerte Grundregel des Dreistufentests gibt einen elastischen und allgemeinen Rahmen für die Einführung freier Werknutzungen im Hinblick auf alle Verwertungsrechte durch den nationalen Gesetzgeber vor.195 Es ist demnach nicht im Einzelfall zu prüfen, ob eine konkret zu beurteilende Nutzung den Voraussetzungen entspricht, sondern ob eine Fallgruppe typischerweise nach den anzuwendenden Maßstäben zulässig ist. Eine generelle Abschwächung der Schrankenregelungen zu einer vergüteten gesetzlichen Lizenz196, die Beeinträchtigung einer wirtschaftlich und praktisch bedeutenden digitalen Werkverwertung sowie die ungerechtfertigte, ersatzlose Aufhebung der Beschränkung von Ausschließlichkeitsrechten197 sind auf der Grundlage der drei oben genannten Tatbestandsmerkmale des Dreistufentests („bestimmte Sonderfälle“, „keine Beeinträchtigung der normalen Auswertung des Werks“, „keine unzumutbare Verletzung der berechtigten Interessen des Urhebers“) entsprechend auszuschließen. Was die erste Stufe angeht, wird gemeinhin angenommen, dass mit dem Wort „Sonderfälle“ keine normative Bedeu- 192 Einschlägig sind Art. 28c GR-UrhG, Art. L. 122-5 CPI, Art. 71h IT-UrhG, Art. 40a ES-UrhG, Art. 75° (4) PT-UrhG. Dabei wurde argumentiert, die Kodifizierung des Dreistufentests würde unvermeidlich zu mehr erweiterbaren Beschränkungen des Urheberrechts führen und somit die Rechtssicherheit untergraben. Im Übrigen handele es sich hierbei um eine „meta-norm“, welche an die Mitgliedstaaten selber und nicht an deren Bürger gerichtet sei; siehe Hugenholtz, RIDA 206 (octobre 2005), 117, 127. 193 So die amtliche Begründung zum RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, S. 37 ff., abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005); anschließend Walter, RIDA 202 (octobre 2004), 43, 55. 194 Corbet, RIDA 206 (octobre 2005), 5, 57. 195 Siehe Art. 9 (2) RBÜ, wonach der Dreistufentest sich auf das Vervielfältigungsrecht beschränkt sowie seine ausgedehnte Übernahme in Art. 13 TRIPs, Art. 10 WCT und Art. 5 (5) Info-Richtlinie. 196 Siehe hierzu Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung – Urheberrechtsfragen, die sofortiges Handeln erfordern v. 7.06.1988, KOM (88) 72 endg., wo die EU- Kommission zur Erkenntnis kommt, dass gesetzlichen Lizenzen kein Allheilmittel im Interesse der Wirtschaft sind. Jedenfalls handele es sich bei der gesetzliche Lizenz für die private Vervielfältigung, die in der Form einer Geräte-, Leerkassetten- und Betreiberabgabe in §§ 54, 54a DE-UrhG verankert ist, um einen „bestimmten Sonderfall“ im Sinne des Dreistufentests und somit um den Grenzfall einer zulässigen Schrankenbestimmung; so Senftleben, CR 2003, 914, 916; vgl. Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 96 ff. 197 Trotz der Gewährung des Anspruchs auf angemessene Vergütung im Online-Bereich sei allerdings nicht geboten, von einer Reduzierung der relevanten Ausschließlichkeitsrechte auf ein zumutbares Maß auszugehen, da bei weitem nicht alle Urheber technisch oder finanziell imstande sind, eine individuelle Lizenzierung für die Werknutzung im Online-Kontext vorzunehmen; so Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 115. 92 tung verbunden werden sollte. Die Urheberrechtsgesetze der Mitgliedstaaten listen Schrankenregelungen auf, von denen nicht alle eine überzeugende rechtspolitische Untermauerung für sich in Anspruch nehmen können - die Freistellung der privaten Vervielfältigung gilt jedenfalls als ein ausreichend umschriebener Sonderfall. Bei dem zweiten Prüfungsschritt wird der jeweilige nationale Gesetzgeber zu einer Interessenabwägung berufen, bei der sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Überlegungen heranzuziehen sind – mit unterschiedlichem Ausgang von System zu System. Der dritten Voraussetzung lässt sich schließlich entnehmen, dass die Rechteinhaber die Verletzung ihrer berechtigten Verwertungsinteressen bis zu einem gewissen Grad noch als gebührlich betrachten, wobei die Zahlung einer angemessenen Vergütung als Regelungsinstrument in funktionaler Hinsicht dazu dient, eine an sich ungebührliche Verletzung berechtigter Interessen auf ein gebührliches Maß zu reduzieren.198 2. Zur Rechtsnatur und Sonderstellung der Vergütungsansprüche im Urheberrechtssystem – Berührungspunkte mit der kollektiven Wahrnehmung199 Die Schranken des Urheberrechts als „Eingriff“ in die Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers kommen rechtstechnisch in verschiedener Ausgestaltung vor. In ihrer stärksten Variante können die Schrankenregelungen zu einer zustimmungs- und vergütungsfreien Nutzungserlaubnis des jeweiligen Begünstigten führen (freie Benutzung); die Freistellung bestimmter Nutzungsarten kann beispielsweise für Zwecke der Rechtspflege und der öffentlichen Sicherheit, für vorübergehende Vervielfältigungsvorgänge, für Zitate und Katalogbilder, für die öffentliche Wiedergabe auf Veranstaltungen der Sozialhilfe, Wohlfahrtspflege und für Schulfunksendungen angeordnet werden. Abgeschwächt werden Ausschließlichkeitsrechte auch durch gesetzliche Lizenzen, die unter bestimmten Voraussetzungen die Nutzung eines Werks auch ohne Bewilligung des Berechtigten zulassen bzw. ausschließliche Verwertungsrechte zu einem bloßen Vergütungsanspruch herabstufen. Hierher gehört der öffentliche Verleih, Pressespiegel, die öffentliche Wiedergabe bestimmter Wohlfahrtsveranstaltungen und vor allem die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch. Eine weitere Gruppierung gesetzlicher Lizenzen sind die sog. Zwangslizenzen, bei denen zwar eine Einwilligung des Urhebers in die betreffende Nutzungshandlung erforderlich ist, jedoch 198 Vgl. Senftleben, in: Hilty/Peukert (Hrsg.), Interessenausgleich im Urheberrecht, 2004, S. 159- 183 sowie, mit teilweise abweichenden Überlegungen, Dittrich, in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VIII, ÖSGRUM Bd. 33 (2005), S. 63, 86 ff.; siehe ergänzend Erster Teil, 1. Abschnitt, II.2b. 199 Folgende Darstellung beschränkt sich auf die dem Urheber durch das Gesetz gewährten Vergütungsansprüche, die aus den Schranken des Urheberrechts entstehen. Weitere Zahlungsansprüche der Urheberrechtsgesetze, Schadenersatzansprüche, Bereicherungsansprüche sowie vertragliche Ansprüche werden im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht behandelt. 93 der Urheber zum Abschluss eines entsprechenden Nutzungsvertrages zu angemessenen Bedingungen verpflichtet wird. Es handelt sich dabei um einen fragwürdigen Kontrahierungszwang zugunsten der Erwerbszwecke von Werkvermittlern, der dem Berechtigten einen gewissen Verhandlungsspielraum überlässt.200 Die Wirkung einer Zwangslizenz entfalten auch die für die nordischen Urheberrechtsordnungen typischen erweiterten kollektiven Lizenzen („extended collective licenses“), wobei sie per se keine Schranke des Urheberrechts darstellen, sondern die Modalitäten der Rechteverwaltung erleichtern.201 Das auf erweiterten kollektiven Lizenzen beruhende System ist eine rechtliche Konstruktion, die unter der Voraussetzung, dass ein kollektiver Vertrag zwischen einer Verwertungsgesellschaft, die eine Mehrzahl von Rechteinhabern auf dem betreffenden Gebiet vertritt, und einem Werknutzer auf dem betreffenden Gebiet geschlossen wird.202 Die Wirkung des kollektiven Vertrags dehnt sich in der Weise aus, dass nicht allein die Mitglieder der Verwertungsgesellschaft gebunden werden, sondern auch andere Urheber-Nichtmitglieder derselben Gruppe. Die Erweiterung der kollektiven Lizenzen auf sämtliche Rechteinhaber setzt allerdings die Einschaltung einer einzigen Verwertungsgesellschaft in dem jeweiligen Land voraus und kommt nur in den vom Gesetz hierfür vorgesehenen Fällen zur Anwendung. Die praktische Bedeutung dieses Systems liegt in der gleichzeitigen Lizenzierung eines großen Werkrepertoires durch einen einzigen Kollektivvertrag für sämtliche Rechteinhaber in der relevanten Kategorie, bevor diese die beabsichtigte Nutzung ihrer Werke zur Kenntnis nehmen. Die Besonder- 200 Ursprünglich ausgehend von einem staatlichen Protektionismus der jungen, im wirtschaftlichen Aufbau befindlichen Tonträgerindustrie hat z.B. der deutsche, österreichische und britische Gesetzgeber eine Zwangslizenz zugunsten der Herstellung von Tonträgern vorgeschrieben, wobei die Vergütungssätze in diesen Ländern nicht tiefer liegen als in Frankreich oder Italien, wo sich ausgehandelte vertragliche Vereinbarungen als gängige Praxis durchgesetzt haben. Eine Erhöhung der Entschädigungen bei Wegfall der Zwangslizenz kann allerdings dort eintreten, wo der Gesetzgeber dem Urheber nicht nur bezüglich seiner Verbotsmöglichkeiten in den Arm fällt, sondern die Höhe des Entgelts gleich auch noch selber festlegt, so Uchtenhagen, FS Kreile, 1994, S. 779, 785. 201 Karnell, FS Koumantos, 2004, S. 31, 395. Da sie keine Schranke des Urheberrechts darstellen, werden die erweiterten kollektiven Lizenzen nicht als eine Bedrohung für den freien Rechtsverkehr im Binnenmarkt angesehen; die Info-Richtlinie lässt dieses System ausdrücklich unberührt, siehe Erwägungsgrund Nr. 18. 202 Für die gesetzliche Rechtsgrundlage siehe §§ 50 ff. DK-UrhG, Art. 42a ff. SE-UrhG, §§ 11 ff. FI-UrhG. Die einschlägigen Vorschriften in den jeweiligen Ländern unterscheiden mehr in der gesetzestechnischen Gestaltung als in der Substanz. Der traditionelle Anwendungsbereich dieser gesetzlichen Lizenz erfasst die Tantieme aus dem Senderecht, der Kabelweiterleitung und der Reprographie, eingehend Rosén, in: Wahlgren (Hrsg.), Scandinavian Studies in Law (Vol. 42) - Intellectual Property, Stockholm 2002, S. 165, 166 ff. und Karnell, FS Koumantos, 2004, S. 391, 401 ff. Zur Geltendmachung der einschlägigen Ansprüche seien nur die Verwertungsgesellschaften befugt, die das Erfordernis der Repräsentativität erfüllen; bei der Beurteilung der Repräsentativität sei irrelevant, ob die Vertretung der Urheber aufgrund von kollektiver oder von Einzelmitgliedschaft erfolge. Erforderlich sei ferner, dass die Organisation eine gewisse ökonomische und administrative Stabilität aufweist, so Högsta Domstolen (Oberster Gerichtshof Schwedens) v. 6.10.2000, GRUR Int. 2001, 268 – BUS/DUR. 94 heit dieses Systems besteht in dem Fehlen jeglicher Form der staatlichen Intervention und der freien Gestaltung der kollektiven Vereinbarungen; es bedarf nicht der Einschaltung einer Behörde. Ein geringer Eingriff in die Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers stellt demgegenüber die Einführung einer Verwertungsgesellschaftenpflicht dar, also die Wahrnehmung der Rechte ausschließlich durch eine Verwertungsgesellschaft. Die Verwertungsgesellschaftenpflicht berührt zwar nicht das eingeschränkte ausschließliche Recht an sich, wohl aber die Vertragsfreiheit - vor allem, wenn sie mit einer gesetzlichen Lizenz kombiniert ist, stellt die zwingende kollektive Geltendmachung von Vergütungsansprüchen einen starken Eingriff in die individuelle Ausübung urheberrechtlicher Befugnisse dar.203 Eine gewisse Entindividualisierung des ausschließlichen Rechts durch die kollektive Wahrnehmung stellt zwar keinen Einbruch in das individualrechtliche Schutzkonzept des Urheberrechts dar, denn der Zwangscharakter der Entindividualisierung wird durch vertragliche und gesetzliche Bestimmungen korrigiert und kompensiert; sie darf jedoch nicht weiter gehen, als es zur effizienten Wahrnehmung der Urheberrechte unbedingt erforderlich ist. Die Verwertungsgesellschaften sind treuhänderisch daran gebunden, die ihnen anvertrauten Rechte in einem größtmöglichen Umfang auch als Individualrechte durchzusetzen.204 Dass die kollektive Wahrnehmung sowohl auf der Basis gesetzlicher Lizenzen als auch auf freiwilliger Basis erfolgt, verleiht ihr einen „Hybridcharakter“. Die Option einer umfassenden Abtretung von Vergütungsansprüchen, die unter Einschaltung der Verwertungsgesellschaften gewissermaßen zu frei verhandelbaren Konditionen vertraglich besiegelt wird, siedelt die kollektive Wahrnehmung als den geeigneten „dritten Weg“ zwischen individuell vereinbarter Rechtseinräumung und gesetzlicher Lizenz an.205 So können Vergütungsansprüche aus der zeitgleichen, unveränderten Kabelweiterleitung, aus der Nutzung von Tonträgern zu Sendezwecken, aus der Vermietung von Bild- und Tonträgern, aus dem öffentlichen Verleih (Bibliotheks- 203 Vgl. Cohen Jehoram, Copyright 1990, 214, 216, der die Verwertungsgesellschaftenpflicht, die mit einem Kontrahierungszwang gegenüber den Nutzern verbunden wird, als starke Einschränkung des Urheberrechts einstuft. Er spricht dabei von freiwilligen gesetzlichen Lizenzen ("voluntary compulsory licenses"). 204 Von einer begrenzten Entindividualisierung durch die kollektive Wahrnehmung spricht Hauptmann, Die Vergesellschaftung des Urheberrechts, 1994, S. 55 f., da dem Urheber trotz mangelnder Möglichkeiten, auf die Werknutzung direkt Einfluss nehmen zu können, auch individuelle Rechte bleiben. Daraus folgt, dass die Wahrnehmungsberechtigten reale Mitwirkungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anpassung des Wahrnehmungsrecht an die technischen Entwicklungen erhalten, um den Unterschied zwischen kollektiven Wahrnehmung und dem System der gesetzlichen Lizenzen aufrechtzuerhalten; vgl. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 1196. 205 Dillenz, GRUR Int. 1996, 315, 321. Der Stellenwert des freiwilligen Charakters der kollektiven Wahrnehmung im franz. Urheberrechtssystem wurde besonders in einer gerichtlichen Entscheidung dahingehend hervorgehoben, die Praxis der kollektiven Wahrnehmung stelle ein Mittel und kein „Ende“ dar; CA Paris v. 28.03.1994 – SCPP c ADAMI et EUROPE 2, zitiert von Plan, in: Roos/Seignette (Hrsg.), Multimedia Deals in the Music Industry, 1996, p. 152, 155. 95 tantieme), aus dem Pressespiegel sowie aus der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch in der Form einer Großkopierabgabe, Geräteabgabe und/oder Leerträgerabgabe nur durch Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Diese Art von Schranken, die vor allem Berechtigten mit sehr schwacher Marktposition zugute kommt, findet ihre Rechtfertigung in der effizienten Erfassung einer unkontrollierbaren, nicht überschaubaren Zahl von Nutzungsvorgängen im Privatbereich und in der Sicherstellung einer angemessenen Belohnung des jeweiligen Berechtigten. Die von der Verwertungsgesellschaft ausgehandelte und erhobene Vergütung hat den Vorteil, dass der Urheber seine Ansprüche nicht selbst durchsetzen muss. Die in der Verwertungsgesellschaftenpflicht liegende Beschränkung urheberrechtlich geschützter Rechte wird damit den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht, die Eigentumsbeschränkungen erfüllen müssen.206 Reformen der letzten Jahrzehnte in den europäischen Urheberrechtssystemen wandelten die aus einer langen Urheberrechtstradition herrührenden Verbotsrechte aufgrund der stets zunehmenden Zahl von Massennutzungen in vermehrte Schrankenregelungen mit bloßem Vergütungsanspruch um. Die zu entrichtende Vergütung wird in den jeweiligen Rechtsordnungen entweder gesetzlich festgelegt oder von Urhebern und Verwertungsgesellschaften frei ausgehandelt.207 Die Anpassung älterer bzw. die Einführung neuer Vergütungsansprüche spiegelt einen „Trend“ zu einer nutzungsorientierten Ausgestaltung des Urheberrechts wider, der die Entwicklung des individualrechtlich konzipierten Urheberrechts zu einem sozialen Verständnis im weitesten Sinne vorantreibt.208 Vergütungsansprüche sind somit darauf abge- 206 Siehe in diesem Zusammenhang OGH v. 25.05.2004, MR 2005, 30 – Verwertungsgesellschaftenpflicht. 207 Über die rechtshistorisch noch junge Entwicklung der gesetzlichen Vergütungsansprüche siehe für das deutsche Recht Rossbach, Vergütungsansprüche, 1990, S. 24 ff. Vgl. Hilty, FS Schricker, 2005, S. 325, 334 ff., der von Schranken als gesetzliche Lizenzen spricht. Eine pauschale Bezeichnung der Vergütungsansprüche als „gesetzliche Lizenzen“ wird im vorliegenden Abschnitt aufgrund ihrer unterschiedlichen Gestaltung sowohl innerhalb der einzelnen nationalen Urheberrechtsgesetze als auch im Rechtsvergleich bewusst vermieden. Ob es sich im Einzelfall um eine „gesetzliche Lizenz“ oder um einen „Vergütungsanspruch“ handelt, ist dabei nur historisch im Rahmen einer gegebenen Rechtsordnung zu beantworten. Gesetzliche Lizenzen werden in der Regel ausdrücklich als verwertungsgesellschaftenpflichtige Vergütungsansprüche gestaltet und sind sowohl auf europarechtlicher Ebene in Bezug auf die Kabelweitersendung und das Folgerecht anzutreffen, als auch auf nationaler Ebene, z.B. die Geräte-, Leerkassetten- und Betreiberabgabe für die private Vervielfältigung, die Rundfunksendung von Konzert- und Bühnenaufführungen (Italien), die gesetzliche Lizenz zugunsten Beherbergungsunternehmen (Österreich); Bespiele erwähnt von Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 439. 208 So Walter, in: Dittrich (Hrsg.), Woher kommt das Urheberrecht und wohin geht es?, 1988, S. 239. Die Ausweitung des Urheberrechts durch Gewährung von Vergütungsansprüchen erweist sich vor allem gegenüber der unkontrollierbaren digitalen Werknutzung als die geeignete Lösung. Wo also die Entwicklung preiswerter Kopiergeräte und die Mehrfachnutzung durch Netzwerkeinsatz daran hindern, die Verwertungsrechte als Verbotsrechte einzusetzen, führt die Info-Richtlinie eine Zahlungspflicht ein. Nur gegen einen gerechten Ausgleich dürfen einige der vorgesehenen Ausnahmetatbestände Anwendung finden. Das Prinzip des „gerechten 96 stimmt, dem Urheber einen gerechten wirtschaftlichen Lohn für die Nutzung des eigenen Werkes in einem kontrollfreien privaten Verbraucherkreis oder in einer praktisch unkontrollierbaren Öffentlichkeit zu sichern, also dort, wo er die Werknutzung ungefragt hinnehmen muss. Der anerkannte Leitgedanke des Urheberrechts, den Urheber möglichst angemessen an den wirtschaftlichen Früchten zu beteiligen, die aus der Nutzung seines Werkes gezogen werden, dient dabei als Mindestforderung zum Schutz der materiellen Belange des Urhebers.209 Aus dogmatischer Sicht stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Vergütungsansprüche überhaupt als sui generis Bestandteile des subjektiven Urheberrechts angesehen werden können. Ihre schuldrechtliche Natur als Zahlungsansprüche, die im Schrankenbereich entstehen, widerspricht dem gegenständlichen, absoluten Charakter des subjektiven Urheberrechts.210 Bei der Bestimmung der inneren Begründung der urheberrechtlichen Vergütungspflicht ist allerdings festzuhalten, dass die entrichtete Vergütung nicht als Entschädigung, sondern als finanzieller Ausgleich für die jeweilige Werknutzung wirkt.211 Die ausgleichende Funktion der Vergütungsansprüche schaltet sich dort ein, wo relativ wirkende Verwertungsrechte den Urheber Ausgleichs“ stellt eine Kompromisslösung dar. Der Begriff soll allein als Brücke zwischen den verschiedenen nationalen Vergütungssystemen dienen, indem er den etwaigen Umständen bzw. den Nachteilen für die Rechtsinhaber Rechnung trägt; eine gemeinschaftsweite Harmonisierung wird dabei nicht beansprucht. Die bestehenden Unterschiede in Bezug auf Form, Einzelheiten und Höhe der Vergütung werden von dem Richtlinie-Gesetzgeber für zulässig erklärt, wenngleich sie das Funktionieren des Binnenmarktes beeinträchtigen sollten (Erwägungsgrund Nr. 38 der Info-Richtlinie). 209 Vgl. beispielsweise die naturrechtlich geprägte Vorstellung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 17, 266/278 – Grundig Reporter: „Für das moderne Urheberrecht wird allseitig anerkannt, dass die Nutzungsrechte des Urhebers nur die Ausstrahlungen seines durch den Schöpfungsakt begründeten geistigen Eigentums sind. Die Herrschaft des Urhebers über sein Werk, auf das sein Anspruch auf einen gerechten Lohn für eine Verwertung seiner Leistung durch Dritte basiert, wird ihm hiernach nicht erst durch den Gesetzgeber verliehen, sondern folgt aus der Natur der Sache, nämlich aus seinem geistigen Eigentum, das durch die positive Gesetzgebung nur seine Anerkennung und Ausgestaltung findet.“ Die Auffassung des BGH ist in der österreichischen Lehre und Rechtsprechung in dieser Form nie geäußert worden. Dort wird nämlich nicht von einem totalen Herrschaftsrecht, sondern von bestimmten ausschließlichen Befugnissen ausgegangen; der einschlägige Rechtsgedanke kann demnach nur auf die Werkvermittlung bezogen werden, also nur maßgebend sein, wenn eine Nutzung des Werkes auf eine dem Urheber vorbehalten Art geschieht, Dittrich, in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VIII, ÖSGRUM Bd. 33 (2005), S. 35, 60 f. 210 Um eine Zuordnung der vermögenswerten Ergebnisse der schöpferischen Leistung an den grundrechtlichen Kern des Urheberrechts begründen zu können, greift man in der deutschen Lehre auf die Verdinglichung schuldrechtlicher Positionen zurück, die unter bestimmten Umständen dem grundrechtlichen Eigentumsbegriff unterfallen können; vgl. von Diemar, GRUR 2002, 587, 588 ff. m.w.H., welche im Ergebnis die Grundlegung eines erweiterten abstrakten Begriffs des Urheberrechts erfordert, zu dessen Bestandteilen auch die Vergütungsansprüche selbst zählen. 211 Lerche, FS Reichardt, 1990, S. 101, 107. Anderer Meinung zufolge sind Vergütungsansprüche vielmehr systematisch zwischen entschädigungsloser Sozialbindung und entschädigungspflichtiger Enteignung einzuordnen; Leinemann, Die Sozialbindung, 1998, S. 70. 97 von der Möglichkeit abhalten, für die Nutzung durch Dritte unmittelbar einen angemessenen Ausgleich zu verlangen und dadurch den Markt für die öffentliche Werknutzung zu bestimmen.212 Der Grundsatz der Gewinnbeteiligung dient insofern als Rechtfertigung für die Gewährung von Vergütungsansprüchen. Weiteren Überlegungen zufolge wird der Vergütungsanspruch - neben dem positiven Nutzungsrecht sowie dem negativen Verbotsrecht – als eine zusätzliche Vergütungsbefugnis aufgefasst, der es als Überbleibsel des beschnittenen Verwertungsrechts213 zwar an Ausschließlichkeitswirkung mangelt, die dennoch in einigen Fällen anstelle eines absoluten Verbotsrechts den wirtschaftlichen Belangen der Urheber und Leistungsschutzberechtigten effizienter zu dienen vermag.214 Der gewichtigen Stelle der Vergütungsansprüche im Urheberrechtssystem sowie im Rahmen der kollektiven Wahrnehmung trägt jedoch die Auffassung gebührend Rechnung, wonach der Vergütungsanspruch nicht bloß zu einem Schadenersatzanspruch „degradiert“, sondern als ein am Maß der gesetzlich zulässigen Nutzung orientierter urheberrechtlicher Anspruch der besonderen Art angesehen wird.215 Die Qualifizierung gesetzlicher Vergütungsregelungen als Vergütungsbefugnisse sollte allerdings von den konkreten Vergütungsansprüchen abgegrenzt werden, welche mit der Verwirklichung jeweils unterschiedlicher, die Vergütungspflicht auslösender Tatbestandsmerkmale entstehen und im Einzelfall ein reines Vermögensrecht darstellen.216 Die 212 Vgl. Rehbinder, ZUM 1996, 349, 352 ff. 213 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 293; Fromm/Nordemann - Nordemann, UrhR, 1998, Vor § 45 Rn. 7; Küfner, Vergütungsansprüche, 1971, S. 105, 116, der die Vergütungsansprüche nicht als weitere Verwertungsrechte, sondern als Bestandteile des allgemeinen Verwertungsrechts betrachtet, wofür auch die Einordnung in den „Schranken des Urheberrechts“ betitelten Abschnitt des deutschen Urheberrechtsgesetzes spricht; ähnlich Hauptmann, Die Vergesellschaftung des Urheberrechts, 1994, S. 86 ff. Kritisch dagegen von Diemar, Die digitale Kopie zum privaten Gebrauch, 2002, 63 ff., 65, 77, die gegen eine Vereinbarkeit der Vergütungsansprüche als schuldrechtliche und damit relativ wirksame Rechte mit der Konzeption des Verwertungsrechts als ausschließliches Recht argumentiert: „Private Vervielfältigungen sind zwar in Ermangelung eines entgegenstehenden Verwertungsrechts zulässig, der private Nutzer kann aber kein Nutzungsrecht auf ihre Herstellung geltend machen.“; die gesetzliche Lizenz für den privaten Gebrauch sei zugleich ein gesetzliches Schuldverhältnis und zwar ein einseitig verpflichtendes, weil als Äquivalent zur Vergütungsverpflichtung dem privaten Nutzer kein Nutzungsrecht eingeräumt werde. 214 Vgl. BGH v. 11.07.2002, GRUR 2002, 963 = NJW 2002, 3393 = ZUM 2002, 740 – Elektronischer Pressespiegel, wo das deutsche Höchstgericht darauf abstellt, dass das Geltendmachen eines Verbotsanspruchs dem Urheber nicht ohne Weiteres zu einer Vergütung verhilft, eine Schranke dagegen, welche den Verbotsanspruch auf einen Vergütungsanspruch "reduziert", unter Umständen schon. Sollen ein Marktversagen in Sinne von urheberrechtlichen Implikationen zu Lasten der Kreativen gehen und deshalb durch den Einsatz von Schranken korrigiert werden, so müssen die entsprechenden Werknutzungen zwingend mit einem Vergütungsanspruch verbunden sein, der Gegenstand der kollektiven Rechtewahrnehmung ist, so der Ansatz von Hilty, GRUR 2005, 819, 823 ff. 215 Rossbach, Vergütungsansprüche, 1990, S. 79 ff.; Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 520 ff.; vgl. Gaubiac, RIDA 123 (1985), 107, 119 ff., 131 ff.; Kéréver, RIDA 133 (1987), 3, 9 ff. 216 Rossbach, Vergütungsansprüche, 1990, S. 103; von Diemar, GRUR 2002, 587 ff. m.w.H. 98 einzelnen Vergütungspositionen werden gesetzestechnisch im jeweiligen Abschnitt über die Schranken des Urheberrechts angelegt. Da der Gesetzgeber über einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung einer Vergütungsregelung verfügt, kennen die nationalen Urheberrechtsgesetze der EU-Mitgliedstaaten keine einheitliche Regelung dieser Ansprüche, welche im Gesetz unterschiedlich angesiedelt sind. Besonderes Interesse gilt der Realisierung der Vergütungsansprüche in der Praxis. Viele europäische Vergütungssysteme stellen auf die Grundlage der angemessenen Vergütung ab, die mancherorts als verfassungsrechtlich geboten angesehen wird217 - eine Ausnahme bilden die Rechtssysteme Großbritanniens, Irlands und Luxemburgs. In Frankreich, wo der Gedanke der angemessenen Vergütung ("rémunération juste et équitable") eher in den Hintergrund gerückt wird, richtet sich der gesetzliche Vergütungsanspruch nicht auf die Zahlung einer angemessenen Vergütung, sondern auf die Zahlung einer Vergütung schlechthin, wobei der in der Form einer Abgabe pauschalisiert geschuldete Betrag durch unabhängige, fachspezialisierte Organe festgelegt und in Frankreich als eine Art Besteuerung ("taxation") eingeordnet wird.218 Mit der Aufstellung von Vergütungen für die private Vervielfältigung ist die Commission de la copie privée betraut; einer zweiten Kommission, der Commission de la rémunération équitable, obliegt die Festlegung von Tarifen im Bereich der öffentlichen Wiedergabe von Ton- und Bildtonträgern. Auch in den nordischen Ländern wird den Herstellern und Importeuren vergütungspflichtiger Medien eine steuerähnliche Abgabe für Leerkassetten anstelle einer urheberrechtlichen Vergütung auferlegt. Dem liegt der in der nordischen Urheberrechtstradition verankerte Gedanke zugrunde, dass dem Urheber kein subjektives Recht auf angemessene Vergütung zusteht; hier wird der gerechte Ausgleich des Kreativen durch die Erhebung einer Abgabe bewirkt, die abseits des Urheberrechtssystems liegt. Fiskalische Merkmale weist auch die Leerkassettenabgabe in den Niederlanden auf.219 Die angemessene Vergütung soll die durch die Schranken für den Urheber und Leistungsschutzberechtigten entstandenen (finanziellen) Nachteile ausgleichen. Dabei wird ihr entweder der Charakter einer Wiedergutmachung („compensation“) – den Begriff verwendet die Info-Richtlinie – oder der Charakter einer Gegenleistung („remuneration“, „rémunération“) im Sinne der kontinentaleuropäischen Urheber- 217 Das Gebot der angemessenen Vergütung hat seine Ursprünge im Konventionsrecht, Art. 9 RBÜ und Art. 13 TRIPs. Auch Art. 10 WCT sowie die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft geben das Prinzip der angemessenen Beteiligung vor. Auch der EuGH hat zuletzt im Rahmen eines ihm vorgelegten Rechtsstreits (EuGH v. 6.02.2003, Rs. C- 245/00, GRUR Int. 2003, 529 – SENA) die Mitgliedstaaten aufgefordert, innerhalb der Gemeinschaft anhand des wirtschaftlichen Wertes dieser Nutzung den Begriff der angemessenen Vergütung möglichst einheitlich zu beachten; auf eine Konkretisierung des vagen Begriffs „angemessenes Entgelt“ ist er hingegen nicht eingegangen. Die Info-Richtlinie verwendet den Begriff des „gerechten Ausgleichs“, der als schwächerer Anspruch der Rechteinhaber eingestuft wird, siehe Rosén, GRUR Int. 2002, 195, 203. 218 Lucas/ Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 712. 219 Hugenholtz, RIDA 169 (juillet 1996), 129, 151. 99 rechtstradition zugesprochen.220 Nicht nur das Gesetz, sondern bereits Schrifttum und Rechtsprechung unterstreichen den Leitgedanken - bekannt auch als Beteiligungsgrundsatz - , dass der Urheber angemessen an den wirtschaftlichen Früchten zu beteiligen ist, die aus der Nutzung seines Werks durch Dritte gezogen werden; die Beteiligung des Urhebers an dem wirtschaftlichen Wert seiner Leistung soll letztlich nach dem Maß bestimmt werden, in dem sein Werk auf urheberrechtlich relevante Weise genutzt wird.221 Der Anspruch des Urhebers auf ein angemessenes Entgelt hängt von der Tatsache der Werknutzung und nicht von deren wirtschaftlichem Erfolg ab, darf allerdings nicht so hoch bemessen sein, dass seine Durchsetzung den berechtigten Zugang der Allgemeinheit zum Kulturgut unverhältnismäßig behindern würde. Vorgesehen wird somit entweder die Möglichkeit einer Beteiligung des Urhebers nach bestimmten Prozentsätzen an Veräußerungserlösen222 oder Herstellerabgabepreisen223 oder die Regelung der Vergütungshöhe durch ein System fester Vergütungssätze. Vergütungssätze werden nur ausnahmsweise gesetzlich festgelegt, und zwar im Fall der privaten Vervielfältigung224, wobei anderweitige vertragliche – in der Regel günstigere - Vergütungsregelungen zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzervereinigungen Vorrang haben. In den anderen Fällen sind sie frei aushandelbar, wobei bei einer Wahrnehmungspflicht durch die Verwertungsgesellschaften spezielle, über Tarife bzw. Gesamtverträge für die jeweilige Nutzung festgelegte Vergütungssätze zur Geltung kommen. Für die Überprüfung der 220 Zu dieser terminologischen Unterscheidung siehe Strowel/Derclaye, Droit d’auteur et numérique, 2001, Rn. 543 f. Die Kompensationstheorie wird allerdings nicht in allen Ländern anerkannt. In Deutschland wird der angemessenen Beteiligung eine verfassungsrechtliche Grundlage zugesprochen wird. Dies bringt Maus, Die digitale Kopie, 1991, S. 224, zutreffend zum Ausdruck: „Der Verlust potentieller Vergütungsvorgänge mag die Notwendigkeit eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs unterstreichen. Der Anspruchsgrund liegt aber in dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Kompensation der Nutzungsvorgänge, nicht in der Substitution potentieller Vergütungsvorgänge im Bereich des Verkaufsmarktes. […] Der Vergütungsanspruch hat nicht den Schaden des Nutzungseingriffs zu ersetzen, sondern mäßigt die individuelle Beschwer, die der geistige Eigentümer durch die Sozialbindung und die Inhaltsbestimmung hinzunehmen hat“. Der verfassungsrechtliche Schutz für die aus Urheberrechten abgeleiteten Vergütungsansprüche unter der Eigentumsgarantie findet auch Zustimmung in der österreichischen Lehre und Rechtsprechung; siehe in dieser Hinsicht Lessiak, ÖJZ 1993, 760, 762. 221 Dieser Leitgedanke des Urheberrechts ist breit verankert in der deutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung. Nicht auf die Zahlung einer „angemessenen Vergütung“, sondern auf die Zahlung einer der Höhe nach gesetzlich näher zu spezifizierenden Pauschalvergütung richtet sich der Vergütungsanspruch im französischen Urheberrecht (Art. L. 311-1 CPI; vgl. auch Art. L. 311-3 CPI). 222 So wird z.B. in Deutschland ein Beteiligungssatz in Höhe von 10% der Bruttoeinnahmen als Richtgröße einer angemessenen Urhebervergütung für die einzelnen Verwertungsformen urheberrechtlich geschützter Werke betrachtet; siehe hierzu Scheuermann/Strittmatter, ZUM 1990, 338, 343 ff. 223 So der Fall in Frankreich, siehe Art. L. 131- 4 CPI. 224 Die seit 1985 ins deutsche Urheberrecht eingeführten Vergütungssätze wurden in der Anlage zu § 54d DE-UrhG festgelegt. 100 Angemessenheit und Anpassung der Tarife ist in den meisten europäischen Rechtssystemen eine unabhängige Instanz zuständig, die es den beteiligten Parteien (Verwertungsgesellschaften und Verwertern) erlaubt, bei Meinungsverschiedenheiten über die Bemessung der Vergütungshöhe selber und rasch zu bestimmen.225 Die gesetzlichen Vergütungsansprüche werden nach herrschender Ansicht im deutschen Schrifttum nach Gebrauchsebene gestaffelt und insbesondere dem Bereich der Zweitverwertung zugeordnet.226 Während die Einwilligungs- und Verbotsrechte den Bereich der Erstverwertung markieren, handelt es sich bei der Zweitverwertung um den massenhaften Gebrauch von geschützten Werken und Darbietungen. Die Abgrenzung zwischen Erst- und Zweitverwertung wird dabei vom Gesetz nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorgenommen. Rechtlich gesehen stellt eine Vervielfältigung bereits eine zweite Verwertung, die Verbreitung und Sendung des Vervielfältigungsstücks die dritte und vierte, deren öffentliche Wiedergabe und private Vervielfältigung die fünfte dar. Aus der Sicht des Leistungsschutzberechtigten werden bei der Tonträgerproduktion die Aufnahme der Darbietung auf Bildoder Tonträger sowie die Vervielfältigung und Verbreitung dieser Aufnahme als Erstverwertung, die Sendung erschienener Tonträger und die öffentliche Wiedergabe der Darbietung mittels Bild-/Tonträger oder Funksendung wiederum als Zweitverwertung angesehen.227 Bei der Filmproduktion wird zwischen Erst- und Zweitverwertung anderweitig differenziert: Die Sendung des Films und die Verbreitung auf Videokassette sind noch Erstverwertung; Zweitverwertung ist erst die öffentliche Wiedergabe und Überspielung des gesendeten Films.228 Auch im Bereich der digita- 225 In Deutschland existiert bereits ein derartiges Verfahren vor der Schiedsstelle des nationalen Patentamtes. Ähnlich wurde in Frankreich zur Festlegung der jeweiligen Vergütungsgrundlagen eine Kommission eingesetzt, welche zur Wahrung der Unabhängigkeitsgarantie aus Vertretern aller beteiligten Kreise zusammengestellt wird und unter staatlicher Aufsicht steht; eingehend zur Tarifüberprüfung und der damit anvertrauten Organe unten im Dritten Teil, 3. Abschnitt, B. Im Hinblick auf eine beschleunigte Streitbeilegung weist dieses Modell einige Vorteile gegenüber einer gesetzlichen Tariffestlegung auf, welche eine fortlaufende Aktualisierung der Vergütungssätze nicht gewährleisten kann. Vgl. auch 2. Vergütungsbericht der Bundesregierung v. 11.07.2000, BT-Drucks. 14/3972, S. 20, abgedruckt in UFITA 2000-III, 691-742. Andererseits könnte damit argumentiert werden, dass eine Zuständigkeit des parlamentarischen Gesetzgebers nicht zur jederzeitigen Änderung der Vergütungssätze gedacht ist, sondern nur für den Fall einer erheblichen Veränderung der wirtschaftlichen und technischen Verhältnisse. Außerdem sollen gesetzlich festgelegte Vergütungssätze als Grundlage für Gesamtverträge dienen, wovon abweichende Vereinbarungen durchaus möglich sind; siehe hierzu Kreutzer, ZUM Sonderheft 2003, 1041, 1042. 226 Kritisch gegenüber einer solchen Staffelung der Vergütungsansprüche Kirchhof, Der Gesetzgebungsauftrag, 1988, S. 55 ff. Bei der Qualifikation und Bemessung des Vergütungsanspruchs treffe die Parallele zur mehrstufigen Verwertung eines Wirtschaftsgutes den Vorgang der privaten Vervielfältigung nicht. 