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Chryssoula Pentheroudakis, Die rechtliche Einbindung digitaler Nutzungsvorgänge in das herkömmliche System der Verwertungsrechte in:

Chryssoula Pentheroudakis

Urheberrechtlicher Wandel und die kollektive Wahrnehmung in der Informationsgesellschaft, page 51 - 84

Grundlagen, Wesen und Perspektiven der kollektiven Wahrnehmung mit rechtsvergleichenden Beiträgen zu ausgewählten EU-Urheberrechtssystemen

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4185-7, ISBN online: 978-3-8452-1380-4 https://doi.org/10.5771/9783845213804

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 619

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51 2. Abschnitt: Die Anpassung der kontinentaleuropäischen Droit d’auteur-Systeme an die Herausforderungen der digitalen Werkverwertung im Rahmen der europäischen Rechtsangleichung Das Wesen des Urheberrechts als subjektives Gesamtrecht spiegelt sich in den Zusammenhang der einzelnen Verwertungsrechte („droits patrimoniaux“). Letztere sind somit als Ausflüsse, Ausstrahlungen oder Funktionen des subjektiven Urheberrechts anzusehen. Obgleich gesetzestechnisch unterschiedlich gestaltet, wird der Verwertungsrechtekatalog in den meisten Urheberrechtssystemen nicht abschlie- ßend, sondern dynamisch aufgefasst, um künftig neue, technisch bedingte Verwertungsmöglichkeiten problemlos aufnehmen zu können.54 Die kontinentaleuropäischen Urheberrechtssysteme gehen von einer umfassenden Verwertungsbefugnis („droit d´exploitation“) aus, der sich auf jegliche Werknutzung, bekannte oder neue, erstreckt. Dem Berechtigten werden Ausschließlichkeitsrechte verliehen, aufgrund derer er Dritten die bestimmungsgemäße Nutzung seines Werks verbieten kann. Soweit ersichtlich wird dieser umfassende Schutz in zwei Bereiche aufgeteilt, nämlich die Verwertung in körperlicher (Vervielfältigung, Verbreitung) und in unkörperlicher Form (Sendung, öffentliche Wiedergabe), wobei die neuen Formen der digitalen Werkvermittlung in diese rigorose traditionelle Unterscheidung nicht immer passen.55 Vor dem Hintergrund des stets zunehmenden Einsatzes der Digitaltechnik in der Werkverwertung geht der überwiegende Teil der vorliegenden Arbeit auf die rechtliche Einordnung der verschiedenen Arten der digitalen Werkverwertung ein und behandelt die einschlägige Problematik sowohl aus nationaler als auch aus europäischer Sicht. Im Mittelpunkt steht die Frage, inwieweit die digitalen Verwertungsformen von den geltenden Vorschriften des nationalen Urheberrechts erfasst werden und wo Anpassungsbedarf an eine Novellierung im Rahmen des laufenden Harmonisierungsprozesses besteht. 54 Jeder Staat ist im Rahmen von Art. 5 (1) RBÜ frei, unbenannte Verwertungsrechte zuzulassen - der Urheberechtskatalog der nationalen Gesetze enthält daher keine abschließende Aufzählung der einschlägigen Rechte. Eine Ausnahme bildet hier das österreichische Urheberrechtssystem, welches gegenüber anderen (z.B. dem deutschen oder dem französischen) die Besonderheit aufweist, dass es lediglich einen taxativen, abschließenden Katalog der Verwertungsrechte kennt. Dies bereitet Abgrenzungsprobleme bei der Frage der Subsumtion unter die aufgezählten Verwertungsrechte, Senger, Wahrnehmung digitaler Urheberrechte, 2002, S. 84. 55 Die Unterscheidung zwischen Verwertung in körperlicher und unkörperlicher Form wird zwar nicht ausdrücklich in den Gesetzestexten vorgesehen; sie lässt sich jedoch im Wesentlichen entwicklungsgeschichtlich erklären. Die einschlägige Unterscheidung folgt allerdings nicht aus dem Merkmal der Öffentlichkeit der Werkverwertung, da jede Verschaffung des Werkgenusses an Dritte außerhalb der Privatsphäre als Eingriff in das allein dem Urheber vorbehaltene Verwertungsgebiet gelten soll. Nicht nur die öffentliche Wiedergabe, sondern auch die Vervielfältigung und Verbreitung in körperlicher Form sind dazu bestimmt und geeignet, in die Öffentlichkeit zu gelangen, vgl. Möhring/Nicolini - Kroitzsch, UrhG, 2000, § 15 Rn. 7; zur Interferenz der Verwertungsrechte siehe Walter, MR 1990, 112, 114. 52 A. Die rechtliche Einbindung digitaler Nutzungsvorgänge in das herkömmliche System der Verwertungsrechte I. Das Vervielfältigungsrecht 1. Grundlegendes Nach der Pariser Fassung der Berner Übereinkunft steht den Urhebern von Werken der Literatur oder Kunst ohne Beschränkung auf bestimmte Werkkategorien oder Ausdrucksformen das ausschließliche Recht zu, die Vervielfältigung ihrer Werke zu erlauben, gleich wie viel, auf welche Art und in welcher Form dies geschehen mag (Art. 9 (1) RBÜ). Unter Vervielfältigung ist jede körperliche Festlegung zu verstehen, die wiederholt zur mittelbaren oder unmittelbaren Wahrnehmbarmachung des Werks durch die menschlichen Sinne geeignet ist.56 Das Vervielfältigungsrecht erfasst die Herstellung von Vervielfältigungsstücken des Werkes sowohl in analoger als auch in digitaler Form. Von einem Vervielfältigungsstück kann erst dann gesprochen werden, wenn das Werk eine Verkörperung in einer konkreten Formgestaltung erfahren hat, wobei diese körperliche Festlegung nur in Verbindung mit einem Trägermaterial möglich ist; auf Art und Beschaffenheit des Trägermaterials kommt es nicht an.57 Bei der Auslegung des Vervielfältigungsbegriffs ist nicht ausschließlich 56 Das Vervielfältigungsrecht regeln § 16 DE-UrhG, § 15 AT-UrhG, Art. L. 122-3 CPI, Art. 1 § 1 BE-UrhG, Art. 14 NL-UrhG, § 2 (2) DK-UrhG, Art. 2 (2) SE-UrhG, § 2 (2) FI-UrhG, Art. 13 IT-UrhG, Art. 18 ES-UrhG, Art. 68° (2) lit. i) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. a) GR-UrhG. 57 BGH v. 4.10.1990, GRUR 1991, 449, 453 – Betriebssystem. Es ist zu vermeiden, die Vervielfältigung eines Werkes mit dem technischen Begriff der Kopie gleichzusetzen; der urheberrechtliche Vervielfältigungsbegriff setzt das Vorhandensein einer verkörperten Vorlage nicht unbedingt voraus, was bei dem technischen Begriff der Kopie die Regel ist, Koch, Internet- Recht, 1998, S. 426. Ähnlich ist bei der franz. fixation matérielle die Gestalt des vervielfältigten Objekts gleichgültig: es kann sich dabei um eine dauerhaftes Dokument oder ein flüchtiges Objekt handeln, die Vervielfältigung kann nämlich materiell oder immateriell sein, Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, 2005, Rn. 713; vgl. Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 241 ff. Sonderbar mutet die griechische Regelung von Art. 3 (1) lit. a) GR-UrhG in der neuen Fassung an, welche zwischen Fixierung und Vervielfältigung als zwei unterschiedliche Vorgänge nennt, obwohl der europäische Gesetzgeber keine solche Differenzierung vornimmt. Unter Fixierung („???????“) lässt sich die körperliche Festlegung auf einem Träger, der später im Rahmen der Vervielfältigung als Kopiervorlage dient. Die Fixierung stellt somit keine Nutzung, sondern Art und Ergebnis des Schöpfungsakts dar. Dennoch bedarf sie der Zustimmung des Urhebers, so Koumantos, Urheberrecht (auf Griechisch), 2002, S. 218. Die Unterscheidung wird in der Lehre als überflüssig angesehen und wird dahingehend korrigiert, indem die unerlaubte Aufzeichnung als Verletzungshandlung des Vervielfäl- 53 auf die mechanisch-technischen Zusammenhänge abzustellen, sondern Sinn und Zweck des Vervielfältigungsrechts zu berücksichtigen, wobei dies nicht dazu führen darf, dass das Vervielfältigungsrecht erst dann berührt ist, wenn das Werk durch die erstellten Exemplare zur Kommunikation genutzt wird, sondern bereits mit der Herstellung der Exemplare.58 Das Vervielfältigungsrecht wird in den EU-Richtlinien möglichst umfassend definiert, um auch vorübergehende und teilweise Vervielfältigungen abzudecken; die Dauerhaftigkeit bzw. die Vollständigkeit stellt somit kein maßgebliches Kriterium zur Gewährung des einschlägigen Schutzes dar, solange der zu schützende Werkteil isolierbar ist und ein gewisses Maß an Individualität und Gestaltungshöhe aufweist.59 Der herkömmliche Werkteilschutz kann allerdings durch die digitale Fragmentierung von Musik- und Bildwerken in kleinste Bruchteile („Sounds“, „Pixel“) unterlaufen werden, da die entnommenen Teile mangels eigener Individualität frei übernommen und anschließend in ein neues Werk eingefügt werden können.60 Am Beispiel vom Soundsampling können zwar kurze Tonfolgen (sog. „Licks“) trotz des teilweise geringen Gestaltungsspielraums bei entsprechender klanglicher Ausgestaltung noch urheberrechtlich schutzfähig sein; ein Werkteilschutz bleibt jedoch für Einzeltöne („Sounds“) aufgrund mangelnder Individualität außer Betracht.61 Um Letzteres zu vermeiden, wurde die Frage nach einer möglichen Absenkung des Werkteilschutzes aufgeworfen.62 Diese Lösung könnte Probleme in der Praxis auslösen, da es einen erheblichen Aufwand erfordern würde, die Bruchstücke der zugrundeliegenden Werke zu identifizieren und somit Rechtsverletzungen festzustellen. tigungsrechts angesehen wird, Despotidou, in: Marinos (Hrsg.), Informationsgesellschaft und Urheberrecht. Rechtlicher Rahmen in Griechenland (auf Griechisch), 2003, S. 11, 28 f. 58 Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, 2005, Rn. 717. Vgl. hingegen OGH v. 26.01.1999, MR 1999, 94 – Radio Melody III: „Relevant sind deshalb nur Vervielfältigungen, die die Verwertungsmöglichkeiten des Urhebers in irgendeiner Form beeinträchtigen.“ Nach dieser Rechtsprechung wäre es denkbar, dass sogar ein körperlicher Vervielfältigungsvorgang aus dem Vervielfältigungsbegriff herausfiele, was weder mit der RBÜ noch mit der Systematik des österreichischen Urheberrechtsgesetzes zu vereinbaren wäre; so die Kritik von Vock, FS Dittrich, 2000, S. 343, 349. 59 So die allgemeine Auffassung in der deutschen Lehre und Rechtsprechung; Nachweise darauf, Schricker - Loewenheim, UrhR, 2006, § 2 Rn. 122, 126. Für einen Überblick bezüglich des weit definierten Vervielfältigungstatbestands in den einzelnen EU-Richtlinien siehe Häuptli, Vorübergehende Vervielfältigungen, 2004, S. 126 ff. 60 So ist z.B. im franz. Urheberrecht unklar, welchen qualitativen oder quantitativen Anforderungen eine „reproduction partielle“ unterliegt; siehe Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 276. Vgl. hierzu Lefranc, Le Dalloz 200, n° 32, 497, 499 ff. 61 Siehe hierzu Häuser, Sound und Sampling, 2002, S. 55 ff. Vgl. auch Münker, Digital Sampling, 1995, S. 72 ff., der im Hinblick auf die konstitutive Bedeutung des Sounds für die Popmusik nicht die isolierte Übernahme der fraglichen Klangestaltung, sondern ihre Individualität innerhalb des Musikstücks als maßgeblich für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Höreindrucks ansieht. Wird die Individualität bejaht, könne diese der kurzen Tonsequenz oder sogar gesampleten Einzeltönen - den Werkteilschutz aufzwängen. 62 So Schricker - Schricker, Informationsgesellschaft, 1997, S. 19, 31 ff. 54 2. Vervielfältigungsvorgänge im Offline-Bereich Da dem Urheber ein Entgelt für diejenigen Nutzungshandlungen gesichert werden soll, die mittels Vervielfältigungen erfolgen, wird weniger auf die mechanischtechnischen Zusammenhänge der Vervielfältigung abgestellt als vielmehr auf den Multiplikationseffekt, der durch die Eröffnung des Werks für einen größeren Personenkreis eintritt. So ist die Offline-Werkspeicherung auf die verschiedenen digitalen Träger, wie Disketten, Computerfestplatten, RAM, CD, DAT (Digital Audio Tape), DDC (Digital Compact Cassette), DVD, DVD-Audio, MD (Mini Disc) und die Multimedia-Formate CD-ROM und DVD-ROM in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht einzubeziehen;63 die zeitlich vorgeschaltete Konvertierung von der analogen in die numerische Schrift bzw. die Komprimierung von Musik- oder Filmdateien in verschiedene Formate soll hierbei von der anschließenden Vervielfältigung klar getrennt werden. Die Überspielung auf derartigen digitalen Bild- und Tonträgern stellt eine körperliche Fixierung im Sinne des Gesetzes dar. Gleiches gilt nach herrschender Meinung sowohl für das Einscannen bzw. Brennen geschützter Werke, nämlich jenen elektronischen Aufzeichnungsvorgang, der durch die Herstellung eines körperlichen Vervielfältigungsstücks vollendet wird,64 als auch für die Einspeisung in Offline-Datenbanken, die mittels herkömmlicher Zugangsarten (Telekommunikationsnetz, Nutzer-EDV-Anlage) ermöglicht werden.65 Solche Festlegungen erfüllen ohne weiteres die Voraussetzungen einer Vervielfältigung, auch wenn die Digitalisierung nur zu jeweils einem einzigen neuen Vervielfältigungsstück dem Datenträger – führt, das als Vorstufe im Herstellungsprozess weiteren Festlegungen in CD-ROMs bzw. Datenbanken dient. Dabei soll allerdings nicht verkannt werden, dass die Digitalisierung an sich keine bloße Vorbereitungshandlung darstellt, sondern eine Vervielfältigungshandlung, an der der Urheber teilhaben soll.66 63 Ähnlich stellt das Laden einer Software in ein Computersystem eine Vervielfältigung dar, BGH v. 20.01.1994, CR 1994, 275 ff. (mit Anm. Lehmann und Hoeren) – Holzhandelsprogramm. An dieser Stelle sei anzumerken, dass die Vervielfältigung von Computerprogrammen in den nationalen Gesetzen durch spezielle Vorschriften geregelt wird, die sich an die Computerprogramm-Richtlinie anlehnen. Nur im britischen Urheberrecht kommen insofern die allgemeinen Vorschriften betreffend der Vervielfältigung literarischer Werke zur Anwendung. 64 Koch, Internet-Recht, 1998, S. 431; Quoy, GRUR Int. 1998, 273, 274. 65 Siehe hierzu Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 16 Rn. 7 m.w.H. auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur. Sämtliche dauerhafte digitale Vervielfältigungen auf CD-ROM und ähnlichen Datenträgern fallen einhellig unter das ausschließliche Vervielfältigungsrecht; siehe Schricker - Loewenheim, UrhR, 2006, § 16 Rn. 16 ff.; Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 239. 66 Katzenberger, Elektronische Printmedien, 1996, S. 27; vgl. noch Reber, GRUR 1998, 792, 797. 