227 Vgl. Thurow, in: Becker/Dreier (Hrsg.), Urheberrecht und digitale Technologie, 1994, S. 77, 81, der die Meinung vertritt, dass die traditionelle Einteilung zwischen Erst- und Zweitverwertung im digitalen Kontext obsolet wird: digitale Übermittlung durch Sendung oder Kabel werde künftig eine Form der Erstverwertung sein. 228 Dünnwald, in: Unverzagt/Röckrath (Hrsg.), Kultur & Recht, 1998, Teil B 3.2, S. 3 ff., 6 ff. 101 len Werkverwertung kommt eine Abgrenzung zwischen Erst- und Zweitverwertung zur Geltung, je nachdem, welchem der herkömmlichen Verwertungsformen die verschiedenen Nutzungsvorgänge zuzuordnen sind oder ob ein audiovisuelles Produkt rechtlich und wirtschaftlich wie ein Tonträger oder Film behandelt wird. Das neue Recht der öffentlichen Zugänglichmachung wird folglich der Zweitverwertung zugeordnet. Der an Bedeutung gewinnende Gedanke des gerechten Ausgleichs für unkontrollierbare Massennutzungen als eine Art "nachgelagerte" Gewinnbeteiligung wird insofern verstärkt, als einige der gesetzlichen Vergütungsansprüche an Verwertungsgesellschaften zur kollektiven Wahrnehmung abgetreten werden. Die Verwertungsgesellschaften schalten sich daher erst auf der Ebene der Zweitverwertung ein. Erstverwertungsrechte können auch zur kollektiven Wahrnehmung eingeräumt werden.229 Eine zwingende kollektive Wahrnehmung wird für die Bibliothekstantieme, die Leerträger-, Geräte- und Betreibervergütung, die Pressespiegelvergütung sowie für Ansprüche aus der Kabelweitersendung gesetzlich angeordnet, um die Durchsetzung der Rechte des Urhebers bzw. des Leistungsschutzberechtigten sicherzustellen. Aufgrund mangelnder Praktikabilität von direkten Ansprüchen gegen den anonymen Endverbraucher basieren die urheberrechtlichen Vergütungsansprüche auf einem Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers230: Der Urheber erhält das Entgelt für die Gestattung seiner Verwertungsrechte jeweils vom jeweiligen Hersteller und Betreiber von Kopiergeräten, Vermieter, Verleiher oder Kunsthändler, deren Geräte bzw. Erwerbszwecke dem Verwertungsverkehr dienen; durch den Einkauf oder die Vermietung, die mit der Urheberrechtsabgabe preislich belastet ist, wird der Urheber mittelbar über den Werkvermittler von dem entlegenen Endverbraucher entlohnt – allerdings mit gewissen Pauschalierungen. Das Auseinanderfallen von Werkverwertern und Abgabepflichtigen rechtfertigt sich dadurch, dass die Pauschalabgabenbelastung von den Abgabepflichtigen über den Ladenpreis an die Endverbraucher weitergegeben wird, so dass letztere jedenfalls wirtschaftlich gesehen die eigentlichen Träger der Abgabenlast sind.231 Das absolute Verbotsrecht „degeneriert“ somit zu einem reinen Vergütungsanspruch,232 der nicht an die einzel- 229 Vgl. OLG Frankfurt v. 6.12.2005, GRUR 2006, 578 – Erstverwertungsrechte. 230 BVerfGE 31, 255, 267 - Tonbandvervielfältigung; BVerfG v. 19.09.1996, GRUR 1997, 123 - Kopierladen I; zustimmend Hubmann, ZUM 1988, 4, 9; Rehbinder, ZUM 1996, 349, 350 ff.; ders, UrhR, 2006, Rn. 194; Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 15 Rn. 3. Für das österreichische Recht Dillenz, Materialien, ÖSGRUM Bd. 3 (1986), S. 368. 231 Im digitalen Kontext stellt sich erneut die Frage, ob die Werknutzung in einem Äquivalenzverhältnis zu der urheberrechtlichen Vergütung in Form einer Geräte- und Leermedienabgabe stehen kann. Bedenken werden diesbezüglich vor dem Hintergrund geäußert, dass die vergütungspflichtige Werknutzung im Internetzeitalter keine dauerhafte Aufzeichnung des Werks auf einem bestimmten Datenträger mehr voraussetzt; vielmehr können die Daten bei Bedarf übers Netz abgerufen und direkt in den Arbeitsspeicher geladen werden, Ulbricht, Pauschalabgaben, 2005, S. 16. 232 Reinhart, UFITA Bd. 106 (1987), 219, 229; Wandtke, GRUR 2002, 1, 7. Der deutsche Gesetzgeber war 1965 weltweit der Erste, der auf den technischen Fortschritt mit der Einführung gesetzlicher Vergütungsansprüche reagierte, Dieselhorst, GRUR Int. 1994, 788, 789. 102 nen Nutzungsvorgänge angeknüpft, sondern pauschal in Form einer Abgabe geltend gemacht und von den Herstellern sowie von bestimmten Betreibern der entsprechenden Geräte erhoben wird. Insofern ist der einzelne Urheber nicht den technologischen Auswirkungen ausgesetzt, sondern ihm wird durch die kollektive Wahrnehmung zur Durchsetzung seiner vermögenswerten Interessen verholfen. Durch den Einsatz standardisierter Verfahren zur Erfassung einer unüberschaubaren Zahl von Werknutzungen gelingt es dem System der kollektiven Wahrnehmung, das fiktive Konstrukt der rechtlichen Herrschaft über das Werk in die tatsächliche Beherrschbarkeit der Werknutzung zu transformieren.233 Im Rahmen der nachstehenden Ausführungen werden die angesichts der europäischen Rechtsangleichung vorgenommenen bzw. vorzunehmenden Anpassungen der Schrankenbestimmungen nachgezeichnet. Wie bereits dargestellt, sieht die EU- Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft keine verbindliche Schrankenliste vor. Die Entscheidung über eine Erweiterung der bestehenden Schranken wird weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen. Im Grunde dürfen die Mitgliedstaaten alle Schranken behalten, die sie bislang gewähren, solange sie sich auf den analogen Bereich beziehen; für den digitalen Bereich hat die Europäische Union eine Art Wunschliste aufgestellt. Für die Anwendung der von der analogen Werknutzung geprägten Schrankenbestimmungen im Bereich der elektronischen Kommunikation sind es vornehmlich die urheberrechtlich relevanten Formen der Vervielfältigung, der Verbreitung und der öffentlichen Wiedergabe, die den Standort für eine erneute Interessenabwägung zwischen Urheber und Verwerter digitaler Inhalte bilden. Obgleich die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft keine gesetzlichen Vergütungsansprüche einführt und sich dabei allein auf das Gebot des "gerechten Ausgleichs" beschränkt, folgt die im Hinblick auf die kollektive Wahrnehmung zweckgebundene Darstellung der Schrankenregelungen der Aufteilung von vergütungspflichtiger und nichtvergütungspflichtiger Werknutzung. Das Augenmerk wird dabei auf Gemeinsamkeiten und Abweichungen der verschiedenen nationalen Urheberrechtssysteme gelegt, wobei diejenigen Privilegierungstatbestände berücksichtigt werden, denen im digitalen Umfeld eine besondere Bedeutung beizumessen ist. II. Vergütungspflichtige Nutzungsvorgänge Der Aufbau des Systems der urheberrechtlichen Schranken als Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des (nicht feststellbaren) Endverbrauchers ermöglicht es dem Urheber, mangels einer echten Alternative für den Werkgenuss aufgrund von Exemplaren im privaten Kreis (Privatkopie) oder aufgrund der Werkwiedergabe in der Öffentlichkeit (bei Lesungen, Konzerten, Vorführungen, Wiedergabe von Rundfunksendungen, durch Gebrauchsüberlassung, im Internet) auf indirekte Weise ein 233 Hauptmann, Die Vergesellschaftung des Urheberrechts, 1994, S. 56. 103 entsprechendes Entgelt zu erlangen. Ein solcher Vergütungsanspruch besteht - wie bereits oben ausgeführt – vor allem dort, wo die Interessen der Verwerter, Nutzer und Urheber aufeinanderstoßen. Konkreter ist dies bei Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch der Fall, wo die Aufstellung einer Gerätebzw. Leerträgerabgabe und der Großkopiererabgabe unkontrollierbare Nutzungsvorgänge erfasst und somit dem Urheber – wenn auch ohne dessen Bewilligung – zumindest eine angemessene Belohnung garantiert. Gerade im Lichte der digitalen Werknutzung kommt sämtlichen Facetten der privaten Vervielfältigung sowie der Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel eine wachsende Bedeutung zu, wobei beide Auswertungsformen Kontroversen aufwerfen und Interessenkonflikte auslösen. Einer durch den technologischen Fortschritt bedingten Neubewertung unterliegen auch sonstige Schranken des Vervielfältigungsrechts, der öffentlichen Zugänglichmachung und der öffentlichen Wiedergabe, allerdings nur auf einige wenige Rechtssysteme beschränkt. Im Folgenden werden jene Schranken- und Vergütungsregelungen in den verschiedenen europäischen Urheberrechtssystemen untersucht, die im Rahmen der digitalen Werkverwertung gewichtige Auswirkungen auf Theorie und Praxis der kollektiven Wahrnehmung ausüben. 1. Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch 1965 war das deutsche Urheberrechtssystem das erste weltweit, welches die private Werknutzung gesetzlich regelte. Darauf haben die restlichen kontinentaleuropäischen Systeme mit Sondervorschriften über die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch reagiert, welche in der Regel Reproduktionen, audio- und audiovisuelle Aufzeichnungen sowie den Mitschnitt von Sendungen umfasst. Die Schrankenregelung für die private Kopie wird als gesetzliche Lizenz und somit als einseitig verpflichtendes Schuldverhältnis zur Zahlung einer angemessenen Vergütung gestaltet.234 Grundlage für die Ausnahmen vom absoluten Vervielfältigungsrecht sind die relativ kleinen wirtschaftlichen Werte, mit denen der private und wissenschaftliche Gebrauch verbunden ist. Es kann daher bei der Privilegierung der privaten Vervielfältigung von einer Art Kompromiss die Rede sein, nämlich dem Versuch eines gerechten Ausgleichs zwischen den Interessen der Urheber bzw. Leistungsschutzberechtigten an der Anerkennung eines unbeschränkten Herrschaftsrechts am eigenen Werk und den Interessen der Allgemeinheit am ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern.235 234 von Diemar, GRUR 2002, 587, 590 ff.; übereinstimmend Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 741 f. 235 OGH v. 26.01.1993, 4 Ob 94/92, ÖBl. 1993, 136 - Null Nummer II. 104 a. Voraussetzungen und Umfang der Privilegierung privater Vervielfältigungen (1) Grundlagen und Gestaltung der Vervielfältigungsfreiheit im digitalen Umfeld Unter dem Begriff des privaten Gebrauchs lassen sich jene Vervielfältigungen subsumieren, die zum rein persönlichen Werkgenuss bzw. zum Werkgenuss im Familien- und Freundeskreis vorgenommen werden. Vom privaten Gebrauch, der nur natürlichen Personen vorbehalten ist, sind freilich andere privilegierte Formen des eigenen Gebrauchs zu unterscheiden, die Forschungs-, Unterrichts- sowie betriebsinternen Zwecken dienen, etwa der Information oder Dokumentation zugunsten der einzelnen Angehörigen bzw. Angestellten der jeweiligen Einrichtung.236 Im Verhältnis zueinander ist der private Gebrauch, soweit er natürliche Personen betrifft, als Unterfall des eigenen Gebrauchs anzusehen. Gleichzeitig ist aber der eigene Gebrauch, soweit er sich allein auf die reprographische Vervielfältigung (auf körper- 236 Die Zulässigkeit der privaten Vervielfältigung außerhalb des Privaten setzt eine enge und vertraute Verbundenheit zu weiteren Personen voraus, so dass über eine bloße Interessenidentität oder ein gewisses Gemeinschaftsgefühl hinaus ein Bewusstsein vorhanden sein muss, persönlich miteinander verbunden zu sein (nicht erst zu werden); eine derartige Verbundenheit scheidet daher in Kontakt- und Kundengesprächen aus, so Flechsig, GRUR 1993, 532, 535. Privilegiert sind hingegen Vervielfältigungen, die zwar vor einem beruflichen Hintergrund vorgenommen werden, jedoch zum Gebrauch in der Privatsphäre bestimmt sind; ein indirekter Erwerbszweck liegt hierbei keinesfalls vor, auch wenn mittels des privaten Gebrauchs das Fortbestehen der beruflichen Tätigkeit gesichert wird, Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 353. Vgl. auch BGHZ 18, 44 ff. – Fotokopierurteil, in dem der BGH die Herstellung fotomechanischer Vervielfältigungen für den innerbetrieblichen Gebrauch für genehmigungsfrei, jedoch vergütungspflichtig erklärte. Anders sieht die Rechtslage aus, wenn die im Rahmen der freiberuflichen Tätigkeit hergestellten Vervielfältigungsexemplare der Ergänzung der Bibliothek oder der Anfertigung von Schriftsätzen dienen. Die Vervielfältigung ist in solchen Fällen nur gestattet, wenn und insoweit sie zu den verfolgten Zwecken geboten ist, so Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 305. Übereinstimmend Hölscher, Die Ausnahmebestimmungen für den eigenen Gebrauch, 2001, S. 146. Der Privilegierung der beruflichen Werknutzung innerhalb eines kleinen Kreises von Fachleuten hat auch die franz. Rechtsprechung zugestimmt, Cour de Cassation v. 17.11.1981, Bull. Civ. I, 1981, n° 339, D. 1983, Som., S. 89 (92 ff.) mit Anm. Colombet; die Freistellung der betriebsinternen Vervielfältigung ergibt sich auch aus den belgischen Gesetzesmaterialien, Strowel/Derclaye, Droit d’auteur et numérique, 2001, S. 75. Während der 70iger Jahre wurde in Italien eine neue Interpretation des privaten Gebrauchs verbreitet: die gesetzliche Bestimmung über die Privatkopie bezieht sich nicht auf ein technisch-juristisches Konzept, sondern auf die Individualisierung einer Handlung und auf die daraus folgenden Erfordernisse - also auf die Möglichkeit, dass derjenige, der das Werk nutzt, dieses immer präsent haben, studieren und kennenlernen kann. Es geht dabei nicht um das Problem des Kreises der Familie oder des öffentlichen oder privaten Gebrauchs, sondern um das Problem der persönlichen Kenntnis des Werkes, also um die "Kommunikation" zwischen dem Urheber und Dritten, auf diese Lehre weist Straus, GRUR Int. 1980, 350, 354 hin. 105 liche Trägermaterialien) beschränkt, enger als der private Gebrauch.237 Bezüglich der digitalen Werknutzung stellt sich die Frage, inwieweit die gesetzliche Schranke der Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch für die digitale Vervielfältigung zur Anwendung kommt und ob zwischen analog und digital zu unterscheiden ist. Ausgangspunkt für die künftige Gestaltung der Vervielfältigungsfreiheit zum privaten Gebrauch im digitalen Kontext ist mithin, ob der fragliche digitale Nutzungsvorgang funktional dem entspricht, was der Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehen hat, und zwar sowohl aus der Sicht des Werknutzers als auch der des Urhebers. Trotz Diskrepanzen in den einzelnen Urheberrechtssystemen der EU-Mitgliedstaaten wird die Freistellung von Vervielfältigungsvorgängen der elektronischen Kommunikation mittlerweile favorisiert, solange die Einspeicherung, Bearbeitung oder der Abruf urheberrechtlich geschützter Inhalte innerhalb der Privatsphäre bzw. des Familienkreises („dans un cercle de famille“ nach französischem und belgischem Sprachgebrauch) vorgenommen werden und keine wirtschaftlichen oder kommerziellen Zwecke verfolgen („usage strictement privé“ im belgischen Text).238 Auch praktische Gründe angesichts der unkontrollierbaren Online-Werknutzung sprechen für die Erfassung der digitalen Vervielfältigung durch den Privilegierungstatbestand der Vervielfältigungsfreiheit zum privaten Gebrauch, sofern diese in der häuslichen Privatsphäre des Endnutzers bleibt bzw. im Rahmen der Individualkommunikation erfolgt.239 Nur das Modell der vergüteten gesetzlichen Lizenz kann flächendeckend eine angemessene Beteilung der Urheber und Rechteinhaber gewährleisten. Die Info-Richtlinie lässt dem nationalen Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Gestaltung der Schranke für die private Vervielfältigung; er kann also auf wesentliche Beschränkungen der Privatkopie verzichten oder sie gänzlich untersagen.240 Die Bindung der EU-Mitgliedstaaten an europarechtliche Vorgaben bei der Umsetzung der Richtlinie - die europäischen Grundrechte (hier der Eigentumsschutz241), die 237 Handig, ÖBl. 2003, 212, 214; Thiele/Laimer, ÖBl. 2004, 52, 55 f. m.w.H. 238 Der Begriff „cercle de famille“ ist auslegungsbedürftig. Er kann soweit ausgedehnt werden, um jeden „abgeschirmten“ Personenkreis einzuschließen, der sich durch familiäre, freundschaftliche und berufliche Beziehungen definiert; siehe de Visscher/Michaux, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, 2000, S. 123. Vgl. aber Corbet, RIDA 164 (avril 1995), 51, 83, nach dem der einschlägige Begriff enger konzipiert ist als der Begriff „privater Kreis“. 239 Bei einem Nachrichtenaustausch in Diskussionsforen oder Newsgroups kommen allerdings Beeinträchtigungen des Vervielfältigungsrechts in Betracht, wobei die Vervielfältigung einzelner Stellen eines geschützten Werks vom Zitatrecht erfasst werden, Heermann, MMR 1999, 3, 6. 240 Eine uneingeschränkte Privatkopie im digitalen Kontext steht ohnehin außer Frage; ein „Recht des Nutzers auf Privatkopie“ lässt sich keinesfalls aus den Grundrechten herleiten und die Forderungen der Verbraucherverbände nach dem Erhalt der Privatkopie impliziert das Einverständnis mit einer angemessenen Vergütung der Urheber. Ebenso findet die Option einer Rückführung der digitalen Privatkopie in ein Exklusivrecht eher geringe Unterstützung in der Fachwelt; siehe u.a. Poll/Braun, ZUM 2004, 266, 279; Berger, ZUM 2004, 257, 265. 241 Das geistige Eigentum hat in Art. 17 (2) der EU Grundrechtcharta eine gesonderte Erwähnung gefunden und ist als Würdigung der zunehmenden Bedeutung des geistigen Eigentums durch die Rechtsprechung der europäischen Gerichte zu verstehen. Beschränkungen dieses Rechts 106 Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit sowie der Dreistufentest - steht einem vollständigen Ausschluss der Privatkopie und der Hinwendung zu einem Verbotsrecht des Urhebers nicht im Wege.242 Die Richtlinie sieht allerdings davon ab, zwei getrennte Vorschriften für die analoge und digitale Privatkopie im Schrankenkatalog vorzusehen, so dass die Einführung eines Verbotsrechts nur für die digitale Privatkopie unvereinbar mit der Richtlinie wäre. Eine Differenzierung zwischen analog und digital im Sinne des Erwägungsgrunds Nr. 38 der Info-Richtlinie, nach dem den Unterschieden zwischen den Vervielfältigungsarten gebührend Rechnung zu tragen sei, soll vielmehr auf der Ebene der Vergütung unter Berücksichtigung wirksamer technischer Schutzmaßnahmen erfolgen.243 In Deutschland blieb die Regelung der Vervielfältigungsfreiheit und sonstiger Schranken der zweiten Etappe der Novellierungsarbeiten vorbehalten, die am 26.10.2007 die Verabschiedung des sog. Zweiten Korbs ergaben. Demnach erfährt die Privatkopie keine wesentlichen Änderungen.244 Spartenspezifische Bereichslösungen, die zahlenmäßige Beschränkung der Herstellung auf ein einzelnes Vervielfältigungsstück des eigenen Originals, Einschränkungen der Privatkopie bei Internet-Sendungen auf das sog. Time-Shifting245, die Etablierung eines Zeitfensters im Filmbereich, wonach die Privatkopie eines Filmes vor und ein Jahr nach dem Kinostart unzulässig ist, oder gar ein umfassendes Verbot im Online-Bereich („Online- Schranke“) wurden zwar dabei in Erwägung gezogen, im Ergebnis jedoch als nicht sachgerecht bzw. nicht durchsetzbar abgelehnt.246 Das geltende deutsche Urhebersind nur dann zulässig, wenn sie auf einem Gesetz beruhen, die Wesensgehaltsgarantie beachten und verhältnismäßig sind, vgl. EuGH-Urteil v. 13.12.1979, Rs. 44/79, Hauer, Slg. 1979, S. 3727; siehe hierzu Bernsdorff/Borowsky, Die Charta der Grundrechte der europäischen Union, 2002, S. 304 ff. 242 Ein vollständiger Ausschluss der Privatkopie würde die besondere Bedeutung des geistigen Eigentums in Europa unterstreichen und eine im Sinne des Art. 30 EGV gerechtfertigte Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit zur Erlangung eines höheren Urheberrechtsschutzes darstellen. Außerdem käme bei einem umfassenden Verbotsrecht des Urhebers bezüglich privater Vervielfältigungshandlungen der Dreistufentest gar nicht erst zur Anwendung, so Aschenbrenner, ZUM 2005, 145, 150, 152. 243 Aschenbrenner, ZUM 2005, 145, 151. 244 Vgl. Braun, ZUM 2005, 100, 101 ff., der in dem Verzicht auf Einschränkungen des Tatbestands der Privatkopieschranke eine verpasste Gelegenheit sieht, derzeit bestehende Widersprüche und logische Brüche der einschlägigen Vorschrift zu beseitigen; wenn schon an der Schranke der Privatkopie festgehalten werden solle, so müsse sie, um den Anforderungen des Dreistufentests zu genügen, zumindest auf wenige, eng umgrenzte Ausnahmefälle begrenzt werden, in denen die Herstellung eines Vervielfältigungsexemplars überhaupt noch gerechtfertigt sei. 245 Diese Beschränkung wird von der phonographischen Industrie gefordert und beruht auf die Schrankenregelung von Sec. 70 des britischen CDPA, wonach die Aufzeichnung einer Sendung oder eines Kabelprogramms zum Anschauen oder Anhören auf einen späteren, günstigen Zeitpunkt als fair dealing zulässig ist. 246 Siehe amtliche Begründung zum RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, S. 29 ff., abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005). 107 recht lässt die Vervielfältigung von Werken ohne Erlaubnis des Urhebers in geeignetem Umfang „zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch“ zu, wobei die Nutzung der beiden Vervielfältigungsarten für den privaten und sonstigen eigenen Gebrauch unterschiedlich ist (§ 53 (1) iVm §§ 54 ff. DE-UrhG). Während bei der Vervielfältigung von Werken durch Aufnahme auf Bild- und Tonträger die überwiegende Nutzung im privaten Bereich stattfindet, liegt das Hauptanwendungsgebiet der reprographischen Vervielfältigung bei der Nutzung zum sonstigen eigenen Gebrauch.247 Allenfalls dürfen nur einige wenige Exemplare hergestellt werden, die ausschließlich im privaten oder internen Bereich verbleiben und nicht für eine Weitergabe an außenstehende Dritte bestimmt sind; nicht nur der Vervielfältigungsvorgang, sondern auch der Gebrauch der zulässigerweise hergestellten Vervielfältigungsstücke unterliegen der einschlägigen Zweckbindung.248 Maßgeblich für die Privilegierung der Vervielfältigung kann die Zahl der hergestellten Exemplare sein, welche wiederum im angemessenen Verhältnis zu dem jeweiligen Gebrauchszweck steht. Sachgerecht sei somit, dass die numerische Grenze für einzelne Vervielfältigungsstücke von der richterlichen Einschätzung unter Bezug auf Art des Werks und Art der Werknutzung abhängt. Obwohl sich der nationale Gesetzgeber offenbar quantitativ nicht festlegen will, hat sich in der deutschen Rechtspraxis die Zahl von sieben Vervielfältigungsstücken als Obergrenze eingespielt249, wobei bei der Beurteilung, welche Zahl der Vervielfältigungsexemplare dem im konkreten Fall gegebenen Gebrauchszweck ausreichend dient, Zurückhaltung geboten ist.250 In den anderen Rechtsordnungen wird auf die Festlegung einer einheitlichen Zahl als Obergrenze für den Umfang der privaten Vervielfältigung kein besonderer Wert gelegt; die Entscheidung fällt je nach Einzelfall unterschiedlich aus.251 Trotz mangelnder 247 So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf v. 22.12.1983, BT-Drucks. 10/837, abgedruckt in: Schulze, Materialien, 2. Aufl., Bd. 1, S. 657, 676. 248 Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1980, S. 301; vgl. auch Art. L. 122-5 CPI: « Lorsque l´oeuvre a été divulguée, l´auteur ne peut interdire…les copies ou reproductions strictement réservées à l´usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective… ». 249 Nach der deutschen Rechtsprechung darf die Zahl reprographischer Vervielfältigungsexemplare sieben Exemplare nicht übersteigen, BGH v. 14.04.1978, GRUR 1978, 474 ff. (mit Anm. Lehmpfuhl) – Vervielfältigungsstücke. Die Festlegung der Obergrenze für einzelne Vervielfältigungsstücke auf sieben Exemplare im Rahmen der digitalen Werknutzung wird durch die Rechtsprechung beibehalten, OLG Düsseldorf v. 14.05.1996, ZUM-RD 1997, 380 ff. – Zur Aufnahme urheberrechtlich geschützter Zeitungsartikel in ein elektronisches Pressearchiv; LG Berlin v. 14.10.1999, ZUM 2000, 73 ff. Fromm/Nordemann - Nordemann, UrhR, 1998, § 53 Rn. 3 plädiert für eine Obergrenze von drei Exemplaren. Für einen Überblick siehe hierzu Schricker – Loewenheim, UrhR, 2006, § 53 Rn. 14. 250 Vgl. Schack, ZUM 2002, 497, 501. Im digitalen Kontext sollte vielleicht erneut die Frage gestellt werden, ob die Festlegung einer Obergrenze für einzelne Vervielfältigungsstücke auf sieben Exemplare beibehalten werden kann; siehe hierzu Nippe, GRUR 1994, 888 ff. 251 So vertrat der österreichische Oberste Gerichtshof die Ansicht, dass es keine absolute Obergrenze gibt und daher im Einzelfall nach dem Zweck der Herstellung von Vervielfältigungsstücken zum eigenen Gebrauch zu entscheiden ist, ob es sich um “einzelne“ Vervielfältigungsstücke handelt; in seiner Entscheidung OGH v. 26.01.1993, ÖBl 1993, 136 = MR 1993, 65 – Null-Nummer II hat er neunzehn Kopien noch als Vervielfältigung zum eigenen 108 Präzisierung im Gesetzestext ist die kategorische Abgrenzung auf ein einziges Vervielfältigungsexemplar eher abzulehnen.252 Auch das österreichische Recht kennt eine Differenzierung zwischen privatem und eigenem Gebrauch (§ 42 AT-UrhG), wobei der ursprüngliche Zweck für die Herstellung einer Kopie nicht mehr maßgeblich für die Privilegierung der privaten Vervielfältigung ist. Wird ein zum eigenen Gebrauch hergestelltes Vervielfältigungsstück später auf eine Art und Weise verwendet, die das Werk mit seiner Hilfe der Öffentlichkeit zugänglich machte, ist nunmehr eine Berufung auf die Schranke der privaten Vervielfältigung ausgeschlossen; Umgehungen aufgrund eines nachträglichen Sinneswandels werden somit vermieden.253 Eine über den privaten Gebrauch hinausgehende Schrankenbestimmung besteht hingegen nicht in Frankreich (Art. L. 122-5-2° CPI), wobei sich der eigene wissenschaftliche Gebrauch durch eine natürliche Person noch als privater Gebrauch qualifizieren lässt. Hier sind auch weitere Verwertungsformen für den Privatgebrauch erlaubt, nämlich private Darbietungen („droit de représentation“), die im Familienkreis stattfinden - eine vergleichbare Regelung findet sich nur noch in Belgien.254 Interessanterweise ist im französischen Recht eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht erst aufgrund einer Ausnahmevorschrift zustimmungsfrei, sondern bereits infolge eines zweckgebundenen Vervielfältigungsbegriffs („reproduction à usage public“), der auf die Verbreitung der Vervielfältigungsstücke in der Öffentlichkeit hinausläuft255; eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch stellt somit von vornherein keine Vervielfältigung dar, so dass eine Ausnahmeregelung obsolet wird. Gebrauch angesehen. Vgl. auch Riis, Intellectual Property Law in Denmark, 2000, S. 54; Buun, Intellectual Property Law in Finland, 2001, S. 50. Art. 181 252 In Bezug auf die franz. Rechtslage vgl. Hölscher, Die Ausnahmebestimmungen für den eigenen Gebrauch, 2001, S. 155. 253 Siehe OGH v. 17.03.1998, MR 1998, 200 mit Anm. Walter. – Figur auf einem Bein. 254 Siehe Art. 22 § 1, 3° BE-UrhG, der durch die letzte Novelle auch Darbietungen und Powerpoint-Präsentationen im Schulrahmen umfassen soll, Corbet, RIDA 206 (octobre 2005), 5, 33. Strittig in der Rechtsprechung und bis heute nicht abschließend geklärt, erfährt die Formel „Familienkreis“ die verschiedensten Interpretationen. Herrschend ist die Auffassung, wonach unter den Familienkreis solche fallen, die sich auch sonst regelmäßig treffen; mehr Details bei Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, 1999, Rn. 237 ff. Obwohl die wissenschaftliche Tätigkeit von der Privilegierung für den privaten Gebrauch zu erfassen ist, besteht Uneinigkeit in Schrifttum und Rechtsprechung über die Anforderungen an den wissenschaftlichen Gebrauch sowohl dort, wo eine ausdrückliche Regelung über die Vervielfältigungsfreiheit für wissenschaftliche Zwecke existiert (siehe z.B. § 53 (2) Nr. 1 DE-UrhG), als auch dort, wo das Urheberrechtsgesetz trotz der verfassungsrechtlich garantierten Freiheit von Forschung und Lehre schweigt, z.B. in Frankreich; eingehend hierzu Hölscher, Die Ausnahmebestimmungen für den eigenen Gebrauch, 2001, S. 185 ff. Zur Meinung der franz. Lehre, die den eigenen Gebrauch im Einzelfall nicht von der Privilegierung ausschließen will, Desbois, Droit d’auteur, 1978, Rn. 243; Colombet, Propriété littéraire et artistique et droits voisins, 1999, Rn. 224. 255 Art. L. 122-3 Abs. 1 CPI lautet „La reproduction consiste dans la fixation matérielle de l´oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d´une manière indirecte“. 109 Trotz dieser „natürlichen Begrenzung“ des ausschließlichen Vervielfältigungsrechts im privaten Bereich kann im französischen Urheberrecht nicht die Rede davon sein, dass Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch nicht dem Urheberrecht unterfallen, da die urheberrechtliche Freistellung von Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch ausdrücklich gesetzlich geregelt wird.256 Worum es aber eigentlich geht, ist der Wandel des Rechtsstatus der privaten Vervielfältigung von einer bloßen Beschränkung des urheberrechtlichen Monopolrechts, die der Urheber hinnehmen musste, zu einem gesetzlich garantierten Vergütungsanspruch.257 In Dänemark galt bis 2001 absolutes Kopierverbot. Bereits vor der Umsetzung der Info-Richtlinie ins nationale Recht hat sich aber der dänische Gesetzgeber für eine Schrankenregelung für die private Vervielfältigung entschieden, welche eine Reihe aufgelisteter digitaler Nutzungsvorgänge umfasst (§ 12 DK-UrhG).258 Auch Vervielfältigungsvorgänge im beruflichen Rahmen, welche ausschließlich betriebsinternen Zwecken von privaten und staatlichen Unternehmen, Instituten oder Organisationen dienen, sind von der Privilegierung abgedeckt (§ 14 DK-UrhG; ähnlich Art. 42b SE-UrhG). Insofern hat die Regelung der privaten Vervielfältigung nachträglich keine gewichtigen Änderungen erfahren. Abgesehen von minimalen Anpassungen wurde bislang in den anderen Rechtssystemen kaum oder nur beschränkt die Gelegenheit genutzt, der Schranke der privaten Vervielfältigung im digitalen Umfeld klare Konturen zu verleihen. (2) Rechtmäßigkeit der Vorlage für die private Vervielfältigung - Rechtliche Problematik zu Peer-to-peer-Netzwerken und Filesharing-Systemen Hand in Hand mit der Frage der Privilegierung der Privatkopie geht das Problem der Piraterie, nämlich der rechtswidrig hergestellten Vervielfältigungsvorlage, auf die die größten Umsatzverluste der Musikbranche der letzten 50 Jahre zurückzuführen sind.259 Nach bisheriger, auf die analoge Werkverwertung anwendbarer Ausgangsprämisse ist die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch zulässig, ohne dass es 256 Die Vervielfältigungsfreiheit ist nämlich in Art. 41-2° des Gesetzes Nr. 57-298 über das literarische und künstlerische Eigentum vom 11.03.1957 verankert. Der wortgleiche Art. L. 122-5-2° CPI lässt sich daher dogmatisch als urheberrechtliche Schrankenbestimmung qualifizieren, Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, 2005, Rn. 750. 257 Desurmont, RIDA 210 (octobre 2006), 111, 159. 258 Schønning, RIDA 192 (avril 2002), 253, 265 f. 259 Auf der Künstlerseite sind es die populären, die vom Phänomen der Piraterie am meisten getroffen sind. Die verschiedenen Erscheinungsformen der Tonträgerpiraterie teilen sich zwischen dem Offline-Bereich - unautorisierte Live-Mitschnitte (Bootlegs), klassische Raubkopien, CD-Identitätsfälschung ohne Veränderung des äußeren Erscheinungsbilds (Counterfeit), Kopieren unveränderter Musiktitel in einer auf dem Markt nicht erhältliche Abfolge (Raubkompilation), Zusammenschnitt von Musik-Bruchstücken (Raub-Mix) – und dem Online- Bereich oder Internetpiraterie – Filesharing-Systeme; eingehend hierzu Schäfer/Braun, in: Moser/Scheuermann (Hrsg.), Handbuch der Musikwirtschaft, 2003, S. 825, 828 ff., 836 ff. 110 tatbestandlich grundsätzlich darauf ankommt, ob ein eigenes oder ein fremdes Werkexemplar als Vorlage für die Herstellung der Vervielfältigungsstücke verwendet wird; eine Einschränkung auf eine rechtmäßige Vorlage ist den europäischen Gesetzestexten nicht zu entnehmen. Obgleich ein Verwertungsverbot rechtswidrig hergestellter Privatkopien in manchen Rechtssystemen vorgesehen wird260, differenziert der nationale Gesetzgeber hinsichtlich der Herstellung von Vervielfältigungsstücken zum eigenen Gebrauch bewusst – es handelt sich dabei nicht um eine Gesetzeslücke - nicht nach der Rechtmäßigkeit der Kopiervorlage mit der Folge, dass die Meinungslager auseinandergehen. In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird ein „gewissermaßen ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal“ der rechtmäßigen Besitzerlangung der Kopiervorlage angenommen, das verhindern soll, dass derjenige, der keinen rechtmäßigen Zugang zum Werk hat, aus seinem rechtswidrigen Verhalten einen Vorteil ziehen kann.261 Solche Überlegungen prägen auch Schrifttum und 260 Siehe z.B. § 96 DE-UrhG, der allerdings keinen Rechtsgrundsatz enthält und keine analoge Anwendung auf die Schranke der privaten Kopie findet; eingehend hierzu BT-Drucks. 15/38, 15/837, 15/1066, 15/1353, abrufbar unter (letzter Abruf: 8.02.2007). Ein Gegenstück zu dieser Regelung gibt es im österreichischen Recht nicht; indessen sind punktuelle Regelungen vorhanden, welche das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht um ein Verwertungsverbot ergänzen, ohne die vom Gesetzgeber in den freien Werknutzungen vollzogene Interessenabwägung durchzubrechen, Dittrich, in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VIII, ÖSGRUM Bd. 33 (2005), S. 1, 19. 261 Siehe hierzu Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 495a; Fromm/Nordemann - Nordemann, UrhR, 1998, § 53 Rn. 4; Schricker - Loewenheim, UrhR, 2006, § 53 Rn. 13. Siehe hierzu KG Berlin v. 5.03.1991, GRUR 1992, 168 – Dia-Kopien; die Frage wurde im Revisionsverfahren offengelassen, BGH v. 24.06.1993, GRUR 1993, 900 – Dia-Duplikate. Mit der Frage, inwieweit die rechtmäßige Besitzerlangung als ungeschriebene Voraussetzung der Vervielfältigungsfreiheit Gültigkeit beanspruchen kann, befasst sich von Diemar, Die digitale Kopie, 2002, S. 117 ff., welche im Ergebnis die Annahme eines ungeschriebenen Tatbestandmerkmals der rechtmäßigen Besitz- bzw. Zugangserlangung verneint. Ergänzend Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 356, 357: „Eine plausible Erklärung, weshalb sich ein Werknutzer, der allein das Besitzrecht eines Dritten verletzt hat, nicht auf die Vervielfältigungsfreiheit soll berufen können, ist daher nicht ersichtlich. In einem solchen Fall von einem Normenmißbrauch zu sprechen, erscheint angesichts dessen, dass die berechtigten Interessen des Urhebers nicht berührt werden, der gesetzliche Interessenausgleich vielmehr unangetastet bleibt, äußerst fraglich. Der in seinem Besitz verletzte Dritte kann gegenüber dem Werknutzer seine possessorischen Besitzschutzansprüche gem. §§ 861 f. BGB geltend machen, die Versagung der Möglichkeit, Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch herzustellen, stelle insoweit allerdings eine unangemessene Sanktion dar.“ Vgl. Kreutzer, GRUR 2001, 193, 200, der die Auffassung vertritt, ein rechtlicher Makel im Sinne des "ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals" der rechtmäßigen Besitzerlangung hafte nicht der Kopievorlage an, sondern nur gegebenenfalls der Schaffungshandlung des Kopierenden; dies erkläre sich aus der Tatsache, dass das Recht der privaten Nutzung sich aus einer gesetzlichen Lizenz ableite, mithin ipso iure entsteht und nicht auf Grund eines Rechtsverhältnisses zum Berechtigten. Kreutzer gelangt durch diese Überlegung zu dem Schluss, dass das Downloading von Musik über P2P-Systeme unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Angebots zustimmungsfrei zulässig ist, sofern der Nutzer zum privaten Gebrauch herunterlädt, wobei er die Frage der rechtmäßigen Besitzerlangung mit der äußerst umstrittenen Frage der rechtmäßigen Vervielfältigungsvorlage nicht auseinander hält. 111 Rechtspraxis in den anderen Rechtssystemen.262 Sobald man die einschlägige Auffassung in den Kontext digitaler Werknutzung setzt, stellt sich die Frage, ob jede rechtswidrig hergestellte Vorlage eine privilegierte Nutzung ausschließen kann. Es wird in Erwägung gezogen, dass die unkontrollierbare Nutzung im digitalen Umfeld eine nachträgliche tatbestandliche Beschränkung der Vervielfältigungsfreiheit erfordere bzw. rechtfertige.263 Eine positive Antwort hätte dabei zur Folge, dass die auf dem „schwarzen Markt“ erworbene Raubkopie oder die aus dem Netz heruntergeladene Musikdatei, die ohne Zustimmung der Urheber zum Abruf bereitgestellt wurde, als Vorlage zum privaten Kopieren dienen darf. Während das Herunterladen rechtswidrig hergestellter Werkexemplare in manchen Systemen, z.B. in Österreich, an sich keine Urheberrechtsverletzung darstellt und somit nicht strafrechtlich verfolgt werden kann, reduziert man tendenziell in deutschen Fachkreisen die Vervielfältigungsfreiheit teleologisch auf die rechtmäßige Vervielfältigungsvorlage.264 Zur Bekämpfung der massenhaften Kopierpiraterie 262 Der Frage, ob es einer rechtmäßigen Vorlage bedarf, wird beispielsweise auch in Österreich kontrovers nachgegangen. Die zugunsten eines solchen Erfordernisses herrschende Meinung vertritt Büchele, Urheberrecht im WWW, 2002, S. 111 und Philapitsch, MR 2004, 111, 113 ff. Siehe auch OGH v. 17.03.1998, MR 1998, 200 – Figur auf einem Bein. Den Meinungsstand referiert ausführlich Noll, Raubkopien, ÖSGRUM Bd. 31 (2005), S. 9 ff., um schließlich selber durch Anwendung des Dreistufentests zu der Erkenntnis zu gelangen, dass das Erfordernis einer rechtmäßigen Vorlage die unabdingbare Grundlage für die Privilegierung der Privatkopie ist (S. 45); ders., MR 2004, 400, 404. 