55 3. Vervielfältigungsvorgänge im Online-Bereich Zu zahlreichen Berührungen mit dem Vervielfältigungsrecht kommt es bei den netzbezogenen Nutzungsvorgängen. Der Vervielfältigungsbegriff eignet sich zur urheberrechtlichen Qualifizierung körperlicher Fixierungen, die eine Online-Übertragung unterstützen: Sowohl dias Überspielen von Daten auf den Internet-Server (Heraufladen, „Uploading“) als auch der Abruf der angebotenen Werke durch den Nutzer (Herunterladen, „Downloading“, „téléchargement“) werden nahezu einhellig als Vervielfältigungshandlungen angesehen, da sie aus technischer Sicht körperliche Festlegungen auf der Computerfestplatte darstellen.67 Daraus wurde geschlossen, dass eine Vervielfältigung im rechtlichen Sinne immer dann vorliege, wenn der technische Vervielfältigungsvorgang zu einer über die übliche oder bestimmungsgemäße Nutzung hinaus gesteigerten Werknutzung führt.68 Das Einbinden von einfachen Querhinweisen (einfache Hyperlinks, Deep-Links, Inline- und Frame-Links) in eine Web-Seite oder eine Datei stellt hingegen nach herrschender Meinung keine Vervielfältigung der avisierten Webseite bzw. Dateien dar, da diese nicht zur Daten- übertragung führen, sondern nur dem Nutzer eine wesentlich erleichterte Zugangsmöglichkeit verschaffen. Das Vervielfältigen beginnt frühestens mit dem Aktivieren eines „passiven“ Links durch die einzelnen Internetnutzer, sofern es zu einem Downloadvorgang führt.69 Andererseits erscheint es sachgerecht, unter den tech- 67 Dies ist dem Inhalt des Sirinelli-Berichts aus dem Jahr 1993 zu entnehmen, der im Auftrag des französischen Kulturministers zur Bestandaufnahme und Analyse der neuen multimedialen Strukturen erstellt wurde; siehe hierzu Dreier, GRUR Int. 1995, 840 ff. Zur urheberrechtlichen Qualifizierung von Downloading als Vervielfältigung im belgischen Recht siehe Strowel/Triaille, Le droit d’auteur du logiciel, 1997, S. 393. Allgemein zur urheberrechtlichen Qualifizierung digitaler Nutzungsvorgänge Klett, Urheberrecht im Internet, 1998, S. 73 ff., 116 ff.; vgl. auch Kappes, Informationssammlungen, 1996, S. 102 ff., 109 ff. 111 ff. Nachdem er sowohl eine direkte Subsumtion des Online-Zugriffs in das Vervielfältigungsrecht aufgrund mangelnder Vervielfältigungsstücke als auch eine analoge Anwendung des Vervielfältigungsrechts aufgrund mangelnder „wesentlicher Voraussetzung für einen Analogieschluss“ ablehnt, argumentiert er für die Annahme eines neuen körperlichen Verwertungsrechts bzw. eines neuen digitalen Vervielfältigungsrechts auf der Grundlage der Generalklausel § 15 (1) Halbsatz 1 DE-UrhG. Um einen Vervielfältigungsvorgang handelt es sich sowohl bei der Einspeicherung von Werken auf den Video-Server des Video-on-Demand-Anbieters als auch bei der (vorübergehenden) Speicherung der Filmdaten beim Zuschauer, Ostermaier, Video on Demand, 1997, S. 70 ff., 114 ff. An dieser Stelle stellt sich die Frage, ob das Herunterladen - ebenso wie das Heraufladen – dem Anbieter als „Downloadanbieter“ zuzurechnen ist. Aus wirtschaftlichem Standpunkt ist nämlich der Anbieter derjenige, der sämtliche Vervielfältigungsvorgänge beherrscht und sich zu deren Ausführung des Nutzers bedient; er produziert zwar keine Vervielfältigungsstücke im voraus, stellt sie jedoch quasi „auf Bestellung“ her, wenn dies vom Nutzer konkret verlangt wird und gleicht somit einem Tonträgerpiraten, so Cichon, K&R 1999, 547, 549. 68 Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 112. 69 So Koch, GRUR 1997, 417, 427 ff.; Zscherpe, MMR 1998, 404, 409; Sosnitza, CR 2001, 693, 698. Für die einzelnen Internet-Nutzer greift regelmäßig die Schranke der erlaubten Privatkopie. Siehe hiezu Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 16 Rn. 14 m.w.H. 56 nisch verschiedenen Linkformen auch rechtlich zu differenzieren. Eine nähere Betrachtung der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten zeigt, dass viele Links nur gering mit einer bloßen Quellenangabe oder einem Querverweis vergleichbar sind; vielmehr weisen sie zusätzlich eine Verwertungs- bzw. Ordnungsfunktion auf, indem sie das unüberschaubare Inhalts- und Informationsangebot im Internet strukturieren und zum leichten Zugriff bereitstellen. Auch wirtschaftlich lässt sich durchaus eine unterschiedliche Nutzungsintensität feststellen, als Deep Links und Inline Links/Frames viel stärker als einfache Links zur Integration der fremden Inhalte führen.70 Dem kann nicht entgegengesetzt werden, ein bereits im Internet veröffentlichtes Werk könne durch Linksetzung nicht (zusätzlich) zugänglich gemacht werden; denn der damit implizierte Erschöpfungsgedanke kann auf die öffentliche Wiedergabe keine Anwendung finden. Nach diesem Verständnis ist ein unmittelbarer Eingriff in die Verwertungsrechte des jeweiligen Urhebers und Datenbankherstellers bereits durch das Setzen von Links anzunehmen.71 Bei Internet-Anbietern sind zustimmungsbedürftige Vervielfältigungsvorgänge (Heraufladen) und die öffentliche Zugänglichmachung geschützter Inhalte für die Haftungsfrage relevant. Angesichts der technischen Eigenart des Internets als System von Verweisen und Links ist zwar im Regelfall von einer konkludenten Zustimmung des Betreibers der verlinkten Webseite auszugehen; die Haftung der jeweiligen Anbieter bleibt jedoch strittig, gerade wenn die geschützten Inhalte durch direkte Verlinkung nur einen Mausklick entfernt sind, wie z.B. im Falle von Deep Links. So ist es nach dänischer und französischer Rechtsprechung als Mitstörung oder Anstiftung zu Urheberrechtsverletzungen anzusehen, wenn man auf die eigene Webseite Verweise setzt, die unmittelbar, unter Umgehung der Homepage, zu internen Volltextseiten eines fremden Anbieters führen.72 Die deutschen Oberlandesge- 70 Vgl. Ernst/Vassilaki/Wiebe, Hyperlinks, 2002, S. 32 ff., nach dessen Ansicht die Inline Links gegenüber den anderen Linkformen als eigenständige Nutzungsart zu bewerten sind. 71 Zu diesem Ergebnis kommt Claus, Hyperlinks, 2004, S. 165. Aus der österreichischen Rechtsprechung und Literatur OGH v. 17.12.2002, GRUR Int. 2003, 863 – Meteodata; Stomper, MR 2003, 33, 34; ders., ÖBl. 2002, 212, 213. 72 Der Dänische Oberster Gerichtshof bejahte eine Urheberrechtsverletzung bei zwei von Schülern erstellten Homepages, die Links auf illegale Musikdateien enthielten und die einem Ranking einer Suchmaschine zufolge zu den zehn populärsten Internetseiten in Dänemark gehörten. 161 Das Gericht sah in den Links ein Zugänglichmachen der Musikdateien ähnlich wie bei einer öffentlichen Aufführung, Urteil v. 20.04.2001, n° V.L. B-1943-99 und V.L. B-2089- 99, KODA et al.; siehe auch Urteil des Bailiff Gerichtes von Kopenhagen v. 5.07.2002, DDF (Verband der Dänischen Presseverleger) ./. Newsbooster, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). Mit diesem umstrittenen Urteil wurde der Betreiber der Webseite Newsbooster angeordnet, seine Verweise auf einzelne Artikel dänischer Zeitungen zu unterbinden. Mehr dazu Manjoo, Wired, 24.06.2002, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). Das Verweisen auf fremde Webseiten mit geschütztem Inhalt haben ebenso die französischen Gerichte für rechtswidrig gehalten und die Betreiber der verweisenden Webseiten zu Schadenersatz verurteilt, CA Paris v. 15.05.2002, Matelsom c/ Altavista, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005); TGI Paris v. 12.05.2003, Lorie c/ Wanadoo Portails, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). 57 richte haben sich bezüglich der Zulässigkeit von Deep-Links ambivalent geäussert. Der BGH äußerte sich schließlich zur Zulässigkeit von solchen Links positiv, indem er einen Internet-Suchdienst, der überwiegend Presseartikel auswertete und nach den jeweiligen Suchkriterien eine Ergebnisliste mit Deep-Links auf die relevanten (geschützten) Inhalte lieferte, sowohl aus urheber- als auch wettbewerbsrechtlicher Sicht für zulässig hielt.73 4. Urheberrechtliche Qualifizierung ephemerer, technisch bedingter Speichervorgänge Nach herrschender Tendenz im Schrifttum und in der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzt der Vervielfältigungsbegriff keine Dauerhaftigkeit voraus74; die Dauerhaftigkeit der Festlegung per se kann kein geeignetes Kriterium für die Ausscheidung urheberrechtlich irrelevanter Kopiervorgänge darstellen. Nichtsdestotrotz gab es in der Vergangenheit Einwände gegen die Annahme einer Vervielfältigung bei der vorübergehenden Festlegung eines Werks im Arbeitsspeicher des Computers (RAM), die automatisch beim Abruf mit Bildschirmanzeige oder beim Durchsuchen des Netzangebots (“Browsing“) erfolgt und nach Abschalten der Verbindung gelöscht wird.75 Mittlerweile hat sich aber das Vervielfältigungsrecht von einem Recht, das einen sichtbaren und dauerhaften Träger vorausgesetzt hatte, zu einem Recht ausgedehnt, bei dem der Träger die sofortige Ansicht des Werkes nicht mehr erlaubt, und das sich hinsichtlich des ursprünglichen Konzepts der körperlichen Festlegung 73 BGH v. 17.07.2003, GRUR 2003, 958 = CR 2003, 920 m. kritischer Anm. v. Nolte, im Anschluss an die Rechtsprechung von OLG Köln v. 27.10.2000, ZUM 2001, 414 = CR 2001, 708 – Paperboy. Diese Rechtsprechungslinie begrüßt Nolte, ZUM 2003, 540, 541 ff. Abweichend Claus, Hyperlinks, 2004, S. 178. Die Zulässigkeit des „deep linking“ verneinte hingegen das OLG Hamburg v. 22.02.2001, ZUM 2001, 512 ff. – Link auf Website zum „inkorporierten“ Aufrufen eines fremden Datenbankwerks, vor allem wenn die Verlinkung so gestaltet ist, dass die geschützten Inhalte in der verweisenden Webseite inkorporiert bleiben; anschlie- ßend LG München v. 18.09.2001, MMR 2002, 58 - Datenbankschutz von Schlagzeilensammlungen im Internet („NewsClub“) (nicht rechtskräftig), das in der Verlinkung auf Presseinhalte eine Verletzung der europäischen Vorschriften zum Schutz von Datenbanken sah. Dem gegenüber hat ein niederländisches Gericht die Verlinkung auf Nachrichtenquellen mit der Begründung für zulässig erklärt, dass Online-Zeitungen keine Datenbankwerke darstellen; siehe Urteil des Bezirksgerichts Groningen v. 18.07.2002, Wegener, PCM ./. Hunter Select; siehe dazu den Kommentar „Dutch Court rules that a newspaper does not constitute database“, Outlaw-News, 7.08.2002, abrufbar unter (Letzter Abruf: 4.02.2005). 74 von Gamm, UrhG, 1968, § 5 Rn. 10; Schricker - Loewenheim, UrhR, 2006, § 16 Rn. 9; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2005, Rn. 378; Walter, Anm. zu OGH v. 26.01.1999 (Radio Melody III), MR 1999, 97 ff.; Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 241. 75 Spindler, ZUM 1996, 533, 543. Beim Browsing stellt allerdings die Bildschirmausgabe an sich keine Vervielfältigung dar, wobei sie in der Regel eine voraussetzt (= Festlegung im Arbeitsspeicher), Loewenheim - Loewenheim, UrhR, 2003, § 20 Rn. 12. 58 sogar antinomisch entwickelt hat.76 Demgegenüber ging die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland von dem unkörperlichen Charakter der Ausgabe eines Computerprogramms auf dem Bildschirm aus und verneinte dabei eine Erfassung durch das Vervielfältigungsrecht.77 Ähnliche Gedanken leiteten vor dem Erlass der Info-Richtlinie die Debatte über die urheberrechtliche Relevanz von technisch bedingten beiläufigen Speichervorgängen, die als Begleiterscheinungen eines Datentransfers auftreten. Dabei handelt es sich um die sog. „Caching“78- oder „Routing“79-Funktionen. In diesem Zusammenhang stellte sich im Wesentlichen die Frage, inwieweit einerseits ephemere Zwischenspeicherungen, andererseits Vervielfältigungsvorgänge von willkürlich zerlegten, an sich meist nicht mehr schutzfähigen Datenpaketen die wirtschaftlichen Partizipationsinteressen des Rechtsinhabers berühren.80 Eine Beeinträchtigung des Vervielfältigungsrechts in den Routern aufgrund der wirtschaftlichen Irrelevanz der Nutzung wurde unstrittig verneint. Beim Caching war dennoch nicht ganz stichhaltig, warum ein übliches Verfahren der Online-Nutzung eine Urheberrechtsverletzung darstellen können soll. Nach herrschender Tendenz in der Lehre war ein legitimes Interesse des Urhebers an das Caching einer urheberrechtlich geschützten Webseite grundsätzlich anzunehmen.81 76 Gendreau, RIDA 178 (1998), 3, 13. 77 BGH v. 4.10.1990, GRUR 1991, 449, 453 (mit Anm. Betten und von Gravenreuth) – Betriebssystem; siehe auch Fromm/Nordemann - Nordemann, UrhR, 1998, § 16 Rn. 2. Regelmä- ßig setzt die Wiedergabe auf dem Bildschirm allerdings die Festlegung im Arbeitspeicher des Computers voraus; so dass das Vorliegen einer Vervielfältigung anzunehmen ist, Schricker – Loewenheim, UrhR, 2006, § 16 Rn. 19. 78 Eine Caching-Funktion besteht in vorübergehenden Zwischenspeicherungen von Dateien auf dem Computer, die den schnellen Zugriff auf dieselbe Datenmenge lokal erleichtern und beim Ausschalten nicht unbedingt verloren gehen. Es sind insbesondere die modernen Browser- Software, die über solche dauerhaften Caching-Leistungen verfügen. 79 „Routing“ bezeichnet das Transportieren von Daten in Einzelpaketen entlang verschiedener Routen innerhalb des Netzes, das zu technisch bedingten Zwischenspeicherungen auf weiteren Computern führt. Die zersplitterten Datenpakete werden wieder am Zielort zum ursprünglichen Werk zusammengesetzt. Erst das Zusammenfügen der übermittelten Fragmente führt im Zielrechner wieder zu einem neuen Vervielfältigungsexemplar. 80 Was Routing angeht, könnten die Fragmentierung und automatische Komprimierung des digitalen Werkexemplars eventuell als nichtschöpferische zustimmungsbedürftige Umgestaltung eingestuft werden, die jedoch durch die Dekomprimierung reversibel ist. Dabei sei allerdings nur das Dekomprimieren der Dateien gemeint, als einziger Vorgang zu einem lauffähigen - und damit fungiblen - Werkexemplar führt; Koch, Internet-Recht, 1998, S. 449 ff. Mit einem automatisierten Umgestalten ist ebenso das Verschlüsseln von Werken im Dateiformat betroffen; hierbei entstehen durch die Entschlüsselung voll fungible Vervielfältigungsexemplare, Koch, GRUR 1997, 417, 428. 81 Am Mangel an einer unmittelbaren Wahrnehmung der zwischengespeicherten Inhalte sollte die Einordnung von Caching-Festlegungen als Vervielfältigungshandlungen keinesfalls scheitern, von Lewinski, in: Bartsch/Lutterbeck (Hrsg.), Neues Recht für neue Medien, 1998, S. 205, 209; Schwarz/Peschel-Mehner – Schwarz/Reber, Recht im Internet, 2006, Teil 4-G, Abschnitt 3, Rn. 38. Vgl. auch Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895, 911, der hinsichtlich Zwischenspeicherungen beim Empfang von Video-, Kabel- und Bildschirmtext nur dann eine Vervielfältigung ablehnt, wenn die flüchtigen Daten nach Abschaltung des Empfangsgeräts 59 Dies ließ sich damit begründen, dass Caching zu einem schnellen Zugriff auf bereits abgerufene Internet-Seiten verhilft und damit eine intensivere Nutzung der dort angebotenen Werke unterstützt; bei derart hinreichender Beständigkeit der körperlichen Festlegung eines Werks sei eine Vervielfältigung aus urheberrechtlicher Sicht nicht mehr anzuzweifeln. Im Rahmen des europäischen Harmonisierungsprozesses sind vorübergehende Vervielfältigungen bei Computerprogrammen sowie Datenbanken bereits vom urheberrechtlichen Schutz gedeckt.82 Seit Erlass der Info-Richtlinie ist die Frage ebenfalls für sämtliche Werkgattungen entschieden worden. Der geltende Vervielfältigungsbegriff wird somit dahingehend modifiziert83, dass flüchtige oder begleitende Vervielfältigungen, die allein einem technischen Verfahren bzw. der Optimierung der Netzübertragung dienen und keinen eigenen wirtschaftlichen Wert besitzen, vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht vergütungsfrei auszunehmen sind. Die Ausnahmeregelung von Art. 5 (1) lit. a) Info-Richtlinie soll Handlungen wie Browsing und Cashing erfassen, die das effiziente Funktionieren der Übertragungssysteme ermöglichen.84 Dem nationalen Gesetzgeber steht danach nicht mehr frei, sich anderweitig hinsichtlich verfahrensimmanenter Vervielfältigungen zu entscheiden.85 verloren gehen; Kappes, Informationssammlungen, 1996, S. 99. Unterschieden hat der BGH in seiner Betriebssystem-Entscheidung v. 4.10.1990, GRUR 1991, 449, 453, zwischen urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungen und rein technischen Vervielfältigungsvorgängen, die nicht uneingeschränkt von dem Vervielfältigungsrecht erfasst werden. 