263 Schließlich ist es der Piraterieakt und nicht die vergütete Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, der die berechtigten Interessen des Urhebers beeinträchtigt, Malpricht, NJW-CoR 2000, 233, 234: „Der Erwerber mache sich durch das Kopieren einer illegalen CD nicht der Beihilfe an einer schuldig, da die Rechtsverletzung bereits in der Vergangenheit erfolgte, als die CD ohne Zustimmung oder Lizenz kopiert wurde“), wobei dieses Argument dem urheberrechtlichen Grundsatz „einmal rechtswidrig immer rechtswidrig“ entgegensteht; vgl. Loewenheim, FS Dietz, 2001, S. 415, 419. 264 Vgl. für die Schweiz Rigamonti, GRUR Int. 2004, 278, 282 ff. Eine teleologische Reduktion unter Berufung allgemeiner Auslegungsprinzipien befürworten Loewenheim, FS Dietz, 2001, S. 415 ff.; Schaefer, FS Nordemann, 1999, S. 191, 195; Braun, GRUR 2001, 1106, 1108; ähnlich aus der österreichischen Lehre Medwenitsch/Schanda, FS Dittrich, 2000, S. 219, 223, die auf den Grundsatz abstellen, dass es im Urheberrecht keinen gutgläubigen Rechteerwerb gibt. Anders argumentiert Schack, FS Erdmann, 2002, S. 165, 166, der versucht, die Rechtswidrigkeit der Herstellung der Kopiervorlage auf die Herstellung der Privatkopie zu erstrecken, um dann argumentieren zu können, die Rechtswidrigkeit des betreffenden Vervielfältigungsstücks ergebe sich unabhängig von der Schranke zum Eigengebrauch bereits aus der vorangehenden Urheberrechtsverletzung (Erstreckungsargument); vgl. von Braunmühl, ZUM 2005, 109, 112. Siehe hierzu Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 359 ff., 360, der mangels eines Tatbestandsmerkmals, durch die Annahme einer engeren statt einer weiteren Bedeutung eingeengt werden könnte, keine Möglichkeit für die in solchen Fällen gebotene enge Auslegung des Privilegierungstatbestands sieht; sollte man das ungeschriebene Erfordernis einer rechtmäßigen Vervielfältigungsvorlage als „verdeckte Lücke“ verstehen, wäre eine nachträgliche Einschränkung der Vervielfältigungsfreiheit allein im Wege einer teleologischen Reduktion oder einer entsprechenden gesetzlichen Beschränkung möglich. Hohagen kommt dennoch einige Seiten weiter zu dem Schluss, dass die tatbestandliche Beschränkung der Vervielfältigungsfreiheit auf die rechtmäßige Vervielfältigungsvorlage angesichts der Ge- 112 gelten Privatkopien von rechtswidrig hergestellten Vorlagen als verboten (§ 96 DE- UrhG). Ob es sich um eine Raubkopie handelt, erschließt sich regelmäßig aus der Beschaffenheit der Kopiervorlage bzw. aus den Umständen ihrer Zuverfügungstellung im Internet; die Rechtmäßigkeit des Ausgangsmaterials soll sich dabei nicht auf die Rechtmäßigkeit der hergestellten Vervielfältigung beschränken, sondern auch die Berechtigung des Zugriffs umfassen.265 Nach langwierigen Novellierungsarbeiten zum Zweiten Korb hat der deutsche Gesetzgeber eine Formulierung des § 53 (1) DE-UrhG verabschiedet, nach der vor allem die Erstellung einer Privatkopie aus Filesharing-Angeboten sowie aus Peer-to-peer-Tauschbörsen als rechtwidrig zu gelten haben. Denn unzulässig sind künftig nicht mehr nur Privatkopien von offensichtlich rechtswidrigen Vorlagen, sondern auch von offensichtlich rechtswidrig zugänglich gemachten, etwa zum Downloaden bereitgestellten, Vorlagen. Angesichts der stets zunehmenden Zahl von auf Filesharing-Systeme zurückzuführenden Urheberrechtsverletzungen drängt der deutsche Gesetzgeber somit darauf, diejenigen Kopiervorgänge vom Privilegierungstatbestand der Vervielfältigungsfreiheit auszunehmen, für die zwar rechtmäßig hergestellte, jedoch ohne die erforderliche Zustimmung des Urhebers zum Download angebotene Vorlagen verwendet werden.266 Das Merkmal der „Offensichtlichkeit“ soll jene Fälle erfassen, bei denen die Grenzen der Privilegierung der Privatkopie nachweislich und in vorwerfbarer Weise überschritten werden, wobei Rechtsprechung und Wissenschaft zu klären haben, unter welchen Voraussetzungen ein Nutzer bei Kenntnis einer bestimmten Tatsachenlage und deren rechtlicher Würdigung von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit auszugehen hat.267 Zu den offensichtlich rechtswidrigen Handlungen zählt etwa das Herunterladen der Kopie eines Films per Filesharing vor dem Kinostart. Demgegenüber wurde für das Herunterladen von Musikdateien aus Tauschbörsen ursprünglich der Vorschlag unterbreitet, es in geringem Umfang für private Zwecke straffrei zu lassen (sog. „Bagatellgrenze“). Ob diese als „politische Kompromissformel“ bezeichnete Einschränkung die große Masse der in Tauschbörsen angebotenen Dateien zu erfassen vermag, wurde allerdings in Zweifel gezogen. Denn gerade in diesen Fällen handelt es sich überwiegend um zu schützende Inhalte, bei denen nicht die Herstellung, sondern allein das Angebot im Internet offensichtlich rechtsfahr einer Aushebelung der gesamten Schrankensystematik des deutschen Urheberrechtsgesetzes den falschen Ansatz darstellt. 265 Vgl. Wenzl, Musiktauschbörsen im Internet, 2005, S. 90 ff. m.w.H. 266 Siehe amtliche Begründung zum RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, S. 52 ff., abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005). 267 Kritisch zeigt sich die Lehre gegenüber dem abstrakten Erfordernis der „Offensichtlichkeit“ der Rechtswidrigkeit: es könne dazu führen, dass für die Normadressaten eine Grauzone zwischen legaler und illegaler Privatkopie verbleibe, statt die zulässige Privatkopie von der unzulässigen klar und deutlich abzugrenzen, so Schwarz/Evers, ZUM 2005, 113, 116. Fraglich ist bei der rechtlichen Beurteilung der dem Nutzer bekannten Tatsachen auch, ob entweder ein objektiver und allgemeingültiger, oder ein objektiver, jedoch gruppenbezogener oder ein subjektiver Maßstab anzulegen ist, Lauber/Schwipps, GRUR 2004, 293, 298 ff. 113 widrig erfolgt. Aus diesen Überlegungen wurde im Rahmen des Zweiten Korbs nachträglich entschieden, die Bagatellklausel zu streichen.268 Im Gegensatz zum deutschen hat der österreichische Gesetzgeber durch die Neufassung der einschlägigen Schranke seinen Willen zur Gleichbehandlung von Privatkopien unabhängig ihrer Vorlage ausgedrückt. Er ging nämlich davon aus, dass die Vervielfältigung als solche im Falle der Internet-Tauschbörse in der Regel zum eigenen oder privaten Gebrauch und nicht von vornherein zum Zweck einer öffentlichen Zugänglichmachung erfolgt. Handelt es sich um eine an sich erlaubte private Vervielfältigung, die nur aufgrund einer rechtswidrigen Vorlage unzulässig sein soll, so zieht sie keine strafrechtlichen, sondern nur zivilrechtlichen Folgen nach sich.269 Die auf eine Beweiswürdigung hinauslaufende Beurteilung der Zulässigkeit von Vervielfältigungsvorgängen, bei denen rechtswidrige Kopiervorlagen verwendet werden, obliegt letztlich - unter zusätzlicher Beachtung des Dreistufentests - dem jeweiligen nationalen Richter.270 Interessant ist in dieser Hinsicht die jüngste Rechtsprechung in Frankreich, wobei die im Parlament heiß diskutierte Problematik der rechtmäßigen Kopiervorlage einer der Gründe für die lang anhaltenden Novellierungsarbeiten darstellt. Das Pariser Tribunal de grande instance hat bereits in zwei Urteilen P2P-Nutzer hinsichtlich des illegalen Austausches von Daten über das Internet freigesprochen. Grundlage dafür war der persönliche und nicht kommerzielle Charakter der Herstellung illegaler Kopien. Das erstinstanzliche Gericht verneinte ein „bösgläubiges“ und somit strafbares Handeln des Angeklagten, da dieser keine Möglichkeit gehabt habe, das öffentliche Anbieten von nicht freigegebenen geschützten Inhalten zu erkennen und zu verhindern. Außerdem dürften die technischen Schutzmaßnahmen, welche die Tonträgerhersteller verwenden, das Erstellen von solchen privaten Kopien nicht verhindern.271 Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken ohne rechtmäßige Vorlage ist in Dänemark seit der Urheberrechtsnovelle 2001, also noch vor Umsetzung der Info- Richtlinie, explizit verboten, wobei sich die einschlägige Vorschrift auf ausgeliehe- 268 Der Wegfall der Bagatellklausel wurde von den Nutzerkreisen begrüßt. Kritisch gegenüber der Einführung der Bagatellklausel hatte sich bereits die Lehre gezeigt, siehe in dieser Hinsicht Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 364 ff.; Schwarz/Evers, ZUM 2005, 113, 116, welche die Auffassung vertreten, Urheberrechtsverletzungen sollten nicht vom Gesetzgeber toleriert und als mögliche „Bagatelle“ angesehen werden. 269 Thiele/Laimer, ÖBl. 2004, 52, 55; Walter, UrhG – UrhGNov 2003, S. 70. 270 Zur Beweissicherung in Fällen von Urheberrechtsverletzungen durch Produktpiraterie verpflichtet Art. 50 TRIPs die Mitgliedstaaten, ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereitzustellen. Der deutsche Gesetzgeber erfüllt diese Pflicht durch § 309 BGB, welcher Besichtigungsansprüche gegen den mutmaßlichen Raubkopierer vorsieht; siehe hierzu Bork, NJW 1997, 1665, 1671 f. 271 TGI Paris v. 10.01.2006, Christoph R., UFC Que Choisir c/ Warner Music France, Fnac und TGI Paris v. 8.12.2005, Ministère public, Scpp c/ Anthony G.; beide abrufbar unter (Letzter Abruf: 20.02.2007). Vgl. kritische Anm. v. Lucas, Propr. intell., avril 2006 / N° 19, 178 f. zur ähnlichen Begründung des Urteils TGI Bayonne v. 15.11.2005, Ministère public et SCPP c/ D.T. 114 ne oder gemietete Exemplare beschränkt.272 Daraus lässt sich praktisch der Schluss ziehen, dass jede Kopiervorlage, die dem Nutzer nicht gehört, auch aus keinem weiteren Vervielfältigungsvorgang einen rechtmäßigen Akt machen kann.273 Die Rechtmäßigkeit der Kopiervorlage wird im Übrigen im schwedischen (Art. 12 (4) SE-UrhG) sowie im finnischen (§ 11 (5) FI-UrhG) Gesetzestext als notwendiges Korrelat hervorgehoben. Die lang anhaltende Debatte über die rechtlichen Grenzen der Vervielfältigungsfreiheit im digitalen Kontext spiegelt sich vor allem in der umfangreichen Rechtsprechung über die Haftungsfrage für die P2P-Dienstanbieter wider.274 Die Bereitstellung von MP3-Dateien zum kostenlosen Herunterladen durch einzelne Copyright-Piraten275, das Verweisen auf andere Webseiten mit illegalen Musikarchiven276 272 Siehe § 11 (3) DK-UrhG; Schønning, RIDA 192 (avril 2002), 253, 267 f. 273 So Schønning, RIDA 202 (octobre 2004), 81, 103. 274 Zum Ausmaß der stets wachsenden Anzahl der einschlägigen Nutzungen gibt der OECD- Bericht v. 16.07.2004, abrufbar unter (Letzter Abruf: 16.02.2007) ausreichenden Aufschluss. Demnach ließ sich eine Erhöhung von P2P-Nutzungen bis 30% für den Zeitraum April 2003-April 2004 feststellen, wobei mehr als 10 Mio. Nutzer gleichzeitig in P2P-Diensten eingeloggt waren. Internet-Nutzer aus den 30 OECD-Ländern haben mehr Video-, Bild-, Spiel- und Software-Dateien als Musik-Files herruntergeladen. 275 In Frankreich wurden zwei Copyright-Piraten für das illegale Angebot von Musikdateien auf ihrer Webseite „MP3 Albums“ zur Bewährung und Schadenersatzzahlungen – u.a. an die musikalische Verwertungsgesellschaft SACEM/SDRM – verurteilt; Tribunal de Grande Instance de Saint-Étienne, 3e Ch., 6.12.1999, SACEM, SCPP et a. c/Vincent Roche et Battie, RIDA 184 (2000), 389 ff. In einem späteren Verfahren, an dem SACEM/SDRM ebenso beteiligt war, wurde der angeklagte Internetbetreiber zu einer Geldstrafe von mehr als € 4500 verurteilt, TGI Paris, 3e Ch., 23.05.2001, Serge P., SARL PBME, SA Midi Musique, SACEM, SDRM c/Joseph P. et a. Ähnlich reagierte die finnische Justiz, Jyväskylän käräjäoikeus (erste Instanz) v. 28.05.2001, n° 10777, RD 01/102 – Lähteenmäki. Anders das Oberste Gericht Schwedens, welches vor dem Erlass der Info-RL die Online-Übertragung von Tonaufnahmen der öffentlichen Wiedergabe zuordnete und somit keine urheberrechtliche Verletzung eines ausschließlichen Rechts des Tonträgerherstellers erkennen konnte, Högsta Domstolen, 15.06.2000, Dr Record Kommanditbolag ./. Tommy Anders Olsson, NJA 2000, 292 = GRUR Int. 2001, 264. Siehe dazu Rosén, in: Wahlgren (Hrsg.), Scandinavian Studies in Law (Vol. 42) - Intellectual Property, 2002, S. 147, 153 ff. Diese rechtliche Lücke soll die Umsetzung der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft schließen, indem den Tonträgerherstellern das ausschließliche Recht der Zugänglichmachung zuerkannt wird. Das Gericht ging allerdings nicht auf die Frage ein, ob Olsson die Verbreitung von Raubkopien begünstigt hatte, oder inwieweit die Zustimmung der betroffenen Komponisten und Musiker einzuholen war. In Deutschland wurde eine Tochtergesellschaft von AOL und Bertelsmann zu Schadenersatz verurteilt, da sie Foren zum Herunterladen von MIDI-Files gegen Zahlung der entsprechenden Gebühren anbot, OLG München v. 8.03.2001, ZUM 2001, 420 ff. – MIDI-Files im Internet (nicht rechtskräftig); MIDI-Files sind digitale Aufzeichnungen von Instrumentalversionen von Musikwerken, die durch Eingabe der Noten mit der Mouse oder durch das Spielen auf einem Keyboard elektronisch hergestellt und aufgezeichnet werden. 276 In Belgien wurde das Ansetzen von Links auf andere Webseiten mit nicht autorisierten MP3- Dateien als rechtswidrig angesehen, Prés. Civ. Anvers, 21.12.1999, IFPI Belgique c/Werner 115 oder auf Webseiten, die widerrechtlich dekodierte Pay-TV-Signale zum Anschauen anbieten277, zwangen die Gerichte zu einer klaren Abgrenzung zwischen zulässigen privaten Nutzungen und privat getarnten kommerziellen Verwertungskonzepten für illegal erstellte Kopien von Musik-, Bild-, Text- und audiovisuellen Dateien. Auch in den prominenten Fällen der kostenlosen Leistung der Internet-Musiktauschbörsen Napster und Scour, die unter Anwendung der Filesharing-Technologie die Komprimierung, Einspeicherung, Bereitstellung zum Abruf und Austausch (Uploading/- Downloading) von Musik- bzw. Bild- und Videodateien sowie Software unter den Gruppenmitgliedern erleichterten, entschied sich der nationale Richter zugunsten der Urheber und der anderen Rechtsinhaber.278 Mittlerweile sind ausgereifte Systeme zum Datenaustausch entwickelt worden, die im Gegensatz zur Napster-Technologie eine direkte mehrfache Datenübertragung ohne Zentralserver erlauben (Fast-Track- Technologie). Aus der Sicht des niederländischen Höchstgerichts haften Anbieter von Internet-Software zum Datenaustausch über ein P2P-Netzwerk wegen Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen nicht, solange sie keine zentrale Plattform für den Austausch zur Verfügung stellen, keinen zentralen Index unterhalten und den Datenaustausch unter den verschiedensten Nutzern nicht kontrollieren bzw. sperren können.279 Guido Beckers (Berufung bereits eingelegt), abrufbar unter (Letzter Abruf: 9.07.2003). 277 Im Rahmen des von spanischen Rundfunkveranstaltern eingeleiteten Verfahrens gegen den Besitzer der Webseite, die auf andere Webseiten verwies, wo das Visualisieren verschlüsselter Signale ermöglicht wurde, hat das Gericht die Klage aufgrund mangelnder Beweise abgewiesen, Juzgado de Instrucción Núm. 9 de Barcelona, 7.03.2003 (nicht offiziell veröffentlicht), zitiert von Pegura Poch, „Liability of Internet Intermediaries“, S. 6. 278 A &M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3rd 1004 (9th Circuit Court of Appeal, February 12, 2001), GRUR Int. 2001, 355-367 (mit Zusammenfassung); Twentieth Century Fox Film Corporation, et al. v. Scour Inc., No. 00-5385 (S.D.N.Y., June 20, 2000), abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). 279 2001 kam es zu einem Rechtsstreit der Napster-Abkömmlinge KaZaA und der niederländischen Verwertungsgesellschaft BUMA/STEMRA, als Letztere Gespräche über ein Lizenzabkommen mit KaZaA abgebrochen hatte. Da BUMA/STEMRA in den Niederlanden das Monopol für die Verwertungsrechte urheberrechtlich geschützter Medien hat, war KaZaA auf eine Einigung mit der Verwertungsgesellschaft angewiesen, damit der Tauschservice zumindest auf nationaler Ebene legal arbeiten kann. Das Berufungsgericht von Amsterdam fiel sein Urteil zugunsten von KaZaA und wies die Klage der musikalischen Verwertungsgesellschaft der Niederlande BUMA/STEMRA zurück, Gerechtshof Amsterdam v. 28.03.2002 - BU- MA/STEMRA ./. KaZaA, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). Das Gerichtsurteil verpflichtete zwar die Verwertungsgesellschaft, ein Lizenzabkommen mit KaZaA abzuschließen; die Musiktauschbörse musste jedoch ihre User innerhalb von 14 Tagen daran hindern, urheberrechtlich geschützte Dateien zu tauschen. KaZaA stand nun nach dem ergangenen Urteil vor einem Problem. Die von dem Dienst verbreitete Software konnte nachträglich nicht überarbeitet werden, um den Ansprüchen des Urteils gerecht zu werden. Das Argument von KaZaA, mit dem sie die holländische Verwertungsgesellschaft einer monopolistischen Position im Bereich des Musik-Copyrights bezichtigte, blieb dabei erfolglos. In der Kassationsinstanz befand das niederländische Höchstgericht, die KaZaA- 116 Die Zulässigkeit dezentraler Tauschnetze oder Mischformen der Peer-to-Peer Architekturen, bei denen besonders leistungsfähige, miteinander kommunizierende Computer mit permanenter Internetanbindung („Superpeers“) das Verwalten von Suchanfragen seitens der einfachen Nutzer übernehmen, hat Anlass zu einem Strategiewechsel seitens der Musikindustrie gegeben. Letztere geht nun nicht allein gegen die Betreiber von Tauschbörsen gerichtlich vor, sondern auch gegen ihre „Kundschaft“ bzw. ihre Teilnehmer („Servants“), etwa die individuellen Werknutzer. Die von der amerikanischen Tonträgerindustrie erhobenen Klagen greifen vor allem auf dem Universitätscampus stattfindende massenhafte Kopiervorgänge an und versuchen dabei zur Identifizierung der einzelnen Urheberrechtsverletzer die Herausgabe von Nutzerdaten durch die Internet Service Provider zu erwirken.280 Es ist allerdings Software könne rechtsmäßig der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, Hoge Raad v. 19.12.2002, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). Auch der amerikanische Richter in der Klage der Film- und Musikindustrie gegen Grokster, Streamcast (Morpheus) und Sharman (KaZaA) fand keine Anhaltspunkte für den Beitrag dieser Firmen zur Beeinträchtigung von Rechten an Musik-, Text-, Bild-, und Video-Inhalten („contributory infringement“), Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc., et al. v. Grokster, Ltd., et al., Case No. 03-55894 (9th Circuit Court of Appeals, August 19, 2004), GRUR Int. 2005, 83 ff. (gekürzt), auch abrufbar unter . Anders der Supreme Court in der letzten Instanz, der am 27.06.2005 (MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd, Case No. 04- 480 545 UA, 125. S. Ct. 2764 (2005) – veröffentlicht in GRUR Int. 2005, 859) urteilte, Hersteller solcher Tauschsoftware könnten für Urheberrechtsverletzungen verantwortlich gemacht werden, die andere damit begehen, trotz der Tatsache, dass solche Netzwerke auch zu rechtmäßigen Zwecken genutzt werden können. Die Firma Grokster stellte nach dem Spruch des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten den Vertrieb ihrer Tauschbörsen-Software und die technische Unterstützung für das Netzwerk ein. Für einen aktuellen Überblick mit detaillierter Darstellung der Gesamtrechtsprechung aus den USA siehe Spindler/Leistner, GRUR Int. 2005, 773 ff. 280 Im Fall RIAA v. Verizon Internet Services Inc., No. 03-MS-0040 (JDB) (D.C. Columbia, January 21, 2003), MMR 2003, 325 = GRUR Int. 2003, 870, wurde die Internet-Firma zur Preisgabe der Identität zweier mutmaßlichen Urheberrechtsverletzer und Verizon-Abonnenten angeordnet. Verizon weigerte sich und legte Berufung ein, die schließlich zu dessen Gunsten entschieden wurde. Das US-Berufungsgericht befand, der gesetzliche Auskunftsanspruch von Rechtsinhabern gegen Internet Service Provider (ISP) zur Identifizierung eines angeblichen Rechtsverletzers solle für dezentrale P2P-Netzwerke nicht gelten, so RIAA v. Verizon, No. 03- 7015 (Columbia Circuit Court of Appeals, December 19, 2003), GRUR Int. 2004, 527 (gekürzt), auch abrufbar unter . Seitdem dürfen die Kundendaten der Provider erst dann herausgegeben werden, wenn bereits eine formale Klage vorliegt, nicht jedoch zur Vorbereitung einer solchen Klage. Allein im September 2003 ging die amerikanische Tonträgerindustrie mit einer Welle von 261 Klagen gegen individuelle Nutzer vor, während im Januar 2004 eine zweite Welle von 532 Klagen folgte. Ausführlich zur gesamten US- Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtslage der Musiktauschbörsen sowie zur Trendwende, die die jüngsten Urteile des Ninth Circuit signalisierten, Gampp, GRUR Int. 2005, 107 ff. In Großbritannien hat das gerichtliche Einschreiten der British Phonographic Industry (BPI) Früchte getragen: der High Court in London hat am 14.10.2004 sowie am 19.04.2005 die ISP dazu verpflichtet, die Identität von insgesamt 61 illegaler Musikanbieter zu offenbaren; mehr dazu auf der Webseite der BPI unter < http://www.bpi.co.uk>. Ähnlich hat die Anti-Piraterie- Organisation Dänemarks (Danish Anti-piracy Group, DAPG) durch einen Gerichtsbefehl die 117 fraglich, ob sich das gerichtliche Einschreiten gegen Musiktauschbörsen seitens der Musikindustrie langfristig als die geeignete Offensive erweisen wird, vor allem wenn es mittlerweile erfolgreichen kommerziellen Anbietern wie dem iTunes- Music-Store von Apple gelingt, einen großen Teil der Nutzer von FastTrack- Diensten zum rechtmäßigen Musikdownload zu locken. Neben derartigen Geschäftsmodellen werden auch rechtliche Lösungsvorschläge in Erwägung gezogen, welche sich wirksam gegen illegale P2P-Systeme durchsetzen konnten. Obgleich sich die Vergütungspflicht für die Privatkopie auf Vervielfältigungsvorgänge und nicht auf die öffentliche Zugänglichmachung bezieht, stellte sich angesichts der fließenden Grenzen der multimedialen Werknutzung beim Einsatz verschiedener Gerätekombinationen die Frage, ob der Internetzugang neben der Geräte- und Leerträgermedienabgabe als ein Bestandteil der pauschalen Vergütung aufgenommen werden sollte. Es wäre daher denkbar, zugunsten der Rechteinhaber entweder eine volumenmäßige Vergütungsregelung oder eine pauschale Internetabgabe in Form einer „Flatrate“ einzuführen, welche illegalen (nicht kommerziellen) oder auch legalen (kommerziellen) Internet-Anbietern auferlegt werden sollte. Letztere würde einmalig beim Kauf von Aufnahmegeräten und Leermedien, sowie monatlich je nach Art des Internetzugangs erhoben.281 Die Einführung einer „Kulturflatrate“ („licence globale“) für P2P-Nutzung, die von den Verwertungsgesellschaften zu erheben ist, war Bestandteil der legislativen Bemühungen des französischen Gesetzgebers im Rahmen der Umsetzung der Info-Richtlinie ins nationale Recht. Die Legalisierung von P2P-Nutzungen durch die Einführung der einschlägigen Pauschalabgabe sowie die geplanten Strafmaßnahmen für illegales Filesharing (Bußgelder bis zu € 300.000 und Gefängnisstrafen bis zu 3 Jahren) stießen Ausgabe von 150 Namen potenzieller Urheberrechtsverletzer bewirkt und damit mehr als 75 von ihnen zur Zahlung hoher Entschädigungssummen verpflichtet. 281 Den jeweiligen Datenverkehr eines Nutzers zu Zwecken der Berechnung einer volumenmäßigen Abgabe zu analysieren, um feststellen zu können, welcher Art die übertragenen Daten sind, würde allerdings neben technischen Umsetzungsproblemen auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken stoßen; Freiwald, Filesharing, 2004, S. 188. Siehe hierzu Grassmuck, ZUM 2005, 104, 108, der eine sog. „Kultur-Flatrate“ im Sinne einer Pauschalvergütung für das Filesharing befürwortet, wobei die einschlägige Tauschbörsenschranke nicht als Ausnahmebestimmung, sondern eher als Zwangslizenz oder Verwertungsgesellschaftspflichtigkeitsbestimmung denkbar wäre; weitere Information zur Kultur-Flatrate unter . Vgl. von Lewinski, UNESCO e-Copyright Bulletin, January-March 2005, S. 14, die Zweifel darüber hegt, ob eine Internetabgabe den Dreistufentest bestehen würde. Ablehnend der deutsche RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005). Gegen eine Einbeziehung der Internetnutzung in die Pauschalvergütung wehrt sich freilich die Geräteindustrie, aus deren Sicht PC- oder Druckerabgaben keinesfalls im Internet unentgeltlich angebotene Werke abdecken dürfen. Es sei nicht gerechtfertigt, die Gerätehersteller mit dem Eintreiben der Einnahmen für den Urheber zu belasten, wenn dieser selbst Maßnahmen ergreifen kann, um seine Vergütung zu erhalten; Rohleder, ZUM 2005, 120, 121. 118 jedoch auf scharfe Kritik und kontroverse Debatten im Parlament.282 Demzufolge wurde die Kulturflatrate aus dem Gesetzesentwurf gestrichen. Die vergütungspflichtige Ausgestaltung der privaten Online-Nutzung würde allerdings die Einführung einer eigenen „Online-Schranke“ voraussetzen, wovon die EU-Mitgliedstaaten, nicht zuletzt wegen Verstoßes gegen die Info-Richtlinie, abgesehen haben. Es läuft daher darauf hinaus, die Lösung zur Vergütung digitaler Privatkopien in einer Anpassung des pauschalen Vergütungssystems zu suchen. Darüber hinaus wird in der Praxis nach Möglichkeiten zur Vereinfachung der Rechtedurchsetzung geforscht, die dem bedrohlichen Ausmaß der Internetmusikpiraterie effektiv Einhalt gebieten können. Diesem Zweck sollen die sog. „Notice and Take-down“-Vereinbarungen dienen, indem sie einen Rahmen für die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke auf Internet-Servern vorzugeben versuchen. Anhand des „Notice and Take-down“-Verfahrens, welches voraussetzt, dass Service Provider für jede Verletzung von Urheber- und Leistungsschutzrechten verantwortlich sind, wird zunächst die Seite auf das Angebot illegaler Musikdateien geprüft; in einem weiteren Schritt wird der Service Provider identifiziert, indem seine Adressdaten öffentlich zugänglichen Datenbanken entnommen werden; schließlich wird dem Service Provider eine „erzieherische“ Abmahnung zugesandt mit der Aufforderung, die Seite innerhalb von 24 Stunden zu schließen bzw. die illegalen Angebote vom Server zu löschen. Eine „Notice and Take-down“-Vereinbarung besteht seit 1997 zwischen der finnischen Verwertungsgesellschaft TEOSTO und dem finnischen Telekommunikationsunternehmen SONERA, wonach Werke des TEOSTO- Repertoires nach entsprechender Mitteilung von den SONERA-Servern sofort zu entfernen sind. Soweit es Kundendaten des Telekommunikationsunternehmens angeht, werden diese der Verwertungsgesellschaft gegenüber offengelegt. Alternative Maßnahmen entweder in Form von Hotlines für Mitteilungen angeblicher Urheberrechtsverletzungen oder von technischen Rechtsschutzsystemen, die den Zugang zu bestimmten URL´s mit illegal angebotenen Inhalten sperren, werden entsprechend im Vereinigten Königreich sowie in Deutschland unternommen.283 Solche koordinierten Ansätze, die sich auf ein bereits bestehendes nationales Haftungsregelwerk stützen, haben sich nach bisheriger Erfahrung als ein effektiver und flexibler Weg 282 Die strafrechtlichen Maßnahmen sind in Art. L. 335-3-1, 335-3-2, 335-4-1 und 335-4-2 CPI enthalten. Eine Pauschalabgabe für den Online-Bereich stößt ebenso in der französischen Lehre auf Kritik, und zwar sowohl aus wirtschaftlichen als auch rechtlichen Gesichtspunkten, Lucas/Sirinelli, Propr. intell., janvier 2006 / N° 18, 58, 65. 283 Eingehend hierzu Bortloff, GRUR Int. 2000, 665, 666 ff. Neben der Ausschöpfung der verfügbaren Rechtsrahmen wurde die Notwendigkeit des Einsatzes technischer Schutzmaßnahmen im Hinblick auf die stetige Entwicklung der P2P-Filesharing-Technologie, um Urheberrechtsverletzungen vorzubeugen, bereits früh erkannt; siehe z.B. Frey, ZUM 2001, 466, 477. Vor allem im Vereinigten Königreich, wo die bisherige Rechtsprechung sich kaum mit der P2P-Problematik auseinandergesetzt hat, spielt der Einsatz technischer Schutzmaßnahmen eine entscheidende Rolle zur Kontrolle der Auswirkungen der einschlägigen Technologie auf die Nutzung geschützter Musikwerke; vgl. Pratt, Managing Intellectual Property, April 2005, 28, 29 ff. 119 zur Aufdeckung von Rechtsverletzungen und somit zur Bekämpfung der Musikpiraterie erwiesen. (3) Herstellung von Vervielfältigungsexemplaren durch Dritte - Zugleich eine urheberrechtliche Bewertung informationeller Mehrwert- und Bibliothekskopierdienste Nach Sinn und Zweck der Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen Dritten darf die beauftragte Hilfsperson an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts für den privilegierten Nutzer treten und die Funktion als dessen „notwendiges Werkzeug“ übernehmen. Der beauftragte Dritte wird nämlich aufgrund eines konkreten Kopierauftrags tätig, in dem durch den Kunden festgelegt wird, was und in welchem Umfang kopiert werden soll. Wer das Vervielfältigungsexemplar herstellt, ist – gerade für die urheberrechtliche Beurteilung der Online-Werknutzung - insofern entscheidend, als die meisten Rechtsordnungen die gesetzliche Privilegierung der privaten Vervielfältigung allein auf die Person abstellen, für die die Kopien bestimmt sind, also den Endnutzer. Demzufolge ist die Einschaltung einer dritten Person, die im Auftrag des privilegierten Werknutzers die Vervielfältigungsexemplare herstellt, grundsätzlich zulässig, sofern sie privaten Gebrauchszwecken des Auftraggebers dient und die Tätigkeit des Dritten auf den technisch maschinellen Vorgang beschränkt. Erfasst ist somit die klassische Kopie, die im Wege der Reprographie auf Papier hergestellt wird, sowie die unentgeltliche digitale Kopie.284 Anders sieht die Rechtslage in einem französischen Kopierladen aus; dort dürfen keine Kopien für den privaten Gebrauch hergestellt werden, da als Kopierender nur derjenige in Betracht kommt, der das entsprechende Vervielfältigungsgerät in Besitz hat und (zu kommerziellen Zwecken) betreibt.285 284 Wandtke/Bullinger – Lüft, UrhR, 2006, § 53 Rn. 19. So wird nach § 53 (1) Satz 2 DE-UrhG dem Werknutzer die Befugnis zuerkannt, Vervielfältigungsstücke durch einen anderen unentgeltlich herstellen zu lassen; während die alte Fassung der einschlägigen Vorschrift auch das entgeltliche Fotokopieren zuließ, schließt nun die neue, der Info-Richtlinie getreuen Fassung jegliche entgeltliche Kopierdienste ab. 285 In Frankreich wird sich noch durch Schrifttum und Rechtsprechung um eine rechtssichere Auslegung des Begriffs „copiste“ (privilegiert nach Art. L. 122-5-2° CPI) bemüht, der teilweise mit dem Endnutzer („copiste intellectuel“), teilweise mit dem Hersteller der Kopie („copiste matériel“) identifiziert wird – im letzteren Fall ist die Einschaltung von Dritten durch den Werknutzer grundsätzlich ausgeschlossen; vgl. Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 1994, Rn. 285 ff. sowie ders., Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 302 m.w.H. auf die Rechtsprechung. Laut neuester Rechtsprechung seien die Kopierläden als copistes anzusehen, die sich nicht auf die Privilegierung von Art. L. 122-5-2° CPI berufen können, da diese jeglichen kommerziellen Gebrauch ausschließt. Dass die Kunden selbst größtenteils nur ein Vervielfältigungsexemplar erstellen und sich möglicherweise auf den Privatgebrauch berufen können, bleibe dabei ohne Belang, so CA Toulouse v. 25.05.1997, RIDA 175 (janvier 1998), 323, 327 ff. Eine ähnliche Debatte über die Definition des „copista“ findet auch in der spanischen Lehre statt, die eine dritte Möglichkeit erwähnt: 120 In den anderen Rechtsordnungen ist die urheberrechtliche Einordnung der Einschaltung eines Dritten zur Herstellung von Vervielfältigungsexemplaren in die Vervielfältigungsfreiheit hingegen mangels entsprechender gesetzlicher Bestimmung weniger klar - aufgrund der unklaren Gesetzesformulierung bleibt noch abzuwarten, wie die jeweiligen nationalen Instanzen die Zulässigkeit der unentgeltlichen digitalen Kopien zum privaten Gebrauch eines Dritten bzw. Freundes beurteilen werden. Anders gelagert ist allerdings die Situation, wenn die Dienstleistungen des Dritten auf Gewinnerzielung gerichtet sind und die normale Werkauswertung derart zu beeinträchtigen vermögen, dass ein erneuter Interessenausgleich unabdingbar wird. Im Mittelpunkt der rechtlichen Debatte steht der Umfang der Privilegierung von zeitgemäßen Mehrwertdiensten, welche über gewaltige Informations- und Dokumentationsarchive verfügen, um die Recherche und den anschließenden Kopienversand auf Einzelbestellung ihrer Kunden effizient zu ermöglichen. Solche Dienstleistungen lassen sich im Hinblick auf deren Aufbau sowie die durch sie veranlasste intensivierte Werknutzung schwer von der Regelungsabsicht des Gesetzgebers abdecken. Schrifttum und Rechtsprechung lehnen die Privilegierung der Herstellung von Vervielfältigungsexemplaren durch derartige Informationsdienste überwiegend ab. Gerade im digitalen Umfeld lässt sich angesichts der ungleich stärkeren Gefährdung der vermögensrechtlichen Interessen der Urheber sowie der zahlreichen Missbrauchsfälle eine Privilegierung des Herstellenlassens durch Dritte kaum rechtfertigen.286 Wird der Auftrag zur Vervielfältigung mit einem Rechercheauftrag unmittelbar verknüpft, geht die Tätigkeit des delegierten Informationsdienstes über den technisch-maschinellen Vorgang des Kopierens hinaus und eine gesetzliche Freistellung kommt somit nicht mehr in Betracht.287 Nicht nur bei Online-Unternehmen, die Person, die technisch die Kopiertätigkeit ermöglicht. Der herrschenden Tendenz zufolge wird dennoch derjenige, der die Kopie macht, als „copista“ im rechtlichen Sinne angesehen, Serrano Gomez, Los derechos de remuneración de la propriedad intelectual, 2000, S. 217 f. 286 Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 166; abweichend von Diemar, Die digitale Kopie, 2002, S. 182 ff. Im deutschen Schrifttum wird dabei argumentiert, der private Gebrauch möge zwar die Aufnahme in das eigene Archiv als ersatzlose Beschränkung des Vervielfältigungsrechts rechtfertigen, lasse jedoch nicht gleich die Vermarktung von Archivierungsleistungen zu; siehe Loewenheim, AfP 1993, 613, 617 m.w.H.; Geis, Grenzen der elektronischen Speicherung, 1995, S. 145 ff.; abweichend Kappes, Informationssammlungen, 1996, S. 62 ff. 287 BGH v. 16.01.97, GRUR 1997, 459 ff. – CB-Infobank I und BGH v. 16.01.97, GRUR 1997, 464 - CB-Infobank II. Im konkreten Fall erstellte die Commerzbank im Rahmen ihres Wirtschaftsinformationsdienstes ein eigenes elektronisches Pressearchiv und sandte ihren Kunden Kopien der vorher eingescannten und elektronisch ausgeschnittenen Textbeiträge entweder in Papier- oder Digitalform; die Bank verteidigte ihre Position mit dem Standpunkt, es handele sich dabei um erlaubnisfreie Herstellung und Versand der Kopien dieser Werke durch Dritte, vergleichbar mit der Tätigkeit eines gewerblichen Fotokopierunternehmens. Der BGH wies dies zurück, indem er klarstellte, dass Vervielfältigung und Verbreitung durch gewerbliche Recherchedienste nicht durch die einschlägige Schranke von § 53 (2) DE-UrhG privilegiert sind. Eine Verletzung der Rechte der Urheber stellt ebenso des OLG Köln in seinem Urteil v. 121 sondern auch bei sonstigen Betrieben wie Internet-Cafés, die entgeltliche Dienste zum Herunterladen und „Brennen“ von MP3-Dateien bzw. von Software anbieten, wurde eine Mitwirkung an Urheberrechtsverletzungen durch die nationalen Gerichte festgestellt.288 Ebenso wird der Kommerzialisierung der Vervielfältigungsfreiheit durch den Vertrieb von CD-Münzkopierautomaten Einhalt geboten.289 Die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft sieht eine Privilegierung der einschlägigen gewerblichen Tätigkeit nicht vor. So musste der Anwendungsbereich Vervielfältigungsfreiheit insbesondere in Österreich einige Beschränkungen erfahren. Nach der alten Rechtslage galt die einschlägige Privilegierung ohne Rücksicht darauf, ob das hergestellte Vervielfältigungsstück privaten oder beruflichen Zwecken diente und/oder damit mittelbare Einnahmen erzielt wurden. Dies ist nun noch der Fall ausschließlich für die reprographische Vervielfältigung, so dass der Betrieb von Copyshops weiterhin zulässig fortbesteht; Digitalkopien dürfen hingegen nur von natürlichen Personen hergestellt werden und ausschließlich privaten Zwecken dienen.290 14.01.2000, ZUM-RD 2000, 332 ff. – Vervielfältigung und Verbreitung von Texten aus juristischer Fachzeitschrift fest. 288 Stellt ein Gewerbebetreiber, beispielsweise ein Hotelier, einem Kunden einen Computer mit Internetzugang bereit, haftet er nur dann, wenn er die vom Kunden begangenen Urheberrechtsverletzungen „bewusst fördert“; die bloße adäquate Verursachung genüge für deren Haftung nicht; so OGH v. 4.07.2000, MR 2000, 242 = GRUR Int. 2001, 472 – Disques Duchesse III. Für die franz. Rechtslage siehe CA Grenoble v. 18.01.2001, Ministère public, Agence pour la Protection des Programmes (APP), Société civile des Producteurs de Phonogrammes en France (SPPF), Société Civile pour l’exercice des droits des Productions Phonographiques (SCPP), Société Nationale de l’Édition Phonographique (SNEP), Société pour l’administration du Droit de Reproduction Mécanique des auteurs compositeurs et éditeurs (SDRM), Sony Computer Entertainment France, Syndicat des Éditeurs de Logiciels de Loisirs (SELL)c/Pascal D., Expertises 2001, 188 ; auch abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). Ähnlich das Urteil des britischen High Court of Justice v. 28.01.2002, Sony Music Entertainment (UK) Ltd., et al. v. Easyinternetcafe Ltd., [2003] EWHC 62 (Ch.); siehe zu diesem Fall die Anmerkung von Garnett, [2003] EIPR 426. 289 Das Bereithalten des CD-Brenners zum Zweck der entgeltlichen Vervielfältigung von Tonträgern durch eine bestimmte Öffentlichkeit stelle die Mitwirkung an einer Tathandlung i.S.d. § 16 II DE-UrhG dar; so Vorinstanz LG München v. 7.11.2002, ZUM 2003, 240 – Rechtswidriger Vertrieb von CD-Münzkopierautomaten. Anders OLG München v. 20.03.2003, ZUM 2003, 569 – CD-Kopierautomat, das allein den Endnutzer, der nach Einwurf der Münze mit Hilfe des Automaten und ohne Eingriffe von außen eine CD kopiert, als Hersteller der Vervielfältigung ansieht und somit das Aufstellen und den Vertrieb kommerzieller Kopiereinrichtungen für zulässig erachtet. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Lösung räumte das Gericht mit dem Argument aus, dass auf die Kopierautomaten vom Hersteller ohnehin eine Geräteabgabe zu zahlen sei. Kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung Stieper, ZUM 2004, 911, 913 ff. 290 Daraus folgt, dass ein Lehrer sich nicht mehr auf freie Werknutzung berufen kann, wenn er digitale Kopien im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit verwendet; genauso wenig dürfen juristische Person digitale Kopien anfertigen. Siehe in dieser Hinsicht Walter, MR 2002, 217, 221. 122 Mehr Ähnlichkeiten mit den herkömmlichen Fotokopierdiensten weist der durch Bibliotheken betriebene Kopienversand auf Einzelbestellung auf, der im Gegensatz zu den soeben angesprochenen informationellen Mehrwertdiensten nicht mit einem Rechercheauftrag verbunden ist. Die Organisationshoheit über Gegenstand und Umfang der Vervielfältigungen liegt nämlich beim Kunden und die beauftragte Institution hält sich an der konkreten Anweisung zur Herstellung eines bestimmten Vervielfältigungsstücks. Der Kopienversand durch Bibliotheken wird nicht durch ausdrückliche Regelung dem Privilegierungstatbestand des Herstellenlassens von Vervielfältigungsstücken zugeordnet. Über den Willen des Gesetzgebers wird insofern die Auffassung vertreten, es gäbe keine Veranlassung, den Kopienversand abweichend von anderen Kopiervorgängen zu privilegieren, stattdessen sei ein Vergütungsanspruch in Form der Betreiberabgabe im Bereich der Reprographie ausreichend. Dies lasse sich mit der Bereitstellung der Vorlagen und somit der intensivierten Werknutzung begründen, die eine Gleichbehandlung des Kopienversand durch Bibliotheken gegenüber den vergleichbaren Tätigkeitsbereichen der Copyshops, der Fernleih- oder Präsenzbibliotheken ausschließt.291 Auch die Rechtsprechung hat sich bereits mit der einschlägigen Rechtsproblematik befaßt. So versuchte der deutsche Bundesgerichtshof im Wege einer Rechtsanalogie die gesetzliche Lücke zu schließen, indem er den Kopienversanddienst einer Universitätsbibliothek für zustimmungsfrei erklärte - auch wenn diese ihre Bestände der Öffentlichkeit durch einen Online-Katalog zugänglich macht und für ihre Kunden weltweit wirbt und dem Urheber einen verwertungsgesellschaftenpflichtigen Anspruch auf angemessene Vergütung als Ausgleich für die vorangegangene Einschränkung zuerkannte.292 Insofern weist die einschlägige Entscheidung eine Besonderheit auf, indem sie – in Abweichung zur bisherigen (ständigen) BGH-Entscheidungspraxis - von einer engen Auslegung der Schrankenbestimmung absieht und stattdessen einen zusätzlichen, auf Werknutzung der streitgegenständlichen Art zugeschnittenen Vergütungsanspruch zubilligt. Allerdings lässt die höchste deutsche Instanz offen, ob die Entscheidungsgründe auch auf den Online-Versand zu übertragen sind.293 Das Heranwachsen des Bibliothekskopierdienstes zu einem Internet-Dienst, der im Wege der Online-Abwicklung Bestellungsaufträge erfüllt und die erwünschte Dokumentation innerhalb kürzester Zeit digital oder per Post übersendet, hat jedoch grundlegend die bisherigen Verhältnisse zugunsten einer schnellen und unkomplizierten Erschließung urheberrechtlich geschützter Inhalte geändert und verleiht so- 291 So im Ergebnis Baronikians, Kopienversanddienste, 1999, S. 29 ff., 42 ff. 292 Wo eine unmittelbare gesetzliche Grundlage für die Vergütung fehlt, sollte allerdings seitens der Rechtsprechung Zurückhaltung geboten sein; Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 567. 293 BGH v. 25.02.1999, GRUR 1999, 707 = MMR 1999, 665 = NJW 1999, 1953 – Kopienversanddienst (mit zustimmender Anmerkung von Hoeren) = ZUM 1999, 566 ff. (mit zustimmender Anmerkung von Loewenheim). Im Wege eines verwertungsgesellschaftenpflichtigen Ausschließlichkeitsrechts wird eine Monopolisierung des Kopienversands auf Bestellung durch die Bibliotheken vermieden; so Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 167; Nippe, ZUM 1998, 382, 389 ff. 123 mit der Einführung einer sachgerechten Vergütungsregelung einen Dringlichkeitscharakter. Obgleich sie eine fakultative Privilegierung der öffentlichen Bibliotheken vorsieht, weist die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft im Gegensatz zu den anderen Schrankenregelungen nicht auf eine gerechte Entlohnung für die durch Bibliotheken vorgenommenen Vervielfältigungshandlungen.294 In den Mitgliedstaaten wird bisher auf eine klare Formulierung des einschlägigen Vergütungsanspruches verzichtet. Verbreitete Lösungsvorschläge favorisieren Lizenzverträge zwischen Kopienversanddiensten und Verlagen auf freiwilliger Basis mit hilfsweiser Verwertungsgesellschaftenpflicht nach dem endgültigen Scheitern von Vereinbarungen295, wobei eine vorzugsweise Orientierung der Verlage an der kollektiven Wahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften zu erwarten ist. Nichtsdestotrotz wird im Rahmen der Urheberrechtsnovelle in Deutschland (§ 53a DE-UrhG) und Dänemark (§ 16b DK-UrhG) zunächst an der Einschränkung des Kopienversands durch staatlich geförderte Bibliothekendienste festgehalten. Der Versand von kleinen Teilen eines erschienenen Werks oder von Einzelbeiträgen per Post, Fax oder E-Mail soll nur dann zulässig sein, wenn dies zur Veranschaulichung des Unterrichts oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung und ohne gewerblichen Zweck geschieht. Im Übrigen darf der elektronische Versand nur dann erfolgen, wenn die Inhalte nur in Form einer grafischen Datei übermittelt werden und die betroffenen Verlage nicht offensichtlich selbst ein entsprechendes Online- Anbegot zu angemessenen Bedingungen bereithalten. b. Die Vergütungsregelung für die private Vervielfältigung im digitalen Umfeld Im Gegenzug für die private Vervielfältigungsfreiheit entsteht eine Vergütungspflicht zugunsten der Rechteinhaber. Gemäß der Vorgaben der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft ist nun auch die digitale Kopie der Vergütungspflicht zu unterwerfen296, wobei es dem nationalen Gesetzgeber weiterhin überlassen bleibt, in welcher Form er den „gerechten Ausgleich“ für die jeweilige Nutzung sicherstellt. Dieser muss allerdings hierbei beachten, dass sich die Vergütungsregelungen für die digitale Privatkopie weitaus stärker auf den Binnenmarkt auswirken werden, als es bisher im Bereich der analogen Vervielfältigung zum privaten Gebrauch der Fall war.297 Damit die einschlägige Schrankenregelung den 294 Dies sorgt für Kritik in der Lehre, Hoeren, MMR 2000, 515, 519. 295 Vgl. Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 167; übereinstimmend Baronikians, Kopienversanddienste, 1999, S. 169 ff. 296 Die Anwendung der Vergütungsregelung für die private Vervielfältigung auf digitale Vervielfältigungsvorgänge im Wege der Auslegung steht auch im Einklang mit dem internationalen Recht, indem sie den Anforderungen des Dreistufentests aus Art. 9 (2) RBÜ genügt. Darüber hinaus stellt sie eine verhältnismäßige und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigte Schrankenregelung des Urheberrechts dar, so im Ergebnis von Diemar, Die digitale Kopie, 2002, S. 133 ff. 297 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 38 der Info-Richtlinie. 124 digitalen Kopiermöglichkeiten gerecht wird, ist sie einer grundlegenden Anpassung zu unterziehen, welche die neu zu definierenden wirtschaftlichen Interessen aller Beteiligten einer Feinabstimmung zu unterziehen vermag. In dieser Hinsicht wird das tatsächliche Ausmaß der Werknutzung – soweit ermittelbar – für maßgeblich gehalten. Da aus praktischen Gründen auf den Akt des privaten Kopierens keine Lizenz erteilt werden kann, nimmt der finanzielle Ausgleich für die jeweilige Nutzung die Gestalt einer geringen Abgabe auf Aufnahmegeräte sowie Audio- und Video- Leerkassetten an. Die einschlägige Vergütung soll damit einem angemessenen Anteil am Veräußerungserlös der zur Vervielfältigung bestimmten Geräte und Speichermedien entsprechen. Darauf stellt ein duales Vergütungssystem ab, das die Aufnahmemedienvergütung (ggf. auch zusätzlich eine Gerätevergütung) im audiovisuellen Bereich mit der Betreibervergütung (ggf. auch zusätzlich eine Gerätevergütung) bei der Reprographie kombiniert. Die Reform der bestehenden Vergütungssysteme für die private Kopie ist geprägt von langwierigen Streitigkeiten über die Frage der Vergütungspflicht dem Grunde und der Höhe nach, zu denen die Markteinführung neuer Geräte- und Medientypen (etwa Scanner, Brenner, Drucker, PC etc.) geführt hat. (1) Vergütung für Vervielfältigungen im audio- und audiovisuellen Bereich: Abgabe für Leerspeichermedien und/oder Aufnahmegeräte a) Grundstruktur Für Trägermaterial, das Vervielfältigung im Wege von Bild- und Tonaufnahmen ermöglicht, wird eine Leerträgerabgabe erhoben, und zwar unabhängig davon, ob die an den Kauf anschließende Nutzung des Trägermaterials dem privaten oder nicht privaten Gebrauch dient. Die Rechtslage in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten hinsichtlich des Umfangs der einschlägigen Vergütungspflicht unterscheidet sich erheblich. Eine Vergütungspflicht für die private Vervielfältigung ist bereits in den hier untersuchten EU-Mitgliedstaaten außer Großbritannien und Irland vorgesehen.298 Die einschlägige Vergütungspflicht nimmt in der Praxis die Form einer Leerträgervergütung an, die zumeist durch eine Gerätevergütung ergänzt wird. Eine bloße Leerkassettenabgabe ist in Österreich, Frankreich, Niederlande und den nordischen Ländern vorgesehen, wobei die Leerkassettenvergütung nach dänischem Recht weit gefasst wird und sich dabei auf jegliches zum eigenen Gebrauch geeignete Tonträ- 298 § 54 DE-UrhG, § 42b AT-UrhG, Art. L 122-5 CPI, Art. 55 ff. BE-UrhG, Art. 16c-16g NL- UrhG, §§ 39-46 DK-UrhG, Art. 26k-26m SE-UrhG, § 26a ff. FI-UrhG, Art. 71f IT-UrhG, Art. 25 ES-UrhG, Art. 82° PT-UrhG, Art. 18 (3) GR-UrhG. 125 germaterial und ähnliche Vorrichtungen bezieht.299 Demgegenüber wurde in den restlichen Ländern ein duales System der Geräte- und Leerkassettenvergütung eingeführt, welches auf die mittelbare Belastung zweier Industriezweige und somit auf die gleichmäßige Verteilung der Aufbringungslast bedacht ist. Zur Zahlung herangezogen werden nicht allein die Hersteller bzw. gewerblichen Importeure von unbespielten Bild- und Tonträgern, sondern auch die Geräteindustrie.300 Diese Verlagerung der Zahlungspflicht weist einen zweifachen Vorteil auf, indem sie eine sachgerechte und industriepolitisch ausgewogene Lösung bietet und dabei die Einbeziehung und Kontrolle der fälligen Vergütungszahlungen durch den Rechteinhaber wesentlich vereinfacht.301 Die Vergütungspflichtigen müssen Beträge entrichten, die an den Verkaufspreis des jeweiligen Ton- und Bildtonträgers oder Gerätes angeknüpft sind. Zur Erfassung, Einziehung und Ausschüttung der Einnahmen werden die Verwertungsgesellschaften eingeschaltet, die kollektiv die Vergütungsansprüche verwalten. Zur Durchsetzbarkeit der Vergütungsansprüche werden den Vergütungspflichtigen Auskunfts- und Meldepflichten auferlegt. Auch diese Melde- und Auskunftsansprüche werden verwertungsgesellschaftenpflichtig gestaltet.302 Da der Veräußerungs- 299 Vgl. Schønning, RIDA 173 (juillet 1997), 137, 199. Für die Einführung der Leerkassettenabgabe ins finnische Recht siehe Schraut, UFITA Bd. 101 (1985), 149, 151 ff. 300 Da der Erwerb von vergütungspflichtigen Geräten und Leermedien durch den Endverbraucher nicht mit angemessenem Aufwand erfasst werden kann, haften seit 1995 in Deutschland neben Herstellern und Importeuren auch die Händler für die Zahlung der einschlägigen Vergütung. Allerdings werden solche Händler nur ab einem gewissen Vergütungsaufkommen in den Anspruch genommen. Darüber hinaus besteht die Haftung nur dann, wenn der Hersteller, Importeur oder Zwischenhändler, vor dem der Händler die vergütungspflichtigen Waren bezieht, nicht an einen Gesamtvertrag mit einer Verwertungsgesellschaft gebunden ist. Eine Einbeziehung der Händler in den Kreis der Vergütungspflichtigen wird hingegen in Frankreich nicht erwogen. In Dänemark werden wiederum sogar die Großhändler in das Zahlungssystem eingebunden. Das Gleiche gilt in Griechenland, wobei die meisten Gerichte eine wahlweise Belastung der Vergütungspflichtigen erkennen, Koumantos/Koriatopoulou-Angeli, RIDA 190 (avril 2004), 141, 201. Nicht zulässig ist die Erhebung einer Gebühr für die mechanische Vervielfältigung, die nicht anlässlich der Einfuhr oder des Absatzes von Tonträgern erfolgt, sondern die für die öffentliche Benutzung der Tonträger von dem Betreiber einer Diskothek neben der üblichen Vorführungsgebühr verlangt wird, wenn die bespielten Tonträger in einem Mitgliedstaat hergestellt und in Verkehr gebracht worden sind, indem eine solche Kumulation der Vorführungs- und Vervielfältigungsgebühr nicht vorgesehen ist; siehe EuGH-Urteil v. 9.04.1987, Rs. 402/85, G. Basset ./. SACEM, Sgl. 1987, S. 1747 ff. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof stellt die Belastung der Tonträger mit einer nach der jeweiligen Vergütungsdifferenz berechneten Abgabe wegen ihres Einfuhrs ebenso ein Hindernis für den innergemeinschaftlichen Warenverkehr dar; siehe EuGH-Urteil v. 20.01.1981, Rechtsachen 55/80 und 57/80, Musik-Vertrieb Membran GmbH und K-tel International ./. GEMA, Slg. 1981, S. 147. 301 Vgl. Kreile/Becker, FS Nordemann, 2004, S. 279, 293. 302 Mit dem Gesetz zur Stärkung des Geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. März 1990 begründete der deutsche Gesetzgeber die Pflicht, bei der Veräußerung oder dem Inverkehrbringen von Geräten in den ausgestellten Rechnungen auf die urheberrechtliche Vergütung hinzuweisen, die auf die Geräte entfällt. Ferner wurde vorgesehen, dass 126 preis für den Umfang der tatsächlichen urheberrechtlich relevanten Nutzung allerdings nicht aussagekräftig ist, wurden unabhängige, standardisierte Vergütungssätze durch die Verwertungsgesellschaften festgelegt, von denen jedoch die Praxis der Gesamtverträge abweichen kann. b) Vergütungspflichtige Leermedien und Geräte In den letzten Jahren ist die Vielfalt der Geräte zur Vervielfältigung dramatisch angestiegen. Zu den herkömmlichen Tonbandgeräten, Audiokassetten- und Videorecordern sind eine Reihe Leermedien hinzugetreten, wie DAT (Digital Audio Tape), CDs, DCC (Digital Compact Cassetten), Minidiscs, bespielbare CD-R/CD-RW für Musik- und andere Datenformate, Laserdiscs und DVDs (Digital Versatile Disc), welche digitale Aufnahmen und Kopien großer Datenmengen mit hohen Qualitätsstandards ermöglichen. Auch Computer und kombinierte PC- und Fernsehgeräte in Verbindung mit externen Festplatten und CD-ROM-Brennern sind seit einigen Jahren auf dem Markt erhältlich und stellen eine multimediale Plattform für mehrfache Vervielfältigungsvorgänge dar. Schließlich haben neue Datenkompressionstechniken (MP3-, ACC-, Apple Lossless-Formate) die Entwicklung von digitalen Musik- Playern erlaubt, die in der Größe einer Zigarettenschachtel bis zu 5000 Musiktitel über den Computer auf einem fest im Gerät installierten Speicher für eine Spieldauer von 12 Stunden aufnehmen können.303 Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Disketten und Data-CD-R/RW, DAT, DCC, Audio-CD-R/RW und bespielbare DVD in die Vergütungsregelung aufzunehmen sind. Über eine Abgabe für MP3-Geräte besteht noch in manchen Rechtsordnungen Unklarheit, wobei ihre wachsende Bedeutung hinsichtlich der urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungsvorgänge304, mit denen sie verbunden sind, eine gewichtige Regelungslücke aufweist. Streitig ist im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung, ob integrierte Computerfestplatten zur Vornahme von urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungen bestimmt und somit als gesondert vergütungspflichtig anzusehen sind.305 Auch die Aufnahme neuer Aufzeichnungsgeräte in die Vergütungspflicht ist bereits im Gespräch. Es geht hierbei vor allem um bei einer Verletzung der Auskunftspflicht der doppelte Vergütungssatz verlangt werden kann. So sollte die Stellung der Verwertungsgesellschaften gestärkt werden. 303 So z.B. die Leistungsmerkmale des iPod Players von Apple, der 2004 eingeführt und zum Kassenhit wurde. Nebenbei können Musik und Bild in iPod Photo kombiniert werden, welches bis zu 15 000 Songs oder bis zu 25 000 Fotos aufnehmen kann. 304 Entscheidend hierbei ist nicht die tatsächliche Nutzung, sondern die Nutzungskapazität der einschlägigen Überspielungsgeräte, die dank hochwertiger Komprimierungstechniken bis zu 15.000 Musiktiteln auf 60 GB Speicher aufnehmen können. 305 Isoliert vertriebene Festplatten sind hingegen einer Leermedienvergütung zu unterwerfen, vgl. Winghardt, ZUM 2002, 349, 360. Erwogen wird noch eine Geräteabgabe in Bezug auf die Vervielfältigung erforderlicher Software, Nippe, Urheberrecht und Datenbank, 2000, S. 388 ff. 127 CD-Brenner, Scanner und Drucker, die - wie bisher Telefaxgeräte und Readerprinter306 - das Einlesen und Digitalisieren von Schriftstücken bzw. Bildern zum Zweck der weiteren elektronischen Bearbeitung ermöglichen.307 Für diese Geräte wurde bereits in der deutschen Rechtsprechung eine Abgabepflicht zulasten von Herstellern und Importeuren ausdrücklich anerkannt.308 Insbesondere bei Scannern darf die Zahlung einer Pauschalvergütung nicht von dem Umstand abhängig sein, dass ein Scanner auf weitere Geräte angewiesen ist. Denn im Zusammenspiel mit PC und Drucker ist ein Flachbett-Scanner mit der dazugehörigen installierten Software geeignet, ähnlich wie ein herkömmliches Fotokopiergerät eingesetzt zu werden. Was die in der Vergangenheit bestätigte Abgabepflicht für Drucker angeht, wird diese durch die jüngste Rechtsprechung erneut in Frage gestellt. Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23.01.2007 geht hervor, dass die Hersteller von Computerdruckern weiterhin keine Urheberrechtsabgabe für ihre Produkte zahlen müssen. Das Gericht war der Auffassung, dass Drucker als reine Ausgabegeräte im Alltag nicht im nennenswerten Umfang zur Vervielfältigung 306 BGH v. 28.01.1993, GRUR 1993, 553 = NJW 1993, 2118 – Readerprinter; BGH v. 28.01.1999, ZUM 1999, 649 = GRUR 1999, 928 = NJW 1999, 356 – Telefaxgeräte. Readerprinter dienen der Nutzung von auf Mikrofiche verkleinertem Schriftgut sowie der Sichtbarmachung des Schriftguts im Wege der Rückvergrößerung auf Bildschirmen. 307 Eine differenzierte Kategorisierung der verschiedenen Gerätetypen unter ausdrücklicher Erfassung neuerer Vervielfältigungstechniken könnte nur eine klarstellende und keine konstitutive Wirkung haben; die ständig fortschreitende Entwicklung spricht gegen eine Regelung durch abschließende Auflistung der vergütungspflichtigen Geräte; vgl. 2. Vergütungsbericht der Bundesregierung v. 11.07.2000, BT-Drucks. 14/3972, S. 26, abgedruckt in UFITA 2000- III, 691-742. 308 Sch-Urh 12/99 v. 4.05.2000, ZUM 2000, 599 – Gerätevergütung für CD-Brenner. Siehe auch LG Stuttgart v. 19.06.2001, ZUM 2001, 614 = CR 2001, 581 ff. – Vergütungspflicht für CD- Brenner, wo Hewlett Packard und die GEMA sich damals auf eine Zahlung von 12 DM verglichen. Diese Rechtsprechung hat in der Lehre positive Reaktionen ausgelöst; siehe jeweils Kröber, ZUM 2000, 545 und Flechsig, ZUM 2001, 656; OLG Hamburg v. 3.12.1998, ZUM 1999, 248 = CR 1999, 415 – Geräteabgabepflicht für Scanner; BGH v. 5.07.2001, GRUR 2002, 246 = CR 2002, 176 – Scanner; OLG München v. 27.10.2005, GRUR-RR 2006, 126 – Vergütungspflicht für Kopierstationen; LG Stuttgart v. 22.12.2004, CR 2005, 378 – Geräteabgabe für Drucker und Plotter; OLG Stuttgart v. 11.05.2005, ZUM 2005, 565 - Geräteabgabepflicht für Drucker und Plotter. Die deutschen Verwertungsgesellschaften hatten bereits vor diesen Entscheidungen teilweise Tarife für solche Geräte veröffentlicht, deren Durchsetzung dennoch auf starken Widerstand seitens der Industrie stieß. Die Gerätehersteller schlossen sich in Interessengemeinschaften gegen Urheberrechtsabgaben zusammen, z.B. die Initiative der führenden Drucker-Hersteller Brother, Canon, Epson, Hewlett-Packard, Lexmark, Kyocera Mita und Xerox, die gemeinsam mit der BITKOM, dem Bundesverband der Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien, über den aktuellen Stand der digitalen Technik in den zentralen Bereichen Rechtemanagement und Kopierschutz sowie über die schädlichen Auswirkungen zusätzlicher Urheberrechtsabgaben auf IT-Geräte für die Wirtschaft und den Verbraucher informiert; mehr dazu unter . 128 genutzt werden.309 Eine Urheberrechtsvergütung für Drucker lehnte auch der Bundesgerichtshof in einem anderen Fall ab. Da ein Drucker nur in einer Funktionseiheit mit PC und Scanner für Vervielfältigungen im Wege der Ablichtung genutzt werden könne, sei eine gleichzeitige Vergütungspflicht für Drucker eine unzulässige Doppelbelastung. Ein Drucker allein in Kombination mit einem PC sei ebenfalls nicht zu einer Vervielfältigung im Wege der Ablichtung, auch nicht in entsprechender Weise geeignet, da es stets um die Vervielfältigung von Druckwerken gehen müsse.310 Aus der Sicht des niederländischen Urheberrechts bleibt unklar, ob die einschlägige Abgabe auch für MP3-Player oder Mobiltelephone erhoben werden darf. Dies hängt mit der Absicht des Gesetzgebers zusammen, das System der Leerkassettenabgabe künftig abzubauen; wo dem Urheber technische Schutzmaßnahmen zur Verfügung stehen, sollten die pauschalen Abgaben nicht als Geldprämie für die Rechteinhaber missbraucht werden.311 Auch andere Länder sind sehr zurückhaltend in Bezug auf die Ausweitung der Leerkassettenvergütung auf sämtliche digitale Medien; teilweise ist es der nationale Gesetzgeber, der auf eine Klarstellung verzichtet. Die Zuordnung neuer Medien zu den vergütungspflichtigen Geräten und Leerträgern wird vielmehr von einzelnen Kriterien abhängig gemacht, wie die „erkennbare Zweckbestimmung“,312 der beträchtliche Umfang, in dem das betreffende Gerät zur privaten Vervielfältigung eingesetzt wird, oder die „Funktionseinheit“ im Falle der Zusammenwirkung mehrerer Medien. In Belgien wird beispielsweise auf den Gebrauchszweck abgestellt, dem der Einsatz der fraglichen Leermedien bzw. Geräte dient. Werden sie „offensichtlich“ („manifestement“) zu Kopierzwecken genutzt, unterliegen sie auch der Vergütungsregelung für die private Vervielfältigung. Das Merkmal der „Offensichtlichkeit“ lässt sich im konkreten Fall anhand bestimmter Kriterien feststellen. Tarife und vergütungspflichtige Medien werden dort durch königliches Dekret festgesetzt. In Italien geht es restriktiver zu, indem nur ausschließlich („esclusivamente“) zu Aufnahmezwecken bestimmte Leermedien und Geräte der vorgeschriebenen Abgabe für die private Kopie unterliegen. Vergütungspflichtig sind nach der neuen Rechtslage 309 OLG Düsseldorf v. 23.01.2007, ZUM 2007, 207 – Keine Geräteabgabepflicht für Drucker. Mit diesem Urteil wurde die Klage der VG WORT abgewiesen, die rückwirkend ab 2001 eine Abgabe von bis zu 300 € für jedes Gerät verlangte. 310 BGH v. 6.12.2007, GRUR 2008, 245 (mit Anm. Ungern-Sternberg) = CR 2008, 211 - Drucker und Plotter. 311 Siehe Bericht von Hugenholtz, RIDA 206 (octobre 2005), 117, 131 f. 312 Das Kriterium der erkennbaren Zweckbestimmung findet sich in § 53 (5) DE-UrhG und ersetzte im Rahmen der Novelle 1985 den Begriff „Eignung zur Vervielfältigung“. Mit dem neuen, vergleichsweise engeren Kriterium werden solche Leerträgermedien von der Vergütungspflicht ausgenommen, die nicht für den Endverbraucher und damit tatsächlich nicht für eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch bestimmt sind. Die Festestellung einer Zweckbestimmung der fraglichen Geräte führt ohnehin nicht automatisch zu einer Vergütungspflicht, sondern löst lediglich die gesetzliche - jedoch widerlegbare – Vermutung aus, dass die fraglichen Geräte ihrer Zweckbestimmung nach benutzt werden; BGH v. 28.01.1993, GRUR 1993, 553 = NJW 1993, 2118 – Readerprinter. 129 in Portugal jene Geräte, die ausschließlich oder hauptsächlich zur Vervielfältigung bestimmt sind.313 Weitgehend streitig ist die PC-Abgabe. Gerade bei der heutigen Ausstattung von PCs stellt es eine Besonderheit dar, dass Speichermedium und Vervielfältigungsgerät derart vereint sind, dass sie im Zusammenspiel mit Software auf einer gemeinsamen Plattform die Wiedergabe, Speicherung, Bearbeitung und Vervielfältigung von textlichen, graphischen und bildlichen Inhalten ermöglichen. Maßgeblich für die technische Eignung der einschlägigen Geräte für Vervielfältigungs- bzw. Speicherungshandlungen ist ihre Eignung beim Benutzer und die objektive Zweckbestimmung, die vom Herunterladen auf Arbeitsspeicher bzw. Festplatte und Einlesen eines Textes/Bildes mit Hilfe eines Scanners bis hin zum Einlesen von einem digitalen Datenträger und Ausgabe auf einem Drucker oder Brennen auf einer CD-ROM reicht. Festplatten und Arbeitsspeicher, soweit sie isoliert vertrieben werden und dazu bestimmt sind, in einem Computer eingesetzt zu werden, müssen einer gesonderten Vergütungspflicht unterstellt werden. Zu bewerten ist ferner die Kumulation multifunktionaler Geräte und Leerträgermedien wie PC, Scanner, CD-Brenner, Drucker in ein und demselben Medium. Eine pauschale Vergütungspflicht für PCs kommt der deutschen Lehre zufolge nur dann in Betracht, wenn es sich nicht um eine unzulässige Mehrfachabgabe handelt. Da innerhalb der Funktionseinheit Scanner/PC/CD-Brenner/Drucker mehrere Geräte einer urheberrechtlichen Vergütungspflicht unterliegen, soll nämlich vermieden werden, dass eine doppelte bzw. mehrfache Abgabe verlangt wird.314 Die Rechtsprechung ist bereits im Hinblick auf die umfassende Nutzungskapazität von PCs auf die Frage einer Vergütungspflicht für Computerfestplatten und die damit verbundenen Peripheriegeräte eingegangen.315 Im Vorfeld der 2004 und 2005 ergangenen Urteile hatte die VG WORT einen Tarif in Höhe von € 30 veröffentlicht; das Oberlandegericht München hat die einschlägige Abgabe auf € 12 je PC heruntergesetzt und die Computerindustrie zu Zahlungen rückwirkend ab 2001 verpflichtet.316 In diesem Zusammenhang sei auf die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen, in der die aus verschiedenen Geräten gebildete Funktionseinheit bei der Festlegung vergütungspflichtiger Geräte erstmalig eine Rolle spielte. Die eingeständige Kopierleistung der einzelnen Geräte sei zwar in der Regel für die Anerkennung einer gesonderten Vergütungspflicht maßgeblich. Sollte jedoch mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass mehrere ineinander oder nebeneinander zu- 313 So Gesetz Nr. 50/2004, welches das auf dem Gesetz Nr. 62/98 v. 1.09.1998 beruhende Regime über die Privatkopie auf den aktuellen Stand brachte, indem es die Leerkassetten- und Geräteabgabe auf digitale Medien ausdehnte. 314 Vgl. Richters/Schmitt, CR 2005, 473, 478. 315 LG München v. 23.12.2004, CR 2005, 217 = ZUM 2005, 241 – PC-Urheberrechtsabgabe; OLG München v. 15.12.2005, ZUM 2006, 239 = ZUM 2005, 239 = CR 2006, 309 = GRUR- RR 2006, 121 – Gerätevergütungspflicht für PCs. 316 LG München v. 23.12.2004, CR 2005, 217 = ZUM 2005, 241 – PC-Urheberrechtsabgabe; OLG München v. 15.12.2005, ZUM 2006, 239 = ZUM 2005, 239 = CR 2006, 309 = GRUR- RR 2006, 121 – Gerätevergütungspflicht für PCs. 130 sammengebaute Geräte zur Vornahme von Vervielfältigungen benutzt werden können, so seien diese besonderen Umstände bei der Bemessung der Vergütungshöhe mit zu berücksichtigen.317 Ein Hardwaregerät darf mithin nur dann belastet werden, wenn es dasjenige Gerät ist, das am deutlichsten zur Vervielfältigung bestimmt ist. Die übrigen Geräte dürfen hingegen nicht mit Pauschalabgaben belegt werden: Disketten- und CD-ROM-Laufwerke, deren Funktion sich darauf beschränkt, Dateien zu lesen und auf der Festplatte zu speichern, unterliegen insofern keiner gesonderten Abgabepflicht. Diese Funktion sowie der Prozessor, das Mainboard oder die Software werden über die Geräteabgabe des PC bereits erfasst.318 Demgegenüber ist die gesetzlich vorgesehene Gerätevergütung im Fall von Multifunktionsgeräten höchstgerichtlich bejaht worden.319 Dabei handelt es sich um Geräte mit festem Vorlagenglas, die in Verbindung mit einem Computer auch als Drucker oder Scanner dienen und separat als Fax oder Kopierer fungieren können. Von dieser Entscheidungslinie weicht der österreichische Oberste Gerichtshof ab, der eine Vergütungspflicht für Computerfestplatten gerade aufgrund derer Multifunktionalität verneinte. Dabei handele es sich um darum, Trägermaterial, das regelmäßig zu einem gewichtigen und nicht zu vernachlässigenden Teil für andere Zwecke als zur Vervielfältigung zum eigenen und privaten Gebrauch verwendet werde, von der Vergütungsregelung auszuschließen. Wollte man die Leerkassettenvergütung ausnahmslos auch auf Computerfestplatten erheben, erhielten die Begünstigten regelmäßig mehr, als ihnen der Gesetzgeber nach dem erklärten Ziel dieser Vergütung zugedacht habe.320 Auf derselben Linie bleiben der belgische und der spanische Gesetzgeber, die Computer-Festplatten von der Abgabepflicht ausdrücklich ausnehmen.321 Uneinheitlich und ohne klare Konturen gestaltet sich die Problematik der PC- Abgabe in den anderen Rechtssystemen. Während mancherorts der nationale Gesetzgeber in den parlamentarischen Materialien zur Urheberrechtsnovellierung von einer Klarstellung abweicht, erfassen die von der französischen Commission de la copie privée322 festgelegten Vergütungen neben den üblichen Leerträgermedien sowohl Speicher als auch Festplatten, die in MP3-Playern, Aufzeichnungsgeräten, 317 BGH v. 19.12.1980, GRUR 1981, 355, 357 - Videorecorder; BGH v. 5.07.2001, GRUR 2002, 246 = CR 2002, 176, 177 - Scanner, wo jedoch die Frage über die PC-Abgabe offen bleibt; siehe hierzu KG v. 23.11.2001, ZUM 2002, 828 - Vesendung von Pressespiegeln per Email. 318 Winghardt, ZUM 2002, 349, 360 f. 319 BGH v. 30.01.2008, GRUR 2008, 786 - Multifunktionsgeräte. 320 OGH v. 12.07.2005, MR 2006, 19 – Computer-Festplatte. In Österreich wird nur für Festplatten von digitalen Videorekordern eine Leermedienabgabe erhoben. Angesichts der Tatsache, dass nach österreichischem Urheberrecht die Leerkassettenabgabe nicht um eine Geräteabgabe ergänzt wird, wird eine Zuordnung der Vergütung für Festplatten kritisch angesehen; siehe Dittrich, ÖJZ 2001, 754, 758 ff. Abweichend von Lewinski, ZUM 2003, 933, 941. 321 Art. 56 BE-UrhG, Art. 25 (7) b ES-UrhG. 322 Vornehmlichste Aufgabe dieser unabhängigen Kommission, die in Art. L. 335-5 CPI vorgesehen wird, ist die vergütungspflichtigen Aufnahmenmedien zu bestimmen sowie den Vergütungssatz festzulegen. Ihre Entscheidungen treten innerhalb von 15 Tagen nach deren Veröffentlichung im Journal Officiel in Kraft. 131 Fernsehgeräten und sonstigen Gehäusen aus dem Audio- und Videobereich integriert sind bzw. werden können.323 Ähnliches sieht auch das griechische Urheberrechtsgesetz vor, in dem neben verschiedenen Leermedien (CD, CD-ROM, CD-R und DVD) sämtliche Aufzeichnungsgeräte sowie nicht integrierte Geräte und Festplatten ausdrücklich als abgabepflichtig genannt werden, soweit sie im Zusammenwirken mit einem Computer zur Aufzeichnung geschützter Inhalte eingesetzt werden (Art. 18 (3) GR-UrhG). Die anderen Mitgliedstaaten haben im Rahmen ihrer Urheberrechtsreform von der Einführung einer PC-Abgabe abgesehen. c) Bemessungsgrundlage für die Vergütungshöhe Im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage für die Leerkassetten- und Geräteabgabe sind die Erfahrungen aus den verschiedenen Rechtssystemen gemischt. Die Vergütungssätze werden durch ein Gesetz oder eine staatliche Behörde entweder unmittelbar festgelegt oder an unterschiedliche Kriterien angeknüpft. So kann die Geräteabgabe – soweit vorhanden - vom Verkaufspreis abhängig gemacht werden und somit einen parafiskalischen Charakter aufweisen (Italien, Portugal, Griechenland) oder nach Art und Nutzung der Geräte gestaffelt werden (Deutschland324, Österreich, Belgien, Schweden, Spanien). Auch Lehre und Praxis setzen sich unterschiedlich mit Reformfragen hinsichtlich der Vergütungshöhe auseinander. Seit 1985 blieben die in der Anlage zu § 54d DE-UrhG festgelegten Vergütungssätze für die private Vervielfältigung in Deutschland für mehrere Jahre nahezu unverändert, was sich angesichts der Verlagerung der Kopiertätigkeit vom gewerblichen in den privaten Bereich nicht mehr rechtfertigen ließ.325 Um die offenbar anpassungsbedürftigen Vergütungssätze zeitgemäß zu modifizieren, wurde die Tarifgestaltung für die Gerätevergütung im Rahmen des zweites Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft zu Gunsten der Urheber neu geordnet. Die Höhe der Vergütungssätze ist nicht mehr im Anhang zum Urheberrechtsgesetz geregelt, sondern wird künftig an die vervielfältigungsrelevanten Eigenschaften der Geräte und Speichermedien sowie an den Umfang der tatsächlichen Nutzung angeknüpft. Es soll hierbei nicht mehr auf die erkennbare Bestimmtheit, 323 Siehe Entscheidungen der Kommission v. 4.01.2001, JO v. 7.01.2001, S. 336; Entscheidung v. 4.07.2002, JO v. 27.07.2002, S. 12877; Entscheidung v. 10.06.2003, JO v. 2.07.2003, S. 11121 und zuletzt Entscheidung v. 20.07.2006, JO v. 13.09.2006, S. 13480. 