82 Vgl. auch Art. 4 a) Software-Richtlinie und Art. 4 (1) Datenbank-Richtlinie; bereits das Konventionsrecht stellte keine Anforderungen an die Dauer der körperlichen Festlegung (Art. 9 (1) RBÜ). 83 Dagegen setzt die Richtlinie mit dem Kriterium der rechtmäßigen Nutzung in Art. 5 (1) lit. b) auf ein der üblichen bzw. bestimmungsgemäßen Benutzung vergleichbares Mittel der Abgrenzung. Sie gießt damit in Gesetzesform, was vorher noch als das Ergebnis einer teleologischen Reduktion des Vervielfältigungsbegriffs erarbeitet wurde, so dass hierin nur eine Klarstellung und keine Modifizierung des Vervielfältigungsbegriffs liegt, von Diemar, Die digitale Kopie zum privaten Gebrauch, 2002, S. 39. 84 So der Erwägungsgrund Nr. 33 der Info-Richtlinie. 85 Die Urheberrechtsgesetze der EU-Mitgliedstaaten haben bereits die einschlägige Ausnahme übernommen. Darüber hinaus werden die Mitgliedstaaten aufgrund der E-Commerce- Richtlinie dazu verpflichtet, Internet-Provider bezüglich des Proxy-Caching unter bestimmten Voraussetzungen von jeder Haftung freizustellen, die sicherstellen sollen, dass das Proxy- Caching den Informationsfluss nicht beeinflusst. Die sog. Proxy-Systeme dienen zur Überwachung des Internet-Zugangs und ermöglichen somit die Entstehung von firmeneigenen Netzwerken (Intranet), die von der breiten Öffentlichkeit abgeschirmt sind. Sie werden dabei dafür eingesetzt, häufig abgerufene Seiten zwischenzuspeichern und auf diese Weise den Datenverkehr ins Internet zu minimieren; eingehend Häuptli, Vorübergehende Vervielfältigungen, 2004, S. 183 ff. mit rechtsvergleichenden Beiträgen. 60 II. Das Verbreitungsrecht 1. Grundlegendes Originale und körperliche Vervielfältigungsstücke erreichen die Öffentlichkeit durch einen weiteren, selbstständigen Nutzungsvorgang, der unter das Verbreitungsrecht zu fassen ist.86 Von der Gewährung eines selbstständigen Verbreitungsrechts sieht der französische und belgische Gesetzgeber ab und bevorzugt stattdessen eine weite oder synthetische Auffassung des Vervielfältigungsrechts - hierzulande werden Vervielfältigung und Verbreitung als Einheit betrachtet. Es handelt sich dabei um eine vertragliche Einstellung des Vervielfältigungsrechts, woraus das sog. Bestimmungsrecht des Urhebers (droit de destination, bestemmingsrecht) folgt.87 Aufgrund dieser im Vervielfältigungsrecht enthaltenen Befugnis, die im Übrigen auch Dritten gegenüber wirksam ist88, kann das Nutzungsrecht vertraglich begründeten Einschränkungen unterworfen werden. Von diesem Konzept wendet sich allerdings nicht nur der nationale Gesetzgeber im restlichen Europa, sondern auch der internationale ab: Art. 6 (1) WCT gewährt dem Urheber von Werken der Literatur und Kunst ausdrücklich ein gesondertes Verbreitungsrecht (distribution right, droit de mise en circulation). Denn ein Vorteil, den das „abgespaltene“ Verbreitungsrecht bietet, liegt in der Möglichkeit, gegen die Verbreitung auch rechtmäßig hergestellter Vervielfältigungsstücke in anderen Ländern vorzugehen, soweit dort der Schutz unter dem Vorbehalt des Erschöpfungsgrundsatzes aufrechterhalten wird.89 86 Geregelt wird das Verbreitungsrecht in § 17 DE-UrhG, § 16 AT-UrhG, Art. 12 (1), 2° NL- UrhG, § 2 (3) DK-UrhG, Art. 2 (3), 4° SE-UrhG, § 2 (3), 3° FI-UrhG, Art. 17 IT-UrhG, Art. 19 (1) ES-UrhG, Art. 68° (2) lit. f) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. d) und e) GR-UrhG. 87 Dies findet seinen Niederschlag in Art. L. 122-3 CPI. Zu dieser synthetischen Herangehensweise des franz. Urheberrechts Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 236, 246 ff. m.w.H. Eine Übernahme des Triptychons „Vervielfältigungsrecht – Verbreitungsrecht – Wiedergaberecht“ der Info-Richtlinie kommt aus französischer Sicht nicht in Betracht, Sirinelli, Propr. intell., avril 2005 / N° 15, 129, 132. Abweichend Dusollier, Prop. intell., juillet 2006 / N° 20, 281, 288, der das in der Judikatur verankerte Gebilde des „droit de destination“ in Hinblick auf die digitalen Entwicklungen und die europäischen Vorgaben für nicht mehr zeitgemäß hält. Die belgische Rechtsprechung hält noch an die Tradition des „droit de destination“ fest, während die Einführung eines (von der Reichweite engeren) Verbreitungsrechts, das allein dem europäischen Erschöpfungsgrundsatz unterliegt, als offene Frage bei den parlamentarischen Debatten zur Umsetzung der Info-Richtlinie rauskam; siehe in dieser Hinsicht Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 443 ff. Der Begriff „distribution“ hat jedenfalls in Art. 1 § 1 BE-UrhG Eintrag gefunden; siehe hierzu Corbet, RIDA 206 (octobre 2005), 5, 51. Auch in Griechenland wurde der bisherige Begriff „Inverkehrbringen“ durch den richtlinienkonformen Begriff „Verbreitung“ ersetzt; siehe Koumantos, RIDA 202 (octobre 2004), 107, 113. 88 Eingehend dazu Pollaud-Dulian, GRUR Int. 1989, 811, 813 ff. 89 Walter - Walter, Europäisches Urheberrecht, 2001, S. 1043. 61 Die Besonderheit der Werkverwertung durch Verbreitung liegt darin, dass sie erst eingreift, wenn ein Werkstück schon vorhanden ist. Nicht eine Handlung des Wahrnehmbarmachens des immateriellen Werkes ist dem Verbreitungsberechtigten vorbehalten, sondern die Übertragung der Herrschaft über eine Sache, mit deren Hilfe das Werk wahrnehmbar ist.90 Die Verbreitungshandlung kann in Form des Inverkehrbringens oder bereits durch das Angebot zum Verkauf, Verleih oder zur Vermietung an die Öffentlichkeit erfolgen, z.B. durch Werbemaßnahmen oder als Einzelangebot91, und setzt somit das Vorhandensein körperlicher Werkstücke voraus. Auch das öffentliche Angebot und der Vertrieb von Werkexemplaren, die durch ihre dauerhafte Festlegung auf digitalen Ton- und Bildträgern das Verkörperungserfordernis erfüllen, lassen sich also dem Verbreitungsrecht unterordnen. Vor dem Hintergrund, dass die Verbreitung von Raubkopien von CDs, Computerprogrammen oder Computerspielen heute meist in der Form erfolgt, dass die Vervielfältigungsstücke erst nach Eingang der Bestellung angefertigt werden, soll ein Angebot auch dann vorliegen, wenn die Bereitschaft zur Herstellung der bestellten Kopien besteht und die Werkstücke auf Bestellung lieferbar sind.92 Das Verbreitungsrecht findet seinen besonderen Ausdruck in der Vermietung und dem Verleih, nämlich der zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung von Werkstücken an die Öffentlichkeit, die als dinglich abspaltbare Nutzungsrechte einer gesonderten Genehmigung bedürfen.93 Auf eine Besitzübertragung der Vervielfältigungsstücke kommt es bei der Gebrauchsüberlassung grundsätzlich nicht an; maßgebend ist vielmehr die Intensität der Werknutzung. Die der Vermietung zugrunde liegende Gebrauchsüberlassung unterscheidet sich jedoch vom Verleih dadurch, dass sie unmittelbar oder mittelbar einem wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen dient. Bei der Vermietung stehen die Förderung des Unternehmens und das private Gewinnstreben im Vordergrund, auch wenn der erstrebte Nutzen nicht wirklich eintritt.94 Die Richtlinie des Rates 92/100/EWG zum Vermiet- und Verleihrecht sieht 90 Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, 1991, S. 38. 91 BGH v. 13.12.1990, CR 1991, 404 ff. (mit Anm. Schweyer) – Verbreitung von Computerspielen durch Einzelangebot. 92 Schricker – Loewenheim, UrhR, 2006, § 17 Rn. 7 ff. Auch wenn die Werkstücke bereits vorhanden sind, ist eine genaue Titelangabe oder konkrete Mitteilung des Inhalts zur Erfüllung des Angebotstatbestandes nicht erforderlich. Man kann den Angebotsinhalt, etwa die angebotenen Gegenstände auch nach generellen Merkmalen benennen; so Loewenheim, FS Traub, 1994, S. 251, 255 ff. 93 Vgl. das belgische Urheberrechtsgesetz, welches in Art. 1 § 1 ausdrücklich besagt, dass das Recht der Vervielfältigung das Vermiet- und Verleihrecht umfasst. 94 Trotz der Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung und der damit beträchtlichen Summen, die aus der Vermietung von Bild- und Tonträgern erwirtschaftet werden, bringt die Legaldefinition der Vermietung in § 17 (3) Satz 2 DE-UrhG wesentliche Einschränkungen des Verbreitungsrechts mit sich, da sie weder für Bauwerke und Werke der angewandten Kunst noch für im Rahmen eines Dienstverhältnis überlassene Werke gilt. Kein Vermieten ist gemäß der Vermiet- und Verleihrecht-Richtlinie das Aufstellen von Möbeln und Ausstattungsgegenständen (Werke der angewandten Kunst) in Hotelzimmern. Somit ist die deutsche Rechtspre- 62 vor, dass die Mitgliedstaaten in Bezug auf das Vermieten ein ausschließliches Recht für Urheber, Tonträgerhersteller, Filmhersteller und ausübende Künstler vorzusehen haben. Das Gleiche gilt auch für den Verleih, wobei den Mitgliedstaaten freigestellt ist, einen bloßen Vergütungsanspruch einzuführen, der nur den Urhebern gewährt werden muss und den anderen Rechtsinhabern gewährt werden kann (Art. 1, 2 und 5 Vermiet- und Verleih-Richtlinie). Wo es beim Vergütungsanspruch (Bibliothekstantieme) für den Verleih geblieben ist, erlangt die Abgrenzung zwischen Vermieten und Verleih eine besondere Bedeutung.95 Darüber hinaus genießt das Vermietrecht gegenüber dem Verleih insofern eine Sonderstellung, als es von der Erschöpfung des Verbreitungsrechts ausdrücklich ausgenommen wird. So unterliegt die Vermietung von Werkexemplaren nach erstmaliger Veräußerung weiterhin urheberrechtlichen Beschränkungen.96 Das Vermietrecht bleibt mithin beim Urheber und kann selbstständig übertragen, abgetreten oder zum Gegenstand vertraglicher Lizenzen gemacht werden. Das Recht der Vermietung kommt wirtschaftlich vor allem den Tonträgerchung, die Gegenteiliges besagte, überholt; siehe Kammergericht v. 30.04.1993, GRUR 1996, 968 - Möbel-Nachbildungen. Ein Vermietrecht sieht die RBÜ nicht vor. Sie gewährt allein das Recht des Inverkehrbringens, und zwar dem Urheber von Werken der Literatur und Kunst im Hinblick auf Verfilmungen. 95 Die Konsequenzen, welche die Anknüpfung unterschiedlicher Rechtsfolgen an das Vermieten und Verleihen haben kann, zeigen sich am Beispiel der urheberrechtlichen Zuordnung der Gebrauchsüberlassung gegen eine Jahresgebühr durch öffentliche Bibliotheken. Sollten die Ausleihgebühren die notwendigen Verwaltungskosten überschreiten, fällt die Tätigkeit einer öffentlichen Bibliothek unter das Vermieten und ist somit ohne die Genehmigung sämtlicher Rechtsinhaber unzulässig. Sollte sie hingegen im Einzelfall unter das Verleihen fallen, würde dies in den oben genannten Ländern allein einen Vergütungsanspruch des Urhebers auslösen und möglicherweise für Tonträgerhersteller, Filmhersteller und ausübende Künstler. Vgl. Erwägungsgrund Nr. 14 der Vermiet- und Verleih-Richtlinie; von Lewinski, Anm. zu Østre Landsret (Berufungsgericht in Kopenhagen) v. 9.10.1991 und Højesteret (Oberster Gerichtshof) v. 27.04.1993 - Jahreskartenregelung, GRUR Int. 1994, 335 f. 96 Der Erschöpfungsgrundsatz stellt eine Rechtsregel internationalen Ranges dar und sichert die Verkehrsfähigkeit von körperlichen Werkexemplaren, die nach dem erstmaligen Inverkehrbringen ohne urheberrechtliche Einschränkungen frei weiterverbreitet werden dürfen. Das damit verbundene Erlöschen des Verbreitungsrechts lässt sich nur im Falle einer rechtsmäßigen Veräußerung der Werkexemplare rechtfertigen, bei der dem Urheber genügend Gelegenheit zur Verhandlung angemessener Bedingungen der Rechtseinräumung angeboten wurde. In diesem Rahmen können Vereinbarungen über die Einräumung des Verbreitungsrechts unter räumlichen Beschränkungen getroffen werden. Eingehend über die sog. Aufspaltung des Verbreitungsrechts Joos, Die Erschöpfungslehre im Urheberrecht, 1991, S. 87 ff., 123 ff. Art. 4 (2) Info-RL zufolge unterliegt das Verbreitungsrecht allein der europaweiten Erschöpfungsregel. Diese Vorschrift wurde - trotz geäußerter Präferenz für eine internationale Erschöpfungsregel durch eine geringe Zahl von Mitgliedstaaten - in das österreichische, belgische, niederländische, dänische, finnische, italienische, portugiesische und griechische Urheberrechtsgesetz übernommen; siehe Art. 16 (3) AT-UrhG, Art. 1 § 1 BE-UrhG, Art. 12b NL- UrhG, § 19 (1) DK-UrhG, § 19 (1) FI-UrhG, Art. 17(2) IT-UrhG, Art. 19 (2) ES-UrhG, Art. 68° (5) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. d) GR-UrhG. 63 herstellern bei der Vermarktung von CDs sowie den Filmherstellern für die Videoauswertung zugute. Sowohl aus wirtschaftlicher als auch aus rechtlicher Sicht gleicht die elektronische Werkvermietung der Vermietung in einem Geschäftslokal, so dass der Vermieter gegenüber dem Urheber zu einer angemessenen Vergütung verpflichtet ist. Ebenso stellt der Abruf eines Werks am Computer einer Präsenzbibliothek oder in einer virtuellen Bibliothek eine mit der öffentlichen Leihe eines Werkexemplars vergleichbare Handlung dar97, welche eine entsprechende Ausdehnung der Vergütungspflicht zur Folge hat. Eine Klarstellung auf Gemeinschaftsebene bleibt allerdings in dieser Hinsicht aus; weder die Richtlinie zum Vermiet- und Verleihrecht noch die Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft regeln das elektronische "Vermieten" und "Verleihen". Die Lehre setzte sich hingegen mit der Frage auseinander, ob Near-on-Demand-Dienste (Video-on-Demand, Music-on-Demand) vom Begriff der Vermietung erfasst werden, lehnte aber überwiegend eine solche Subsumtion ab.98 Derartige Abrufdienste, bei denen sich der Zuschauer seine Programmauswahl selbst zusammenstellt, mögen zwar bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mit einer Art elektronischer Videothek vergleichbar sein, die abgerufenen Werkstücke erreichen jedoch die angeschlossenen Teilnehmer durch unkörperliche Übertragungsvorgänge, die aus urheberrechtlicher Sicht eine zeitweilige und Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung ausschließen.99 Zugleich scheitert die Heranziehung des Vermietungs- und Verleihrechts auf unkörperliche Werknutzungen daran, dass das „vermietete“ oder „verliehene“ Exemplar nach Beendigung 97 Vgl. Melichar, CR 1995, 756 ff. 98 Ostermaier, Video on Demand, 1997, S. 80 ff. m.w.H.; Schack, JZ 1998, 753, 757. Zustimmend die österreichische Lehre bei Wiedenbauer, Urheberrechtsschutz von Multimediaprodukten, 1998, S. 190, sowie die belgische Lehre nach Strowel/Triaille, Le droit d’auteur du logiciel, 1997, 395. Abweichend von Lewinski, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 160, die einer analogen Anwendung des Verbreitungsrechts Rechnung trägt; zustimmend Jacobs, GRUR 1998, 246, 251. Obwohl die scheinbar eindeutigen Formulierungen in Art. 1 (1) und Art. 2 (1) eine entsprechende Auslegung ausschließen, vertreten Reinbothe/von Lewinski, EC Directive, 1993, S. 41 ff., eine auf den Vorschlag zur Richtlinie basierende Interpretation, die das elektronische Vermieten und Verleihen in die Harmonisierungsregelung einbezieht. Ein solches Auslegungsergebnis bedeute allerdings nicht, dass die Mitgliedstaaten im nationalen Recht die On-Demand-Nutzungen auch vom Vermiet- und Verleihrecht erfassen müssen; so von Lewinski, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 161. Auch die Europäische Kommission hatte in ihrem Grünbuch über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft die extensive Auslegung des bereits harmonisierten Vermietund Verleihrechts auf die digitale Übermittlung als Punkt-zu-Punkt erfolgende „elektronische Vermietung“ bemüht. Allerdings scheint die Kommission dabei allein den Fall der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der Online-Abfrage eines Werkes in einer öffentlichen Bibliothek mit dem Verleih einer Kopie des Werkes im Auge zu haben, Schricker – Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 123. 