324 In der deutschen Wahrnehmungspraxis für die Gerätevergütung wird zunächst im Rahmen einer sog. Shipment-Studie festgestellt, wie viele Geräte wohin geliefert wurden. In einer zweiten Phase wird dann durch eine weitere demoskopische Untersuchung nach Sparten (gewerbliche Wirtschaft bis Copyshops) getrennt festgestellt, aus welchen Werkkategorien (Fachbuch, Bild, Grafik) wieviel kopiert wird; eingehend Melichar, in: Hilty (Hrsg.), Die Verwertung von Urheberrechten in Europa, 1995, S. 125, 131 ff. 325 Auf den Regelungsbedarf in diesem Bereich weist der 2. Vergütungsbericht der Bundesregierung v. 11.07.2000, BT-Drucks. 14/3972, S. 6 (abgedruckt in UFITA 2000-III, 691-742) hin. 132 sondern allein auf die tatsächlich nennenswerte Nutzung der einzelnen Geräte oder Speichermedien abgestellt werden, so dass auch jene Geräte- und Speichertypen vergütungspflichtig sind, die nur im geringen Umfang für Vervielfältigungen genutzt werden. Neben Leermedien, Scanner, Kopier- und Faxgeräte werden die Abgaben auch auf Computer, Drucker, DVD-Recorder und MP3-Player zu leisten sein. Künftig werden die Tarife zwischen Verwertungsgesellschaften und Herstellern ausgehandelt, während die Schiedsstelle im Streitfall die tatsächliche Nutzung durch empirische Untersuchungen zu ermitteln hat. Da das Gesetz zu handfesten Anhaltspunkten für der Bemessung der Vergütungshöhe schweigt, kommt dabei eine Fülle an Kriterien als einschlägige Ausgangswerte in Betracht wie Leistungsfähigkeit, Speicherkapazität und Mehrfachbeschreibbarkeit der Geräte und Speichermedien.326 Zudem entfällt die Pauschalabgabe, sofern eine Vervielfältigung auf Grund des Einsatzes von DRM-Systemen nicht möglich ist. Je mehr Werkexemplare mit wirksamen Kopierschutzmaßnahmen versehen sind, desto geringer ist der Anteil urheberrechtlich relevanter Kopien an der Gesamtzahl der Vervielfältigungen mit einem bestimmten Gerät. Entscheidet sich also der Rechtsinhaber für eine Zugangssperre, darf er aus dem pauschalen Vergütungssystem keine Leistungen mehr beziehen. Wenig deutlich sind die Konturen einer Ausdehnung der Pauschalabgabepflicht im Falle einer Gerätekombination (PC mit Peripheriegeräten, wie Scanner, Drucker, CD-/DVD-Brenner) oder bei Geräten mit mehreren Komponenten (Speichermedien oder Zubehör). Eine undifferenzierte Abgabe auf alle PCs wäre nicht angemessen.327 Maßgeblich für die Vergütungshöhe sind hierbei die Funktionszusammenhänge verschiedener Komponenten im Einzelfall, wobei darauf zu achten ist, dass sich aus der Addition aller vergütungspflichtigen Gerätekomponenten und des vergütungspflichtigen Zubehörs keine unzumutbar hohe Gesamtvergütung ergibt.328 Durch die Abkehr von einer bisher staatlich regulierten Tariffestlegung und mangels einer ausdrücklichen Berechnungsmethode wird den beteiligten Kreisen ein Mechanismus an die Hand gegeben, mit dessen Hilfe sie für die Anpassung der Vergütungssysteme an künftige Veränderungen zeitnah selbst sorgen können. Den Verwertungsgesellschaften soll damit nicht mehr – wie im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens 1985 – die Last der Vergütungsbemessung abgenommen, sondern 326 Bei der Leistungsfähigkeit der Drucker sollte beispielsweise beachtet werden, welche auf die Anzahl der möglichen Ausdrucke/Minute, die erzielbare Auflösung in Punkte/Inch und mithin auf die Art des verwendeten Druckverfahrens (Nadel-, Tintenstrahl-, Laser-, LED-, Thermotransfer- und Thermosublimationsdruck) abstellt; siehe Kappes, GRUR 1997, 338, 345. 327 Siehe Niemann, CR 2008, 273, 276 ff. 328 Siehe in dieser Hinsicht RefE v. 27.09.2004, S. 59, abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005), wo es klargestellt wird, dass ein Gerät auch dann vergütungspflichtig ist, wenn es sich erst mit der Verbindung zu anderen Geräten oder sonstigem Zubehör zur Vervielfältigung eignet. Danach bestehe eine Vergütungspflicht auch für Geräte, deren Programmsteuerung keinen Vervielfältigungsbefehl enthalte, wenn dem Gerät dieser Befehl mit Hilfe eines externen Prozessors erteilt werden könne, wie etwa auf dem Chip einer Smartcard – belastet werde allerdings hierbei nur das Gerät und nicht das Zubehör. 133 durch klare Richtlinien geholfen werden, künftig in Eigenverantwortung für angemessene und zeitgemäße Vergütungssätze zu sorgen.329 Bereits in dem beschlossenen Kabinettsentwurf vom 22.03.2006 wurde darauf hingewiesen, die Vergütungshöhe sei so zu bemessen, dass der Hersteller nicht unzumutbar beeinträchtigt werde und die Vergütung in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zum Preisniveau des Geräts oder des Speichermediums stehe (§ 54a (4) DE-UrhG). Damals hatte die Bundesregierung eine prozentuale Obergrenze von 5% des Verkaufspreises des jeweiligen Gerätetyps ins Auge gefasst, um zu vermeiden, dass die Abgabenhöhe einen Wettbewerbsnachteil für die deutschen Hersteller und Importeure gegen- über der ausländischen Konkurrenz ergibt. Die starre 5%-Grenze wurde jedoch in der endgültigen Fassung des zweiten Reformgesetzes mit der Absicht aufgehoben, nunmehr die Festlegung des maßgeblichen Richtwerts im Einzelfall den beteiligten Kreisen bzw. den Gerichten zu überlassen. An das deutsche Vorbild angelehnt stellt der spanische Gesetzgeber eine leicht abgeänderte Liste von Bemessungskriterien auf, die bei der Festlegung der Vergütungshöhe für digitale Leermedien und Geräte maßgeblich sind (Art. 25 (6) Nr. 4 ES-UrhG): a) der tatsächliche Umfang des Schadens, der durch die unerlaubte Nutzung dem Rechteinhaber erwachsen ist; b) die Nutzungsintensität der einschlägigen Leermedien und Geräte; c) deren Speicherkapazität; d) die Qualität der hergestellten Kopien; e) Verfügbarkeit, Umfang der Anwendung und Effektivität der technischen Schutzmaßnahmen; f) die Speicherdauer. Dabei soll die festzulegende Vergütungshöhe für das jeweilige Medium in einer finanziell angemessenen Relation zum mittleren Endpreis stehen. Im Gegensatz zu der gesetzlichen Festsetzung der Tarife für die analogen Medien in Art. 25 (5) ES-UrhG, werden die Preise für die digitalen Medien alle zwei Jahre nach entsprechenden Verhandlungen durch ministeriellen Erlass bekannt gemacht. Auch in den anderen Rechtssystemen versucht der nationale Gesetzgeber die Pauschalabgaben auf die tatsächliche Vervielfältigungspraxis zu beziehen. In Frankreich fand – ebenso wie in Deutschland - 15 Jahre lang keine Anpassung der von der zuständigen Commission de la copie privée 1986 aufgestellten Vergütungssätze über die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch statt. Erst 2000 wurde die Kommission zum zweiten Mal vom französischen Gesetzgeber aufgerufen, die vergütungspflich- 329 Zypries, ZUM 2005, 98, 99. Mit der Reform des Pauschalvergütungssystems hat sich die Arbeitsgruppe "54" befasst. In der Frage, was aus der Anlage zu § 54d (1) DE-UrhG werden soll, ergab sich im Rahmen der Konsultationen ein komplexes Meinungsbild. Während die Anlage einerseits zum Auslaufmodell erklärt wurde, wollten andere Teilnehmer diese entweder ganz (GEMA) oder zumindest teilweise (VG WORT) beibehalten, wieder andere (Gerätehersteller) wollten die Anlage mit Blick auf neue Technologien fortschreiben. Es bestand weitgehend Einigkeit dahingehend, dass die Anlage zu § 54d (1) DE-UrhG nicht gestrichen werden sollte. Zu der Frage, ob und – wenn ja – wie die Anlage fortgeschrieben werden sollte, konnte keine Einigung erzielt werden. Auch wenn schon heute für neue Gerätetypen einvernehmlich andere Vergütungssätze festgelegt werden, sollten die gesetzlichen Tarife für die traditionellen Gerätetypen ihre Gültigkeit weiterhin behalten, sonst wäre das Inkasso für Jahre blockiert; siehe Melichar, ZUM 2005, 119. 134 tigen Aufnahmemedien sowie Höhe und Modalitäten der Vergütung festzusetzen. Die Arbeiten der Kommission liefen auf eine Erhöhung der Vergütungssätze um etwa 25% hinaus. Die Vergütungshöhe richtet sich nach der nominellen Speicherkapazität der jeweiligen Medien und nicht nach der Aufnahmedauer gemäß Art. L. 311-4 Abs. 2 CPI. Anlässlich der gestiegenen Zahl der Aufnahmemedien im digitalen Kontext erfolgte eine erhebliche Erweiterung des Kreises der Anspruchsberechtigten. Am Vergütungsaufkommen partizipieren fortan nicht nur Urheber und Leistungsschutzberechtigte, deren Werke auf Ton- oder Bildtonträgern festgelegt sind, sondern auch Rechteinhaber, deren Werke ohne vorherige Festlegung ausgestrahlt und erst als Funksendung zum privaten Gebrauch aufgenommen werden.330 Ein Vergütungsanspruch darf nicht dort geltend gemacht werden, wo bereits eine vertragliche Vergütung mit einzelnen Nutzern für das Herunterladen bestimmter Inhalte vereinbart und entrichtet worden ist – zu Doppelvergütungen darf es dabei nicht kommen.331 In Österreich blickt die Einführung der Leerkassetten- und Tonträgerabgabe auf das Jahr 1996 zurück. Sie erfasst heute digitale Medien, u.a. CD, DVD, DAT, Minidiscs - eine Vergütungspflicht für Computer-Festplatten scheidet, wie oben erwähnt, aus. Die entsprechenden Tarife werden im Rahmen kollektiver Vereinbarungen zwischen Nutzern und Verwertungsgesellschaften festgelegt. Ihre Bemessung knüpft an die Spieldauer der einschlägigen Medien an. Die Umsetzung der Info-Richtlinie ins österreichische Recht hat insofern keine Anpassungen des bisherigen Vergütungssystems herbeigeführt. Im dänischen Urheberrechtsgesetz schlägt sich seit kurzer Zeit eine Vergütungsregelung für Audio- und Videoaufzeichnungen im privaten Haushalt („home taping“) nieder; 2003 wurde die Vergütung für digitale audiovisuelle Leermedien von DKK 4,50 pro Stück auf DKK 1,75 (etwa 0,23 €) heruntergesetzt, da sie sich im Vergleich zu den ausländischen Tarifen als zu hoch erwiesen hat.332 2006 beträgt der gesetzlich festgelegte Tarif DKK 1,88 (etwa 0,25 €). Die Höhe der Abgabe wird in Finnland vom Bildungsministerium festgelegt. Sie berechnet sich nach der Spieldauer je angefangene Minute sowie nach der Art der Aufnahme (Ton oder Bild). Das 2004 novellierte Gesetz Nr. 62/1998 vom 1.09.1998 über die private Kopie legt in Portugal die Vergütungssätze fest. Während die Geräteabgabe an 3% des jeweiligen Verkaufserlöses angeknüpft wird, werden die Vergütungen für analoge und digitale Medien im Einzelnen aufgelistet; diese liegen seit 2004 je nach CD-Typ (CD-R/CD-RW, CD-Audio/CD-Data, Minidisk usw.) bei 0,05 – 0,27 % und je nach 330 Die durch die Neuregelung von Art. L. 311-1 ff. CPI eingeführte Gleichbehandlung der einschlägigen Rechteinhaber beschränkt sich allerdings auf den digitalen Kontext, so dass die Aufnahme einer Funksendung auf analogen Medien zum privaten Gebrauch weiterhin keinen Vergütungsanspruch auslöst. Als anspruchsberechtigt sind neben den Rechteinhabern auch die Verleger erstmalig genannt, wobei dies nicht als Leistungsschutz zu deuten ist; mehr dazu infra C.III. 331 Art. L. 311-4 CPI; zur Auslegungsproblematik hinsichtlich dieser Regelung siehe Desurmont, RIDA 210 (octobre 2006), 111, 171 ff. 332 Schønning, RIDA 202 (octobre 2004), 81, 91. 135 DVD-Typ (DVD-R, DVD-RW, DVD-RAM) 0,14 - 1,00 %, wobei die Speicherkapazität kein maßgebliches Kriterium zu sein erscheint.333 In Griechenland lässt sich die Vergütungshöhe für Computer-Festplatten und Aufzeichnungsgeräte auf 6% des Verkaufspreises berechnen; bei Scannern und Disketten mit einer Kapazität von weniger als 100 MB liegt der zu entrichtende Betrag bei 4% des Verkaufserlöses.334 Die einschlägigen Ansprüche können durch die Verwertungsgesellschaft drei Monate ab der Einfuhr geltend gemacht werden. Obwohl die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft keine Verwertungsgesellschaftspflicht in Bezug auf die Leerkassetten- und Geräteabgabe vorsieht, ist dies in der Praxis der hier untersuchten Rechtsordnungen überwiegend der Fall.335 333 Siehe Art. 3 des Gesetzes Nr. 62/1998 vom 1.09.1998; abrufbar unter . Siehe hierzu Delgado, RIDA 211 (janvier 2007), 141, 149 f. 334 Siehe Art. 18 (3) GR-UrhG. Die Formulierung der einschlägigen Regelung wird von der griechischen Lehre als komplex bemängelt, Koumantos/Koriatopoulou-Angeli, RIDA 200 (avril 2004), 141, 151. 335 Schon im Jahr 1955 versuchte die GEMA zu verhindern, dass Tonbandgeräte veräußert, vermietet oder auf andere Weise vertrieben werden, ohne dass die Empfänger der Geräte darauf hingewiesen werden, dass eine Benutzung der Geräte zur Aufnahme oder Wiedergabe von Musikwerken des GEMA-Repertoires deren Einwilligung bedurfte. Dieses erste Verfahren der deutschen Verwertungsgesellschaft gegen den bedeutenden Tonträgerhersteller Grundig – auch bekannt als „Magnettonband-Fall“ - führte zu einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs, welche den Charakter der Vervielfältigungsfreiheit als echte Ausnahmebestimmung hervorhob, die nicht vor der privaten Sphäre des einzelnen Benutzers ende. Vielmehr müsse dem Urheber eine Vergütung für seine Leistung zustehen, ohne dass es dabei eine Rolle spiele, ob der Werkgenuß in der Öffentlichkeit oder privat stattfände.335 Des Weiteren wurde der Tonträgerhersteller dazu verpflichtet, bei Werbung oder beim Vertrieb die sog. GEMA-Hinweise mit einzubeziehen.335 Da solche Maßnahmen, die später auch gegen- über Herstellern von Tonbändern und Einzelhändlern durchgesetzt worden sind, nicht zur der erwünschten Absicherung der dem Urheber zustehenden Vergütungsansprüche führten, erkannte schließlich der Bundesgerichtshof der musikalischen Verwertungsgesellschaft die Möglichkeit zu, den Geräteherstellern den Vertrieb der Tonbandgeräte nur unter der Voraussetzung zu gestatten, ihrerseits die Vervielfältigungsgebühren durch eine angemessene Pauschalabgabe abzulösen; siehe BGH v. 29.05.1964, GRUR 1965, 104, 108 – Personalausweise. Der BGH verneinte allerdings in dieser Entscheidung eine Bekanntgabepflicht der Käufer und hielt die Händler nicht für verpflichtet, die Geräte nur gegen Vorlage des Personalausweises an die Kunden abzugeben. 136 (2) Vergütung für Vervielfältigungen im Bereich der Reprographie: Geräteabgabe und/oder Betreiberabgabe a) Grundstruktur Mit der Einführung eines Vergütungsanspruchs für Vervielfältigungsvorgänge im Wege der Ablichtung oder sonstiger Verfahren vergleichbarer Wirkung zielt der Gesetzgeber auf die Regelung des reprographischen Verfahrens ab, dem aus technischer Sicht die Ablichtung mittels elektromagnetischer Strahlung zugrunde liegt.336 Träger und Geräte, die mittels reprographischer oder ähnlicher Verfahren eine Vervielfältigung ermöglichen, unterliegen somit einer Abgabe in Form einer Betreiberabgabe (Großkopiererabgabe), die von der Art des zu vervielfältigenden Werkes oder vom Verwendungszweck abhängt. Die Notwendigkeit der Vergütung für die fotomechanische Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Vorlagen ergibt sich – anders als bei der Geräte- und Leerträgermedienabgabe – nicht durch das unkontrollierbare Vervielfältigen in privaten Haushalten, sondern auf Grund des Kopierens an Schul- und Arbeitsplätzen, im wissenschaftlichen und gewerblichen Bereich. Ohne die einschlägige Vergütungsregelung können die Ansprüche der Urheber gegen diesen Personenkreis kaum durchgesetzt werden. Öffentliche Bibliotheken, Schulen, Hochschulen, Forschungseinrichtungen und gewerbliche Kopiergeschäfte werden daher als Schwerpunktbereiche der urheberrechtsrelevanten Kopiertätigkeit in die Betreibervergütung einbezogen. Der mit der Betreibergebühr verbundene Verwaltungsaufwand ist nur im Fall von Betreibern mit besonders umfangreicher Vervielfältigungstätigkeit zumutbar; diese Voraussetzung fällt bei Gewerbetreibenden (z.B. Hotelier), die einen Computer mit Internetzugang bereitstellen, weg, so dass die Zahlung einer Vergütung weder aus rechtlichen noch aus wirtschaftlichen Überlegungen erforderlich erscheint.337 Zur Vermittlung dieser Angaben, die als Bemessungsgrundlage für die jeweilige Vergütungshöhe dienen, sind die vergütungspflichtigen Betreiber zur Auskunft und Benachrichtigung über die Nutzung der von ihnen betriebenen Kopiergeräte verpflichtet und - zumindest in Deutschland bei Nichterfüllung mit der doppelten Tarifgebühr (sog. Kontrollkostenzuschlag) 336 Vgl. die Legaldefinition der Reprographie nach dem seit dem 3. Januar 1995 neu eingefügten Art. L. 122-10 Abs. 2 CPI, wonach sich die Reprographie als Vervielfältigung im Wege der Kopie auf Papier oder auf einem ähnlichen Träger durch ein fotographisches Verfahren oder ein Verfahren gleicher Wirkung, das ein direktes Lesen ermöglicht, verstanden wird: „La reprographie s’entend de la reproduction sous forme de copie sur papier ou support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent permettant une lecture directe.“ 337 Handig, ÖBl. 2004, 196, 201. Ist der Bereitsteller des Computers gleichzeitig der Betreiber eines Internetcafés, kommen hingegen andere Überlegungen in Betracht. 137 bedroht.338 Zu diesem Zweck soll noch die Einführung eines Kontrollbesuchsrechts der Verwertungsgesellschaften bei Betreibern von Vervielfältigungsgeräten die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs beschleunigen und erleichtern.339 Es ist zu erwarten, dass die Betreiberabgabe im digitalen Umfeld keine tiefergehenden Anpassungen erfahren wird; die zumeist gesetzlich festgeschriebenen Vergütungssätze lassen sich nur schwer ändern. Hinzu kommt, dass die neuen Geräte in ihrer technischen Funktion mit herkömmlichen Ablichtungsgeräten nichts mehr zu tun haben – eine Rechtsfortbildung fällt insofern aus.340 In das Blickfeld der Verwertungsgesellschaften, die in der Regel mit der Verwaltung der Reprographietantieme beauftragt sind341, gerät dennoch eine Erweiterung des vergütungspflichtigen Betreiberkreises um die gewerbliche Wirtschaft und die öffentliche Verwaltung, die bisher von der Abgabepflicht ausgenommen wurden. 342 Eine Betreiberabgabe wird nicht in allen europäischen Urheberrechtssystemen gesetzlich vorgesehen, obwohl solche Abgaben in der Praxis der Verwertungsgesellschaften angewendet werden. Nach französischem und spanischem Recht sind die Vergütungsansprüche nicht so weitgehend gestaltet und beschränken sich auf eine Geräteabgabe. Zur Durchsetzung der Geräteabgabe wird den gewerblichen 338 Der doppelte Vergütungssatz wird in §§ 54f (3), 54g (3) DE-UrhG vorgesehen und soll die aufgrund des aufwendigen Kontrollapparates für die Verwertungsgesellschaften entstandenen Verwaltungskosten kompensieren. Angesichts der Tatsache, dass die Nichterfüllung der Vergütungspflicht in keiner Weise die Rechtmäßigkeit der privaten Vervielfältigung berührt, zeigt sich die Rechtsprechung gegenüber der Durchsetzung einer doppelten Tarifgebühr zurückhaltend; die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die einschlägige Maßnahme zur Entdeckung von Urheberrechtsverletzung bereits anerkannt, BGH v. 10.03.1972, BGHZ 59, S. 286. Siehe hierzu Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 693. Abgesehen von einer speziellen Meldepflicht werden im franz. Urheberrechtsgesetz den Vergütungsschuldnern keine Nebenpflichten auferlegt. 339 Dies schlägt der deutsche Gesetzgeber im RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vor, als Reaktion auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, nach der es einer VG WORT untersagt wurde, gegen den Willen des Geschäftsinhabers die Geschäftsräume eines Kopierladens zu betreten, um die dort bereitgehaltenen Fotokopiergeräte zu erfassen und inspizieren, BGH v. 13.11.2003, GRUR 2004, 420 - Kontrollbesuch. 340 Zu den Grenzen für eine Anwendung der Reprographievergütung siehe Bornkamm, FS Nordemann, 2004, S, 299, 310 f. 341 Die einschlägige Verwertungsgesellschaftenpflicht ist sogar in Deutschland, Italien, den nordischen Ländern (als Anwendungsbereich der Erweiterten kollektiven Lizenzen), in Portugal und – seit 1995 - in Frankreich gesetzlich verankert. 342 Diese Diskussion findet überwiegend in Deutschland statt. Nach Auffassung des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels verstößt die Befreiung dieser Gruppen gegen Art. 14 GG. Im Rahmen einer Befragung durch die Bundesregierung wurde also vorgeschlagen, alle Kopierer außerhalb privater Haushalte in die Betreibervergütung mit einzubeziehen und für die verschiedenen Bereiche unterschiedliche Vergütungen festzusetzen, 2. Vergütungsbericht der Bundesregierung v. 11.07.2000, BT-Drucks. 14/3972, S. 22, abgedruckt in UFITA 2000-III, 691-742; vgl. hierzu die Rechtsprechung über vergütungspflichtige Einrichtungen im Bereich der gewerblichen Wirtschaft, BGH, v. 20.02.1997, NJW 1997, 3440 – Betreibervergütung; Sch-Urh 57/90, ZUM 1993, 636. 138 Importeuren und Reimporteuren von Geräten und Speichermedien die Pflicht auferlegt, die Art und Stückzahl der eingeführten Gegenstände schriftlich mitzuteilen. Mit der Meldepflicht wird durch den nationalen Gesetzgeber ein Ersatzinstrument eingeführt, das durch den Wegfall der Grenzkontrollen und Meldungen im Wege der Einführung des Binnenmarktes notwendig geworden ist.343 Für ein kombiniertes Vergütungsmodell, welches sowohl an den Verkauf von Aufzeichnungsgeräten als auch an den Betrieb angeknüpft wird, hat sich schließlich der Gesetzgeber in Deutschland, Österreich und Belgien entschieden.344 b) Vergütungsbemessung und anwendbare Tarife Obgleich das Gesetz die Vergütungssätze für die reprographische Vervielfältigung festzulegen vermag, erfolgt die Abgeltung des Vergütungsanspruchs in der Regel auf Grund von Gesamtverträgen, die Verbände, öffentlich-rechtliche Körperschaften oder einzelne Betreiber mit der wahrnehmungsberechtigten Verwertungsgesellschaft abschließen. Bei der Bemessung der Reprographieabgabe in den einzelnen Systemen werden unterschiedliche Kriterien herangezogen. Die Vergütungssätze werden an die Zahl der kopierten Seiten, den Verkauferlös der vergütungspflichtigen Geräte oder die Geräteleistung angeknüpft. In den Vereinbarungen über die Höhe der Betreiberabgabe – soweit vorhanden - werden nach Standort und typischer Verwendung des Geräts differenzierende Tarife aufgestellt, die in der Regel proportional zur tatsächlichen Anzahl der Kopien stehen. Auch der Tätigkeitsbereich der Betreiber und die Anzahl ihrer Angestellten/Studenten können dabei maßgeblich sein.345 Die jeweilige Berechnung setzt die Erfassung wichtiger Daten voraus, wie die Zahl der insgesamt hergestellten Kopien, der Anteil urheberrechtlich geschützter Vorlagen sowie der pro Kopie zu entrichtende Preis. Der deutsche Gesetzgeber sieht für die Bemessung der Reprographieabgabe folgende Kritierien vor: Art und Umfang der Gerätenutzung, Standort der Nutzung und übliche Verwendung (§ 54c (2) DE-UrhG). Damit weicht die neue Rechtslage von der bisherigen Differenzierung zwischen Vergütung für audiovisuelle Werke und Reprographievergütung ab, was durch die technische Entwicklung und das allmähliche Absterben der klassischen Ablichtung bedingt sei. 343 Einer Verwertungsgesellschaft steht allerdings weder nach urheberrechtlichen noch nach zivilrechtlichen Vorschriften ein Anspruch zu, gegen den Willen des Geschäftsinhabers die Geschäftsräume eines Kopierladens zu betreten und die bereitgehaltenen Fotokopiergeräte zu erfassen oder zu kontrollieren; siehe BGH v. 13.11.2003, GRUR 2004, 420 - Kontrollbesuch. 344 Einschlägig sind §§ 54f (3), 54g (3) DE-UrhG, § 42 b (2) AT-UrhG, Art. 59 BE-UrhG und Art. 25 (12) ES-UrhG. 345 Ausführliche (tabellarische) Darstellung der anwendbaren Tarife und Systeme für die reprographische Vervielfältigung in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten bei Gibault,The Reprography Levies accross the European Union, 2003, S. 22 ff. 139 Im österreichischen Urheberrechtssystem knüpft die Vergütung für die Reprographie an zwei Quellen an: die Geräte- und die Betreiberabgabe. Die Geräteabgabe umfasst ausschließlich Geräte, die typischerweise für Vervielfältigungen bestimmt sind, und unterscheidet sich sowohl nach Art (Kopierer, Scanner und Fax) als auch nach Leistung des Geräts (Seiten/Min.). Der maximale Tarif für einen Kopierer, der mehr als 70 Seiten/Min. herstellt, beträgt € 344,60, für Scanner € 13,31. Die minimalen Vergütungssätze kommen auf € 10,22 (Kopierer mit 10 Seiten/Min.) und € 3,74 (manueller Scanner). Faxen mit integriertem Scanner oder Laserprinter erzeugt jeweils eine Zahlungspflicht von € 10,60 und € 21,21.346 Maßgeblich für die Einhebung der Betreibervergütung ist die zu erwartende hohe Intensität der Gerätebenutzung und lässt sich nach dem Umfang der Vervielfältigungstätigkeit bemessen. Bei ihrer Bemessung werden drei Kriterien, nämlich Geräteleistung, Tätigkeitsfeld und Standort des Betreibers, berücksichtigt. Die höchsten Jahreszahlungen werden den Copyshops (bis zu € 125,94) und den Bibliotheken (bis zu € 308,28), die sich in der Nähe einer Ausbildungsstätte befinden, auferlegt. Das französische Urheberrecht geht von einer Vervielfältigungsfreiheit für analoge reprographische Vervielfältigungsvorgänge aus. Eine Vergütungspflicht wird insofern gesetzlich nicht vorgesehen, wobei das Recht der Vervielfältigung im Wege der Reprographie verwertungsgesellschaftspflichtig ausgestaltet wird. Abseits des Urheberrechts ist seit 1976 hier eine parafiskalische Abgabe auf alle Reprographiegeräte eingeführt worden. Die Höhe der Reprographieabgabe wird durch Art. 22 (1) lit. b) des Finanzgesetzes vom 30. Dezember 1975 festgelegt.347 Eine ministerielle Verordnung gibt des Weiteren abschließend vor, welche Geräte - zu denen seit 1993 neben Photokopierern und Druckern auch Scanner zählen - vergütungspflichtig sind.348 Ein grundlegender Unterschied der französischen Rechtslage gegenüber anderen Systemen besteht schließlich darin, dass der Vergütungserlös nicht als finanzieller Ausgleich für die Privatkopie den Rechteinhabern zukommt, sondern als steuerähnliche Abgabe von 3% in den Fonds National du Livre zugunsten des Centre National des Lettres (CNL) fließt und somit unmittelbar eine kulturpolitische Förderung darstellt.349 Eine Klage seitens der europäischen Kommission gegen diese 346 Guibault, The Reprography Levies across the European Union, 2003, S. 2. 347 Abgedruckt in JO v. 31.12.1975, S. 13567. 348 Verordnung v. 12.07.1976, geändert durch Verordnung v. 16.03.1993, JO n° 72 - 26.03.1993 ("Arrêté du 16 mars 1993 modifiant l'arrêté du 12 juillet 1976 établissant la liste des appareils soumis à la redevance sur l'emploi de la reprographie instituée par l'article 22 de la loi de finances pour 1976"). 349 Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 314. Die fehlende Möglichkeit der Geltendmachung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs im Bereich der Reprographie und somit die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu der Privatkopie im audiovisuellen Bereich lässt sich angesichts des überwiegend rechtswidrigen Charakters der erfolgten Fotokopien erklären; nach Auffassung des franz. Gesetzgebers wäre die Einführung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs kein wirksames Mittel gegen die stetige Ausbreitung der reprographischen Herstellung von Vervielfältigungsexemplaren unter Verwendung rechtswidriger Vorlagen. 140 Besteuerung auf Reprographiegeräte blieb ohne Erfolg. Die Wahrnehmung des Reprographierechts obliegt dem Centre français du droit de copie (CFC), das gemäß seiner Satzung gehalten ist, mit den Nutzerverbänden vertragliche Vereinbarungen über die Einräumung des Reprographierechts zu schließen. Das CFC bietet den Werknutzern entweder eine umfassende Lizenz oder eine Reihe dem jeweiligen Tätigkeitsbereich zugeschnittener Vertragstypen an, z.B. für Dokumentationszentren („centres et services de documentation“), Anbieter elektronischer Pressespiegel („panoramas de presse électroniques diffusés sur intranet et prestations clipping“), Kopierdienste („copies-services et entreprises de reprographie“), Organisationen für berufliche Ausbildung („organismes de formation professionelle“), Bildungseinrichtungen („établissements d’enseignement“) oder für Fälle eines Auftrags zur termingerechten Herstellung von Kopien durch Dritte („autorisation de reproduction ponctuelle“). Je nach Vertragstyp wird die Vergütung an verschiedene Kriterien angeknüpft, wie die Zahl der kopierten Seiten, die geographische Lage der zahlungspflichtigen Einrichtung oder das jeweilige Medium (Schulbuch, Lehrbuch, illustriertes Buch, Presseerzeugnisse je nach Anzahl der Auflagen) von dem die erwünschten Kopien stammen.350 Die einschlägigen Vergütungssätze beziehen sich allerdings auf die herkömmlichen Fotokopiervorgänge, während die Festlegung von Tarifen für die Vervielfältigung im Wege von Druckern oder Scannern bisher ausgeblieben ist. Das belgische Königliche Dekret vom 30.10.1997351 legt Vergütungssätze fest, die von € 3,99 - € 1464,13 pro Kopierer variieren, je nachdem, ob er 6 oder 89 Kopien/Min. produzieren kann. Für Scanner gelten 16 unterschiedliche Vergütungssätze, die sich nach der Auflösung des Geräts ausrichten, die bei höchster Auflösung € 7,99 für manuelle Scanner, € 10,65 für Scanner mit automatischer Papierzuführung („sheet-feeder scanner“) und € 79,86 für Flatbed-Farbscanner. Die Betreiberabgabe knüpft an die tatsächliche Anzahl der Vervielfältigungsstücke sowie daran an, ob es um Farbkopien geht. Sie wird unterschiedlich berechnet und zwar abhängig davon, ob es sich dabei um „kooperierende“ Betreiber mit standardisierten Vereinbarungen handelt - zumeist Bibliotheken, Bildungsstätten, Forschungsinstitute, kleine und mittelständische Unternehmen - oder um „nicht kooperierende“, die aus diesem Bereich fallen.352 Die Reprographieabgabe richtet sich nach kopierter Seite und beträgt € 0,0128 für die erste Gruppe und € 0,0171 für die zweite.353 Die niederländische Verwertungsgesellschaft Stichting Reprorecht hat einen allgemeingültigen Vergütungssatz eingeführt, der € 0,045 pro Seite entspricht. Die Rechte der Verleger auf dem Gebiet der Reprographie nimmt hingegen die Stichting 350 Diese Differenzierung in der Tarifgestaltung mangelt an gesetzlicher Grundlage, was in der Lehre auf Kritik gestoßen ist; siehe Bertrand, RDPI n° 81 (novembre 1997), 11, 17 f. Vgl. auch Gautier, Propriété littéraire et artistique, 2004, Rn. 196. Übersicht über die einzelnen Tarife bei Guibault, The Reprography Levies across the European Union, 2003, S. 10 f. 351 Veröffentlicht in Moniteur belge v. 7.11.1997, zuletzt geändert am 13.12.2002. 352 Eingehende Darstellung des Systems bei Corbet, RIDA 183 (janvier 2000), 109, 121 ff. 353 Siehe Königliches Dekret v. 10.11.2004, veröffentlicht in Moniteur belge v. 25.11.2004; Guibault, The Reprography Levies across the European Union, 2003, S. 5. 141 PRO wahr, welche variable Tarife zwischen € 0,025 – 0,07 pro Seite/Leser für kommerzielle und nicht-kommerzielle Betreiber sowie für die Vervielfältigung analogen und digitalen Materials berechnet. In den nordischen Ländern werden reprographische Vervielfältigungen im Bildungsbereich von dem System der erweiterten kollektiven Lizenzen erfasst. Bei den Reprographieeinnahmen handelt es sich nicht um eine Betreibervergütung, deren Festlegung der staatlichen Intervention entzogen wird und auf freiwilliger Basis nach entsprechenden Vereinbarungen zwischen Verwertungsgesellschaften und Betreibern erfolgt. Die Tarife der dänischen und schwedischen reprographischen Verwertungsgesellschaft für Bildungseinrichtungen werden in der Regel pro Jahr und Schüler/Student bemessen. Die Vergütungssätze von COPY-DAN sind sehr detailliert und können je nach Schulart einen Betrag von 194,69 DKK (€ 26,16) erreichen. Für die anderen Bereiche wird die Vergütung pro Seite berechnet und entspricht 0,2184 DKK für Universitäten und 0,72 DKK für den privaten und öffentlichen Sektor. Der höchste reprographische Tarifsatz pro Jahr/Student von Pressekopia beträgt 109,30 SEK (€ 12) und muss von den Universitäten entrichtet werden; maßgeblich für die Vergütungen, die für private Betriebe erhoben werden, ist die Zahl der Angestellten. Die finnische KOPIOSTO teilt die Betreiber in drei Kategorien ein, den Bildungs-, den öffentlichen und den betriebswirtschaftlichen Bereich, und wendet jeweils drei Vergütungssätze an, nämlich 2,96 Cents, 3,7 cents und 3,7 Cents pro kopierte Seite. Eine Großkopiererabgabe wird nach spanischem Recht nicht vorgesehen. Dort muss eine solche Abgabe im Wege gesonderter Verhandlungen der zuständigen Verwertungsgesellschaft CEDRO mit den einzelnen Betreibern vereinbart werden. Die Tarife 2007 der CEDRO bestehen in einer Geräteabgabe und belaufen sich auf € 0,02134 pro Seite (allgemeine Abgabe) und € 2,85 pro Jahr/Student (spezielle Abgabe für Bildungseinrichtungen). Soweit eine Vereinbarung nicht getroffen wird, kommen die in Art. 25 (5) ES-UrhG vorgesehenen Tarife zur Anwendung. Die zwischen € 15,00 und € 200,13 variierenden Tarife werden an die Leistung des jeweiligen Geräts (Kopie/Min.) angeknüpft. Das italienische Vergütungssystem sieht nur eine Betreiberabgabe vor. Die standardisierten Tarife werden pro Seite berechnet, wobei sie unterschiedlich für die mit der SGAE kooperierenden einerseits (€ 0,05) und die nicht kooperierenden Betreiber andererseits (€ 0,06) ausfallen, wie es der Fall in Belgien ist. Die Vergütungen für öffentliche Schulbibliotheken rechnen sich nach Gesamtzahl der pro Jahr hergestellten Kopien; für städtische Bibliotheken nach Einwohnerzahl des Standorts. In Griechenland und Portugal ist die Reprographieabgabe als pauschale Quote konzipiert und entspricht jeweils 3% und 4% des Verkaufserlöses von Kopiergeräten. Insbesondere in Portugal werden auch Tarife im Sinne einer Betreiberabgabe angewendet; genaue Informationen über die einschlägige Praxis der SPA werden allerdings der breiten Öffentlichkeit nicht bekanntgegeben. 142 (3) Die Frage der Durchsetzung der Privatkopie gegen Kopierschutzmechanismen Technische Schutzmaßnahmen unterliegen einem besonderen Schutz. Deren Umgehung, die den Zugang zu einem geschützten Werk ermöglicht, ist nach Vorgaben der Info-Richtlinie verboten, soweit der Rechteinhaber nicht zugestimmt hat. In Umsetzung der Info-Richtlinie wird der Schutz wirksamer technischer Maßnahmen vor Umgehung sowie vor bestimmten Vorbereitungshandlungen nun auch in die Urheberrechtsgesetze der Mitgliedstaaten eingebettet. Die Einführung dieses Umgehungsverbots setzte die Vorgaben der Info-Richtlinie (Art. 6 (1)) ins nationale Recht um. Der nationale Gesetzgeber hat dabei die enge Anlehnung an den Wortlaut der einschlägigen Regelung als den optimalen Ausgangspunkt für eine einheitliche Anwendung in allen EU-Mitgliedstaaten ausgewählt.354 Vor dem Hintergrund der Einführung des Schutzes von Kopierschutzmaßnahmen verpflichtet die EU-Richtlinie zur Sicherstellung der in den Schrankenbestimmungen vorgesehenen privilegierten Werknutzung. Damit wird den Interessen der Schrankenbegünstigten klar der Vorzug gegenüber den Schutzbedürfnissen der Rechteinhaber gewährt. Es bleibt allerdings unklar, inwieweit sich die Vorschriften über die urheberrechtliche Abgabe für die Privatkopie und die Vorschriften über den Einsatz wirksamer technischer Schutzmaßnahmen gegenseitig bei ihrer Auslegung beeinflussen. Die durch das urheberrechtliche Schrankensystem gewährte Ausgewogenheit zwischen den berechtigten Ansprüchen der Urheber und denjenigen der Allgemeinheit gerät nun im digitalen Umfeld in Gefahr, wenn im Anwendungsbereich technischer Maßnahmen ein umfassender Schutz gewährt würde, ohne zugleich als Äquivalent ein hinreichendes Instrumentarium zur wirksamen Durchsetzung der Nutzungsmöglichkeiten für die Begünstigten der Schrankenregelungen zu garantieren. So muss der Verwender technischer Schutzmaßnahmen den durch die Schranken Begünstigten die Mittel zur Nutzung der entsprechenden Schranke in dem erforderlichen Maße zur Verfügung stellen. Da die Richtlinie jedoch keine Vorgaben darüber enthält, wie die Verwender technischer Schutzmaßnahmen die Nutzung der jeweiligen Schranken zu gewähren haben, wird ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet, der unterschiedlichste Lösungen für die Durchsetzung von Schrankenbestimmungen – darunter auch die Bestimmung für die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – zulässt.355 So geht es bei der Anpassung der Schranken- 354 So z.B. der Entwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 6.11.2002, BT-Drucks. 