99 Wandtke/Schäfer, GRUR Int. 2000, 187, 190; Ernst, GRUR 1997, 592, 593 ff.; Anders Flechsig, in: Becker/Dreier (Hrsg.), Urheberrecht und digitale Technologie, 1994, S. 27, 42 ff., der für die rechtliche Einordnung von Video-on-Demand-Diensten einen weit erfassten Begriff der Vermietung für relevant hält. 64 der digitalen Übermittlung beim abrufenden Nutzer verleibt, statt zum Vermieter oder Verleiher zurückzukehren.100 2. Keine Einordnung der Online-Übermittlung in das Verbreitungsrecht Da sich durch den Einsatz der Digitaltechnologie abzeichnet, dass die Bedeutung des Verbreitungsrechts im herkömmlichen Sinn stark abnehmen wird, wird in Erwägung gezogen, ob und wie bestimmte Merkmale des einschlägigen Rechts auf die Formen der unkörperlichen Werkverwertung zu übertragen sind. Aufgrund der Tatsache, dass ein Werkexemplar während einer Online- Übermittlung nicht physisch transportiert, sondern elektronisch ferngemeldet wird, käme das Verbreitungsrecht für den Fall des elektronischen Abrufs nur nach analoger Anwendung in Betracht, was allerdings in eine mit Kernfragen über den Inhalt der Verbreitung und den Wirkungsbereich des Erschöpfungsgrundsatzes zusammenhängende Problematik mündet.101 Von der herrschenden Auffassung, die eine Anwendung des Verbreitungsrechts zugunsten einer (unbenannten) Form der öffentlichen Wiedergabe als systemwidrig ablehnt102, weichen qualifizierte Teile der Lehre ab, indem sie dem Übertragungsvorgang eine verbreitungsähnliche Handlung zusprechen.103 Dabei wurde eine erweiternde Auslegung des Verbreitungsbegriffs 100 Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 129; vgl. auch Koch, Internet- Recht, 1998, S. 446. 101 Die Problematik der Erschöpfungswirkung würde allerdings durch die urheberrechtliche Qualifizierung der Online-Werkübermittlung auf der Grundlage des Vermietungs- bzw. des Verleihbegriffes umgangen, da der Vermietungsakt als eigene Nutzung die Erschöpfungswirkung ausschließt. 102 Für das deutsche Recht Loewenheim/Koch, Online-Recht, 1998, S. 301 mit Hinweisen auf die entsprechende Literatur; Katzenberger, Elektronische Printmedien, 1996, S. 39; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2006, Rn. 419. Vgl. auch Hoeren/Sieber – Raue/Hegemann, Multimediarecht, 2006, Teil 7.5 Rn. 135: Ob ein online verbreitetes Angebot analog als öffentliche Wiedergabe oder als körperliche Verbreitung angesehen wird, entscheidet sich danach, ob bei der Beurteilung der objektiven Ansicht des Anbieters das Angebot eher als Informations- oder als Transaktionsdienst anzusehen ist. Die Gleichartigkeit zwischen Vermietung und Datenübertragung besteht zwar in dem individuellen Charakter der Weitergabe, reiche aber für eine analoge Anwendung nicht aus, so Kaeding, Rechte und Pflichten des Urhebers, 1998, S. 31. 103 So in Bezug auf das Bereithalten zum Abruf im Internet Schwarz, GRUR 1996, 836, 842; ders, Urheberrecht im Internet, S. 13, 29 ff.; Katzenberger, AfP 1997, 434, 437; Zcherpe, MMR 1998, 404, 407; Hoeren, CR 1996, 517, 520; siehe auch Schricker, FuR 1984, 63, 72, der in der Btx-Wiedergabe „eine gewisse Nähe“ zur Verwertung in körperlicher Form sieht. Eine Ausdehnung des Verbreitungsrechts ohne gleichzeitige Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes befürwortet auch Cichon, K&R 1999, 547, 551. Für die österreichische Rechtslage siehe Walter, MR 1995, 125. Obwohl die jüngste US-amerikanische Rechtsprechung [Agee v. Paramount Communications, Inc., 59 F. 3d. 317 (2nd Circuit Court of Appeal, June 26, 1995)] sich inzwischen dagegen wendet, bekräftigte eine Reihe von Entscheidungen die Auffassung, das Anbieten von Dateien sei ein Eingriff in das „Distribution Right“: Playboy En- 65 gewagt, die unkörperliche Übertragungsformen mit einbezog und somit elektronisch erfolgende Werkveräußerungen zuließ.104 In diesem Kontext wurde ebenfalls die Auffassung vertreten, das Online-Angebot von Werken komme funktional dem Begriff der Ausstellung als Spezialform des Erscheinens und damit der Veröffentlichung sehr nahe.105 Denn so wie bei einer Ausstellung werden Werke im Internet an einem bestimmten Ort zur Schau gestellt und von der Öffentlichkeit betrachtet. Im Hinblick auf die neuen Präsentationsformen von bildender Kunst und Lichtbildwerken wurde ursprünglich die Fortbildung des Ausstellungsrechts zu einem „right of public display“ bzw. „droit de représentation“ vorgeschlagen, der sowohl die Ausstellung eines herkömmlichen Werkstückes als auch die unkörperliche Zurschaustellung digitalisierter Werke auf dem Bildschirm rechtlich einheitlich würdigt.106 Dieser Lösungsansatz sollte dem bildenden Künstler erlauben, nicht nur die erste Veröffentlichung, sondern jede weitere Ausstellung seines Werks zu autorisieren; eine solche Erweiterung wäre entweder an terprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552 (M.D. Florida, December 9, 1993); Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Pub., Inc., 939 F. Supp. 1032 (Southern District of New York, June 19, 1996); A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3rd 1004 (9th Circuit Court of Appeal, February12, 2001) – veröffentlicht in GRUR Int. 2001, 355-367 (mit Zusammenfassung). 104 So Koch, GRUR Int. 1997, 417, 426, der eine Ausdehnung des Verbreitungsbegriffs auf „nichtkörperliche Transfermodi“ für die die Mehrheit bildenden Fälle, in denen beim Empfänger regelmäßig ein Vervielfältigungsexemplar entsteht, als genügend ansieht. Das Inverkehrbringen sei erst mit dem Abspeichern des Werkexemplars im Rechner und daher mit einem Verkörpern abgeschlossen. Dem betreffenden Lösungsansatz stehe nicht entgegen, dass bei der Online-Übermittlung die zu veräußernde Kopie bei dem Verkäufer verbleibt, da der Verkäufer von Werkexemplaren auf Datenträger auch eine Masterkopie behält. Siehe auch Becker, ZUM 1995, 231, 245, der die On-Demand-„Lieferung“ eines Musikstücks an den Nutzer einem Tonträgerkauf gleichstellt. 105 Klett, Urheberrecht im Internet, 1998, S. 82 ff. Vgl. auch Schwenzer, in: Dellebeke (Hrsg.), Copyright in Cyberspace, 1997, S. 115; Dietz, ZUM 1998, 438, 446, der behauptet, einem umfassenden – die drahtlose öffentliche Mitteilung als Präsentation von Kunstwerken mit einschließendem – Ausstellungsrecht könne nicht entgegengehalten werden, dass das Ausstellungsrecht ein Unterfall der Werkverwertung in körperlicher Form darstellt. Sogar die EU- Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft verwendet den Begriff „communication to the public“/„communication au public“, der im Deutschen als „öffentliche Mitteilung“ und nicht als „öffentliche Wiedergabe“ zu übersetzen ist. Art. L. 122-2 CPI regelt die „présentation publique“ als Unterfall des Ausstellungsrechts („droit de représentation“), was die Lehre zu der Einordnung der drahtlosen öffentlichen Wiedergabe in das Ausstellungsrecht verhalf; siehe dazu Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 269 m.w.H. Das britische Recht kennt hingegen kein Ausstellungsrecht („exhibition“ or „public display“ right); wenngleich andere common law-Systeme das Ausstellungsrecht vorsehen, verpflichtet RBÜ nicht zur Gewährung des einschlägigen Rechts. Siehe hierzu Beyer, Ausstellungsrecht und Ausstellungsvergütung, 2000, S. 104 ff. 106 Siehe hierzu Duchemin, RIDA 156 (avril 1993), 15, 65 f. 66 einen Zahlungsanspruch im Wege einer urhebervertragsrechtlichen Vereinbarung oder an einen gesetzlichen Anspruch zu knüpfen.107 Eine Analogie zum Verbreitungsrecht bzw. eine Ergänzung des Ausstellungsrechts zum Zweck der Aufnahme des Rechts des Bereitstellens zum Abruf erweist sich nachträglich mit der Unterzeichnung des WIPO-Vertrags und nicht zuletzt mit dem Erlass der Info-Richtlinie als obsolet. III. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe Das Recht der öffentlichen Wiedergabe108, auch bekannt als Darbietungsrecht (droit de représentation), besteht darin, das Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben, und kann insbesondere das Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrecht, das Senderecht, das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger erfassen. Der Gebrauch der öffentlichen Wiedergabe als Obergriff für alle Formen der unkörperlichen Werkverwertung kommt ihr vor allem nach deutschem Rechtsverständnis zu - anders als das neue Wiedergaberecht des Art. 8 WCT, das die klassischen Formen des Aufführungs- und Vortragsrechts nicht mit einschließt, sondern sich auf Vorgänge beschränkt, die durch ein Distanzelement (Publikum nicht anwesend) gekennzeichnet sind.109 In einigen Rechtssystemen (z.B. Niederlande, nordische Länder) wird wiederum keine Unterscheidung zwischen körperlichen und unkörperlichen Nutzungsvorgängen nach deutschem Vorbild getroffen. Stattdessen wird dort ein weiterer Begriff der öffentlichen Wiedergabe verwendet, der jeglichen Kommunikationsakt mit erfasst, der das Werk für ein breites Publikum erschließt - also auch jene körperlichen Nutzungsvorgänge, die dem Verbreitungsrecht zugeordnet werden. 107 Um Bedenken gegenüber einem eventuellen Mißbrauch des Verbotsanspruchs durch den Urheber - und somit der Gefahr einer Behinderung des freien Ausstellungsbetriebs – auszuräumen, wurde vorgeschlagen, das erweiterte Ausstellungsrecht verwertungsgesellschaftenpflichtig zu gestalten; siehe hierzu Nordemann, GRUR 1979, 280, 283; Beyer, Ausstellungsrecht und Ausstellungsvergütung, 2000, S. 117 ff. 108 Die RBÜ gewährt kein umfassendes Recht der öffentlichen Wiedergabe. Als Mindestrecht ist jedoch das Senderecht in der RBÜ verankert, allerdings auf die „drahtlose Verbreitung“ beschränkt. Sie unterscheidet sowohl bezüglich des Umfangs als auch der Berechtigten. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe schlägt sich in §§ 19 ff. DE-UrhG, §§ 17 ff. AT-UrhG, Art. 1 § 1 BE-UrhG, Art. 12 (4)- (6) NL-UrhG, § 2 (3) FI-UrhG, Art. 16 IT-UrhG, Art. 19 ES- UrhG, Art. 68° (2) lit. b)-e) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. f)-h) GR-UrhG nieder. Das franz. Darbietungsrecht entspricht im Wesentlichen dem deutschen Recht der öffentlichen Wiedergabe einschließlich des Ausstellungsrechts (Art. L. 122-1 CPI). Mit dem Begriff „représentation“ verzichtete der Reformgesetzgeber 1985 auf das Merkmal der „communication directe“ der alten Fassung, Baucks, Die französische Urheberrechtsreform von 1985, 1992, S. 52 f. In Belgien hat 1994 der Begriff „communication au public“ den alten Sprachgebrauch von „exécution“ und „représentation“ ersetzt, Berenboom, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 2005, Rn. 90. 109 Eingehend hierzu Walter - Walter, Europäisches Urheberrecht, 2001, S. 1046 f., 1050 f. 67 Besonderes Interesse gilt im Rahmen der nachfolgenden Darstellung dem Senderecht sowie dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung. Beide Rechte werden als einschlägig für die Beurteilung der rechtlichen Einordnung der digitalen Werkübermittlung (On-Demand-Dienste, Simulcasting, Webcasting, Pushdienste) angesehen. 1. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung a. Der Öffentlichkeitsbegriff Das Recht der öffentlichen Wiedergabe dient als Beurteilungsgrundlage in den meisten Fällen der netzbezogenen Werkvermittlung und findet dennoch seine inhärente Grenze in dem Öffentlichkeitsbegriff. Mangels einer länderübergreifenden Definition der Öffentlichkeit110 kommt man dem Begriff der Öffentlichkeit in den einzelnen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen näher, wenn man die Werkwiedergabe für eine unbegrenzte, nicht persönlich verbundene Mehrzahl von Personen als Grundmerkmal heranzieht. Beziehungen, die im Wesentlichen nur in einer technischen Verbindung zu einer Werknutzung liegen, etwa im Rahmen so genannter Filesharing-Systeme, müssen doch keine persönliche Verbundenheit begründen.111 Für die Feststellung der Öffentlichkeit ist stets der Zeitpunkt entscheidend, in dem die betreffende Verwertungshandlung vorgenommen wird. In der Vergangenheit ging man bei der gesetzlichen Definition der Öffentlichkeit von einer gleichzeitigen Öffentlichkeit aus, bis der Einsatz der neuen Technologien eine Sinnesumwandlung herbeiführte. Da das Bereitstellen im Internet auf zeitlich – meistens um Sekundenbruchteile - versetzte Einzelabrufe ("sukzessive Öffentlichkeit") abstellt, bei denen über das übermittelte Werk und den Zeitpunkt der Übermittlung individuell entschieden wird, erweisen sich der herkömmliche Sendebegriff sowie die paradigmatischen Fälle der öffentlichen Wahrnehmbarmachung als unzureichend für die Einbindung des Online-Angebots in das System der unkörperlichen Verwertungsrechte.112 Mittlerweile ist ein erweitertes Verständnis des traditionellen Begriffs der 110 Eine bindende Definition der „Öffentlichkeit“ befindet sich in der RBÜ nicht. Der Mangel an einer Präzisierung zum urheberechtlichen Öffentlichkeitsbegriff in der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft stellt eine Harmonisierungslücke dar; so Walter – Walter, Europäisches Urheberrecht, 2001, S. 1053 ff. 111 So der Entwurf für ein Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 6.11.2002, BT-Drucks. 