13/58, S. 26, mit dem die Info-Richtlinie ins deutsche Recht umgesetzt worden ist. 355 Denkbar ist danach etwa, den Schrankenbegünstigten Schlüsselinformationen zum ein- oder mehrmaligen Überwinden der technischen Maßnahmen zu überlassen. Ferner könnten Verbänden von Schrankenbegünstigten Vervielfältigungsmöglichkeiten zur eigenständigen Verteilung an einzelne Berechtigte überlassen werden. Berechtigten könnte aber auch die Möglichkeit geboten werden, auf völlig unabhängigem Wege – etwa über einen Internetabruf – weitere Vervielfältigungsstücke in der jeweils benötigten Form zu erhalten. Die abstrakte Beschreibung des Umfanges der zu gewährenden Mittel hält deren Bestimmung vor dem Hintergrund eines sich wandelnden (technischen) Umfeldes flexibel, soll allerdings nicht zu einer 143 und Vergütungsregelung für die private Vervielfältigung an die neuen Gegebenheiten auch darum, inwieweit sich die Schranke der Privatkopie in Zukunft auch gegen technische Schutzmaßnahmen durchsetzen wird, die zunehmend eine faktische Einschränkung privilegierter Handlungen darstellen. Die Situation ist durch die widersprüchlichen Interessen der Rechteinhaber und der Öffentlichkeit geprägt. Gegen die Einbeziehung digitaler Vorgänge in das derzeitige Pauschalvergütungssystem argumentieren vor allem die Industrieverbände der Verwerter und Hersteller. Erforderlich seien vielmehr ein Verbot der Digitalkopie356, die breite Einführung wirksamer Kopierschutzmechanismen und die Durchsetzung individueller Lizenzmodelle. Diese Lösung bleibt allerdings im Hinblick auf die Tatsache, dass für jeden Kopierschutzmechanismus in kürzester Zeit ein Umgehungstool entwickelt wird, weiterhin rechtspolitisch bedenklich.357 Außerdem gibt es gegenwärtig eine große Zahl von Werken, die nicht durch technische Schutzmaßnahmen vor Vervielfältigung geschützt sind bzw. nicht mehr nachträglich mit diesem Schutz versehen werden könnten. Ein grundsätzliches Verbot der digitalen Privatvervielfältigung ist weder faktisch noch rechtlich durchsetzbar. Denn es würde die Endnutzer nicht daran hindern können, weiterhin digitale Kopien anzufertigen. Daraus würde sich lediglich ein fragliches Rechtssystem ergeben, das bewusst am Rechtsbruch der Endnutzer partizipiert. Vielmehr kommt im digitalen Zeitalter der Ansatz zur Geltung, nach dem erlaubt werden muss, was sich nicht verhindern lässt, und eine Vergütung dort entrichtet werden muss, wo eine effektive Rechtsverfolgung nicht möglich ist.358 Die Rede ist teilweise von einem „ungeschriebenen Recht Gesetzesformulierung führen, welche die Nutzungsmöglichkeit im Rahmen einer Schrankenbegünstigung von Voraussetzungen abhängig macht, die nur mit mehr als unerheblichem zusätzlichem Aufwand verfügbar sind – wie etwa der Einsatz eines speziellen Betriebssystems; vgl. der Entwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 6.11.2002, BT-Drucks. 13/58, S. 27, mit dem die Info-Richtlinie ins deutsche Recht umgesetzt worden ist. 356 Die impliziert allerdings nicht, dass die Urheber hierfür keine angemessene Vergütung erhalten sollten, Trautmann, ZUM 2005, 125; Heidemann-Peuser, ZUM 2005, 118. Der Forderung eines Verbots (digitaler) Vervielfältigungsvorgänge liegt allerdings kein subjektives Recht des Verbrauchers auf Privatkopie zugrunde; ein solches Recht kann auch nicht aus dem Grundrecht der Informationsfreiheit hergeleitet werden. 357 Auf die Ineffizienz einer rein technischen Regelung wies bereits Maus, Die digitale Kopie, 1991, S. 230 ff. hin; vgl. von Diemar, Die digitale Kopie, 2002, S. 194. Schon früher konnte die deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung in einem Verbotsrecht keine adäquate Lösung sehen, BGH v. 29.05.1964 - Az: Ib ZR 4/63 = BGHZ 42, 118, 131 - Tonbandgeräte- Hersteller II. Das Fehlen einer abschließende Musterlösung für das Spannungsverhältnis zwischen dem gebotenen effektiven Schutz technischer Schutzmaßnahmen und der Vervielfältigungsfreiheit bestätigt dazu Koelman, ALAI 2001, S. 448, 454. 358 Eine Differenzierung zwischen analog und digital ist - zumindest in dieser Hinsicht - nicht vermittelbar, so Pichlmaier, CR 2003, 910, 911; Häuser, CR 2004, 829, 832. Dennoch sprach sich die Kommission ausdrücklich für eine unterschiedliche Behandlung von digitalen Audiound Videoaufzeichnungen aus und befürwortete dabei technische Kopierschutzvorrichtungen zur Durchsetzung eines Verbots digitaler Kopien, ohne zunächst eine Harmonisierung der Vergütungssätze für Vervielfältigungen anzustreben. Ob hierzu eine Reaktion des Gesetzge- 144 zur Durchsetzung der Privakopie-Schranke“, von einer Kontrollbefugnis über andere Rechte und somit von einem „Überrecht“.359 Nun wird dem Berechtigten nach neuer Rechtslage gestattet, mit technischen Schutzmaßnahmen die private Kopie zu unterbinden. Dies sollte aber nicht notwendigerweise einem Verbot der Kopierfreiheit zum eigenen Gebrauch gleichgestellt werden; vielmehr soll die einschlägige Maßnahme allein sicherstellen, dass der Verbraucher so viele Werkstücke erwirbt, wie er benötigt. Es läuft lediglich auf eine Gewichtung der verschiedenen Interessen zwischen Nutzern einerseits und Urheber, die ihre Werke technisch schützen wollen, andererseits hinaus, bei der das durch die Schranke zu dienende Interesse (z.B. Unterricht, Forschung) maßgeblich ist.360 Eine Urheberrechtsreform, die ein Zusammenspiel des Einsatzes von Kopierschutzmaßnahmen mit der gesetzlichen Pauschalvergütung für die digitale Vervielfältigung vorsieht, würde jedenfalls der aktuellen Lizenzierungspraxis sowie dem Geist der europäischen Harmonisierung gebührend Rechnung tragen.361 Gegenteiliges unterliege erheblichen verfassungs- und europarechtlichen Bedenken.362 In diesem Sinne schreibt das deutsche Urheberrecht bereits vor, dass bei der Bemessung von Pauschalabgaben auch zu berücksichtigen ist, ob wirksame technische Schutzmaßnahmen angewandt werden (§ 13 (4) DE-WahrnG). In der Wahrnehmungspraxis und insbesondere bei der Tarifgestaltung der Verwertungsgesellschaften wird die Anwendung technischer Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Meldeverfahrens in der Form berücksichtigt, dass die Berechtigten mit der Anmeldung ihrer Werke zugleich erklären müssen, ob sie technische Schutzmaßnahmen einsetzen, die eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch unmöglich machen. Sollte dies der Fall sein, werden diese Urheber und Rechteinhaber von der Verteilung des aus dem gesetzlichen Vergütungsanspruch resultierenden Vergütungsaufkommens ausbers im Sinne eines ausdrücklichen Ausschlusses der Vervielfältigungsfreiheit geboten ist, lässt sich in Zusammenhang mit dem faktischen Einsatz und dem rechtlichen Schutz technischer Schutzmaßnahmen erläutern. 359 Vgl. Flechsig, FS Nordemann, 2004, S. 313, 317. Dieses „Recht“ soll auch die Nutzung der Umgehungssoftware sowie deren Herstellung und Vertrieb erfassen, Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767 ff. 360 Die lege-ferenda-Bedeutung des zugrunde liegenden Interesses der Schranke im Rahmen der richterlichen Abwägung betont Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 637. 361 Dem Wunsch gewisser Industriekreise entgegen entschied sich das Europäische Parlament gegen die Abschaffung der Vergütungssysteme für die private Kopie. Allerdings dürfen derartige Vergütungssysteme weder den Einsatz technischer Schutzmaßnahmen noch deren Durchsetzung im Falle einer Umgehung beeinträchtigen; so im Erwägungsgrund Nr. 39 der Info- Richtlinie. Dieser Erwägungsgrund kann nicht dahingehend verstanden werden, dass es dem nationalen Gesetzgeber verboten ist, die digitale Kopie durch Aufnahme in den Schrankenkatalog gegenüber technischen Schutzmaßnahmen durchsetzbar zu machen, Krüger, GRUR 2004, 204, 206. 362 Siehe hierzu Geerlings, GRUR 2004, 207, 208 ff., der aufgrund der verfassungsrechtlichen Einordnung des Urheberrechts den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Prüfungsmaßstab auf das Gesamtgefüge der urheberrechtlichen Schranken im Bereich der Vergütung anwendet, um die Frage zu beantworten, ob die pauschale Geräteabgabe den durch legale Kopien entstandenen Schaden ausreichend ausgleichen. 145 geschlossen.363 Dadurch soll verhindert werden, dass der Werknutzer für die Vervielfältigung zweimal zahlen muss, und zwar sowohl im Rahmen einer durch technische Schutzmaßnahmen kontrollierten Einzellizenzierung als auch im Rahmen des gesetzlichen Pauschalvergütungssystems. Der deutsche Gesetzgeber bemüht sich insofern darum, die verstärkte Nutzung der individuellen Lizenzierung von Werken im digitalen Bereich mit der pauschalen Vergütung in Einklang zu bringen.364 Auch in Frankreich wird seit der Novellierung nun ausdrücklich geregelt, dass bei der Bemessung der Vergütungshöhe für die private Kopie der Einsatz technischer Schutzmaßnahmen berücksichtigt werden muss, und zwar nicht unter dem Aspekt, ob sie im Einzelfall theoretisch vorhanden sind, sondern wie effektiv ihre Anwendung ist und welche Auswirkungen ihr Einsatz auf das Verbraucherverhalten hat.365 Nicht nur der Einsatz, sondern bereits die Verfügbarkeit solcher Technologien reicht nach niederländischem Recht für den Ausfall der Leermedienabgabe aus. Dort sieht der Gesetzgeber auf einen stufenweisen Abbau der pauschalierten Abgaben ab.366 2. Elektronische Pressespiegel - Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Zeitungsartikeln und Rundfunkkommentaren a. Grundlagen Die privilegierte Nutzung von Pressedatenbanken beruht auf einer besonderen Schrankenregelung, welche die Zulässigkeit und vergütungspflichtige Gestaltung 363 Vgl. Peukert, ZUM Sonderheft 2003, 1050, 1057 f. 364 So sieht der aktuelle RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005), in § 54g (2) Satz 2 vor, dass mit technischen Maßnahmen geschützte Werke von der Verteilung der Einnahmen aus den Pauschalabgaben ausgeschlossen sind. Soweit sie aber über andere Quellen wie Rundfunk vervielfältigt werden können, besteht weiterhin ein Recht des Urhebers auf Teilhabe an der Erlösverteilung. Vgl. Peukert, ZUM Sonderheft 2003, 1050, 1059, der für die Lösung von „Öffnungsklauseln“ plädiert, die für einen flexiblen Übergang vom Pauschal- zum Individualsystem sorgen. Bis dahin und damit diese unbefriedigende Situation bewältigt wird, werden in der Lehre rechtliche Anhaltspunkte außerhalb des Urheberrechts, etwa im Strafrecht, gesucht, Abdallah/Gercke/Reinert, ZUM 2004, 31, 36 ff. 365 Art. L. 311-4 CPI; siehe hierzu Desurmont, RIDA 210 (octobre 2006), 111, 171. Von einer zweitrangigen Stellung der Schranke der privaten Kopie geht die neueste Rechtsprechung Frankreichs aus, die besagt, der Einsatz technischer Schutzmaßnahmen stehe in keinerlei Konflikt zu der Privatkopieschranke, da die einschlägigen Vorschriften kein Recht auf die Privatkopie gewährleisten, sondern vielmehr die Bedingungen festlegen, unter denen das Vervielfältigungsrecht der Urheber und Leistungsschutzberechtigten aufgehoben wird, CA Paris v. 30.04.2004, IIC 2004, 148 (mit kritischen Anm. Geiger) - Perquin et UFC Que Choisir v. SA Films Allain Sarde, Sté Universal Pictures Video France 366 Hugenholtz, RIDA 206 (octobre 2005), 117, 131 f. 146 der Vervielfältigung, Verbreitung und öffentlichen Wiedergabe von ausgewählten Rundfunkkommentaren und einzelnen Artikeln zu politischen, wirtschaftlichen oder religiösen Tagesinteressen festlegt.367 Im besonderen Fall von Pressenspiegeln werden allerdings jene Dokumentationssysteme als Schutzgegenstand erfasst, in die urheberrechtlich geschützte Zeitungsartikel einschließlich Fotografien, Graphiken oder Tabellen368 entweder in vollem Umfang (Volltextarchivierung) oder in kurzen Zusammenfassungen bzw. in einzelnen Passagen (Abstract-Datenbanken369) aufgenommen werden.370 Die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe der enthaltenen Werke (Primärmedium) durch Presseorgane sowie des Pressespiegels als Aufnahmemedium (Sekundärmedium) dürfen – sofern sie nicht mit einem Vorbehalt der Rechte versehen sind – zustimmungsfrei vorgenommen werden, sind dennoch mit der Entrichtung einer angemessenen Vergütung verbunden. Bezweckt wird damit, einen Freiraum für die geistige Auseinandersetzung mit den anderen Medien zu schaffen und die Pressefreiheit zu unterstützen. Es handelt sich dabei um ein Presseprivileg und nicht um eine Begünstigung interner Verwertungsformen, die durch die Vervielfältigungsfreiheit zum eigenen Gebrauch restriktiver geregelt sind.371 Eine gesetzliche Privilegierung von Pressespiegeln, die im Fall einer kommerziellen Nutzung eine Vergütungspflicht nach sich bringt, ist nur in Deutschland und 367 Siehe Art. 5 (3) lit. c) Info-Richtlinie; dieses Presseprivileg wurde in der Mehrheit der Mitgliedstaaten bereits ins nationale Recht umgesetzt. 368 Bloße Nachrichtenbeiträge ohne urheberrechtliche Werkqualität dürfen hingegen zustimmungsfrei in Pressearchive aufgenommen werden. 369 Auch Abstracts, welche – teilweise unter Zuhilfenahme einiger Passagen - den Inhalt der Originaltexte sinngemäß in eigenen Worten wiedergeben, gilt es als eine eigene schöpferische Leistung des jeweiligen Abstract-Autors anzusehen, Kleinke, Pressedatenbanken und Urheberrecht, 1999, S. 74. 370 Zum Begriff des Pressespiegels siehe Lehmann/Katzenberger, Elektronische Pressespiegel, 1999, S. 3, 11 ff. Pressespiegel werden von Unternehmen, Verbänden, Behörden oder Parteien in regelmäßigen Abständen als Presseauswertung gefertigt und an interessierte Mitarbeiter, Ämter oder Abteilungen weitergegeben. Tauglichen Vorlagen für Pressespiegel sind Beiträge aus Zeitungen, Nachrichten- und Wirtschaftsmagazinen, Rundfunkkommentare sowie Tagesthemen dienenden Informationsblättern, nicht dagegen Beiträge aus Fach- oder Publikumszeitschriften, die bestimmten Themenkreisen gewidmet sind. Pressespiegel sind zwar wörtlich kein Gegenstand besonderer Bestimmungen des Urheberrechts, unterliegen jedoch nach herrschender Meinung der Schranke der privilegierten Vervielfältigung und Verbreitung einzelner Zeitungsbeiträge in anderen Zeitungen und Informationsblättern. 371 Eingehend hierzu Kleinke, Pressedatenbanken und Urheberrecht, 1999, S. 144 ff., der eine Zuordnung der Erstellung und des Betriebs einer Pressedatenbank dem Privilegierungstatbestand der Vervielfältigungsfreiheit zwar erwägt, im Ergebnis jedoch – mit Ausnahme der von den Datenbankbetreibern ausgeführten Rechercheaufträge („Herstellenlassen“) – ablehnt. Die Zulässigkeit von (herkömmlichen und elektronischen) Pressespiegeln unter dem Aspekt der Vervielfältigungsfreiheit zum eigenen Gebrauch scheitert schon an der begrenzten Zahl der herzustellenden Vervielfältigungsstücke, Lehmann/Katzenberger, Elektronische Pressespiegel, 1999, S. 36, 43 ff. Eine Ausnahme gilt für die automatische Abstracts-Erstellung für den internen Gebrauch, bei der die einzelnen Artikel nur viermal vervielfältigt werden, macht Rogge, Elektronische Pressespiegel, 2001, S. 286. 147 Spanien („recopilaciones periódicas“) anzutreffen; trotz unklarer Rechtslage gehören die sog. „panoramas de presse“ der Wahrnehmungspraxis der französischen Verwertungsgesellschaft Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC) an.372 In den anderen Rechtsordnungen sind zwar Schrankenbestimmungen zur Privilegierung der Vervielfältigung im Rahmen der Berichterstattung über Tagesereignisse anzutreffen; die Vergütungspflicht bezieht sich jedoch nicht auf Presseschauen aus systematisch dokumentierten Presseartikeln. b. Kontroverse um die Einbeziehung elektronischer Pressespiegel in die herkömmliche Ausnahmeregelung Bei der Erstellung und Verwertung elektronischer Pressespiegel ergibt sich durch die technischen Besonderheiten eine neue Rechtslage. Im Rahmen der Anpassung des einschlägigen Presseprivilegs an die Herausforderungen der digitalen Technologie stellt sich vornehmlich die Frage, inwieweit die auf traditionelle Vervielfältigungsmittel zugeschnittene Schrankenbestimmung direkt oder analog auf elektronische bzw. digitale Medienprodukte wie elektronische Pressespiegel, Online- Pressedatenbanken oder sonstige Internet-Dienste anzuwenden ist. Der elektronische Pressespiegel wird zumeist in der Form einer Online- oder Offline-Datenbank von thematisch eingegrenzten, journalistisch aufbereiteter Beiträgen der aktuellen Berichterstattung digital erstellt und nimmt verschiedene Varianten zum hausinternen oder kommerziellen Gebrauch an: Er kann durch selektives Digitalisieren oder vollständiges Einscannen der ausgewählten Publikationen, durch Abstracts-Erstellung oder Erstellung von Übersichten mit Hyperlinks auf die Webseiten der Presseverlage zustande kommen.373 Die Zeitungsbeiträge, die für den elektronischen Pressespiegel 372 Ein Eingriff in das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht sowie in das Recht der öffentlichen Wiedergabe stellt entsprechend die Aufnahme dar, die Ausgabe an Dritte und schließlich die elektronische (online oder on-Demand) Zusendung geschützter Inhalte. Gesetzlich verankert ist die Privilegierung der Vervielfältigung und Verbreitung von Zeitungsartikel und Rundfunkkommentaren in Deutschland (§ 49 DE-UrhG) und Spanien (Art. 32 (1) Satz 3 ff. ES-UrhG). Irreführend ist der Begriff „revue de Presse“, der in Art. L. 122-5 CPI verwendet wird. Dabei handelt es sich um die zumeist vergleichende Darstellung diverser Presseartikel zu einem bestimmten Thema oder Ereignis durch die Journalisten selber in Erfüllung ihrer beruflichen Informationsaufgaben. Die französische Vorschrift scheint allein die Berichterstattung zu begünstigen, ohne die Problematik der Pressespiegel anzutasten. Auch die Vertragspraxis des CFC in Bezug auf elektronische Pressespiegel ist nicht ganz unproblematisch gewesen: das Pariser Tribunal de grande instance hat 2004 die Rechtmäßigkeit des CFC- Vertragstyps über die Lizenzierung der elektronischen Übermittlung von Pressespiegeln und Clippings verneint, solange die betreffenden Nutzungsrechte dem CFC nicht explizit eingeräumt wird; siehe Hinweis auf das Urteil bei Rojinsky/Boubekeur, Légipresse n° 220-II, 33, 36. 373 Die meisten dieser Erstellungsvarianten sind computergestützt. Ausführlich zu den urheberrechtlich relevanten Nutzungshandlungen, die die einzelnen Pressespiegel-Varianten mit sich bringen, Rogge, Elektronische Pressespiegel, 2001, S. 59 ff. 148 herangezogen werden, sind entweder in Papierform bereits erschienen oder ausschließlich im Internet verfügbar.374 Der elektronische Pressespiegel unterscheidet sich insofern von der elektronischen Variante eines Pressearchivs, als er sich nicht auf die Ermöglichung eines erleichterten Zugriffs auf fremdes Material beschränkt; durch die Herstellung elektronischer Pressespiegel wird vielmehr versucht, ein umfangreiches, themenbezogenes Inhaltsangebot in das eigene redaktionelle Umfeld zu stellen. Die Übernahme fremder Zeitungsbeiträge zielt auf einen Meinungsdiskurs und setzt somit einen erheblichen redaktionellen Aufwand voraus.375 Letzterer setzt die mehrfache Speicherung sowie die elektronische Zusendung der erwünschten Datenbankdokumente voraus, was wiederum eine intensivierte Nutzung geschützter Inhalte veranlasst.376 Die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft bezieht zwar in Art. 5 (3) lit. c) „die Vervielfältigung durch die Presse, die öffentliche Wiedergabe oder die Zugänglichmachung von veröffentlichten Artikeln zu Tagesfragen …“ in den Schrankenkatalog des Urheberrechts mit ein; sie lässt jedoch offen, ob die einschlägige Privilegierung ebenso auf das Herstellen und die Übermittlung elektronischer Pressespiegel zu erstrecken ist. Klar ist nur, dass die Info-Richtlinie mit den Worten „durch die Presse“ eine abschließende Ermächtigungsgrundlage für die mitgliedstaatlichen Schrankenbestimmungen aufstellen will, wodurch sich der Gestaltungsspielraum erheblich reduziert.377 An der Frage einer analogen Anwendbarkeit der relevanten Norm als Ermächtigungsgrundlage für die Begünstigung elektronischer Pressespiegel zeigt sich die deutsche Lehre gespalten.378 Im Falle einer Freistellung elektronischer Pressespiegel 374 An dieser Stelle sei angemerkt, dass nur die Eingabe journalistischer Publikationen in einen elektronischen Pressespiegel privilegiert ist; persönliche Meinungsäußerungen und Stellungnahmen außerhalb der aktuellen Berichterstattung, die auf dem sog. „schwarzen Brett“ von Online-Diskussionsforen (News Groups, Mailing Lists) hinterlegt werden, sind somit von der Ausnahmevorschrift nicht gedeckt Hoeren/Sieber – Raue/Hegemann, Multimediarecht, 2006, Teil 7.5 Rn. 81. 375 Vgl. Zahrt, Elektronische Printmedien, 1999, S. 110 ff. 376 Impliziert der Betrieb eines elektronischen Pressespiegels die Ausführung von Rechercheaufträgen durch den Datenbankbetreiber auf Wunsch seiner Kunden, kommen die Ausführungen supra 2. Abschnitt, B.II.1.a (3) zur Geltung. 377 Kritisch Berger, CR 2004, 360, 362 ff. 378 Zu den Argumentationslinien gegen eine Subsumierung elektronischer Pressespiegel in der herkömmlichen Regelung siehe Katzenberger, Elektronische Printmedien, 1996, S. 61 ff.; ders., GRUR Int. 2004, 739 ff., demnach die Privilegierung elektronischer Pressespiegel einen Verstoß gegen konventionsrechtliche Normen darstellt; Loewenheim, GRUR 1996, 636, 640 ff.; Fromm/Nordemann - Nordemann, UrhR, 1998, § 49 Rn. 3; Zahrt, Elektronische Printmedien, 1999, S. 114 ff.; Beiner, MMR 1999, 691, 694. Vgl. dazu Wallraf, AfP 2000, 23, 27, der den elektronischen Pressespiegel als „elektronisches Kurzzeitpressearchiv“ betrachtet und ihm das Archivprivileg nach § 53 (5) DE-UrhG verneint. Vgl. auch Lehmann/Katzenberger, Elektronische Pressespiegel, 1999, S. 32 ff., 38 ff., die aus der gebotenen engen Auslegung des § 49 DE-UrhG eine Privilegierung sowohl traditioneller als auch elektronischer Pressespiegel ablehnen; vgl. auch Schricker – Melichar, UrhR, 2006, § 49 Rn. 35. 149 sollte sie sowohl im Hinblick auf den Umfang der Inhaltsübernahme als auch auf die Intensivierung der Nutzung einigen Einschränkungen unterliegen. Dementsprechend dürfen weder ganze Zeitungsseiten vervielfältigt379, noch elektronische Pressespiegel, sei es als Volltext- oder Abstract-Datenbank380, in mehrfachen Vervielfältigungsstücken außenstehenden Dritten zur Verfügung gestellt werden. An die Gefahr der erweiterten Nutzungsmöglichkeiten und des Missbrauchs grenzt auch die Variante des sog. „In-house“-Pressespiegels, der innerhalb einer Behörde oder eines Betriebs intern versandt wird. Es liegt also auf der Hand, dass solche Volltext- Pressespiegel sowie Presseinformationsdienste kommerzieller Anbieter vom Privileg nicht gedeckt sind, da sie individuell zusammengestellt und auf externe Kundenanfrage übersendet werden.381 Zudem scheitert eine Berufung auf die Pressespiegelfreiheit bei der Übernahme wesentlicher Teile von elektronischen Presseerzeugnissen bereits an den Vorschriften der Datenbankrichtlinie, da Zeitungen und Zeitschriften in digitaler Form aufgrund Auswahl und Anordnung der Beiträge als Datenbankwerke zu schützen sind. In allen Fällen muss die Pressespiegelvergütung vom jeweiligen Anbieter gezahlt werden. Das Angebot geht nämlich in die Richtung, dass sich der angebotene Kopiervorgang aufgrund der darüber hinausgehenden Dienstleistung nicht dem privaten Kunden zurechnen lässt.382 Die deutschen Landesgerichte und Oberlandesgerichte stehen elektronischen Pressespiegeln ablehnend gegenüber.383 Dagegen hat der Bundesgerichtshof, der in der Vergangenheit stets zu Demgegenüber wird eine Novellierung der Ausnahmebestimmung zur Erfassung digitaler Nutzungsvorgänge seitens qualifizierter Stimmen als sachgerechte Lösung de lege ferenda angeregt: Siehe Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 159 ff.; Hoeren/Sieber - Raue/Hegemann, Multimediarecht, 2006, Teil 7.5 Rn. 82; Kaeding, Rechte und Pflichten des Urhebers bei der Nutzung seines Werkes im Internet, 1998, S. 152. Für einen Analogieschluss argumentieren Hillig, in: Fuhr/Rudolf/Wasserburg, Recht der Neuen Medien, 1989, S. 384, 428; Fischer, ZUM 1995, 117, 121; Eidenmüller, CR 1992, 321, 323; Hoeren, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 95, 98 ff.; so auch im Ergebnis Rogge, Elektronische Pressespiegel, 2001, S. 207 ff. 379 Mehr als 20% aller Artikel in einer Tageszeitung dürfen nicht vervielfältigt werden, Eidenmüller, CR 1992, 321, 322. 380 Auch die computergesteuerte Zusammenstellung von kurzen Zusammenfassungen der herangezogenen Beiträge („abstracts“) ist nicht als zulässig anzusehen, soweit sie ohne vorherige Erteilung der erforderlichen Zustimmung erfolgt, so Rogge, Elektronische Pressespiegel, 2001, S. 133 ff., 138 ff. Zustimmungsbedürftig sei ebenso die elektronische Zusendung derartiger Kurzmeldungen an private Kunden, LG Frankfurt a.M. v. 25.10.2001, AfP 2001, 526 ff. – Zum Angebot der Zusendung eines Pressespiegels per E-Mail. Demgegenüber ist eine manuelle Erstellung bzw. Ausgabe solcher Zusammenfassungen eher unbedenklich. 381 Loewenheim, GRUR 1996, 636, 642. Den Zeitungsverlagen steht jedoch weiterhin frei, im Falle einer befürchteten Beeinträchtigung der Primärverwerter gegen die Auswertung ihrer Artikel in elektronischen Pressespiegeln ihren Einfluss geltend zu machen, dass die betreffenden Einzelartikel mit einem Vorbehalt der Rechte versehen werden; so BGH v. 11.07.2002, GRUR 2002, 963 = NJW 2002, 3393 = ZUM 2002, 740 – Elektronische Pressespiegel. 382 LG Frankfurt a. M. v. 25.10.2001, AfP 2001, 526, 528 – Zum Angebot der Zusendung eines Pressespiegels per E-Mail. 383 Einer ausdehnenden Interpretation entgegen stand OLG Hamburg v. 12.10.2000, GRUR-RR 2002, 51 – Goldman-Kommunikation; OLG Hamburg v. 6.04.2000, AfP 2000, 299 - Zur Un- 150 einer teleologischen Betrachtung der Schranken tendierte384, durch die gewagte Einführung eines neuen Auslegungsprinzips der traditionell engen Auslegung der Schrankenbestimmungen die elektronischen Pressespiegel den herkömmlichen gleichgestellt: „Vielmehr stellt sich die Frage, ob mit Rücksicht auf die neuen technischen Möglichkeiten auch eine Schrankenbestimmung ausnahmsweise extensiv ausgelegt werden kann und ob der Zweck der Regelung auch im Einzelfall für eine solche extensive Auslegung spricht“.385 Der Bundesgerichtshof sprach nämlich elektronischen Pressespiegeln eine Äquivalenz zu herkömmlichen Pressespiegeln in Bezug auf Funktion und Nutzungspotential und somit deren Privilegierung unter besonderen Voraussetzungen zu. Von einer Übernahme dieser Rechtsprechung in das Urheberrechtsgesetz sieht hingegen die jüngste Urheberrechtsnovelle ab, da mit der genannten Entscheidung keine Regelungslücke in richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen wird, sondern lediglich im Wege der Auslegung elektronische Pressespiegel unter die bisherige Bestimmung subsumiert werden. Weiterer Regelungsbedarf lasse sich angesichts der höchstrichterlichen Erklärung nicht erkennen. Zugleich sieht der Entwurf davon ab, weitere Änderungen der einschlägigen Schrankenregelung zugunsten der elektronischen Erstellung und Versendung von Pressespiegeln durch kommerzielle Dienstanbieter vorzunehmen.386 In der Lehre wird die Pressespiegellösung des BGH als ein wesentlicher Fortschritt angesehen, der dennoch aufgrund der restriktiven Bedingungen zu Rechtsunsicherheiten und zulässigkeit der Erstellung elektronischer Pressespiegel; OLG Köln v. 30.12.1999, AfP 2000, 94 - Zur Unzulässigkeit der Erstellung eines elektronischen Pressespiegels ohne Zustimmung der Rechteinhaber; LG Berlin v. 15.05.2001, AfP 2001, 339. 384 Zur Vervielfältigungsfreiheit, BGH v. 25.02.1999, GRUR 1999, 707 = MMR 1999, 665 = NJW 1999, 1953 – Kopienversanddienst mit zustimmender Anmerkung von Hoeren = ZUM 1999, 566 ff. mit zustimmender Anmerkung von Loewenheim: „Ebenso wenig hindert es die Freistellung einer vom Werknutzer selbst vorgenommenen Vervielfältigung, wenn ihm eine Bibliothek das Werkexemplar als Kopiervorlage gegeben hat, die in der Öffentlichkeit für ihre Inanspruchnahme wirbt und ihre Bestände durch einen online zugänglichen elektronischen Katalog erschließt“. Zur Zitierfreiheit, BGH v. 4.12.1986, GRUR 1987, 362 ff. – Filmzitat: „Der Grundgedanke der Zitierfreiheit lässt es geboten erscheinen, die aufgezeigte Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 51 Nr. 2 DE-UrhG auf Filmwerke zu schließen.“ 385 BGH v. 11.07.2002, GRUR 2002, 963 = NJW 2002, 3393 = ZUM 2002, 740 – Elektronischer Pressespiegel. Diese Rechtsprechung signalisiert eine Abkehr von dem allgemeinen Grundsatz der engen Auslegung der Schrankenregelungen und stößt in der Lehre auf Resonanz; vgl. Hoeren, GRUR 2002, 1022, 1025 ff., der eine weite Auslegung der Schrankenregelung als zeitgemäß und vereinbar mit der Zielsetzung der Info-Richtlinie erachtet; siehe auch Anmerkung von Waldenberger, MMR 2002, 743. Es ist allerdings fraglich, inwieweit dieser Ansatz künftig befolgt werden wird. 386 Dies sei nach den Vorgaben des Dreistufentests nicht zulässig, so die amtliche Begründung zum RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, S. 37, abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005). 151 Abgrenzungsproblemen in der Anwendung führen kann und zudem keine sachgerechte Lösung für externe Pressespiegelhersteller bietet.387 In den Niederlanden hatte der Oberste Gerichtshof Hoge Raad 1995 die Privilegierung von Pressespiegeln damit bejaht, die in Art. 10 bis RBÜ verankerte Privilegierung von Vervielfältigungen durch die Presse umfasse jede im Interesse des „free flow of information“ herausgegebene Veröffentlichung.388 Entgegen diesem kontroversen Urteil, welches lediglich nur manche nicht-kommerziellen, herkömmlichen Pressespiegel für zulässig erklärte, stellte die jüngere Rechtsprechung klar, digitale Vervielfältigung urheberrechtlich geschützten Materials im Rahmen der kommerziellen Nutzung elektronischer Pressespiegel können nicht von dem einschlägigen Privileg profitieren.389 Eine analoge Anwendbarkeit des urheberrechtlichen Presseprivilegs auf den elektronischen Bereich verneinte auch der österreichische Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung „Internet-Nachrichtenagentur II“; eine über einen längeren Zeitraum hindurch abrufbare Datenbank sei mit einer Zeitung oder Zeitschrift mit täglich wechselndem Inhalt nicht vergleichbar.390 c. Verwertungsgesellschaftenpflichtige Ausgestaltung der Vergütungsregelung für elektronische Pressespiegel Die Einführung eine Vergütungsregelung für elektronische Pressespiegel bleibt in den nationalen Gesetzen bisher aus. Eine diesbezügliche Klarstellung im Rahmen einer Gesetzesänderung scheint in mehreren Mitgliedstaaten noch nicht ausgereift zu sein. Besonders in Deutschland steht die Möglichkeit einer verwertungsgesellschaftenpflichtigen Ausgestaltung der Vergütung für elektronische Pressespiegel im Mittelpunkt einer kontroversen Diskussion. Während die Instanzgerichte bisher der Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel und somit der verwertungsgesellschaftenpflichtigen Geltendmachung der relevanten Vergütungsansprüche ablehnend gegenüberstanden, hat der BGH unter Berufung auf eine „ausnahmsweise extensive Auslegung“ elektronische Pressespiegel als durch die einschlägige Privilegierung sowie die kollektive Wahrnehmung der entsprechenden Nutzungsrechte erfasst angese- 387 Vogtmeier, Elektronischer Pressespiegel in der Informationsgesellschaft, 2004, S. 264, die für eine richtlinienkonforme Gesetzesänderung plädiert. 388 Hoge Raad v. 10.11.1995, GRUR Int. 1996, 1231. 389 Rechtbank Amsterdam v. 4.09.2002 – Knipselkranten, abrufbar unter (Letzter Abruf: 12.03.2007). 390 OGH v. 12.06.2001, MR 2001, 385 (mit zustimmender Anmerkung von Walter) = GRUR Int. 2002, 353 – Internet-Nachrichtenagentur II. Der gerichtlichen Auffassung schließen sich auch Fallenböck/Nitzl, MR 2003, 102, 105 an. 152 hen.391 Welche Auswirkungen das höchstrichterliche Urteil auf die Vertrags- und Tarifgestaltung im Rahmen der kollektiven Wahrnehmung haben wird, bleibt abzuwarten. Bereits im März 1999 hatte die VG WORT, welche den Vergütungsanspruch für die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Zeitungsartikeln und Rundfunkkommentaren geltend macht (§ 1 (1) Ziff. 4 WahrV), einen ersten Vertrag über die Vergütung elektronischer Pressespiegel vereinbart. Bedeutenden deutschen Zeitungsverlagen, die die Wahrnehmungsbefugnis der VG WORT für die Nutzung von Textwerken in elektronischen Pressespiegeln in Frage stellten, ist es jedoch gelungen, im einstweiligen Verfahren den Abschluss von Pauschalverträgen für elektronische Pressespiegel durch die Verwertungsgesellschaft zu unterbinden.392 Schwierigkeiten bei der Berechung der Vergütung für elektronische Pressespiegel liegen bereits in der Feststellung, welcher Teil des Pressespiegels vergütungspflichtig ist und welcher nicht. Im digitalen Kontext kommt noch der ubiquitäre Charakter des Online-Angebots hinzu: Die Übernahme von Artikeln oder Kommentaren in Online-Zeitungen führt gleichzeitig zur weltweiten Abrufbarkeit und intensiveren Auswertung der gespeicherten Beiträge.393 3. Schrankenregelungen im Bereich Unterricht und Forschung Nach Art. 5 (3) Info-Richtlinie können die Mitgliedstaaten Ausnahmen oder Beschränkungen der dem Urheber zunächst ausschließlich zustehenden Rechte für die Nutzung zur Veranschaulichung im Unterricht oder für Zwecke der wissenschaftlichen Forschung unter Quellenangabepflicht regeln, sofern dies zur Verfolgung nicht-kommerzieller Zwecke gerechtfertigt ist. In einigen Rechtssystemen bestehen bereits aufgrund der Sozialgebundenheit des Urheberrechts spezielle Vorschriften hinsichtlich des Unterrichts- und Forschungsgebrauchs. Diese Vorschriften erklären bestimmte Nutzungen für zulässig - wobei zumeist gegen angemessene Vergütung und sollen gewährleisten, dass die Lernenden möglichst unkompliziert und aktuell mit den Werken des Kulturerbes, der zeitgenössischen Literatur und Musik sowie mit Werken der Publizistik und Wissenschaft vertraut gemacht werden. Zu diesem Zweck wird das Recht an Vervielfältigungen von veröffentlichten kleinen Teilen eines Werks, von Werken geringen Umfangs oder von einzelnen Pressebeiträgen 391 BGH v. 11.07.2002, GRUR 2002, 963 = NJW 2002, 3393 = ZUM 2002, 740 – Elektronische Pressespiegel. 392 Es ist wiederum fraglich, ob die den Verlagen eingeräumten Nutzungsrechte auch die Nutzung in elektronischen Pressespiegeln umfassen. Die von den Zeitungsverlagen gegründete Presse Monitor GmbH (PMG), welche die Vergütungen für elektronische Pressespiegel einzieht, steht allerdings nicht in direkter vertraglicher Beziehung zu den Urhebern, sondern lässt sich von den Verlagen die entsprechenden Rechte einräumen. Für eine Bestandsaufnahme der relevanten Problematik siehe Vogtmeier, MMR 2001 (Heft 9), 20 ff. 393 Flechsig, ZUM 2002, 1, 11. 