13/58, S. 17, mit dem die Info-Richtlinie ins deutsche Recht umgesetzt worden ist. 112 Zur Erfüllung des Vortrags- und Aufführungstatbestands ist das Merkmal der persönlichen Darbietung unerlässlich, während das Vorführungsrecht vornehmlich für Filmwerke und Werke der bildenden Künste anerkannt wird. Zudem scheitert die analoge Anwendung der 68 öffentlichen Wiedergabe, die den sukzessiven Werkgenuß durch mehrere, voneinander unabhängige Einzelnutzer mit erfasst, herrschende Tendenz.113 Darüber hinaus und gemäß den Vorgaben der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft wurde das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, das eine sukzessive Öffentlichkeit voraussetzt, als „Innominatfall“, etwa als unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe eingeführt und somit dem Verwertungsrechtskatalog hinzugefügt.114 b. Innerstaatliche Umsetzung der Harmonisierungsregelung zum Recht der öffentlichen Zugänglichmachung Die Diskussion zur urheberrechtlichen Qualifizierung des zum Abruf Bereithaltens von geschützten Werken zwischen körperlicher und unkörperlicher Verwertung wurde durch die Verabschiedung der Info-Richtlinie obsolet.115 Die Info-Richtlinie Regelungen über die Wiedergabe durch Bild- und Tonträger oder „ähnliche technische Einrichtungen“ - denen die netzbezogenen Übertragungswege zuzuordnen sein sollten – schon am Mangel einer räumlichen Kumulation. Außerdem bedarf es zur Werkwahrnehmung - neben dem Abruf - des Aufrufs am Bildschirm; so Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 132. 113 Dies ist auch durch die WIPO-Verträge (Art. 8) geboten, Reinbothe/von Lewinski, The WIPO- Treaties 1996, 2002, S. 102. Für das deutsche Schrifttum siehe Schwarz, in: Becker/Dreier (Hrsg.), Urheberrecht und digitale Technologie, 1994, S. 105, 118 ff., der eine zeitgemäße Fortentwicklung des Senderechts befürwortet und darunter auch serielle, jedoch inhaltlich identische, Ausstrahlungen subsumiert. Siehe hierzu Schricker – von Ungern-Sternberg, UrhR, 1999, § 15 Rn. 28; Maaßen, ZUM 1992, 338, 342 ff.; Ernst, GRUR 1997, 592, 594; Leupold, CR 1998, 234, 239 ff.; vgl. auch von Gamm, ZUM 1994, 591, 595, dessen Meinung nach eine auf Einzelabruf freigegebene Sendung zur Erfüllung der Öffentlichkeitsvoraussetzung genüge, da ein gleichzeitiges Abrufen durch eine Vielzahl angeschlossener Teilnehmer technisch möglich ist. Mit einer weiten Auslegung des Öffentlichkeitsbegriffs hat sich bereits die Rechtsprechung beholfen, LG Berlin 29.3.1967, Schulze LGZ 98 (mit Anm. Schatz)– Schallplatten Espresso; der Begriff "sukzessive Öffentlichkeit" wurde bereits 1987 durch die österreichische Rechtsprechung eingeführt, OGH v. 27.01.1987, ÖBl. 1987, 82 = MR 1987, 54 - Sexshop. Art. 8 der WIPO-Verträge hat auch in der Rechtsprechung anderer Systeme Klarheit geschafft; siehe z.B. Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 270. 114 Gesetzestechnisch eleganter und im Ergebnis vorzuziehen wäre es, den Öffentlichkeitsbegriff für alle Arten der unkörperlichen Wiedergabe neu zu präzisieren; so Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 136 ff. Bei der Annahme eines Innominatfalls sei in der Regel Zurückhaltung geboten, da sie eine entsprechende Anwendung der herkömmlichen Schrankenregelungen in Frage stelle, Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 15 Rn. 12; Schricker – von Ungern-Sternberg, UrhR, 2006, § 15 Rn. 23. Die jüngste Rechtsprechung hatte schon das Bereithalten zum Abruf ausdrücklich als unbenanntes Recht der öffentlichen Wiedergabe angesehen, LG München v. 30.3.2000, ZUM 2000, 418 - Bereithalten von so genannten MIDI- Files auf einem Server. 115 Siehe z.B. Loewenheim - Hoeren, UrhR, 2003, § 21 Rn. 54 ff.; für eine Übersicht über die Zuordnungsproblematik der Online-Werkübertragung aus französischer Sicht siehe Quoy, GRUR Int. 1998, 273, 276 ff. 69 ordnet nämlich das technologieneutrale Recht der öffentlichen Zugänglichmachung dem Recht der öffentlichen Wiedergabe zu, wobei der Schwerpunkt auf der Interaktivität liegt. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung wird in Art. 3 (1) und (2) der Info-Richtlinie - zuvor in Art. 8 WCT - als das Recht definiert, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Der neue Tatbestand soll nicht nur den tatsächlichen, gleichzeitigen oder sukzessiven Abruf geschützter Inhalte decken, sondern bereits das Angebot der Werke und Leistungen an die Öffentlichkeit zum gleichzeitigen Abruf. Das Recht der Zugänglichmachung beschränkt sich nicht allein auf das Bereithalten zum interaktiven Abruf von Werken im Internet, sondern kommt auch bei der Einstellung geschützter Inhalte in zentralen oder dezentralen Filesharing- und LAN-Systemen in Betracht - sofern die Endnutzer eine Öffentlichkeit im Sinne der Legaldefinition darstellen.116 Die rechtmäßige Umsetzung der Richtlinie bedarf der Einführung eines zusätzlichen Verwertungsrechts, welches das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung erfasst. Das neue Recht setzt keine gleichzeitige Öffentlichkeit voraus; die Formulierung „von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich“ in der EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft stellt klar, dass auch eine sukzessive Öffentlichkeit für eine öffentliche Wiedergabe ausreicht.117 Die Einführung eines selbstständigen Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung erfolgte in den meisten EU-Mitgliedstaaten durch die Einfügung einer neuen Vorschrift oder eines neuen Satzes, der eng an den Wortlaut der Richtlinie anlehnt.118 Der französische und der niederländische Gesetzgeber sahen dagegen keinen Grund, die bestehenden Definitionen der Ausschließlichkeitsrechte des Urhebers zu modifizieren. Das Konzept der öffentlichen Wiedergabe wurde für breit und flexibel genug erachtet, um das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung über online und interaktive Dienste zu umfassen. Auch wenn dem Rechtekatalog kein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung expresis verbis zugefügt wurde, ließ sich freilich das neue Recht als besondere Form der öffentlichen Wiedergabe zuordnen, das ohnehin den einschlägigen Schrankenregelungen unterliegt. Dieser sog. „Schirmlösung“ folgt der österreichische Gesetzgeber nicht, der das Recht der Zugänglichmachung als eigenständiges Verwertungsrecht gestaltet (“Zurverfügungsstellungsrecht”) und somit der Systematik des österreichischen Urheberrechts treu bleibt.119 116 Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 19a Rn. 6. 117 Zugleich wird der Anwendungsbereich der einschlägigen Vorschrift eingeschränkt, indem er sowohl vom Senderecht als auch von neuen Techniken bzw. gegenwärtig noch unbenannten Rechten abgegrenzt wird, Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 19a Rn. 8 ff. 118 § 19a DE-UrhG, § 18a AT-UrhG, Art. 1 § 1 BE-UrhG, § 2 (4) DK-UrhG, Art. 2 (3), 1° SE- UrhG, § 2 (3), 1° FI-UrhG, Art. 16 lit. c) IT-UrhG, Art. 20 (2) lit. i) ES-UrhG, Art. 68° (2) lit. j) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. h) GR-UrhG. 119 § 18a AT-UrhG lautet: "(1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, das Werk der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos in einer Weise zur Verfügung zu stellen, dass es Mitglie- 70 Trotz dieser definitorischen Unterschiede sollte festgehalten werden, dass die europäischen Urheberrechtsordnungen eine einmalige pauschale Abgeltung für sämtliche Verwertungsrechte am Werk mit der erstmaligen öffentlichen Wiedergabe ausschließen. Im Falle einer mehrfachen Werkvermittlung liegt bei jeder einzelnen Zugänglichmachung eine „neue Öffentlichkeit“ vor, die der Zustimmung des Urhebers bedarf und finanzielle Ansprüche auslöst.120 2. Sendevorgänge a. Der herkömmliche Sendebegriff Das Senderecht ist als selbstständiges Verwertungsrecht ausgestaltet. Es ist das ausschließliche Recht, das Werk durch Rundfunktechnik, sowohl terrestrische als auch Satellitensendungen, der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.121 Kern des Senderechts ist die technische Ermöglichung des gleichzeitigen Empfangs vorgegebener Programme durch eine Öffentlichkeit. Der Sendebegriff ist zwar ein Ausschnitt aus dem Recht der öffentlichen Wiedergabe; bei ihm kommt es jedoch nicht auf den tatsächlichen Empfang an, wie es bei den sonstigen Tatbeständen der öffentlichen dern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. (2) Wenn sich dieses Gesetz des Ausdrucks "ein Werk der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen" oder "öffentliche Zurverfügungstellung eines Werkes" bedient, ist darunter nur die dem Urheber nach Abs. 1 vorbehaltene Verwertung zu verstehen. 120 Dittrich, Praxiskommentar, 1999, S. 51. 121 Technisch ist zwischen vier Sendeformen zu differenzieren: der drahtlosen Sendung herkömmlicher Fernseh- und Rundfunksender, etwa der „aus der Luft“ empfangenen Übertragung von Zeichen, Tönen und Bildern durch elektromagnetische Wellen; der Kabelsendung (Drahtfunk), etwa der Einspeisung und Verbreitung von Fernseh- und Hörfunkprogrammen in Breitbandkabelnetze; der Satellitensendung, nämlich der Rundfunksignalverbreitung durch Direkt- oder Verteilersatelliten; und der elektronischen Textkommunikation (Bildschirm-, Video- und Kabeltext). Siehe hierzu von Hartlieb, Videorecht, 1991, S. 512 ff. Eine Analyse der technischen Vorgänge verhilft im Fall der Satellitensendung dabei, die urheberrechtlich relevante Verwertungshandlung zu bestimmen: der Ausstrahlung an die Öffentlichkeit geht die Abstrahlung programmtragender Signale von der Erdfunkstation zum Satelliten voraus. Die Abstrahlung zu einem Satelliten ist jedoch als solche keine urheberrechtlich relevante Verwertungshandlung und somit kein Rundfunk, selbst wenn der Satellit unmittelbar an eine Öffentlichkeit ausstrahlen soll. Erst die Ausstrahlung des Sendesignals vom Satelliten in das (direkte) Empfangsgebiet ist als Sendung zu bezeichnen; so die herrschende Meinung in der deutschen Lehre, Schricker – von Ungern-Sternberg, UrhR, 2006, § 20 Rn. 22; von Hartlieb, Videorecht, 1991, S. 520 ff.; abweichend Bornkamm, FS 100 Jahre GRUR, Bd. II, 1991, S. 1349, 1395. Im Gegensatz dazu ist die Kabelfunksendung als einheitliche Werknutzung anzusehen. Kurzzeitige Zwischenspeicherungen im Verteilernetz unterbrechen grundsätzlich den einheitlichen Vorgang der öffentlichen Wiedergabe nicht. 71 Wiedergabe der Fall ist.122 Es heißt, eine zustimmungspflichtige Sendung liegt auch dann vor, wenn alle Empfangsgeräte abgeschaltet sind: Wer nur empfängt, aber selbst nicht sendet, benötigt die Senderechte von Urhebern und Verwertern der ausgestrahlten Werke nicht. Zugleich kommt es bei dem Sendebegriff auf eine räumliche Kumulation nicht an, so dass die gleichzeitige Anwesenheit mehrerer Personen an einem Ort keine Voraussetzung bildet.123 Auch die Info-Richtlinie steht insofern im Einklang mit dem Rechtsgedanken der klaren Abgrenzung zwischen Sendung und Empfang, indem sie sich auf die Einführung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung beschränkt, ohne dabei einen einheitlichen Öffentlichkeitsbegriff anzustreben; über den Begriff der Öffentlichkeit entscheidet nach wie vor nur die jeweilige nationale Instanz. Dem Senderecht unterliegt begrifflich als gesonderter Wiedergabeakt - zusätzlich zur Erstsendung - die Kabelweiterleitung einer Rundfunksendung, nämlich die zeitgleiche, unveränderte und vollständige Übertragung terrestrisch oder über Satellite ausgestrahlter Programme durch Kabelanlagen. Die dogmatische Einordnung der Kabelweiterleitung in das Urheberrecht hat in der Vergangenheit – vor allem in Deutschland - eine brisante Kontroverse ausgelöst und dabei die Kernfrage aufgeworfen, unter welchen Voraussetzungen die Kabelweiterleitung einen Eingriff in das Senderecht darstelle. Die Problematik, ob die Kabelweiterleitung dem Verbotsrecht des Urhebers unterliegt, knüpft an die Erfüllung des Öffentlichkeitsbegriffs an. Die vor allem in der Rechtsprechung strittigste Diskussion betrifft die Frage, ob der Empfang von Fernsehsignalen über Satellit oder terrestrisch durch eine Hotel- oder Hausanlage und die anschließende Kabelweiterleitung auf die verschiedenen Hotelzimmer bzw. Haushalte einen vergütungspflichtigen Akt der öffentlichen Wiedergabe darstellt. 122 Auf die Frage, ob und wie viele Personen die ausgestrahlte Sendung empfangen und in welcher Beziehung diese Personen zueinander stehen, kommt es nur dann an, wenn darüber zu entscheiden ist, ob die Wahrnehmbarmachung durch Empfangsgeräte eine öffentliche Wiedergabe ist. 123 Anderes gilt für die anderen (herkömmlichen) Wiedergabeformen, welche die gleichzeitige Anwesenheit am selben Ort voraussetzen. Der Rechtsgedanke der Trennung zwischen Sendung und Empfang, und somit die unterschiedliche Konzipierung des Öffentlichkeitsbegriffs, findet Resonanz in der österreichischen Rechtsprechung und Lehre; siehe OGH v. 16.06.1998, ÖBl. 1999, 98 – Thermenhotel L: „Als bestimmungsgemäßer Gebrauch der Rundfunksendungen ist der Rundfunkempfang im Hotelzimmer, anders als die Wiedergabe von Rundfunksendungen in allgemein zugänglichen Räumen, keine öffentliche Wiedergabe im Sinne des § 18 Abs. 1 und 3 UrhG. Das gilt auch für Satellitensendungen, die über eine Gemeinschaftsantennenanlage empfangen werden.“ Würde man den gegenteiligen Standpunkt vertreten, so hätte nicht nur das Rundfunkunternehmen, sondern auch die Zuhörer/Zuschauer das Senderecht bzw. das Recht der öffentlichen Wiedergabe erwerben müssen, so Dittrich, ÖBl. 2006, 112, 115 mit Hinweis auf die Vorabentscheidung des EuGH nach Ersuchen eines spanischen Gerichts (EuGH v. 7.12.2006, Rs. C-306/05, SGAE./.Rafael Hoteles SL; abgedruckt in MR 2006, 145); eingehend ders., in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VII, ÖSGRUM Bd. 29 (2003), S. 53 ff. 72 In dieser Hinsicht ist umstritten, ob der Kreis der angeschlossenen Teilnehmer bei einem Rundfunkverteilernetz oder bei einer kleinen Gemeinschaftsantennenanlage als Öffentlichkeit anzusehen ist. In Deutschland bejahte der Bundesgerichtshof das Merkmal der Öffentlichkeit bei der Heranführung einer Rundfunksendung an Empfangsstellen in den einzelnen Hotelzimmern mittels einer Vermittlungsanlage, die nicht bloß der technischen Empfangserleichterung dient, sondern vielmehr einen größeren Hörerkreis erfasst.124 Auf derselben Linie bleibt auch die spätere Rechtsprechung: Da der Empfängerkreis von Hörfunksendungen, die die einzelnen Patientenzimmer durch die Vermittlungszentrale des Krankenhauses erreichen, als Öffentlichkeit anzusehen sei, stelle der Sendeempfang einen Eingriff in das ausschließliche Recht des Urhebers dar.125 Den öffentlichen Charakter der Kabelweiterleitung in Bezug auf Sendungen in Hotelzimmern126 und - seit jüngster Zeit - in Bezug auf Sendungen über Gemeinschaftsantennen für private Haushalte stellte auch die französische Cour de Cassati- 124 BGH v. 28.11.1961, GRUR 1962, 201 ff. – Rundfunkempfang im Hotelzimmer; BGH v. 11.6.1965, Schulze BGHZ 132 – Rundfunkempfang im Hotelzimmer II. Um festzustellen, ob der öffentliche Vorgang der Weiterübertragung ein Eingriff in das durch die GEMA wahrgenommene Senderecht darstellt, stellte der BGH in der nächsten Stufe auf die Reichweite der Sendelizenz ab; es komme letztlich darauf an, ob der Urheber für die durch die Weiterleitung erschlossenen Empfangsstellen in den einzelnen Hotelzimmern eine angemessene Vergütung erhielt oder nicht – eine eher der Zweckübertragungstheorie zugrundeliegende Wertung. Umfassend zur urheberrechtlichen Problematik der Kabelweiterleitung mit erläuternden Hinweisen auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung Bornkamm, FS 100 Jahre GRUR, Bd. II,, 1991, S. 1349, 1378 ff.; Gounalakis, Kabelfernsehen, 1991, S. 217 ff.; Poll, ZUM 1991, 122 ff. Umfassender Überblick über die urheberrechtliche Problematik der Kabelweitersendung in den einzelnen europäischen Ländern, die über eine beachtliche Verkabelung verfügen, in Dreier, Kabelweiterleitung, 1991, S. 78 ff.; Gounalakis, ZUM 1988, 488 ff. und 555 ff. 125 BGH v. 9.6.1994, ZUM 1994, 585 ff. – Verteileranlage im Krankenhaus. Ähnlich BGH v. 8.7.1993, GRUR 1994, 45 ff. (mit Anm. Poll) – Verteileranlagen in Justizvollzugsanstalten. Anders gelagert - nämlich nicht aus der Perspektive der Heranführung der Fernsehsendung über Vermittlungsanlagen in den einzelnen Empfangszellen, sondern unter dem Gesichtspunkt des Wiedergabeakts einer Fernsehsendung - war die jüngere Rechtsprechung des BGH, der bei der Wiedergabe im Zweitbettzimmer eines Krankenhauses eine Privatsphäre unter Ausschluss der Öffentlichkeit annahm, BGH v. 11.7.1996, Schulze BGHZ 450 - Zweitbettzimmer im Krankenhaus mit kritischer Anm. Schulze. 126 Bereits vor der Reform von 1985 hatte sich in Frankreich eine umfangreiche Rechtsprechung zur Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen in Hotelzimmern entwickelt. Die Rechtsprechung hat sich anfangs sehr lax gezeigt, indem sie davon ausging, dass das Vorhandensein eines zentralen Empfangsgerätes im Hotel ohne Bedeutung und das Hotelzimmer ein privater Ort sei, innerhalb dessen der Empfang durch die dem ursprünglichen Sendeunternehmen erteilte Erlaubnis abgedeckt sei. Erst die Entscheidung Cass. fr. vom 6.04.1994, GRUR Int. 1994, 1049 - CNN (Anm. Wachter, GRUR Int. 1994, 997) wurde die Gesamtheit der Gäste eines Hotels, mag auch ein jeder von ihnen als Privatperson ein einzelnes Zimmer bewohnen, als Öffentlichkeit betrachtet, an die die Direktion die Fernsehprogramme in Ausübung und zum Zweck ihrer kommerziellen Tätigkeit überträgt, so dass diese Mitteilung eine Darbietung von Fernsehwerken an die Öffentlichkeit im urheberrechtlichen Sinne darstellt; eingehend Pollaud-Dullian, GRUR Int. 1995, 361, 365 f. 73 on fest127; ein Verstoß gegen die Rechte der betroffenen Urheber und Leistungsschutzberechtigten liege somit vor. Ein differenzierter Ansatz lässt sich hingegen dem gesetzlichen Vorhaben entnehmen, nach dem die nichtkommerzielle Weiterleitung durch die interne, privat installierte kollektive Antennenordnung von Wohnblöcken als zulässige Form der Kabelweiterleitung anzusehen ist.128 Die Anwendung der einschlägigen Regelung beschränkt sich ausschließlich auf die Kabelweiterleitung in privaten Haushalten, ohne dabei Bezug auf die Kabelweiterleitung im Rahmen kommerzieller Betriebe wie Hotels oder Krankenhäusern zu nehmen.129 Dem französischen Gesetzesvorhaben geht bereits die Rechtsprechung der belgischen Cour de Cassation aus dem Jahr 1981 voran. Das Höchstgericht des Königreichs, welches damals als Pionier im Einsatz der Kabeltechnik fungierte, sagte den Beziehungen unter Wohnbesitzern, die sich für den Sendeempfang über eine kollektive Antenne zusammenschließen, einen gewissen Intimitätsgrad zu und verneinte dabei die Öffentlichkeit der Kabelweiterleitung.130 In Einklang damit steht die Neuregelung des belgischen Urheberrechtsgesetzes über die (vergütungspflichtige) Freistellung der Kabelweiterleitung von Sendungen in gemeinnützigen Einrichtungen wie Krankenhäusern, Jugendzentren und Strafanstalten (Art. 22 §1, 13° BE-UrhG). Mit der Definition des Öffentlichkeitsbegriffs für die Kabelweiterleitung befasst sich auch die Justiz in anderen Mitgliedstaaten - ohne jedoch ein einheitliches Bild zu vermitteln.131 Mittlerweile liegt eine Vorabentscheidung des Europäischen Ge- 127 Cass. civ. (1ère ch.) v. 1.03.2005, n° X 0217/393, PARLY 2 / SACEM –ANGOA. Semaine Juridique JCP G – édition générale 27.04.2005, n° 17 Jurisprudence, II, 10055, 785-787 (mit Anm. Caron). Siehe hierzu Lucas/Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, 2001, Rn. 272 m.w.H. 128 Dabei handelt es sich um Art. L. 132-20 (Urheber) und Art. L. 216-2 (Leistungsschutzberechtigten) CPI, welche die einschlägige - dennoch in der Info-RL nicht vorgesehene – Schranke einführen; siehe kritische Haltung des Conseil constitutionnel, Entscheidung n° 2006-540 v. 27.07.2006, abrufbar auf seiner Webseite unter (Letzter Abruf: 20.02.2007); Lucas/Sirinelli, Propr. intell., juillet 2006 / N° 20, 297, 304. 129 Desurmont, RIDA 210 (octobre 2006), 111, 133. 130 Cass. (Belgien) (1ère ch.) v. 3.09.1981, Pasicrisie belge 1982 I, 8-14 - Coditel; eingehend zum Fall und seinem Hintergrund Berenboom, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 2005, Rn. 64 ff. 131 Siehe z.B. Oberlandesgericht Helsinki v. 20.06.1995, zitiert von Schønning, RIDA 173 (juillet 1997), 137, 215, in dem das Gericht die Öffentlichkeit der Kabelweiterleitung in privaten Haushalten über Gemeinschaftsantennen besagte und dem Wahrnehmungsbereich der zuständigen Verwertungsgesellschaft KOPIOSTO zuordnete; vgl. auch § 35 (2) DK-UrhG, welche hinsichtlich der Kabelweiterleitung besagt, dass schon mehr als zwei Haushalte als Öffentlichkeit zu betrachten sind. Vgl. noch Oberster Gerichtshof Schweden v. 27.03.1980, GRUR Int. 1981, 43 - Wellington, der eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe in Bezug auf die Musikübertragung durch Lautsprecher in Hotelzimmern bejahte. Die zahlreiche Rechtsprechung der spanischen Gerichte zur einschlägigen Problematik gestaltet sich kontrovers. So lehnte das spanische Provinzgericht Audiencia Provincial de Asturias v. 24.05.1999 die Qualifizierung der Kabelweitersendung in Hotelzimmern als öffentlicher Nutzungsvorgang ab; umfassende Darstellung des Urteils bei Delgado, RIDA 193 (juillet 2002), 149, 181 ff.; dieser Rechtsprechung zustimmend Audiencia Provincial de Vizcaya v. 9.01.2002, pe.i. n° 74 richtshofs vor, mit der er klarstellt, die Verbreitung eines Rundfunksignals mittels in den Hotelzimmern aufgestellter Fernsehapparate, die ein Hotel für seine Gäste vornimmt, stelle eine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 (1) Info-Richtlinie dar. Der Öffentlichkeit der Wiedergabe stehe der private Charakter von Hotelzimmern nicht entgegen.132 Auf der Grundlage der Satelliten- und Kabelrichtlinie, welche 1993 dem Urheber Kabelweiter- und Satellitensenderechte einräumte, ist die Durchsetzung urheberrechtlicher Ansprüche aus Kabelweitersenderechten (Zweitverwertungsrechten) nur im Wege der kollektiven Wahrnehmung denkbar. Es war das erste Mal, dass eine EU-Richtlinie ein ausschließliches Recht an die Verwertungsgesellschaftenpflicht koppelte.133 b. Sendetechnische Mehrkanaldienste Die traditionelle Rundfunklandschaft wird durch die Möglichkeiten der digitalen Rundfunkübertragung einem tief greifenden Wandel unterzogen. Die Zunahme der Bandbreite und Interaktivität verspricht eine Vielzahl neuer Dienste, die die Macht des konventionellen Rundfunks zwangsläufig schmälern. Mitte der 90er Jahre wur- 11, 2002, 148 (Zusammenfassung). Demgegenüber stellte Audiencia Provincial de Cantabria v. 21.06.2001, pe.i. n° 11, 2002, 140 (Zusammenfassung m.w.H. auf ältere Rspr.) die Pflicht der Hoteliers zur Entrichtung der einschlägigen Tantieme an die zuständige Verwertungsgesellschaft EGEDA fest. Schließlich befand der Oberste Gerichtshof, es liege keine öffentliche Wiedergabe vor, sofern das Hotel kein eigenes Netz zur Weitersendung an die Hotelzimmer errichtet hat, Tribunal Supremo v. 10.05.2003, GRUR Int., 2003, 958 – Taurito Princess. Die griechische Lehre nimmt bei der Beurteilung der jeweiligen Rechtslage folgende Abgrenzungen vor: a) Hotelzimmer stellen keine öffentliche Räume dar; b) der Sendeempfang durch in Hotelzimmern installierte Rundfunk- und Fernsehgeräte, die nicht an eine gemeinsame Satellitenantenne des Hotels angeschlossen sind, stellt einen privaten Gebrauch dar; c) der Sendeempfang durch nicht installierte, sondern ad hoc gemietete Rundfunk- und Fernsehgeräte in Hotels, Krankenhäusern usw. stellt einen privaten Gebrauch dar; d) der Sendeempfang in Hotelzimmern über Gemeinschaftsantennen, der somit innerhalb eines „geschlossenen Schaltkreis“ stattfindet, fällt unter den Begriff der Öffentlichkeit, Kotsiris, Urheberrecht (auf Griechisch), 2005, Rn. 252. Als Randbemerkung sollte hier erwähnt werden, dass in den Fällen der Werkübertragung über Rundfunkverteileranlagen in Hotels und Krankenhäusern ein Eingriff in das Senderecht im griechischem Schrifttum und in der Rechtsprechung kaum erörtert wird. Dies scheint ein Ausnahmefall zu sein, da sonst der griechische Sendebegriff auch sendeähnliche Verwertungsvorgänge umfasst; siehe Rigopoulos, Die digitale Werknutzung nach dem griechischen und deutschen Urheberrecht, 2004, S. 150. 132 EuGH v. 7.12.2006, Rs. C-306/05, SGAE./.Rafael Hoteles SL; abgedruckt in MR 2006, 145, mit Anm. Mahr, der das Urteil als Meilenstein auf dem Weg zu einem einheitlichen Europäischen Urheberrecht begrüßt. 133 Dietz, UFITA Bd. 136 (1998), 5, 30 ff.. Die obligatorische Geltendmachung solcher Vergütungsansprüche durch eine Verwertungsgesellschaft entfällt allerdings bei Sendeunternehmen (Art. 10 der Vermiet- und Verleihrichtlinie). Sende- und Kabelunternehmen unterliegen jedoch bezüglich der Kabelweitersendung einer milden Form des Vertragsabschlusszwangs zu angemessenen Bedingungen (§ 87 (5) DE-UrhG). 75 den die ersten satellitengestützten und terrestrischen digitalen Fernsehdienste im europäischen Raum erprobt.134 Seit einiger Zeit über das Projektstadium hinausgewachsen, prägt der digitale Rundfunk durch die Vermarktung digitaler TV-Pakete das Schicksal der audiovisuellen Branche. Die digitale Komprimierung der Sendesignale generiert neue Formen des Rundfunks, indem sie die Ausstrahlung einer ständig zunehmenden Anzahl von Programmen in höchster Wiedergabequalität ermöglicht.135 Die Übermittlungsformen der digitalen Fernsehgeneration in der Form von Pay-TV oder Pay-per-view136 weisen keine neue Auswertungstechnik auf und fallen somit rechtlich unter den Sendebegriff. Denn die Codierung der programmtragenden Signale beim Abonnementfernsehen schließt dabei eine Öffentlichkeit nicht aus; die Mittel zur Entschlüsselung der Sendung sind der Öffentlichkeit gegen Entgelt zugänglich. Ob eine Rundfunksendung bloß terrestrisch oder mittels digitaler Satelliten- und Kabelsysteme verbreitet wird, bleibt jedoch vor dem Hintergrund des urheberrechtlichen Sendebegriffs unerheblich, da es sich dabei um die technische Darstellungsform der Signale handelt. Damit können auch Podcastoder Multicast-Unternehmen als Sendeunternehmen geschützt werden, die redaktionell gestaltete Audio- und Videodateien (sog. „Episoden“) im Internet anbieten. Dieses Angebot wird vom Endverbraucher abonniert bzw. im Wege des Einzelabrufs (Punkt-zu-Punkt-Kommunikation) genutzt und ermöglicht ihm, die einschlägigen Dateien vom Server des Veranstalters abzurufen und auf den eigenen PC oder auf ein mobiles Wiedergabegerät (z.B. MP3-Player) zu übertragen und schließlich zu speichern. Durch die begrifflich angedeutete Nähe zum Medium Rundfunk 134 Weil der Satellit als optimaler Träger für die Unterstützung neuer interaktiver Dienste einsetzbar ist, stellte der Satellitenrundfunk vor den terrestrischen Sendern auf Digitaltechnik um. Die italienische Pay-TV-Gesellschaft Telepiù strahlte 1995 als erstes europäisches Fernsehunternehmen ihre digitalen Programme über Satellit aus. Digitale terrestrische Fernsehunternehmen sollen ab 2001 ihren Sendebetrieb aufnehmen und zwar in größerem Ausmaß, was auf die Nutzung terrestrischer Übertragungsnetze als Standard-Empfangsplattform in sämtlichen europäischen Ländern zurückzuführen ist, Renaud, Sequentia,Vol. III Nr. 8 (1996), 4 ff.; ausführlich zur Einführung von Mehrkanaldiensten in Italien Preta, Sequentia, Vol. III Nr. 8 (1996), 8; ausführlich zur Planung und Erprobung digitaler Fernsehprogramme in den einzelnen Ländern Europas, Lange, Sequentia Vol. III Nr. 8 (1996), 10 ff. Was die Einführung von Pay-per-view-Diensten angeht, gab es 1998 etwa 30 Betreiber europaweit. Hinzu wird eine Abschaltung der analogen terrestrischen Verbreitung von Rundfunkprogrammen zugunsten der digitalen Einspeisung geplant; der „switch-off“-Termin wird in Deutschland, Spanien Frankreich, Italien und Schweden auf das Jahr 2010 festgelegt, Lange, Developments in Digital Television in the European Union (Report), 1999, S. 57 ff. 135 Zu den Vorteilen der Digitaltechnologie für den Rundfunk- und Fernsehbereich siehe Flechsig, in: Becker/Dreier (Hrsg.), Urheberrecht und digitale Technologie, 1994, S. 27, 28 ff. Für eine detailreiche Darstellung von digitalen Hörfunk- und Fernsehsystemen siehe Müller- Römer, Digitale Systeme, 1996, S. 12 ff. 136 Diese Dienste haben lediglich die Art der Abrechnung für die alt bekannte Fernsehsendung geändert. Sie basieren nämlich auf dem Prinzip eines festgelegten Programms, das der Teilnehmer unabhängig von seiner tatsächlichen Nutzung bezahlen muss. Pay-per-view unterscheidet sich von Pay-TV allein in der Zahlungsweise: Pay-per-view wird gesondert pro entschlüsseltem Film abgerechnet. 76 scheint eine Berührung des Senderechts hierbei naheliegend, schon deswegen, weil der Empfänger auf den Programmablauf keinen Einfluss nehmen kann.137 Das Senderecht scheint prima facie auch für On-Demand-Dienste138 einschlägig zu sein. Eine de lege lata Anwendung stößt dennoch auf die Unvereinbarkeit des individualkommunikativen Charakters der On-Demand-Datenübermittlung mit dem herkömmlichen Öffentlichkeitsbegriff. Diese Form der Nutzung eröffnet keine gleichzeitige Ausstrahlung zu vorgegebenen Zeitpunkten an einen unbestimmten Empfängerkreis, sondern erreicht die einzelnen Nutzer sukzessiv nach individuellem Abruf. Zwar ließe sich die Zuordnung von On-Demand-Abrufsystemen geschützter Werke dem Senderecht möglicherweise im Wege der Analogie überwinden, doch dürfte es letztlich an der tatsächlichen Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte fehlen, so dass On-Demand-Dienste nach herrschender Tendenz vom neuen Recht der öffentlichen Zugänglichmachung erfasst sind.139 Gerade bei dem steigenden Angebot von Musik-on-Demand-Diensten, welche die körperlichen Tonträger zu substituieren vermögen, verbieten sich von Anfang an Analogien zu den gewachsenen Vergütungsregelungen des Rundfunks bzw. der privaten Vervielfältigung.140 Von der On-Demand-Nutzung sind allerdings die sog. Near-on-Demand-Dienste zu unterscheiden, bei denen das gleiche Programm auf mehreren Kanälen zielgruppenorientiert rund um die Uhr in Schleifen übertragen wird, wobei die urheberrechtlich geschützten Inhalte nicht auf individuellen Abruf übermittelt, sondern den Abnehmern vom Anbieter zugespielt werden; eine Abgrenzung zwischen Sendung und öffentlicher Zugänglichmachung fällt hierbei schwer. Sollte man auf die technische Besonderheit der Near-on-Demand-Technologie abstellen, dass sie kein einheitliches Sendesignal und keine echte Zeitgleichheit des Empfangs mehr voraussetzen, finden sich mehrere Anhaltspunkte für die Einordnung der einschlägigen Dienste in das neue Recht der öffentlichen Zugänglichmachung.141 Von dieser Einordnung 137 Lorrain, Légipresse n° 237-II, 152, 155. Beim Podcast als Sammlung einzelner Folgen ist auch ein Datenbankschutz argumentierbar, Deutsch, ÖBl. 2007, 4, 7. Was die Lizenzierung von Podcasting angeht, haben bereits die britischen Verwertungsgesellschaften MCPS-PRS eine Lizenz vorgeschlagen. 