153 zugunsten von Unterricht und Forschung394 sowie zugunsten von Sammlungen für den Kirchen-, Schul-, und Unterrichtsgebrauch eingeschränkt.395 Das Schulbuch- Privileg ist zwar in den verschiedenen Ländern unterschiedlich gestaltet; das einschlägige Privileg verfolgt jedoch den gleichen Zweck und enthält insofern auch grundlegende Gemeinsamkeiten.396 Was die digitale Werknutzung angeht, besitzt die Schrankennorm zum Unterrichts- und Prüfungsgebrauch, welche weite Teile des Erstverwertungsmarktes für wissenschaftliche Zwecke sowie für Werke für den Unterrichtsgebrauch betrifft, eine hohe Eingriffsintensität.397 Sie sollte somit äußerst restriktiv angewendet werden. Der Zweck der einschlägigen Schrankenregelung mag zwar die Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung von kleinen Werkteilen unter der Voraussetzung eines angemessenen finanziellen Ausgleichs rechtfertigen; er erfordert jedoch nicht, dass den Unterrichtsteilnehmern durch den Lehrenden dauerhafte digitale Vervielfältigungsexemplare von Teilen geschützter Werke überlassen werden.398 Im letzteren Fall wäre ein Grenzbereich der Werknutzung zu erkennen, in dem die Beeinträchtigung der berechtigten Interessen der Urheber und Rechteinhaber nicht mehr zumutbar wäre. Unter Anwendung der einschlägigen Vorschrift kann die öffentliche Zugänglichmachung eines Schulbuchs nur stets mit der Einwilligung des Berechtigten bzw. Verlegers zulässig sein. Gerade im Bereich des Kopierens von Schulmaterial ist die Gefahr einer Beeinträchtigung der normalen Werkauswertung naheliegend und mit gravierenden Auswirkungen für den Primärmarkt der 394 § 52a DE-UrhG, § 45 AT-UrhG, § 13 DK-UrhG, Art. 14 und 42c SE-UrhG, Art. 70 (1) IT- UrhG, Art. 32 (1) ES-UrhG, Art. 75° (2) lit. f) PT-UrhG, Art. 21 GR-UrhG. Kritisch gegen- über der deutschen Neuregelung Schippan, ZUM 2003, 378, 381 ff. 395 Entscheidend ist dabei, ob es sich im Einzelfall angesichts des konkreten Werks noch um einen unbedeutenden Teil handelt, der das jeweilige Werk nicht ersetzen kann. Der Begriff des kleinen Teils soll hier restriktiv und unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände ausgelegt werden. Gemäß pauschaler Aussagen, die bisher geäußert wurden, dürfen die vervielfältigten Teile nicht mehr als 10% des Gesamtwerkes betragen; für 20% plädiert Möhring/Nicolini - Decker, UrhG, 2000, § 53 Rn. 28. 396 Siehe hierzu von Bernuth, Urheberrechtsschranken im freien Warenverkehr, 2000, S. 32 ff. Bis zur Einführung eines Vergütungsanspruchs wurde die Verfassungsmäßigkeit der freien Werknutzung für den Schul- oder Unterrichtsgebrauch in Zweifel gezogen, Lessiak, ÖJZ 1993, 760, 762. Das Schulbuch-Privileg umfasst keine Werknutzung in der Form einer Vervielfältigung oder öffentliche Wiedergabe, sondern die klassische Entlehnung von Literatur im Schulunterricht, nämlich den Nachdruck urheberrechtlich geschützter Texte in Schul- und Lehrbüchern. Das Schulbuch-Privileg gestattet es einem Verleger, im Rahmen der Herstellung von Lehrwerken urheberrechtliches Material ohne Genehmigung des betroffenen Werkschöpfers zu verwenden. Es ist sowohl auf internationaler Ebene in Art. 10 (2) RBÜ verankert als auch auf nationaler Ebene in § 46 DE-UrhG, § 45 (1) AT-UrhG, Art. 21 (3) BE-UrhG, Art. 16 NL-UrhG, § 18 DK-UrhG, § 18 FI-UrhG, Art. 18 SE-UrhG, Art. 75g und 76 PT-UrhG, Art. 70 (2) IT-UrhG, Art. 20 GR-UrhG; entsprechend ist auch auf das britische und irische Recht hinzuweisen, Sec. 33 CDPA und Sec. 12 CRRA. Die Schulbuch-Privilegien Griechenlands, Großbritanniens und Irlands enthalten z.B. keine Vergütungsregelung. 397 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, 2003, S. 5 f. 398 Hohagen, Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, 2004, S. 463. 154 Schulbuch- und Fachverlage verbunden, die sich nicht immer durch die Gewährung eines gesetzlichen Vergütungsanspruchs aufwiegen lassen. Um einen Eingriff in den Primärmarkt der Schulbuchverlage zu vermeiden, hat der deutsche Gesetzgeber Werke, die für den Unterricht an Schulen, Hochschulen oder nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie für die wissenschaftliche Forschung bestimmt sind, von der einschlägigen Schrankenregelung ausgenommen – eine Ausnahme, deren Rechtfertigung in der besonderen Betroffenheit der Werkart auf ihrem Hauptabsatzmarkt zu suchen ist. Für die öffentliche Zugänglichmachung wird allenfalls ein Anspruch auf angemessene Vergütung sowohl für die eigene wissenschaftliche Forschung als auch für den Schulunterricht vorgeschrieben, der in der Praxis durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann. Genauso wie die Vervielfältigung zur Veranschaulichung im Unterricht gegen angemessenes Entgelt zulässig ist, sei es analog oder digital, sollte für die Bereitstellung und Zugänglichmachung von urheberrechtlich geschütztem Unterrichtsmaterial via Intranet oder Internet das Gleiche gelten. Angesichts einer persönlichen Verbundenheit der Schüler untereinander darf man nicht übersehen, dass das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit – wenn nicht durch den Unterricht an sich - allenfalls durch die Online-Werknutzung innerhalb des „modernen Klassenraums“ erfüllt wird.399 Die kollektive Wahrnehmung im Schulbuchbereich untermauert der österreichische Gesetzgeber dadurch, dass er im Rahmen der Urheberrechtsnovelle (Ministerialentwurf 2002) vorgesehen hat, dass Schulzitat und Schulbuchfreiheit auch zur Verfolgung kommerzieller Zwecke in Anspruch genommen werden können, wenn der Nutzer hierzu die Bewilligung der zuständigen Verwertungsgesellschaft erhalten hat.400 399 Im Gegensatz zu dem Regierungsentwurf, der eine Vergütungspflicht für die öffentliche Zugänglichmachung von Werken im Schulunterricht aus Gründen der Praktikabilität nicht für erforderlich hielt, sah der Bundestag (BT-Drucks. 15/38) keinen Grund für eine solche Unterscheidung, sondern ging davon aus, dass der Unterricht in Schulklassen öffentlichen Charakter aufweist und somit eine Vergütungspflicht nach sich zieht; siehe hierzu Loewenheim, FS Schricker, 2005, S. 413, 417f. Seit 1982 bestehen für das Herstellen von Fotokopien zum Schulgebrauch gesamtvertragliche Vereinbarungen zwischen den Bundesländern und der VG WORT - gleichzeitig handelnd für die VG Bild-Kunst und die Musikedition; siehe hierzu Neumann, Urheberrecht und Schulgebrauch, 1993, S. 53 ff. Rechtlich problematisch bleibt hingegen die kollektive Wahrnehmung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung eines Filmwerks (idR eines Dokumentarfilms) für Unterricht und Forschung. Nach bisheriger Rechtslage setzt die öffentliche Zugänglichmachung über einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beginn der regulären Kino-Auswertung die Erlaubnis des Berechtigten voraus (§ 52a (2) Satz 2 DE-UrhG). 400 Damit wurde beabsichtigt, die durch die Info-Richtlinie vorgegebene Beschränkung des Schulbuchprivilegs auf nicht kommerzielle Zwecke praxisorientiert auszugleichen, indem die Freistellung der (wohlgemerkt) regelmäßigen Nutzung kommerziellen Schulmaterials einer Verwertungsgesellschaftenpflicht unterliegt, Walter, MR 2002, 217, 222. Dies stehe auch in Einklang mit der Info-Richtlinie, ders., RIDA 202 (octobre 2004), 43, 59. 155 Das französische Urheberrecht kannte vor der Urheberrechtsnovelle 2006 keine vergleichbare Schrankenregelung im Rahmen des Schulunterrichts, wobei die Schranke der Zitierfreiheit demselben Zweck dienen konnte.401 Erst durch das am 30.06.2006 verabschiedete Gesetz zur Umsetzung der Info-Richtlinie wurde eine Schranke der Vervielfältigung, der öffentlichen Wiedergabe sowie der Online- Übertragung (Fernunterricht) von Werkteilen zu pädagogischen Zwecken aufgenommen, die das Recht auf den Nutzerkreis von Studenten, Schülern, Lehrpersonal und Forschern eingrenzt und mit einer pauschalierten Abgabe ausgleicht.402 Die neue Ausnahmeregelung von Art. L. 122-5-3° e) CPI stand dennoch – neben anderen Aspekten der Urheberrechtsnovelle – im Rahmen der darauf folgenden verfassungsrechtlichen Kontrolle durch den Conseil constitutionnel zur Debatte. Sie konnte sich schließlich durchsetzen, wobei ihr Inkrafttreten auf den 1.01.2009 vertagt wurde.403 4. Schranken der öffentlichen Wiedergabe durch digitale Bild- und Tonträger im Rahmen privilegierter Veranstaltungen Manche Urheberrechtssysteme sehen eine weitere Schranke für die öffentliche Wiedergabe vor. Bestimmte Formen der öffentlichen Wiedergabe erschienener Werke gelten als zustimmungsfrei, aber vergütungspflichtig, sofern sie ohne Erwerbsabsicht und Entgelt geschieht. Der Ausschluss des Vergütungsanspruchs wird hierbei von Art und Bedeutung der jeweiligen Veranstaltung abhängig gemacht, so dass eine ersatzlose Privilegierung nur für Schulveranstaltungen, Veranstaltungen der Jugendhilfe, der Sozialhilfe, der Altenpflege sowie der Gefangenenbetreuung eintritt, etwa bei Veranstaltungen, die unter Gemeinwohlgesichtspunkten eine differenzierte Betrachtungsweise erfordern.404 Da Wiedergabeformen im Wege der Funksendung, der bühnenmäßigen Aufführung und öffentlichen Filmvorführung 401 Sirinelli, Propr. intell., avril 2005 / N° 15, 129, 133. 402 Eine Besonderheit dieser Regelung liegt darin, dass von einer Vergütung die Rede ist, die auf pauschalierter Basis und nicht durch die zuständige Kommission für die private Kopie festzulegen ist; die unklare Formulierung lässt Fragen darüber offen, welche Mechanismen hierfür eingesetzt werden soll, Desurmont, RIDA 210 (octobre 2006), 111, 127. 403 Lucas/Sirinelli, Propr. intell., juillet 2006 / N° 20, 297, 313. 404 Siehe die einschlägigen Bestimmungen in § 52 DE-UrhG, § 21(1) DK-UrhG, Art. 21 (1) SE- UrhG, § 21 FI-UrhG, Art. 71d IT-UrhG, Art. 38 ES-UrhG, Art. 75° (2) lit. p) PT-UrhG. Vergleichbar ist die franz. Regelung von Art. L. 132-21-2 CPI, welche eine eingeschränkte Vergütungspflicht in Form einer finanziellen Vergünstigung zugunsten von Gemeinden für die Durchführung ihrer örtlichen öffentlichen Festlichkeiten sowie zugunsten bestimmter, ministeriell anerkannten Gesellschaften für Volksbildung vorsieht; eine Privilegierung in Bezug auf Schulveranstaltungen fällt nicht darunter. In anderen Ländern, z.B. in Österreich (außer im Schulrahmen), besteht diese Schranke nicht. Die einschlägige griechische Regelung beschränkt ihren Anwendungsbereich lediglich auf Schulveranstaltungen sowie Veranstaltungen mit offiziellem Charakter; siehe Art. 27 GR-UrhG. 156 vom Privileg ausdrücklich ausgenommen sind, beschränkte sich der Anwendungsbereich der einschlägigen Vorschrift bisher auf öffentliche Aufführungen von Chorliedern, Kirchenkompositionen oder Liedwerken durch private Vereine. Als zustimmungspflichtig gegen Zahlung der entsprechenden Vergütung gilt weiterhin die öffentliche Wiedergabe durch digitale Tonträger (offline) im Rahmen einer Veranstaltung, wenn letztere unentgeltlich geschieht – was eher die Ausnahme ist; Veranstaltungen mit einem ausschließlichen und besonders ausgeprägten sozialen Bezug bleiben nach wie vor vergütungsfrei.405 Das Gleiche gilt für die CD-ROM- Wiedergabe. Gerade in den Schulen ist nicht nur der Einsatz audiovisueller Medien, sondern auch der Computertechnologie unentbehrlich zur Ergänzung eines modernen und praxisnahen Unterrichts geworden. Mit der Umsetzung der Info-Richtlinie ins deutsche Recht blieb das einschlägige Wiedergabeprivileg in seinem Kern unberührt. Der technologische Fortschritt im Bereich der Werkvermittlung scheint allerdings den ursprünglich durch die einschlägige Privilegierung gedachten Rahmen zu sprengen. Im Hinblick auf eine technologiegerechte Ausgestaltung der einschlägigen Schranke stellt sich die Frage, ob die künftige Regelung allein auf die Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke ausgerichtet werden soll. Eine gänzliche Freistellung des Online-Angebots unter Einführung einer Geräteabgabe wird allenfalls weitgehend abgelehnt.406 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass das deutsche Urheberrecht – im Unterschied zu den Urheberrechtsgesetzen anderer Länder – die öffentliche Wiedergabe einer Rundfunksendung von deren Aufzeichnung (Mitschnitt) unterscheidet; Letztere fällt unter den Schutzbereich der audiovisuellen Vervielfältigung und wird im Rahmen von § 47 DE-UrhG allein für Schulfunksendungen unter Löschungsfrist für zulässig erklärt. Der Mitschnitt allgemeiner Rundfunksendungen lässt sich wiederum unter sozialen Gesichtspunkten nicht leicht rechtfertigen, so dass er für den Schulunterricht nur unter sehr engen gesetzlichen Voraussetzungen 405 Siehe hierzu BVerfG v. 25.10.1978, GRUR 1980, 44, 46 ff. – Kirchenmusik, das erkennen lässt, dass auch gegen eine solche unterschiedslos zugebilligte Vergütungsfreiheit verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. In den Entscheidungsgründen heißt es, „dass die von sehr unterschiedlichen Motiven und Intentionen getragenen Veranstaltungen unter Gemeinwohlgesichtspunkten eine differenzierte Bewertung nicht nur rechtfertigen, sondern fordern“. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Abwägung zwischen den Belangen des Urhebers und denen der Allgemeinheit lassen die Begünstigung der Veranstaltungen der Jugend-, Alten- und Sozialpflege gerechtfertigt erscheinen; vgl. auch die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf v. 22.12.1983, BT-Drucks. 10/837, abgedruckt in: Schulze, Materialien, 2. Aufl., Bd. 1, S. 657, 671 ff. 406 Diese Lösung wird dahingehend kritisiert, sie sei angesichts der fehlenden Organisiertheit der privaten Online-Anbieter schwer durchsetzbar; siehe hierzu Hoeren/Sieber – Raue/Hegemann, Multimediarecht, 2006, Teil 7.5 Rn. 134; Wandtke/Bullinger – Lüft, UrhR, 2006, § 52 Rn. 5. Anders Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 162 (Fn. 95), der auf die gänzliche Ausnahme des Online-Angebots von der in Rede stehenden Privilegierung schließt. Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht keinen Anlaß zur Privilegierung unentgeltlicher Abrufdienste, siehe BGH v. 17.3.1983, GRUR 1983, 562 ff. – Zoll- und Finanzschulen. 157 erlaubt werden kann.407 Die „Schulfunkfreiheit“ sieht ergänzend zum Schulbuchprivileg auch das österreichische Urheberrecht vor. Demnach sind Sendungen, die im Rahmen des Unterrichts von den Unterrichtsbehörden für Volks-, Haupt- und Mittelschule ausgestrahlt werden, als zulässig anzusehen, wenn sie keine kommerziellen Zwecke verfolgen.408 Im Übrigen sieht das österreichische Urheberrechtsgesetz im Bereich der öffentlichen Wiedergabe sowohl eine speziell das Schulwesen privilegierende freie Nutzung von Werken der bildenden Kunst zu Erläuterungszwecken („Schulzitat“) als auch die freie Wiedergabe von Sprach- und Musikwerken vor, wenn die Zuhörer kein Eintrittsgeld entrichten müssen.409 Die öffentliche Filmvorführung sowie die zeitgleiche Wiedergabe gesendeter Filme auf Schulveranstaltungen setzt allerdings eine Erlaubnis der Berechtigten voraus. Die Angemessenheit der Vergütung, die die Gegenleistung für die Nutzung eines gewerblichen Tonträgers insbesondere zu Sendezwecken darstellt, ist anhand des wirtschaftlichen Wertes dieser Nutzung zu ermitteln. Dabei ist das Interesse der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller an einer Vergütung für die Sendung eines bestimmten Tonträgers mit dem Interesse Dritter daran, diesen Tonträger unter vertretbaren Bedingungen senden zu können, in Ausgleich zu bringen. Die Methode für die Vergütungsbemessung darf variable und feste Faktoren enthalten, z.B. die Anzahl der Stunden der Sendung der Tonträger, der Umfang der Hörer- und Zuschauerschaft der von der Organisation der Sender vertretenen Hörer- und Fernsehsender oder die vertraglich festgelegten Tarife für Wiedergabe- und Senderechte von geschützten Musikwerken.410 5. Die Bibliothekstantieme und ihre verwertungsgesellschaftenpflichtige Ausgestaltung Das Vermietrecht ist nach Umsetzung der Vermiet- und Verleihrichtlinie sowie der Richtlinie über den Rechtsschutz von Computerprogrammen durch die Mitgliedstaaten nicht bloß als Vergütungsanspruch, sondern als fortdauerndes Ausschließlichkeitsrecht ausgestaltet.411 Der Anspruch auf die gesetzliche Vermietungsvergütung 407 Siehe §§ 48 (1), 49 (2), 53 (2) DE-UrhG. 408 Siehe § 45 (2) AT-UrhG und Art. 17 GR-UrhG; die Schulfunkfreiheit beschränkt sich auf nichtkommerzielle Rundfunkunternehmen, eine Voraussetzung, die bei den meisten Privatradios nicht zutrifft. Ihre Bedeutung ist auch schon deshalb gering, weil vergleichbare Sendungen des ORF nicht mehr als „Schulfunk“ bezeichnet werden, Walter, UrhG – UrhGNov. 2003, S. 79. 409 §§ 50 (1), 53 (1) Ziff. 3, 54 Ziff. 4 AT-UrhG. 410 EuGH-Urteil v. 6.02.2003, Rs. C-245/00, Stichting der Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) ./. Nederlandse Omroep Stichting (NOS), Sammlung der Rechtsprechung 2003 Seite I-01251 = GRUR Int. 2003, 529 = GRUR 2003, 325. 411 Vor der Umsetzung der einschlägigen Richtlinie in das deutsche Recht (1995) wurde das Vermietrecht gleich nach dem Inverkehrbringen von dem Erschöpfungsprinzip erfasst: die Vermietung war zulässig, aber vergütungspflichtig. Nach heutiger Rechtslage erlischt das 158 lässt sich allerdings im Voraus nur an eine Verwertungsgesellschaft abtreten.412 Kommt es zur Vermietung, entsteht ein gesetzlicher Vergütungsanspruch des Urhebers gegen den Vermieter, allerdings nur im Falle einer vorangegangenen Übertragung des Vermietrechts auf den Bild- und Tonhersteller. Dies heißt, dass der Urheber nicht nur einen gesetzlichen Vergütungsanspruch gegen den Vermieter, sondern auch einen vertraglichen Entgeltanspruch gegen den Produzenten/Verwerter aufgrund der Übertragung des absoluten Vermietrechts geltend machen kann. Da der gesetzliche Vergütungsanspruch keine Doppelvergütung, sondern die Teilnahme des Urhebers an dem aus der Vermietung seiner Werke erwirtschafteten Erlös sicherstellen soll, darf der Urheber als Gläubiger entweder das vereinbarte Vertragsentgelt oder die gesetzlich festgelegte angemessene Vergütung erhalten.413 Der gesetzliche Vergütungsanspruch für das öffentliche Verleihen kompensiert dafür, dass das Verbreitungsrecht sich durch die Erstverbreitung des Werkexemplars erschöpft. Im Gegensatz zum Vermietrecht kann sich der Urheber nach rechtmäßiger Veräußerung mit Verbotsansprüchen gegen den Verleih nicht wehren; das Verleihen kann nicht mehr untersagt werden. Dieser Vergütungsanspruch wird als Bibliothekstantieme bezeichnet und hat seine historischen Wurzeln im dänischen Urheberrecht, wobei er in den meisten Ländern erkämpft werden musste. Mit der Umsetzung der Vermiet- und Verleihrichtlinie 92/100/EWG, die bemerkenswerte Anpassungen vor allem in Deutschland, Österreich, den Niederlanden und Großbritannien mit sich brachte414, ist die Einführung einer urheberechtlichen Bibliothekstantieme in sämtlichen Mitgliedstaaten gelungen. Die einschlägigen Vorschriften sind entweder im Urheberrechtsgesetz415 oder in speziellen Bibliotheksgesetzen (Niederlande, Verei- Verbreitungsrecht zwar an veräußerten oder verliehenen, jedoch nicht an vermieteten Werkstücken (§ 17 (2) DE-UrhG). 412 Eine Erweiterung des Vergütungsanspruchs (§ 27 DE-UrhG) auf Verlagsverträge hat der deutsche Gesetzgeber nicht vorgenommen, weil es sich dabei um einen Eingriff in die urhebervertragsrechtliche Gestaltungsfreiheit der Parteien handelt, Schricker – Löwenheim, UrhR, 2006, § 27 Rn. 6. Im Bereich der bildenden Kunst bezieht sich das Vermieten und Verleihen am häufigsten auf Druckwerke, die Abbildungen von Werken der bildenden Künste enthalten. Originale oder Vervielfältigungsstücke von Gemälden und anderen Kunstwerken werden jedoch befristet und entgeltlich vermietet, eine Nutzungshandlung, die ebenso vergütungspflichtig ist; Schulze, FS 100 Jahre GRUR, Bd. II, 1991, S. 1303, 1340. 413 Die Gefahr der Doppelvergütung lässt sich in der Praxis durch zweckentsprechende Vertragsgestaltung zwischen Vermieter und Produzenten vorbeugen; siehe hierzu Mäger, Abtretung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche, 2000, S. 62 f. 414 Eingehend hierzu Reinbothe, in: Becker (Hrsg.), Die Wahrnehmung von Urheberrechten an Sprachwerken, 1999, S. 65, 69 ff. 415 So kennt das deutsche Urheberrechtgesetz bereits seit 1965 den sog. "Bibliotheksgroschen", der von Bundesländern, Kommunen und Kirchen als Träger öffentlicher Bibliotheken aufgebracht wurde. Erst seit wenigen Jahren wurde ein besonderes Regime für Bibliothekstantiemen in Frankreich durch das spezielle Gesetz n° 2003-517 vom 18.07.2003 in den CPI eingeführt. 159 nigtes Königreich)416 zu finden. In den nordischen Ländern steht den Autoren für den Verleih ihrer Werke durch öffentliche Bibliotheken kein Vergütungsanspruch aus dem Urheberrecht zu. Ein finanzieller Ausgleich kann nur abseits des Urheberrechts, nämlich in der Form von Stipendien oder staatlicher Förderung entrichtet werden.417 Zahlungspflichtig ist allein die öffentliche Hand bzw. die der Öffentlichkeit zugänglichen Einrichtungen418 - in Dänemark und Schweden werden zusätzlich Spezialbibliotheken (z.B. Blindenbibliotheken) erfasst. Der Kreis der Vergütungsberechtigten umfasst Urheber aller Art einschließlich bildender Künstler - nur in Finnland sind Autoren und Übersetzer ausschließlich genannt.419 Wissenschaftliche Autoren können hingegen nur in Deutschland in nennenswertem Umfang an der Bibliothekstantieme teilhaben, da nur dort wissenschaftliche Bibliotheken berücksichtigt werden. Außer den Urhebern können sich auch ausübende Künstler, Tonträgerhersteller und Filmhersteller an der Bibliothekstantieme beteiligen. Verleger werden hingegen in nordischen Ländern von der Ausschüttung ausgeschlossen, während sie in den Niederlanden originär berechtigt sind. Derivativ berechtigt - und solange der Verlagsvertrag besteht - sind die Verleger in Deutschland, welche allerdings als Mitglieder der VG WORT in die kollektive Rechtewahrnehmung einbezogen sind. Dies ist auch in Frankreich der Fall. Zur Geltendmachung von Vergütungsansprüchen aus dem öffentlichen Verleih schalten sich seit geraumer Zeit die Verwertungsgesellschaften ein: Die von deutschen Schriftstellern gegründete Verwertungsgesellschaft GELU war 1950 als erste Wahrnehmungsinstitution an die verschiedenen Ausleihinstitute mit der Forderung herangetreten, für das Verleihen von Werkstücken eine Gebühr an die Urheber zu entrichten. Trotz Einführung der Bibliothekstantieme mangelt es bis heute in einigen Mitgliedstaaten, wie in Griechenland, Belgien, Spa- 416 Siehe das niederländische Wohlfahrtsgesetz v. 14.02.1987, Art. 21-28 und 44, in: Staatsblad 1987, 73. Das britische System für die Bibliothekstantiemen wird im Dritten Teil der vorliegenden Arbeit gesondert behandelt. 417 Riis, Intellectual Property Law in Denmark, 2000, S. 49; Bruun, Intellectual Property Law in Finland, 2001, S. 47; Söderström, in: Beckman (Hrsg.), Conditions for Creative Artists in Europe, 2001, S. 86, 91 f. 418 Die Ausnahme erklärt sich daraus, dass öffentliche Bibliotheken als Wohlfahrts- und Kultureinrichtungen subventioniert werden und dadurch der Kulturwirtschaft Marktchancen entziehen. Die deutschen Bibliothekstantiemen werden von den Ländern und dem Bund gezahlt, ähnlich wie in fast allen anderen EU-Ländern, wo das erforderliche Geld aus dem Staatshaushalt bereitgestellt wird. Die Zahlungspflichten der Bibliotheken werden in der Regel im Rahmen eines Gesamtvertrags mit den Verwertungsgesellschaften geregelt; eingehend von Lewinski, GRUR Int. 1992, 432, 437. 419 In einigen Ländern bestehen darüber hinaus weitere Berechtigungsvoraussetzungen, die z.B. Werke von mehr als drei Autoren von der Bibliothekstantieme ausschließen (Schweden) oder bestimmen, dass der Beitrag eines Fotografen/Illustrators in zumindest zwei Fotos/Illustrationen pro Werk besteht (Niederlande); eingehend von Lewinski, GRUR Int. 1992, 432, 435. 160 nien, Irland und Luxemburg, an jenem organisatorischen Unterbau, der Ansprüche aus dem Verleihrecht in der Praxis durchsetzbar macht.420 Die nationalen Bibliothekstantiemensysteme unterscheiden sich, soweit vorhanden, hinsichtlich Rechts- und Bemessungsgrundlage stark voneinander. Der Begriff der angemessenen Vergütung in der Vermiet- und Verleihrechtrichtlinie ist in allen Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen und von jedem Mitgliedstaat umzusetzen, wobei dieser für sein Gebiet die Kriterien festsetzt, die am besten geeignet sind, innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht und insbesondere der Richtlinie gezogenen Grenzen die Beachtung dieses Gemeinschaftsbegriffs zu gewährleisten.421 Die Höhe des Gesamtbetrages, der alljährlich für die Bibliothekstantieme zur Verfügung gestellt wird, ist in Schweden gesetzlich festgelegt und ergibt sich aus einem bestimmten Grundbetrag pro Band/Ausleihe, multipliziert mit der Band- bzw. Ausleihzahl. Anders gestaltet sich die Situation in den anderen Ländern, wo sich der Grundbetrag pro Band/Ausleihe nach einem gegebenen Gesamtbetrag richtet, so dass der Betrag bei steigender Band-/ Ausleihzahl abnehmen muss. In Frankreich stammen die einschlägigen Einnahmen aus zwei Quellen, aus einer Pauschalabgabe von € 1 – 1,5 pro Anmeldung an eine öffentliche Bibliothek und aus einem steuer- ähnlichen Abzug in Höhe von 6% des öffentlichen Verkaufspreises von Werken, die zum öffentlichen Verleih bestimmt sind – zu entrichten von den Werkanbietern und nicht von den öffentlichen Bibliotheken selber.422 Ein Vergleich der Verteilungsgrundlagen macht deutlich, dass die Vergütung zumeist entsprechend Ausmaß der Nutzung ausgeschüttet wird, von der jedoch aus praktischen oder finanziellen Gründen abgewichen wird. Diese „Kollektivierung“ des einschlägigen Vergütungsanspruchs dient sowohl der Erleichterung der praktischen Abwicklung als auch der teilweisen Zuführung der eingehenden Mittel zu sozialen und kulturellen Zwecken.423 Sozial- und Kulturfonds finden sich in allen kontinentaleuropäischen Ländern, sind aber besonders ausgeprägt in Finnland und Deutschland, wo Autoren und Übersetzer Zuschüsse zur Alters- und Krankenversicherung, kulturelle Förderungen und - soweit in Not - soziale Unterstützungsleistungen erhalten können.424 Die Durchführung der Bibliothekstantieme in der Praxis basiert in der Regel auf einem Stichprobensystem; eine Ausweitung der Datenübermittlung auf den gesamten Bibliothekstatbestand war bis 1991 nur noch im dänischen System intendiert. Die erforderliche Mitarbeit der Bibliotheken mit den Verwertungsgesellschaften erfolgt aufgrund einer vertraglichen Auskunftspflicht (z.B. in Deutschland) oder auf einer freiwilligen Basis (z.B. in Schweden). 420 Für eine Darstellung dieser Systeme siehe Alleaume, Propr. intell., juillet 2004 / N° 12, 718, 730 ff. 421 Art. 5 Info-Richtlinie, der in besonderer Weise einen Kompromiss zwischen den unterschiedlichen nationalen Ansätzen widerspiegelt, sei nicht gerade ein Beispiel an Transparenz, so Reinbothe, in: Becker (Hrsg.), Die Wahrnehmung von Urheberrechten an Sprachwerken, 1999, S. 65, 68. 422 Art. L. 133-3 CPI; eingehend Reneaud, RIDA Bd. 199 (janvier 2004), 65, 87 ff. 423 Siehe in dieser Hinsicht Dietz, GRUR 1976, 289, 290 f. 424 Eingehend von Lewinski, GRUR Int. 1992, 432, 440 f. 161 Vor dem Hintergrund der Auswirkungen der Digitaltechnologie auf die bisher etablierte Landschaft der Informationsarchivierung ist der Übergang von der Präsenzbibliothek zur digitalen Bibliothek offensichtlich. Seit geraumer Zeit erproben Nationalbibliotheken und leitende Fachinformationseinrichtungen in vertraglicher Absprache mit Presseverlagen, Universitäten und - nicht zuletzt - Verbänden der phonographischen Industrie die Ablieferung, Sammlung und dauerhafter Speicherung von Netzpublikationen bzw. Musikaufnahmen. Der interaktive, im Extremfall weltweite Zugriff auf spezifische Informationspakete soll dabei auf den Weg gebracht werden. Dies setzt allerdings voraus, dass jede Bibliothek sich mit der Entscheidung befassen muss, in welchem Umfang und für welchen Nutzerkreis die digitalen Lizenzen zu erwerben sind. Damit verbindet sich die Hoffnung, den Erhalt des Wissens durch Archivierung zu sichern, die Nutzung besser zu kontrollieren und sie angemessen abzurechnen. Die Höhe dieser Lizenzen, die den Leistungsumfang und Zugangsrechte definieren, soll sich nach Anzahl der Nutzungen, der Nutzer, der angeschlossenen Bildschirme bzw. der abgerufenen Seiten bemessen. Bei häufiger Nachfrage könnte künftig die einschlägige Berechnung auf der Basis eines Online- Abonnementsystems mehr von Vorteil als ein Pay-per-View- bzw. Pay-on-Demand- Abrechnungssystem sein.425 Zur Abgeltung der Bibliothekstantieme treten neben urheberrechtsvertragliche Vereinbarungen zwischen Bibliotheken und Verlagen Gesamtverträge der Verwertungsgesellschaften hinzu, die eine pauschale Abrechungsweise vorsehen. Bei der Umsetzung der Info-Richtlinie ins nationale Recht wurde in den meisten EU-Mitgliedstaaten zugunsten der Vertragsfreiheit von einer gesetzlichen Regelung über die digitale Werknutzung in öffentlichen Bibliotheken abgesehen. Der Gesetzgeber hat sich hingegen in Belgien, den Niederlanden, Dänemark, Schweden, Finnland, Italien, Spanien, Portugal und Deutschland für die Einführung einer gesonderten Privilegierung entschieden. Demnach dürfen öffentliche Einrichtungen, wie Bibliotheken, Museen und Archive, Bücher aus ihren Beständen an elektronischen Leseplätzen verfügbar machen, wobei auf die Anzahl der bereitgestellten Exemplare zu achten ist.426 Des Weiteren darf der Online-Zugriff auf die Bestände der Biblio- 425 von Lucius, in: Börsenverein des Deutschen Buchhandels/Bundesvereinigung Deutscher Bibliotheksverbände/Deutsche Bibliothek (Hrsg.), Wissenschaftspublikation im digitalen Zeitalter, 2001, S. 96, 103. Die Entwicklung gemeinsamer Standards und Abrechnungsformen sowie die Erweiterung der damit zusammenhängenden kooperativen Ansätze sind Zielsetzungen des europäischen Projekts TECUP, das aus dem Projekt ECUP (European Copyright User Platform) des Europäischen Büros der Bibliotheks- und Informationsverbände EBLIDA hervorgegangen ist; eingehend dazu Mittler, in: Börsenverein des Deutschen Buchhandels/Bundesvereinigung Deutscher Bibliotheksverbände/Deutsche Bibliothek (Hrsg.), Wissenschaftspublikation im digitalen Zeitalter, 2001, S. 108 ff. Siehe auch die entsprechende TE- CUP-Dokumentation, Guidelines for negotiations by libraries with rightsholders, abrufbar unter (Letzter Abruf: 14.02.2005). 426 Einschlägig sind Art. 22 § 1, 9° BE-UrhG, Art. 15h NL-UrhG, §§ 16a und 21(3) DK-UrhG, Art. 42d SE-UrhG, § 16b FI-UrhG, Art. 71c IT-UrhG, Art. 37 (3) ES-UrhG, Art. 75° (2) lit. o) PT-UrhG. Der griechische Gesetzgeber schließt die Freistellung einer solchen Nutzung aus, Oekonomidis, in: Marinos (Hrsg.), Informationsgesellschaft und Urheberrecht. Rechtlicher 162 thek ausschließlich in den Räumlichkeiten der betreffenden Bibliotheken und nicht von außen erfolgen. Dem gesetzlichen Vorhaben zufolge soll für die Zugänglichmachung geschützter Inhalte ein Anspruch auf angemessene Vergütung geregelt werden, den nur eine Verwertungsgesellschaft geltend machen kann.427 Für die Zukunft zeichnet sich das Modell einer von den Verwertungsgesellschaften zu führenden Verwaltung virtueller Bibliotheken als der sowohl für die Rechteinhaber als auch für die Nutzer adäquate Weg ab.428 III. Vergütungsfreie Nutzungsvorgänge Ein Ausschluss von Vergütungsansprüchen ist grundsätzlich nicht durch jede Gemeinwohlerwägung, sondern durch ein gesteigertes öffentliches Interesse zu rechtfertigen; insbesondere reicht das Interesse der Allgemeinheit an einem ungehinderten Zugang zu urheberrechtlich geschützten Werken allein nicht aus, um neben dem Einwilligungserfordernis auch die Vergütungspflicht entfallen zu lassen.429 Beim Entfallen der Vergütungspflicht des Dritten, der das urheberrechtlich geschützte Werk nutzen will, steht eine Entschädigungslast für die Allgemeinheit von vornherein nicht zur Diskussion, sondern nur die Frage, ob die durch Beschneidung der Vergütungspflicht unmittelbar eintretende Unentgeltlichkeit „mehr als erforderlich“ eingreift, um das Gesetzesziel zu erreichen. Maßgebend für die zulässige Sozialbindung der Begrenzung urheberrechtlicher Positionen, die eine Zurückdrängung der Vergütungspflicht aufgrund gesteigerter Gewichtigkeit der öffentlichen Interessen rechtfertigt, ist das Kriterium der Zumutbarkeit: ob dem Urheber in der konkreten Beziehung „im Interesse der Allgemeinheit ein Verzicht auf einen Nutzungsausgleich zugemutet werden kann“ oder nicht.430 Die Einführung bzw. Anpassung vergütungsfreier Schranken bleibt zwar ohne jegliche Auswirkung auf die kollektive Wahrnehmung; deren Darstellung im Rahmen der vorliegenden Arbeit ist jedoch aus Gründen der Vollständigkeit geboten. Rahmen in Griechenland (auf Griechisch), 2003, S. 85, 89. Aus deutscher Sicht gilt die Beschränkung auf Bücher aus den Bibliothekbeständen mittlerweile als unumstritten und stützt sich auf gegenseitiges Einvernehmen zwischen Verlagen und Bibliotheken, Schlömann, SZ, 2.03.2007, S. 14. Gemäß der neuen Schrankenbestimmung § 52b DE-UrhG darf die Zahl der an den elektronischen Leseplätzen zugänglich gemachten Werkexemplare nicht die Zahl des Bibliotheksbestands überschreiten. Ein Standardwerk, das in der Bibliothek nur in einem Exemplar vorhanden ist, darf also nicht digitalisiert und an mehreren elektronischen Leseplätzen gleichzeitig zugänglich gemacht werden. 427 So die neue Regelung von § 52b, die im RefE v. 27.09.2004 über ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft enthalten ist. 428 Melichar, CR 1995, 756, 760 ff. 429 BVerfGE 31, S. 229, 243 – Schulbücher; siehe hierzu Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 1999, S. 461 ff. 430 Siehe hierzu Lerche, FS Reichardt, 1990, S. 101, 106 ff. m.w.H. auf die verfassungsrechtliche Rechtsprechung. 163 Somit soll das Bild aktueller Rechtsentwicklungen und herrschender Tendenzen im Lichte der Digitalisierung abgerundet werden. 1. Vorübergehende Vervielfältigungen Der Erlass der Info-Richtlinie verschaffte Klarheit in Bezug auf die bis dahin streitige Zulässigkeit ephemerer Vervielfältigungsvorgänge, wie Routing und Caching. Von einer allgemeinen urheberrechtlichen Freistellung ephemerer Vervielfältigungen wurde einerseits abgeraten, da gerade Speicherungen im RAM weitere eigenständige Nutzungen ermöglichen, die allein dem Urheber vorbehalten sind.431 Als sachgerechte Lösung wurde vorgeschlagen, den Widerspruch dahingehend zu lösen, dass man von einer konkludenten Erteilung derjenigen Nutzungsrechte ausgeht, die für die Online-Nutzung des Werks unentbehrlich sind.432 Angesichts der technischen 431 Eine rechtlich relevante Vervielfältigung wäre immer dann anzunehmen, wenn der technische Vervielfältigungsvorgang zu einer gesteigerten Werknutzung führt, so Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 112; ähnlich Loewenheim/Koch, Online-Recht, 1998, S. 298 ff. An dieser Stelle wird von der Lehre meist die Regelung des § 69c (1) Nr. 1 DE-UrhG herangezogen, die in richtlinienkonformer Übernahme dem Urheber kurzfristige Vervielfältigungen von Computerprogrammen gewährt. Parallele Bestimmungen der Datenbankrichtlinie (Art. 5 lit. a)) behalten ebenso dem Urheber das Recht auf die vorübergehende Vervielfältigung vor. Nach Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895, 911, ist für eine „echte“ Vervielfältigung im Sinne des Urheberrechts eine hinreichende Beständigkeit der körperlichen Festlegung zu fordern. 