138 Solche elektronischen Abrufdienste erlauben es den angeschlossenen Nutzern, aus dem Katalog eines Anbieters eine bestimmte Musik- bzw. Videoaufnahme auszuwählen und zur Überspielung zu einem von ihnen angegebenen Zeitpunkt zu bestellen. Mit Video-on-Demand wird der Weg in die Videothek erspart. Mit dieser Nutzungsform kann der Konsument individuell ein ganz bestimmtes Programm vom Wohnzimmer aus aussuchen und sich dann über den Fernsehbildschirm oder den Computer vorführen lassen. Für jedes abgerufene Programm wird gesondert abgerechnet und gezahlt. 139 Vgl. Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 131; Schricker – von Ungern- Sternberg, UrhR, 1999, § 15 Rn. 23, 59; Fringuelli, Internet TV, 2004, S. 125 ff.; vgl. Loewenheim - Schwarz/Reber, UrhR, 2003, § 21 Rn. 92-93; von Lewinski zieht eher die Möglichkeit einer analogen Anwendung des Verbreitungsrechts vor, obwohl sie eine solche Lösung auf Dauer für nicht befriedigend schätzt, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 159 ff. 140 Vgl. Becker, in: Becker/Dreier(Hrsg.), Urheberrecht und digitale Technologie, 1994, S. 45, 65. 141 Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 19a Rn. 10. 77 weichen jedoch qualifizierte Teile in der Lehre ab, die hierbei das Senderecht für einschlägig halten.142 c. Rundfunkgesteuerte Internet-Dienste im Abgrenzungsbereich zwischen Sendung und öffentlicher Zugänglichmachung Viele europäische Sendeanstalten sehen im Internet ein wesentliches Element ihrer Geschäfts- und Kommunikationsstrategie. Neben einem 24-Stunden-Online- Nachrichtenangebot lancieren sie im Rahmen ihres Online-Angebots eine auf den Zuschauer zugeschnittene Programmgestaltung. Traditionelle Sender haben die Vorteile der Streamingtechnologie erkannt, welche die Übertragung datenreicher Audio- und Videoinhalte für mehrere tausend Nutzer ohne die übliche Wartezeit erleichtert.143 Mittels Streaming werden terrestrische Programme entweder ausschließlich über das Netz (Webcasting) oder parallel zur konventionellen Rundfunkausstrahlung (Simulcasting) in Echtzeit verfügbar gemacht. Zeitgleiche Werkübertragung dieser Art sowie Werkübertragung durch das Internet-Radio und „real audio“, welche für alle Empfänger gleichzeitig durchlaufende Voll- oder Spartenorientierte Programme anbieten, sind dem rechtlichen Sendebegriff zuzuordnen. Der Umstand, dass die unter Einsatz des Internets verwendeten Werke dem Werknutzer eine beliebige Anzahl von Endverbrauchern und eine territoriale Ungebundenheit eröffnen, stellt hierbei kein geeignetes Kriterium dar, welches eine technische Eigenständigkeit und somit eine neue Nutzungsart begründen könnte. In Fall des zeitversetzten Streaming mangelt es hingegen an der für das Senderecht typischen Gleichzeitigkeit.144 142 von Lewinski, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 158 ff.; Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 736, 742; Fringuelli, Internet TV, 2004, S. 224. 143 Bei der Streamingtechnologie werden Musik-, Film- und Bilddaten in Paketen zum Computer des Endnutzers übertragen und dort kurzzeitig im sog. "buffer" zwischengespeichert, um einen andauernden Datenstrom zu gewährleisten. So werden Inhalte über das Internet abrufbar gemacht, ohne dass dauerhafte Kopien auf der Festplatte des Endnutzers entstehen. 144 Sasse/Waldhausen, ZUM 2000, 837, 842 ff. Vgl. auch LG München v. 21.12.2000, ZUM 2001, 260 - Streaming webcast, in der das Gericht im vorliegenden Fall eine Zuordnung den "Online -Rechten" für überzeugend hielt. Mehr zu den einzelnen Begriffen des digitalen Rundfunks bei Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722, 723 ff.; über die verschiedenen Ausprägungen des Internet-Fernsehens siehe Schwarz, ZUM 2000, 816, 821 ff. Die mit den neuen Internet-Diensten verbundenen Einflussmöglichkeiten für den Hörer sind weitreichend: So gibt es beispielsweise eine „Skip“-Funktion, mit der ein Musiktitel übersprungen werden kann, wenn er dem Hörer nicht gefällt, während ein anderer angegebener Musiktitel im Programm beliebig oft gespielt werden kann. Im Bereich des Simulcasting können Rundfunksender etwa zusätzliche Informationen über den Künstler des gerade gespielten Titels zugänglich machen und somit einen bisher ungeahnten Fundus an Informationen anbieten, die den Präsentationsgehalt der übertragenen Tonaufnahmen nur noch unterstreicht; eingehend Bortloff, GRUR Int. 2003, 669, 672 f. 78 Nicht jede „öffentliche“ funktechnische Werkübertragung sollte jedoch unter den Begriff des Senderechts fallen, sondern nur diejenige Ausstrahlung, die sich unmittelbar an eine „Öffentlichkeit“ richtet.145 Wenn jedoch das Programm mit einer interaktiven Beeinflussbarkeit auf der Seite des Nutzers bzw. mit einer individuell zugeschnittenen Abrufbarkeit von Musik- oder Filmwerken verbunden ist, wie es beim „Internetradio mit interaktiver Mehrwertanwendung“ der Fall ist,146 kann eine Subsumtion unter den Begriff der Sendung als einseitig an die Öffentlichkeit gerichtete Übertragung nicht mehr befriedigend sein.147 Noch komplizierter erscheint die rechtliche Erfassung neuer technischer Phänomene, bei denen sich die Grenzen zwischen Massen- und Individualkommunikation noch mehr verwischen. So ermöglichen die sog. Pushdienste dem Benutzer, sich unter einer Vielzahl von „channels“ sein persönliches Inhaltspaket (z.B. ein Nachrichtenprogramm) zusammenzuschneidern, das ihm täglich zu mehr oder weniger festgelegten Zeiten zugesandt und aktualisiert wird; ein Abruf durch den Benutzer ist dabei nicht erforderlich.148 Dadurch macht sich bemerkbar, dass es bei solchen Diensten nicht nur an einer - zumindest virtuellen - Gleichzeitigkeit, sondern auch an individualkommunikativen Elementen fehlt. Darüber hinaus erscheinen die Unzahl und Verschiedenartigkeit der angebotenen Inhalte mit dem althergebrachten generalisierenden Sendebegriff der zyklischen Ausstrahlung gleichartiger Informationen schwer verträglich.149 Dies liegt auch 145 Der öffentliche Empfängerkreis muss deshalb auch als Öffentlichkeit angesprochen werden können und somit zu den Endnutzern gehören. Der Tatbestand des Senderechts ist daher nicht erfüllt, wenn ein Werk durch Richtfunk oder Kabel zu den Kopfstationen von Kabelnetzen oder Rundfunksendeanlagen übertragen wird, Schricker - von Ungern-Sternberg, UrhR, 2006, § 20 Rn. 8. 146 Zu diesem Begriff siehe Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722, 724. 147 So im Ergebnis, Koch, Internet-Recht, 1998, S. 450 ff., der dennoch die mangelnde Gleichzeitigkeit der Schaltvorgänge beim Online-Abruf nur als der technischen Entwicklung unterliegendes und somit gegenwärtiges Hindernis für die Anwendung des Öffentlichkeitsbegriffs auf die Online-Übermittlung betrachtet; vgl. auch Hillig, FS Roeber, 1982, S. 165, 171; vgl. Schricker, FuR 1984, 63, 72 in Bezug auf die Btx-Wiedergabe: „Was die Gleichzeitigkeit betrifft, sollte man mit Sekundenbruchteilen und auch mit der einen oder anderen ganzen Sekunde nicht kleinlich sein; bei einem Konzert wird man ja auch diejenigen Teilnehmer mitrechnen, die zu spät kommen oder früher weggehen.“ Beispiel aus der Rechtsprechung: OLG München v. 19.03.1998, CR 1998, 559 ff. – Video on Demand. 148 Eine übliche Anwendung der Push-Technologie findet sich im Bereich des Internet- Fernsehens sowie bei Online-Abonnements, bei denen die auf Nachfrage der Teilnehmer zusammengestellten Programm-/Informationspakete individuell überspielt bzw. auf die eigene E-Mail-Adresse übertragen werden; die abonnierten Inhaltsangebote werden vom Anbieter des jeweiligen Dienstes durch eine automatisierte Abfrage laufend aktualisiert, ohne dass der Nutzer weitere Schritte übernehmen muss. Bei einer derartigen Gestaltung erscheinen der Sendevorgang und die Aufzeichnung im privaten Bereich als einheitlicher Vorgang, da die Sendung ohne bestimmungsgemäße Zwischenspeicherungen nicht wahrgenommen werden kann, Schwarz, ZUM 2000, 816, 827 ff. Soweit innerhalb von Push-Diensten urheberrechtlich geschützte Inhalte heruntergeladen und auf dem PC des Internetnutzers gespeichert werden, liegt ein Vervielfältigungsvorgang vor. 149 So in Bezug auf das interaktive Internetradio Schwenzer, GRUR Int. 2001, 722, 728 ff.; in Bezug auf die On-Demand-Dienste siehe Wandtke/Schäfer, GRUR Int. 2000, 187, 190; Ernst, 79 daran, dass das urheberrechtliche Senderecht seine historischen Wurzeln in der Rundfunksendung im Sinne einer kulturellen und publizistischen Veranstaltung besonderer Art hat.150 Bei der Zuordnung von Pushdiensten und weiteren Technologien, die sich künftig abzeichnen werden, stößt nicht nur das Senderecht, sondern auch das neue Recht der öffentlichen Zugänglichmachung an seine Grenzen.151 3. Öffentliche Wiedergabe durch Bild- und Tonträger Das Recht der Wiedergabe durch Bild- und Tonträger wird als Unteraspekt des Rechts der öffentlichen Wiedergabe geregelt152 und als das Recht definiert, Vorträge oder Aufführungen eines Werkes mittels technischer Vorrichtungen öffentlich wahrnehmbar zu machen. Über analoge Medien wie Schallplatten, Kassetten und Videobänder hinaus, werden auch CDs, CD-ROMs und Festplatten durch die Legaldefinition von Bild- und Tonträgern abgedeckt. Wird das Werk am Bildschirm sichtbar gemacht und dieser Bildschirm seinerseits der Öffentlichkeit zugänglich gemacht (Bildschirmvorführungen auf Festivals, in Diskotheken u.a.), so liegt unstreitig ein Eingriff in die Wiedergaberechte mittels technischer Einrichtungen vor, je nachdem, ob das Bild direkt oder unter Zuhilfenahme eines Bildträgers oder einer Funksendung sichtbar gemacht wird.153 IV. Das Bearbeitungsrecht Das sog. Bearbeitungsrecht mag zwar im Gesetz nicht ausdrücklich als solches erwähnt sein; dennoch wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass es sich auch hier um ein selbstständiges Nutzungsrecht völlig neuer Art handelt, das ein neues GRUR 1997, 592, 595; siehe auch Schwarz, GRUR 1996, 836, 838 ff.; Ostermaier, Video on Demand, 1997, S. 90 ff.; ders., CR 1998, 539, 543; von Münchhausen, Der Schutz der Sendeunternehmen, 2000, S. 123. Aufgrund der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit der Mehrkanaldienste mit der herkömmlichen Verbreitung kann sich von Lewinski, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 166, eine analoge Anwendung des Verbreitungsrechts vorstellen. 150 Katzenberger, GRUR Int. 1983, 895, 902. 151 Das Schrifttum zeigt sich insofern gespalten. Im deutschen Schrifttum ziehen Flechsig, ZUM 1998, 139, 144 und Leupold, ZUM 1998, 99 eine Zuordnung dem Senderecht vor; abweichend Dreier/Schulze, UrhG, 2004, § 19a Rn.10; Bechtold, GRUR 1998, 18, 26. Nach der österreichischen Lehre wird das Bereitstellen von Inhalten im Wege der Push-Technik vom Senderecht erfasst, vorausgesetzt es liegt eine breitere Öffentlichkeit im Sinne über einzelne Gebäude hinausgehende Öffentlichkeit vor, so Büchele, Urheberrecht im WWW, 2002, S. 68. 152 Dies geschieht nur ausnahmsweise durch gesonderte Regelungen; so der Fall in Deutschland (§§ 19 (4), 21, 22 DE-UrhG). 153 Dreier, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 119 ff., 129. 80 Verwertungsrecht zu dem beispielhaft aufgezählten Rechtskatalog bildet.154 Das Recht zur Bearbeitung und Umgestaltung stellt auf eine Veränderung des Originalwerks in seiner geistigen Wesenheit ab und gewährt dem Bearbeiter einen von der Einwilligung des Urhebers abhängigen Schutz, solange wesentliche Züge des zugrunde liegenden Werks in der Bearbeitung erkennbar bleiben.155 Die Bearbeitungsfassung, sei es in der inhaltlichen oder sei es in der äußeren Formgestaltung, weist eine schöpferische Ausdruckskraft auf und hebt sich dadurch vom benutzten Original ab – worin die Bearbeiterleistung liegt, ist anhand des jeweiligen Einzelfalls festzustellen. Das Bearbeitungsrecht unterscheidet sich insofern von der bloßen Vervielfältigungshandlung, als es eine eigene persönliche geistige Leistung voraussetzt, es erfasst allerdings nur die Veröffentlichung und die Verwertung der Umgestaltung, nicht schon deren Herstellung.156 Das Bearbeitungs- und Umgestaltungsrecht wird als einschlägig für die urheberrechtliche Qualifizierung der Werkdigitalisierung in Erwägung gezogen. Ob die digitale Formatierung eines analogen Werks zur dauerhaften Speicherung auf dem Computer, zur Übertragung auf einen digitalen Datenträger oder noch zur Aufbereitung in einer Online-Datenbank eine besondere Form der Bearbeitung darstellt, ist allerdings anzuzweifeln. Die Digitalisierung vorhandener Werke bewirkt zwar die Umwandlung des analogen Zustands in binäre Daten, verspricht dennoch eine Werkübernahme ohne Qualitäts- oder Merkmalverlust.157 Ebenso wenig kann bei der Konvertierung eines Musikwerkes in das MP3-Format von einer Bearbeitung die Rede sein: Zwar hat die so entstandene Datei am Ende des Rechenvorgangs nichts mehr mit den ursprünglichen Musikinformationen der Original-CD hinsichtlich 154 Schricker - von Ungern-Sternberg, UrhR, 2006, § 15 Rn. 14; Schricker - Lowewenheim, UrhR, 2006, § 23 Rn. 19 m.w.H. 155 Als gewichtige Mindestrechte werden die Bearbeitungsrechte auch in der RBÜ garantiert: als Übersetzungsrecht (Art. 8), als allgemeines Bearbeitungs- und sonstiges Änderungsrecht (Art. 12), als Verfilmungsrecht (Art. 14 (1) Nr. 1 und (2)) und schließlich als Recht zur Bearbeitung von Filmwerken (Art. 14 (1) i.V.m. Art. 14). Innerstaatlich werden die Bearbeitungsrechte in § 23 DE-UrhG, § 14 (2) AT-UrhG, Art. L. 122-4 CPI, Art. 1 § 1 BE-UrhG, Art. 13 NL-UrhG, § 4 DK-UrhG, Art. 4 SE-UrhG, § 2 (1) FI-UrhG, Art. 18 IT-UrhG, Art. 21 ES-UrhG, Art. 68° (2) lit. g) PT-UrhG, Art. 3 (1) lit. b) und c) GR-UrhG geregelt. 