432 In der Praxis kommt es allerdings weniger auf die Anwendbarkeit der einschlägigen Rechtsvorschriften über das Vervielfältigungsrecht und mehr auf die Zugangsberechtigung zum Werk an. Gerade bei offenen Netzen wie dem Internet wird in der Regel davon ausgegangen, dass derjenige, der Dokumente oder Werke zur allgemeinen Benutzung einspeist, sich mit Vervielfältigungshandlungen im Wege des elektronischen Abrufs einverstanden erklärt. In einigen Fällen ergibt sich die Vervielfältigungsbefugnis des Nutzers bereits aus den Schrankenvorschriften über die Vervielfältigung zum privaten und sonstigen Gebrauch. Vgl. Waldenberger, ZUM 1997, 176, 179, der in Bezug auf das Browsing die Annahme einer stillschweigenden Lizenzerteilung („Lizenz zum Blättern“) an den Online-Anbieter befürwortet. Unter diesem Aspekt und aufgrund der wahrscheinlichen Gefahr ihrer Verbindung zu technisch vorgelagerten Vervielfältigungsvorgängen würde die Einstufung der Bildschirmanzeige als erneute Vervielfältigung im RAM oder auf einem Speichermedium dem Bedarf einer hinreichenden Kontrolle seitens des Urhebers über die Nutzung des eigenen Werkes dienen, Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 113 ff. In der urheberrechtlichen Diskussion um die Nutzung geschützter Werke im Zusammenhang mit Computeranlagen wird sowohl auf das Einsetzen der urheberseitigen Kontrolle schon bei der Einspeicherung als auch auf die Regelung der Urhebervergütung für den gesamten Verwertungsvorgang abgestellt, etwa für die Wiedergewinnung durch Ausdruck, Absenden oder Bildschirmabruf eines digitalen Werks, Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895, 901. Das Betrachten eines Werkes auf dem Bildschirm – so vorübergehend es sein mag – erfordert in der Regel eine körperliche Festlegung im Arbeitsspeicher. Nur der reine Lesezugriff, bei dem bereits das Abspeichern blockiert wird, soll von der Zustimmung des Urhebers freigestellt werden. Vgl. Koch, Internet-Recht, 1998, S. 428 ff.: „Entscheidend ist damit allein, ob mit der Abspeicherung im RAM ein fungibles, d. h. 164 Gegebenheiten des Internets und der Funktionalität des Caching-Verfahrens wurde aus mancher Sicht für angemessen gehalten, in diesen Fällen ein ausdrückliches Verbot seitens des Urhebers zu verlangen.433 Das Problem löste nun der europäische Gesetzgeber dahingehend, dass flüchtige und technisch bedingte Vervielfältigungen, die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung auf dem Übertragungsweg haben, weder zustimmungsbedürftig noch vergütungspflichtig sind, da sie keine weitere Werknutzung ermöglichen; sie stellen lediglich einen reinen Werkgenuss dar und verwirklichen keine dem Urheber vorbehaltenen Handlungen.434 Mit der in Art. 5 (1) Info-Richtlinie statuierten materiellen Schutzausnahme erübrigt sich eine Anknüpfung flüchtiger Speicherungen an das am jeweiligen (schwer ermittelbaren) Ort anwendbare Recht, wo diese stattfinden. Diese zwingende Ausnahme der Info-Richtlinie wurde in den nationalen Urheberrechtsgesetzen wortwörtlich übernommen.435 Im niederländischen Gesetz wurde sie sogar nicht dem Abschnitt „Beschränkungen“ zugeordnet, sondern als normatives Prinzip, also als bloße „Minderung“ („carve-out“) des Vervielfältigungsrechts formuliert.436 Der Anwendbarkeit der neuen freien Werknutzung zugunsten flüchtiger oder begleitender Vervielfältigungen kommen insoweit ergänzend die Haftungsbeschränkungen im Fall von Durchleitung, Hosting und Caching gemäß der E- Commerce-Richtlinie in Betracht. 2. Elektronische Archive und Grenzfälle der Freistellung Die Archivfreiheit stellt einen Unterfall der Vervielfältigungsfreiheit zum sonstigen eigenen Gebrauch dar und unterliegt somit den entsprechenden Schrankenbestimmungen. Dem „eigenen Gebrauch“ ist sowohl der Selbstgebrauch als auch der betriebsinterne Gebrauch zuzuordnen. Die Zulässigkeit der archivarischen Nutzung soll Hemmungen im Wirtschaftsleben und im Austausch wissenschaftlicher Erkenntnisse abbauen, ohne dass dies zum offenkundigen Rechtsmissbrauch führt.437 voll gemäß der jeweiligen Bestimmung nutzbares und verkörpertes Exemplar verfügbar ist. Dies muss nach den Umständen des Einzelfalls festgelegt werden.“ 433 Vgl. Schricker – Loewenheim, UrhR, 1999, § 16 Rn. 23, 24; Bechtold, ZUM 1997, 427, 437. 434 Durch diese Freistellung vorübergehender Vervielfältigungen wurde eine Überdehnung des Vervielfältigungsrechts abgelehnt. Keinen Halt fand insofern die Ansicht von Spoor, in: Hugenholtz (Hrsg.), The Future of Copyright in a Digital Environment, 1996, S. 67, 78, die Vervielfältigung sei eigentlich an sich ein Mittel zur Kontrolle der Werkverbreitung und kein Zweck des ausschließlichen Rechts, welche den Monopolcharakter vorübergehender Vervielfältigungsvorgänge begründen sollte. 435 § 44 a DE-UrhG, § 41a AT-UrhG, Art. 122-6-1° CPI, Art. 22 § 1, 10 BE-UrhG, Art. 13a NL- UrhG, § 11a DK-UrhG, Art. 11a SE-UrhG, § 11a FI-UrhG, Art. 68a IT-UrhG, Art. 31 (1) ES- UrhG, Art. 75° (1) PT-UrhG, Art. 28b GR-UrhG. 436 Dies bleibe nicht ohne Folgen für die Anwendung des Dreistufentests, Hugenholtz, RIDA 206 (octobre 2005), 117, 129 m.w.H. 437 So die amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des Urheberrechtsgesetzes, BT-Drucks. IV/270, UFITA Bd. 45 (1965) 240, 289. 165 Da die Werkverwertung in digitaler Form eher auf Nutzungs- als auf reine Unterhaltungszwecke abstellt, nimmt die elektronische Archivierung an Bedeutung zu. Elektronische Archive bezeichnen jene Sammel- und Aufbewahrungssysteme, die sich aus Gründen der Zeit- und Raumersparnis zur Archivierung einzelner Vervielfältigungsstücke von Werkteilen jeglicher Art oder Pressebeiträgen eignen und zumeist in Form einer (Offline- oder Online-) Datenbank betriebsinternen Dokumentationsoder Recherchezwecken dienen. Es heißt, die laufende Nutzung und nicht die bloße Aufbewahrung der Dokumente stehe bei elektronischen Archiven im Vordergrund. Fraglich ist, ob sich die digitalisierte Archivierung ebenso in die einschlägige Ausnahmeregelung einbinden lässt. Mit der Einspeicherung, dem Zugang, der Einsichtnahme und internen Weiterverwertung der archivierten Inhalte hängt eine Reihe urheberrechtlich relevanter Speicher-, Kopier- und Bearbeitungsvorgänge zusammen, die durch die gesetzliche Schranke für die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch gedeckt sein dürften, solange die im Gesetz statuierten Voraussetzungen erfüllt sind.438 Entscheidend ist nicht die technische Realisierungsform des Archivs, sondern der Zweck seiner Verwendung.439 Demnach muss sich der Umfang der elektronischen Vervielfältigung im Rahmen des Archivierungszwecks halten – sich auf „einzelne Vervielfältigungsexemplare“ beschränken -, ohne dass es zu weiteren Verwertungsvorgängen durch außenstehende Dritte kommt. Außerdem darf in das elektronische Archiv nur ein eigenes Werkexemplar eingespeichert werden, das weder geliehen bzw. gemietet noch aus dem Internet unzulässig abgerufen wird. Der Interessenkonflikt wird noch dadurch verschärft, dass die Digitalisierung in erheblichem Umfang zusätzliche Zweitverwertungsmöglichkeiten von urheberrechtlich geschützten Werken ermöglicht, insbesondere durch Einlesen in elektronische Datenbanken mit erleichterter anschließender Duplikation. Eine unzulässige Intensivierung der Werknutzung stellen jene elektronischen Archive dar, deren Bestände einer Mehrzahl von Mitarbeitern eines Betriebsnetzwerks zu beliebigem wiederholten Zugriff offenstehen. Ein solches sog. Inhouse- Kommunikationssystem stellt zwar eine Sammelstelle für Geistesgut jeglicher Art dar, doch die mehrfache Nutzung der betroffenen Werke spricht gegen ihre Qualifi- 438 Loewenheim/Koch, Online-Recht, 1998, S. 312 ff.; Hoeren/Sieber - Loewenheim, Multimediarecht, 2006, Teil 7.4 Rn. 28 ff. Im Übrigen sollte auch die weitere Voraussetzung der Vervielfältigungsfreiheit zum eigenen Gebrauch gegeben sein, so dass immer nur einige wenige Vervielfältigungsstücke hergestellt werden dürfen. Aus diesem Grund wird im Schrifttum gefordert, die betriebsinterne Online-Nutzung von Datenbankarchiven mit bis zu sieben angeschlossenen Bildschirmen grundsätzlich als angemessen hinzunehmen; so Flechsig/Fischer, ZUM 1996, 833, 844. Ebenso muss für die Freistellung von elektronischen Archiven ein eigenes Exemplar als Vorlage für die Vervielfältigung vorliegen. Am Beispiel eines Museumsarchivs setzt die Herstellung und Aufnahme von Abbildungen sammlungsfremder Werke eine entsprechende Einwilligung der Rechtsinhaber voraus. 439 Koch, Internet-Recht, 1998, S. 463. Dementsprechend schlägt der deutsche RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, abrufbar unter (Letzter Abruf: 26.03.2005), eine gesetzliche Ergänzung der Archivschranke vor, welche klarstellen soll, dass (digitale) Vervielfältigungen nur für Archive zulässig sind, die im „öffentlichen Interesse tätig sind“. 166 zierung als Archive440; der Hauptzweck des Archivs ist nicht mehr die Bestandssicherung. Das Argument, bei jedem Einzelvorgang werden nur „einzelne Vervielfältigungsstücke“ angefertigt, vermag hierbei die Notwendigkeit einer erneuten Zustimmung des Urhebers nicht zu entkräften.441 Im Ergebnis beschränkt sich das Vervielfältigungsprivileg nur auf betriebseigene CD-ROM-Datenbanken bzw. Intranet-Dokumentationssysteme zum begrenzten internen Gebrauch, nämlich innerhalb der einzelnen, in sich abgeschlossenen Betriebsbereiche.442 Erweiterte Archivnutzung durch Außenstehende oder eine unbestimmte Zahl von Betriebsangehörigen an verschiedenen Orten sind ohne Zustimmung der Rechtsinhaber zu unterbinden. Interne Netzwerke, die unter diese Kategorie fallen, sollten mit einer Betreiberabgabe belegt und somit durch die kollektive Wahrnehmung erfasst werden. Der archivarische Gebrauch wird nicht in allen EU-Rechtsordnungen gesetzlich geregelt. So scheidet eine Archivierung durch öffentliche Bibliotheken und Museen von vornherein in Österreich aus. Demgegenüber wurde die Werkverwertung zu Archivzwecken bereits durch das deutsche, dänische und griechische Urheberrechtsgesetz privilegiert.443 Als Folge der Umsetzung der Info-Richtlinie ins nationale Recht wurde die einschlägige fakultative Schranke in den restlichen Ländern neu eingeführt bzw. grundlegend neu geregelt.444 Nach strikten Vorgaben der EU- 440 So die höchstrichterliche Rechtsprechung Deutschlands, die sich vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung als konsequent erweist, BGH v. 10.12.1998, GRUR 1999, 325 = K&R 1999, 225 ff. (mit Anm. Völker) – Elektronische Pressearchive; abweichend Nordemann, FS Hubmann, 1985, S. 325, 329, der die Aufnahme in ein eigenes Archiv für zulässig wertet ohne Rücksicht darauf, ob dieses Archiv betriebsinternen Zwecken dient oder Dritten zur Benutzung geöffnet wird. Vervielfältigungen des Archivmaterials jedoch nur auf Anfrage zum persönlichen und eigenen Gebrauch des Nutzers dürfen hergestellt werden. 441 Loewenheim, AfP 1993, 613, 615. 442 Die Freistellung einer Aufnahme in das eigene elektronische Archiv vom Vervielfältigungsrecht kommt allerdings für elektronisch zugängliche Datenbankwerke nicht zum Tragen: Im Anwendungsbereich der Datenbankrichtlinie sind Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch ohne Einwilligung des Rechtsinhabers unzulässig. Die unbefugte Entlehnung von Teilen einer Zeitungs-Volltext-Datenbank zur Aufnahme in das interne Pressearchiv wird also von der Archivfreiheit nicht gedeckt, es sei denn, sie erfolgt zum eigenen nichtkommerziellen wissenschaftlichen Gebrauch. Vgl. hierzu Kappes, GRUR 1997, 338, 348 ff., der eine Erhebung der Betreiberabgabe für die elektronische Werknutzung im Rahmen betriebseigener Informationssammlungen bei weniger als 20 angeschlossenen PC-Arbeitsplätzen ausschließt. 443 § 53 (2) Nr. 2 DE-UrhG, § 16 DK-UrhG (hierzulande wird das Archivprivileg durch den Erlass Nr. 876 v. 28.11.1997 ausführlich geregelt), Art. 22-23 GR-UrhG. 444 So der Fall in Frankreich, siehe Art. L. 122-5-8° CPI. Vor der Urheberrechtsnovelle war eine Archivierung nur unter den Voraussetzungen des privaten Gebrauchs möglich. Trotz Kritik hinsichtlich der bestehenden Gesetzeslücke wollten Teile der Lehre mit der bisherigen Praxis nicht abbrechen; vgl. Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 348. Auch in Belgien und Italien wurde das Archivprivileg des königlichen bzw. staatlichen Filmarchivs auf sämtliche Bibliotheken, Archive und Museen ausgedehnt, soweit sie keine kommerziellen Zwecke verfolgen; siehe Art. 22 § 1, 8° BE-UrhG und Art. 68 (2) IT-UrhG. In Finnland wurde das vorher im „embryonalen“ Zustand bestehende Archivprivileg durch neue Vorschriften (§§ 16, 16a-16e FI-UrhG) angereichert und modernisiert; siehe hierzu Liedes, RIDA 210 (octobre 2006), 53, 87. Im Übrigen war das Archivprivileg Gegenstand einer Neu- 167 Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft beschränkt sich die Reichweite des digitalen Archivprivilegs allein auf die archivarische Tätigkeit sowie die Erhaltung alter Bestände von öffentlichen Bibliotheken, Museen und Bildungseinrichtungen, die keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Sollte allerdings das Bibliotheks- oder Institutsarchiv sämtlichen Mitarbeitern zugänglich gemacht werden, eröffnet dies zusätzliche Vervielfältigungsmöglichkeiten, die über den engen Anwendungsbereich der einschlägigen Privilegierung hinausgehen. Im Rahmen der Novellierungsarbeiten zur Modernisierung des Urheberrechts wird durch die deutsche Bundesregierung eine Öffnung der Archivbestände von Werken vorgenommen, die bisher in modernen Medien nicht verwertet werden konnten, da diese Art von Nutzung durch die Altverträge nicht gedeckt wurde. Der Regierungsentwurf vom 22.03.2006 ermöglicht nun die Verwertung in der neuen Nutzungsart und gibt dem Urheber dafür einen Anspruch auf eine gesonderte angemessene Vergütung. Diese Öffnung der Archive liege im Interesse der Allgemeinheit und der Urheber, weil sie gewährleiste, dass Werke aus der jüngeren Vergangenheit in den neuen Medien genutzt werden und Teil des Kulturlebens bleiben. Falls aber der Urheber nicht möchte, dass sein Werk in einer neuen Nutzungsart verwertet wird, könne er der Nutzung innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes widersprechen.445 Einen ähnlichen Ansatz verkörpert die Initiative der Europäischen Kommission i2020 Digitale Bibliotheken, welche die Digitalisierung, die Online-Zugänglichkeit sowie die digitale Bewahrung des europäischen Kulturerbes behandelt. In einigen isolierten Fällen grenzübergreifender Zusammenarbeit zwischen nationalen Bibliotheken und Archiven sollen Archivbestände der europäischen Bibliotheken über den wissenschaftlichen Bereich hinaus digitalisiert und den interessierten Nutzern leicht zugänglich gemacht werden. Freilich wird dieses Vorhaben angesichts der Menge und Vielfalt des einschlägigen Materials nicht nur mit finanziellen, organisatorischen und technischen Herausforderungen konfrontiert. Die Herstellung und Zugänglichmachung von Kopien des Ursprungsmaterials wirft eine Reihe urheberrechtlicher Fragen auf, die u.a. im Rahmen eines Konsultationsverfahrens klargestellt werden müssen. In diesem Zusammenhang ist die Klärung und Transparenz des urheberrechtlichen Schutzes von Werken sehr wichtig.446 regelung in der Niederlande (Art. 5(3)(n) NL-UrhG), in Spanien (Art. 37 (1) ES-UrhG) und in Portugal (Art. 75° (2) lit. e) PT-UrhG). 445 So die Pressemitteilung des Bundestags zur beschlossenen Urheberrechtsnovelle, abrufbar unter (Letzter Abruf: 16.02.2007). 446 Mitteilung der Kommission v. 30.09.2005 „i2010: Digitale Bibliotheken“, KOM(2005) 465 endg., S. 7. Der Trend zur Digitalisierung und Zugänglichmachung von Archivbeständen wird schließlich durch die Initiative von Google, 15 Mio. Bücher aus vier bedeutenden USamerikanischen und einer europäischen Bibliothek zu digitalisieren, verstärkt. 168 3. Digitale Zitate Die Mannigfaltigkeit der elektronischen Datenverarbeitung im Zusammenhang mit der Online-Veröffentlichung zieht die Ausweitung der Gefahr unrechtmäßiger Aneignungen der schöpferischen Arbeit anderer (Plagiarismus) nach sich – vor allem im wissenschaftlichen Bereich. Die unveränderte Übernahme erschienenen oder veröffentlichten Materials ist nur dann als Zitat zulässig und vergütungsfrei, wenn sie sich innerhalb des durch den Zweck gebotenen Umfangs hält.447 Die Zitierfreiheit, auch Entlehnungsfreiheit genannt, setzt eine innere Verbindung zwischen der Auslese der Zitate und dem selbstständigen zitierenden Werk in Form einer kritischen Auseinandersetzung mit dem zitierten Werk oder die Erläuterung des Inhalts des aufnehmenden Werks voraus. Das zitierende Werk darf allerdings keine erheblichen Änderungen an dem Zitatobjekt vornehmen, sondern muss dem Durchschnittsbetrachter erkennbar bleiben. Das Zitat kann verschiedene Ausdrucksformen annehmen und sich im Einzelfall auf bestimmte „Stellen“ eines Werks beschränken (Kleinzitat) oder auf größere Werkteile erstrecken (Großzitat).448 Hinzu sind bestimmte Musikzitate erlaubt, die als Kleinzitate zu werten sind. Zitate von Bildern oder Filmen, die in andere Bilder oder Filme hinein montiert werden, sind gesetzlich vom Zitatrecht ausgeschlossen.449 Vervielfältigung, Verbreitung oder öffentliche Wiedergabe fremder Werke bzw. Werkteile zu Zitatszwecken sind aber auch im digitalen Kontext durchaus denkbar. Dabei sollten die Werke oder Werkteile unverändert übernommen und durch Quellenangabe kenntlich gemacht werden. Ferner darf das Zitat nicht über den 447 Die Zitatschranke ist die einzige Bestimmung, die in der Berner Übereinkunft verpflichtend ausgestaltet ist (Art. 10 (1) RBÜ). Einschlägig in den Urheberrechtsgesetzen der EU- Mitgliedstaaten sind § 51 DE-UrhG, § 46 AT-UrhG, Art. L. 122-5- 3° CPI, Art. 21 § 1 BE- UrhG, Art. 15a NL-UrhG, § 22 DK-UrhG, Art. 22 SE-UrhG, § 22 FI-UrhG, Art. 70 IT-UrhG, Art. 32 (1) ES-UrhG, Art. 75° (2) lit. g) PT-UrhG, Art. 19 GR-UrhG. 448 Nach der deutschen Regelung sind Großzitate nur in einem selbstständigen wissenschaftlichen Werk aufzunehmen, während das franz. Urheberrecht die Vervielfältigung von Analysen und kurzen Zitaten auch dann gestattet, wenn der kritische, polemische, pädagogische oder informatorischer Charakter des Werkes, in das das Zitat eingefügt wird, gegeben ist. Die Zulässigkeit eines Zitats wird nach seiner Länge sowie nach der Länge des Werkes, aus dem das Zitat entnommen wurde, beurteilt. So hat das TGI Paris entschieden, dass die Erstellung von 343 Vervielfältigungen eines Zitats von 86 Seiten aus einem Werk, das 320 Seiten umfasst, vom Zitatrecht nicht mehr erfasst ist (Urteil v, 6.07.1972, Dalloz Jur. 1972, 628). 449 Das deutsche Urheberrechtsgesetz lässt die Sonderfälle des Film- und Bildzitats ungeregelt. Die in der Lehre und Rechtsprechung herrschende Meinung befürwortet die Zulässigkeit sowohl des Bild- als auch des Filmzitats. In dieser Hinsicht ist insbesondere die BGH- Entscheidung v. 4.12.1986, GRUR 1987, 362 ff. – Filmzitat, zu erwähnen, die § 51 Nr. 3 DE- UrhG einer analogen Anwendung auf dort nicht erfasste Zitatformen für zulässig erklärte. Auf der Grundlage dieses Gedankens ließ die deutsche Rechtsprechung die Zitierung sehr kurzer Filmsequenzen als Kleinzitate sowie die Verwendung ganzer Bildzitate als Großzitat zu. Auf die einschlägigen Urteile weist Reuter, GRUR 1997, 23, 31 ff., hin. Ausführlich zur Problematik der Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser gesetzlich ungeregelten Sonderfälle Seydel, Zitierfreiheit, 2002, S. 66 ff. 169 Umfang hinausgehen, der durch den Zweck geboten ist. Zur Beurteilung der Zulässigkeit eines Zitats kommt es nämlich darauf an, zu welchem Zweck die entlehnten Inhalte in die neue schöpferische Leistung, eine Web-Seite oder ein multimediales Lexikon, eingebunden werden: sie dürfen nur als Hilfsmittel oder Beleg für eine vertretene Auffassung fungieren und somit gegenüber dem Hauptwerk zurücktreten. Der entnommene Werkteil wird somit dem neuen Werk nicht zugrundegelegt – im Gegensatz zu der Bearbeitung – , sondern nur darin aufgeführt. Die Freistellung von Zitaten setzt in der Regel deren kurzen Umfang voraus. Dabei gilt es allerdings nicht nach streng mathematischen Maßstäben vorzugehen. Vielmehr bedarf es unter Berücksichtigung des Zitatzwecks einer Abwägung der Interessen des Zitierten und des Zitierenden. Das zitierte Werk darf jedenfalls nicht in seinem wirtschaftlichen Wert ausgehöhlt und dessen Verwertungsmöglichkeit beeinträchtigt werden.450 Im Falle eines Großzitats, welches nur in wissenschaftlichen Werken zulässig ist, scheint die Übernahme ganzer Sprachwerke in digitaler Form in ein selbstständiges Werk als bloßer Beleg, ohne eigene Auseinandersetzung mit deren Inhalt, bedenklich.451 Wo jedoch die Multimediaproduktion die Entlehnung ganzer Fotographien oder Werke der bildenden Kunst notwendigerweise erfordert, dürfte die vollständige Übernahme von Bildwerken als zulässig angesehen werden, sofern das Multimedia-Werk einen wissenschaftlichen Charakter aufweist und die Bilder den Inhalt des wissenschaftlichen Werks nicht bloß illustrieren, sondern erläutern.452 Darüber hinaus wird in der deutschen Lehre die Meinung vertreten, dass neben der „klassischen“ Belegfunktion zur Darlegung oder Erläuterung der eigenen Aussage auch die Verwendung fremder Bilder als künstlerisches Stilmittel zulässigen Zitatzwecken zu dienen vermag, sofern der künstlerische Dialog und Schaffungsprozess mit fremden Werken nur einen geringfügigen Eingriff in das Urheberrecht der Bildgestalter ohne die Gefahr merklicher wirtschaftlicher Nachteile zur Folge hat.453 Bei Anwendung des Musikzitats auf Sachverhalte des Soundsampling stellt sich die Frage, ob der unmittelbare Einbau von gesampleten Tonfolgen in das zitierende 450 OGH v. 11.08.2005, MR 2006, 88 – Smiths Freunde/Norweger. 451 vgl. Hoeren, in: Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt und Informationsschutz in Europa, 1995, S. 17, 40; Hoeren/Sieber – Raue/Hegemann, Multimediarecht, 2006, Teil 7.5 Rn. 118. 452 Multimediale Anwendungen, die eher durch ihren Unterhaltungswert und weniger durch die ernsthafte, methodische Suche nach Erkenntnis gekennzeichnet sind, fallen allerdings nicht unter den Begriff der wissenschaftlichen Werke, Hoeren, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 95, 100 ff. Siehe dazu Schulz, ZUM 1998, 221, 232; Dreier, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 119, 128; siehe auch Schricker – Schricker, UrhR, 2006, § 51 Rn. 45. Die mehrfache Wiedergabe von Bildbeispielen in einem (populär-)wissenschaftlichen Werk überschreitet den Zitatzweck, LG München v. 27.7.1994, AfP 1994, 326 ff. – Zum Umfang des Zitatrechtes bei der Wiedergabe von Fotos in einem Zeitschriftenbeitrag. Dagegen hat die Rechtsprechung Zitate ganzer (Presse-)Bilder in Filmwerken unter erweiternder Analogie zu § 51 Nr. 2 zum Zweck politischer oder sonstiger Meinungsauseinandersetzung erlaubt, Reuter, GRUR 1997, 23, 32 m.w.H. auf die relevanten Gerichtsurteile. 453 Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung im Urheberrecht, 2006, S. 296 ff., 302; Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 333 mit Hinweis auf Rechtsprechung. 170 Musikwerk die gesetzliche Voraussetzung des engen funktionalen Bezugs erfüllt. Wird es dabei an den „Grundlinien des Zitatrechts“ ausgerichtet, dürfte das entsprechende Musikzitat zulässig sein.454 Ein zulässiges Musikzitat kann also dort gegeben sein, wo im Rahmen einer selbstständigen Komposition nur einzelne kurze Samples zur Herstellung einer assoziativen Verbindung zu bestimmten Orten, Zeiten oder gar zur Ehrerbietung verwendet werden. An der erforderlichen „Beleg“-Funktion des Zitats fehlt es hingegen bei der Verwertung von Originalklangfolgen in Mixproduktionen sowie bei der Aneinanderreihung kurzer Tonsequenzen in musikalischen Potpourris.455 Des Weiteren steht die Zulässigkeit solcher Zitate insofern in Frage, als die ordnungsgemäße Quellenangabe in der Praxis zumeist unterbleibt. Nicht gedeckt von der Freistellungsnorm ist eine Zusammenstellung von Ausschnitten verschiedener Werke in Form einer Online-Datenbank, die sich in dieser Ansammlung erschöpft.456 Es fehlt hierbei an der Aufnahme des Zitats in ein selbstständiges Werk. Schwer vorstellbar sind ebenso Zitierungen durch die Einbindung von Links auf andere Werke in die eigene Web-Seite, da weder der Verweis per se eine Werkentlehnung darstellt noch die Flüchtigkeit der Hypertextstruktur zur Erfüllung der Belegfunktion des Zitats ausreicht.457 Im Ergebnis scheint eine grundlegende Erweiterung der Zitierfreiheit im Hinblick auf die digitale Werknutzung nicht angezeigt. Die deutsche Lehre hat eine analoge Anwendung nur ausnahmsweise als zulässig betrachtet.458 Angesichts des Einsatzes 454 Schricker – Schricker, UrhR, 2006, § 51 Rn. 9; zustimmend Häuser, Sound und Sampling, 2002, S. 68. Dies besagte auch die dänische Justiz 2000; siehe Østre Landsrets v. 8.12.1997, NIR 2000, 397 (auf schwedisch), zitiert von Schønning, RIDA 192 (avril 2002), 253, 279. 455 Fromm, Sampling, 1994, S. 96 ff. Vgl. auch Weßling, Digitales Sound-Sampling, 1995, S. 132 ff., der den Zitatzweck bei digitalen Sampling als verfehlt beurteilt; dem Sampling-Anwender gehe es im Allgemeinen nicht darum, durch das Einfügen der Sequenz in den neuen musikalischen Kontext gleichsam in eine „musikalische Diskussion“ einzutreten. Deutliches Zeichen für eine Überspannung des erlaubten Zitatumfangs beim Sampling zur Anreicherung eigener Werke ist die Tatsache, dass der Komponist die bewusste Assoziierung nicht nur auf einzelne Stellen, sondern auf das gesamte Stück überträgt, indem er sie öfter wiederholt, Münker, Digital Sampling, 1995, S. 172 ff. 456 Schwarz – Schwarz/Reber, Recht im Internet, 2002, Abschnitt 5 Rn. 12. 457 Schack, JZ 1998, 753, 758; ähnlich Kaeding, Rechte und Pflichte des Urhebers, 1998, S. 133. Aufgrund seiner Flüchtigkeit erweise sich ein Link auch als Quellenangabe ungeeignet. Zudem könne der Zitatzweck auch nicht so weit reichen, zitierte Werke zu decken, die durch ein Indexsystem unmittelbar abrufbar sind, Schulz, ZUM 1998, 221, 232 ff.; abweichend Seydel, Zitierfreiheit, 2002, S. 200. 458 So Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 161; übereinstimmend im Ergebnis Seydel, der jedoch bezüglich der vorübergehenden Speicherung sowie der ungeregelten Sonderfälle des Film- und Bildzitats besondere Neuformulierungen vorschlägt, um Unsicherheiten in der Rechtspraxis zu vermeiden, ders., Zitierfreiheit, 2002, S. 191 ff., 193, 198, 199. Tatsächlich nimmt der deutsche RefE v. 27.09.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft keine wesentliche Änderung der Zitatschranke vor, sondern beschränkt sich auf eine Erweiterung seines Anwendungsbereichs auf Film- und Multimediawerke und schließt sich somit – zumindest hinsichtlich des Filmzitats – der weiten Auslegung des Bundesgerichtshofs an (BGHZ 99, 162, 165 – Filmzitat). 171 von technologischen Schutzmaßnahmen, der die Durchsetzbarkeit der Zitatschranke unverhältnismäßig gefährdet, wird allerdings eine Klarstellung im digitalen Kontext für sachgerecht gehalten, so dass die Zitierfreiheit nicht ihrer praktischen Anwendbarkeit beraubt wird. Im deutschen Recht soll nun eine generalklauselartige Formulierung dieser gewichtigen Schrankenregelung vorgenommen werden, die für weitere Bereiche geöffnet wird und trotzdem keine grundlegende Erweiterung erfährt.459 4. Digitale Katalogbilder und Grenzfälle der Freistellung Obgleich sich das Recht, ein Werk in einem Katalog abbilden zu dürfen, nicht etwa stillschweigend aus dem ausdrücklich getrennten Ausstellungsrecht herleitet, hatte sich in Deutschland schon vor der gesetzlichen Katalogbildfreiheit gewohnheitsrechtlich eine entsprechende stillschweigende Rechtsüberzeugung gebildet, nach der die bei Ausstellungen und Versteigerungen gezeigten bzw. angebotenen Werke in hierfür vorgesehenen Versteigerungskatalogen und Ausstellungsverzeichnissen honorarfrei vom Veranstalter vervielfältigt und verbreitet werden durften.460 Damit scheiden aus dem Kreis der begünstigten Publikationen Verlagsobjekte aus, die zwar aus Anlass einer Ausstellung von einem Verlag herausgegeben werden, jedoch in ihrer Gestaltung und in ihrer Zusammenstellung keine Erläuterungen zum Konzept und Aufbau der Ausstellung erhalten und mithin auf die Ausstellung selbst keinerlei inhaltlichen Bezug nehmen.461 Mangels einer räumlichen bzw. zeitlichen Beziehung zum Ausstellungszweck sind Werbeprospekte oder Ausstellungs- und Bestandskataloge, welche auch als Kunstbände außerhalb der branchenüblichen Laufzeit einer Ausstellung im Buchhandel zu einem höheren Preis vertrieben werden, ebenso als zustimmungsbedürftig anzusehen.462 Mit der Informationsgesellschaftsrichtlinie wird keine europaweite Einführung der Katalogbildfreiheit beabsichtigt, sondern eher eine inhaltlich kohärente Einschränkung der einschlägigen Privilegierung auf das zulässige Maß (siehe Art. 5 (3) lit. j) Info-Richtlinie). Die in der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft festgelegte Ausnahme ist weiter als die Katalogbildfreiheit des deutschen Urheberrechts, indem sie jede Werbemaßnahme bei Kunstauktionen und Ausstellungen mit erfasst. Außer in Deutschland besteht eine Katalogbildfreiheit in Österreich, Belgien, den Niederlanden, Dänemark, Schweden, Finnland und Grie- 459 Vgl. Grassmuck, ZUM 2005, 104, 107. 460 Vgl. Jacobs, FS Vieregge, 1995, S. 381, 382 m.w.H. 461 Umstritten ist, ob die Vervielfältigung von Werken in Ausstellungskatalogen, die nicht zum eigenen Museumsbestand gehören, sondern Teil einer temporären Ausstellung sind, ebenso als zulässig gelten soll; siehe hierzu Pfennig, Museum und Urheberrecht, 2004, S. 113. 462 In zeitlicher Hinsicht ist der Vertrieb eines Versteigerungskatalogs insbesondere vor der Versteigerung innerhalb einer Vorlaufzeit von ca. 2 bis 3 Wochen privilegiert; siehe noch Schricker –Vogel, UrhR, 2006, § 58 Rn. 21. 172 chenland, wobei sich Inhalt und Grenzen der einschlägigen Privilegierung unterschiedlich gestalten.463 Besonders problematisch ist die Erweiterung der einschlägigen Schranke auf die interaktive Wiedergabe via Internet – explizit wird die digitale Nutzung nur im schwedischen Urheberrechtsgesetz von der Privilegierung ausgeschlossen. Vor dem Hintergrund des Aussteller- und Verkaufsprivilegs muss im digitalen Umfeld über die Zulässigkeit von Online- und Offline-Verzeichnissen mit ausstellungs- bzw. versteigerungsbezogenen Inhalten entschieden werden. Im Schrifttum wird eine Anpassung der herkömmlichen Regelung vorgeschlagen, die analoge und digitale Nutzung gleich bewertet und Eingriffe in das Urheberrecht zum Zwecke der Werbung unter Ausschluss jeglicher anderer kommerzieller Nutzung gestattet.464 Dies wäre auch mit den europäischen Vorgaben vereinbar. Die Erweiterung der Privilegierung solle sich noch auf die öffentliche Wiedergabe von Werken der bildenden Künste im Wege des Online-Angebots erstrecken, indem sie das Werkangebot an entsprechenden digitalen Besucherterminals von Museen und Galerien als zustimmungsfreie, jedoch vergütungspflichtige Nutzung zulässt. Die einschlägige Vergütung könnte in Form einer Künstlerabgabe erfolgen, bei deren Bemessung der geldwerte Vorteil des sich auf die Katalogbildfreiheit berufenden Kunstvermarktungsunternehmens sowie soziale Aspekte zu berücksichtigen sind.465 Damit können Ausstellungen auch online beworben werden, sofern der Online-Katalog eine dienende Funktion hat, also sowohl in zeitlicher und sachlicher Hinsicht dem Ausstellungs- bzw. Versteigerungszweck untergeordnet bleibt. Jegliche andere kommerzielle Nutzung muss ausgeschlossen bleiben, genauso wie vermieden werden soll, dass Bestandskataloge von öffentlichen Sammlungen im Internet auf Dauer abrufbar sind.466 Des Weiteren werden auch Offline-Medien, z.B. CD-ROM, von der neuen Schranke erfasst. 463 Das bereits bestehende bzw. durch Umsetzung der Info-Richtlinie eingeführte Katalogbildprivileg regeln § 58 DE-UrhG, § 54 AT-UrhG, Art. 22 § 1, 12° BE-UrhG, § 23 NL-UrhG, § 24 DK-UrhG, Art. 24 SE-UrhG, § 25a FI-UrhG, Art. 28 (2) GR-UrhG; siehe hierzu Hoeren, MMR 2000, 515, 519; Kühl, Der internationale Leihverkehr der Museen, 2004, S. 92, 96; Schulze, FS Dittrich, 2000, S. 311, 321 ff. Die Urheberrechtsgesetze Frankreichs, Italiens, Spaniens, Portugals und Irlands kennen eine solche Privilegierung nicht. Was das britische Recht angeht, wird auf Sec. 63 CDPA hingewiesen. 464 Berger, ZUM 2002, 21, 26 ff. Fraglich bleibt, ob die einschlägige Schranke ebenso die umfangreichen Museenkataloge decken soll, die schwer als Werbemaßnahmen anzusehen sind; so Hoeren, MMR 2000, 515, 519. Vgl. für das österreichische Recht Walter, UrhG – UrhGNov. 2003, S. 92. 465 So der Vorschlag von Schulze, FS Dittrich, 2000, S. 311, 326. Siehe auch Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 171; Einwände erhebt Hoeren, GRUR 1997, 866, 872, der zwar eine Erweiterung des § 58 DE-UrhG befürwortet, eine Vergütungspflicht jedoch nicht für einsichtig hält. 466 Vgl. Eingabe zum Diskussionsentwurf eines 5. Gesetzes zur Änderung des Urheberrechts, GRUR 1999, 320, 321. 173 C. Die Zukunft der Leistungsschutzberechtigten in der Informationsgesellschaft I. Einführung Durch die wesensbedingte Zweiteilung in der kontinentaleuropäischen Rechtstradition zwischen den Rechten des Urhebers einerseits und den verwandten Schutzrechten andererseits467 - das Copyright-System gewährt Filmproduzenten, Tonträgerherstellern und Sendeunternehmen seit lange ein echtes Urheberrecht - steht den Urhebern bereits ein Schutz zur Verfügung, um den die Leistungsschutzberechtigten erst noch kämpfen müssen. Das Leistungsschutzrecht ist zwar als urheberrechtsähnliches Recht mit persönlichkeitsrechtlichen und vermögensrechtlichen Elementen aufzufassen; den Leistungsschutzberechtigten kommt jedoch vergleichsweise kein umfassender Rechtsschutz zu, sondern ihm verbleiben einzelne verwertungsrechtliche Befugnisse, die dem besonderen Schutzgegenstand und der besonderen Interessenlage angepasst sind. Obwohl Unterschiede hinsichtlich der Schutzvoraussetzungen, des Schutzumfangs und der Schutzdauer nicht verhindern, dass allgemein urheberrechtliche Bestimmungen, Grundsätze und - mit einigen speziellen Ausnahmen – Schrankenregelungen auch auf die Leistungsschutzberechtigten Anwendung finden, wird ein uneingeschränktes Nebeneinander ausschließlicher Verwertungsrechte der Urheber und Leistungsschutzberechtigten auf der Basis dogmatischer und rechtspolitischer Erwägungen grundsätzlich abgelehnt.468 Nichtsdestotrotz wurden die Rech- 467 Der Gesetzgeber hat neben dem Urheberrechtsschutz für eine abschließend behandelte Reihe von geistigen Leistungen, für die ein Urheberrechtsschutz nicht in Betracht kommt, subjektive Rechte geschaffen, die als Leistungsrechte bezeichnet werden. Hierzu zählen der Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern, der Sendeunternehmen, der Datenbankhersteller sowie der Schutz für Lichtbilder und nachgelassene Werke. Grund für die Unterscheidung zwischen Geisteswerk und Aufführung, zwischen Sphäre der Schöpfung (Kreation, Produktion) und Wiedergabe (Interpretation, Reproduktion) sei, dass man sich in der Vorstellung sicher und geborgen fühlte, dass das Heer der Berechtigten in zwei einander gegenüberstehenden Fronten zu teilen ist: Schriftsteller, Komponisten, Maler, Bildhauer, Architekten, Bearbeiter und Übersetzer gegenüber Schauspielern, Sängern, Musikern, Dirigenten, Regisseuren, Tonmischern und Cuttern, so Fromm, GRUR 1964, 304. Vgl. auch die Definition des ausübenden Künstlers in Art. L. 212-1 CPI. 468 Eine angestrebte Gleichförmigkeit der Schranken der Urheber- und Leistungsschutzrechte spiegelt sich in der Verweisungstechnik des deutschen Urheberrechtsgesetzes wider, das im Bereich der Leistungsschutzrechte eine sinngemäße Anwendung der Schrankenregelungen des Urheberrechtsschutzes vorsieht (siehe § 84 d DE-UrhG). Diese Gleichförmigkeit der Schrankenbestimmungen wird in anderen Gesetzen durch eigenständige Formulierung vermieden; so z.B. im österreichischen Urheberrechtsgesetz, Medwenitsch/Schanda, FS Dittrich, 2000, S. 219, 224. Eingehende Darstellung Bäcker, Die Rechtsstellung der Leistungsschutzberechtigten im digitalen Zeitalter, 2005, S. 61 ff. Von einem arbeitsteiligen Neben- und Miteinander charakterisierten Verhältnis zwischen Werk und Interpretation geht man hingegen vor allem im Bereich der zeitgenössischen Musikproduktion aus, wo Schöpfungs-, Interpretations- und Auf-

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Zusammenfassung

Die Anpassung der kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten durch die Verwertungsgesellschaften an das digitale Zeitalter gewinnt zunehmend an Brisanz. Diese rechtsvergleichende Studie nimmt den Urheberrechtswandel in vielen Ländern Europas unter die Lupe, um anschließend die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Wahrnehmungspraxis ausgewählter Verwertungsgesellschaften zu untersuchen. Nachgezeichnet werden dabei die Konturen einer gemeinschaftsweiten Rechtewahrnehmung, vor allem im Bereich der Online-Lizenzierung. Dazu wird der Frage nach Handlungsoptionen für eine gestärkte Rolle der Verwertungsgesellschaften in einer stets wandelnden Medienlandschaft nachgegangen.