156 So stellt erst das Heraufladen eines veränderten Vervielfältigungsexemplars, und nicht die bloße Anfertigung einer Bearbeitung, einen Eingriff in das ausschließliche Bearbeitungsrecht des Urhebers des Originalwerks dar. Herstellung und Bearbeitung als solche sind grundsätzlich frei und nur für die im Gesetz ausdrücklich genannten Fälle an die Zustimmung des Urhebers des betroffenen Werks gebunden. Dem Erlaubnis- und Verbotsrechts des Urhebers unterliegen nämlich die Verfilmung des Werks, die Ausführung von Plänen und Entwürfen eines Werks der bildenden Künste, der Nachbau eines Werks der Baukunst und die Bearbeitung oder Umgestaltung eines Datenbankwerks. Das Bearbeitungsrecht des Urhebers von Computerprogrammen, der jede Umarbeitung verbieten kann, solange sie nicht für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der Fehlerberichtigung notwendig ist, wird in der Computerprogramm-Richtlinie geregelt. 157 Die Digitalisierung stellt selbst dann keine Bearbeitung dar, wenn eine Qualitätsverbesserung stattfindet, Schwarz – Schwarz/Reber/Kreuzer, Recht im Internet, 2002, Abschnitt 3 Rn. 12. 81 Größe, Form und Datenstruktur gemein, der Inhalt bleibt jedoch gleich.158 Folglich eignet sich die Bearbeitungsdefinition nicht zu einer präzisen Erfassung der Digitalisierung. Letztere ist mehr oder weniger ein automatischer Vorgang, der an sich keinerlei Spielraum für individuelle Gestaltung der digitalen Werke bietet.159 Die digitale Formatierung von Werken, die entweder bereits in analoger Form vorhanden sind oder erstmals durch die Digitalisierung in Erscheinung treten, bezieht sich nämlich nur auf ihre äußere Darstellung und erlaubt somit ihre Wahrnehmung durch die Sinne, ohne dennoch auf das Werk als geistige Wesenheit Bezug zu nehmen. Genossen wird das Werk in der Form der Sprache, der Musik oder des Bildes – nicht in der digitalen Form.160 Die Digitalform stellt ein Speicher- und Transportmedium, aber keine eigenständige Werkart, kein für die urheberrechtlich relevante Formgebung maßgebliches Ausdrucksmittel dar.161 Aus demselben Grund stellt das Einscannen analoger Vorlagen, deren Überführung in eine webfähige HTML-Version oder gar die Anordnung und Umordnung urheberrechtlich geschützter Dateien einer Webseite weder eine Bearbeitung noch eine Umgestaltung dar. Derartige technische Nutzungsvorgänge lassen in der Regel die schöpferische Gestalt der entsprechenden Werke intakt, indem bei der Digitalisierung nicht das Werk, sondern das Wiedergabeformat ein anderes ist.162 Dennoch bedürfen sämtliche nichtschöpferische Veränderungen der Zustimmung des Urhebers, indem sie stets auf eine Einspeicherung in den Arbeitsspeicher eines Computers und somit auf eine Vervielfältigung der Vorlage hinauslaufen. Was also die Digitalisierung und die unerläßliche Festlegung vorbestehender Werke anbelangt, ist das Vervielfältigungsrecht tangiert. Auch wenn sich die digitale Umgestaltung als veränderte Nachschöpfung des Originalwerks von der bloßen Kopie unterscheidet, soll der Bearbeitungsbegriff aufgrund der automatischen Abspeicherung des veränderten Dateiinhaltes dem Vervielfältigungsbegriff weichen.163 Dies gilt ohne Weite- 158 Mönkemöller, GRUR 2000, 663, 667. 159 Vgl. Schricker - Dreier, Informationsgesellschaft, 1997, S. 101, 110; übereinstimmend Schwarz, in: Becker (Hrsg.), Rechtsprobleme internationaler Datennetze, 1996, S. 13, 25 m.w.H.; siehe auch Maaßen, ZUM 1992, 338, 340; Die Digitalisierung greift in aller Regel in das Vervielfältigungsrecht ein; so Katzenberger, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 219, 229; Lehmann, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 57, 58. 160 So Schricker, in: Schricker (Hrsg), Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft, S. 19, 39. Vgl. dazu Schricker – v.Ungern-Sternberg, § 20, Rn. 35: „Die Verwertungshandlung ist der soziale Vorgang einer selbstständigen Werknutzung, die sich der Technik bedient“. 161 Wiebe/Funkat, MMR 1998, 69, 70. 162 Zscherpe, MMR 1998, 404, 408; Koch, GRUR 1997, 417, 427. Die aktualitätsbedingte Dateilöschung ist hingegen als ultimative Form der Umgestaltung stets zustimmungsbedürftig. 163 Die Bearbeitung ist ihrem Wesen nach eine Vervielfältigung des Originalwerks, allerdings in umgestalteter Form, Schricker – Loewenheim, UrhR, 2006, § 23 Rn. 6. Da ausübende Künstler und Tonträgerhersteller weder auf internationaler Ebene noch in den meisten nationalen Gesetzen über ein Bearbeitungsrecht verfügen, würde die Einstufung der digitalen Bearbeitung von Tonaufnahmen als Vervielfältigung zumindest einen indirekten Schutz gegen die 82 res, auch wenn die Digitalisierung zunächst nur zu jeweils einem einzigen neuen Vervielfältigungsstück - dem Datenträger – führt, das als Vorstufe im Herstellungsprozess weiteren Festlegungen in CD-ROMs und Online-Datenbanken dient.164 Zu differenzieren sind im Einzelfall weitere Nutzungshandlungen, wie etwa das Einbinden externer Dateien in das Erscheinungsbild einer Webseite (Framing) oder das „kreative“ Einrichten von Hyperlinks auf Inhalte anderer Webseiten, das in die Werkstrukturen der relevanten Webseiten und der inkorporierten Dateien eingreift (Inline-Linking). Eine Bearbeitung könnte – zumindest theoretisch – in Betracht kommen, wenn fremde Inhalte in die eigene Webseite mittels eines Links innerhalb eines Gestaltungsrahmens (Frames) inkorporiert werden, ohne dass der abrufende Internetnutzer etwas davon merkt. Angesichts der technischen Eigenart des Internets wird allerdings zumeist ein enger innerer Zusammenhang zwischen der Webseite und den übernommenen Inhalten fehlen, so dass von einer konkludenten Zustimmung zu einer Bearbeitung nicht die Rede sein kann. Vielmehr lässt sich die relevante Verwertungshandlung als Fall des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung einstufen und somit als zustimmungspflichtig qualifizieren.165 Folgt man den vorangegangenen Überlegungen, ist das digitale Remastering analoger Tonaufnahmen, das ausschließlich der technischen Verbesserung bzw. „Restaurierung“ alter Musikstücke dient, nicht der Bearbeitung, sondern einem Vervielfältigungsvorgang nahe.166 Umstritten ist die Qualifizierung musikalischer Arrangements oder sonstiger Mixproduktionen als Bearbeitung. Gemeint ist damit die Aneinanderreihung von Musikteilen aus erfolgreichen Musikproduktionen als Coverversionen und Remixe im Wege des Soundsampling, die auf das „recycling“ und die Neumischung älterer Aufnahmen in „Rap“- oder „Techno“-Versionen basieren. Zweifelhaft ist dabei, wann die Klanggestaltung der entnommenen Werkteile über die Grundstruktur der ursprünglichen Komposition hinausgeht und einen völlig eigenständigen Charakter aufweist. Debattiert wird dabei über die Anforderungen, die es an eine Bearbeitung vorbestehender Tonfolgen zu stellen gilt. Nach herrschender Auffassung werden die gesetzlichen Anforderungen an die schöpferische Bearbeitung für sie garantieren, von Lewinski, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 149, 154 ff. 164 Katzenberger, Elektronische Printmedien, 1996, S. 27 165 Siehe LG München v. 10.01.2007 - Az. 21 O 20028/05 – Framing; vgl. OLG Hamburg v. 22.02.2001, MMR 2001, 533 - Online-Lexikon. Um zu verhindern, dass die eigenen Seiten durch andere mittels Framings verwendet werden, kann ein sog. „Frame-Killer“ installiert werden, der mit geringem Aufwand vor einer Frame-Verlinkung schützt. Es besteht jedoch keine Verpflichtung zu einer derartigen Installation seitens des Webseite-Betreibers, der eine Verlinkung durch Frames ablehnt, nicht; so in LG Köln v. 2.05.2001 - Frame-Linking, abrufbar unter (Letzter Abruf: 31.03.2005). 166 Der digitale Vorgang des Remastering und seine urheberrechtliche Relevanz scheint bisher nur in der deutschen Literatur durch Schricker - von Lewinski, Informationsgesellschaft, 1997, S. 232 ff., angesprochen worden zu sein und zwar in Bezug auf die Frage, ob er einen Leistungsschutz für Tonträgerhersteller begründet; im nationalen Recht der anderen EU- Mitgliedstaaten ist die einschlägige Problematik kaum diskutiert worden. 83 Leistung für Bearbeitungen mit derjenigen an das Originalwerk gleichgestellt.167 Werden die gesampleten Musikteile durch die Rhythmisierung, den Einbau in eine neue Klangfolge oder durch sonstige Modalitäten des Tonsatzes so umgestaltet, dass der Ursprung zwar erkennbar bleibt, jedoch dem Arbeitsergebnis eigenständigen schöpferischen Charakter zuzusprechen ist, so erwirbt der Bearbeiter ein Urheberrecht an der eigenen Klanggestaltung. Werden hingegen beim Einsatz des Samplingcomputers nur untergeordnete Arbeitsschritte ausgeführt, entsteht bei dem Bearbeitungsprozess kein eigenes Recht.168 Gerichtlich ungeklärt bleibt schließlich die Frage, ob es sich bei Handy-Klingeltönen um eine Bearbeitung handelt. In Anbetracht dieser Qualifizierung stellt sich die Frage, ob die Nutzung als Handyklingelton eine Wahrnehmung der Tonfolge als Musikwerk in Form eines sinnlich klanglichen Erlebnisses bewirkt oder ob der Klingelton als rein funktionales Erkennungszeichen dient, bei dem der künstlerische Gehalt und die dramaturgische Komposition des Musikwerks in den Hintergrund rücken.169 Zur routinemäßigen Anwendung ist auch die digitale Bildverarbeitung als grafischer Datenverarbeitungsprozess angewachsen, bei dem bereits bestehende Bilder in codierte, maschinenlesbare Bildinformationen (mathematische Modelle) umgewandelt werden. Eine Stufe dieses Prozesses stellt die elektronische Bildbearbeitung dar, welche als Verarbeitung bereits digitalisierter und somit im Rasterformat vorliegender Fotografien und sonstiger Bilder unter Zuhilfenahme eines Computers definiert ist.170 Die vorgenommenen Formatierungen und nachträglichen Anpassungen können sogar, je nach Art der Auflösungsdichte und der Kompressionsrate, die betroffenen Werke in ihrem Charakter stark verändern. Eine Bearbeitung bzw. Umgestaltung des Originalwerks im rechtlichen Sinne stellen dabei die elektronische Bildverbesserung bzw. –reparatur (elektronische Retusche) und sonstige Bildmanipulationen171 der Original- Bildvorlage sowie die sog. Bildaddition in Form von Collagen (picture sampling) oder Montagen (composing) dar.172 167 Für Nachweise auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung siehe Fromm, Sampling, 1994, S. 86 ff. 168 Das ist der Fall, wenn eine Musiksequenz nur in eine andere Tonart transkribiert wird oder für eine Klangfolge lediglich das ausführende Instrument digital „ausgetauscht“ wird, Fromm, Sampling, 1994, S. 91; ähnlich Weßling, Digitales Sound-Sampling, 1995, S. 112. 169 Die deutsche Rechtsprechung äußert sich hinsichtlich dieses Problems nur sehr vorsichtig. Interessanterweise werden an mehreren Stellen mögliche Rechtfertigungsgründe ins Spiel gebracht, die eine Bearbeitung ohne Zustimmung ermöglichen und somit die Positionen der Klingeltöne-Anbieter in den Verhandlungen mit den Musik-Verlagen stärken könnten; Bahr, Anmerkung zum Urteil OLG Hamburg v. 4.02.2002, ZUM 2002, 480 (sog. EMI- Entscheidung). In anderen Mitgliedstaaten haben sich Rechtsprechung und Literatur kaum mit urheberrechtlichen Fragen in Bezug auf Klingeltöne auseinandergesetzt. 170 Oldekop, Elektronische Bildbearbeitung im Urheberrecht, 2006, S. 14 ff. 171 Dreier verwendet den Begriff „Digipulationen“, in: Lehmann (Hrsg.), Cyberlaw, 1997, S. 119 ff., 131. 172 Maaßen, ZUM 1992, 338, 346: „ […] da immer nur bereits vorhandene Bilder durch Austausch, Löschung oder sonstige Manipulation einzelner Bildpunkte verändert, aber niemals 84 B. Die Ausrichtung der gesetzlichen Schranken und Vergütungsansprüche auf die digitalen Nutzungsvorgänge I. Dogmatische Aspekte 1. Zur Rechtsnatur und Typologie urheberrechtlicher Schranken Der Inhalt der Ausschließlichkeitsrechte ist vor allem durch die materiellen Interessen des Urhebers bestimmt; dem Berechtigten werden alle Handlungen vorbehalten, die aus dem Werk Gewinn ziehen lassen.173 Bereits im Entstehungsgrund der subjektiven Rechte des Urhebers weist das geistige Eigentum eine besondere Sozialfunktion im Verhältnis zur Allgemeinheit auf. Dieser Sozialfunktion zufolge ist dem Urheber zuzumuten, verhältnismäßig geringfügige Eingriffe in seine ausschließlichen Verwertungsrechte im Interesse des kulturellen und wissenschaftlichen Lebens der Gemeinschaft hinzunehmen, wobei eine generell vergütungsfreie Bereitstellung schutzwürdiger Schöpfungen vermieden wird. Insoweit kommt dem Urheberrecht eine Sozialbindung zu, die sich in der deutlichen Wechselwirkung seiner sozialen und kulturellen Aufgabenstellung widerspiegelt.174 Je nachdem, ob und in welchem Maße das Objekt des geschützten Eigentums in einem „sozialen Gemeinwohlbezug“ und in einer „sozialen Funktion“ steht, öffnet sich die verfassungsrechtliche Garantie der Aufgabe und Befugnis des Gesetzgebers, Inhalt und Schranken des geistigen Eigentums sozialbindend zu bestimmen.175 Gemeinwohlüberlegungen stehen im sämtliche Pixel eines Bildes elektronisch neu erzeugt werden, fehlt es an dem entscheidenden Merkmal der freien Benutzung.“ 173 Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 1983, S. 70. 174 Die besondere Sozialbindung des Urheberrechts, deren Vorstellung aus der deutschen Lehre stammt, ist mithin nichts dem Urheberrecht Eigentümliches, sondern gilt kraft Verfassung für alle vermögenswerten Rechte, so Rehbinder, UrhR, 2006, Rn. 103. Ähnliche Ansätze finden sich auch in der franz. Lehre, siehe Dusollier, Droit d’auteur, 2005, Rn. 609 ff. m.w.H. Die besondere Sozialbindung des Urheberrechts und somit seiner Begrenzung wird überwiegend mit der Interessentheorie begründet, welche auf die berechtigten Interessen der Allgemeinheit am ungehinderten Zugang zu den Kulturgütern hinweist; eingehend hierzu Pahud, Die Sozialbindung des Urheberrechts, 2000, S. 51 ff. Zur Beschränkbarkeit des geistigen Eigentums hat sich bereits der EuGH geäußert. In seinem Urteil v. 13.12.1979, Rs. C-44/79, Hauer, Slg. 1979, S. 3727, Rn. 17, führte er aus, die Einschränkung des geistigen Eigentums könne nur dann erfolgen, wenn diese einen zulässigen Zweck verfolge und im Hinblick auf den verfolgten Zweck keinen unverhältnismäßigen Eingriff darstelle, der das Eigentumsrecht in seinem Wesensgehalt antaste. Eingehend zu den einzelnen Interessenlagen sämtlicher Beteiligter Rehbinder, UrhR, 2006, Rn. 71 ff. 175 Badura, FS Maunz, 1981, S. 1, 12. Vgl. auch de Bellefonds, Droit d’auteur et droits voisins, 2004, Rn. 521 m.w.H.

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References

Zusammenfassung

Die Anpassung der kollektiven Wahrnehmung von Urheberrechten durch die Verwertungsgesellschaften an das digitale Zeitalter gewinnt zunehmend an Brisanz. Diese rechtsvergleichende Studie nimmt den Urheberrechtswandel in vielen Ländern Europas unter die Lupe, um anschließend die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Wahrnehmungspraxis ausgewählter Verwertungsgesellschaften zu untersuchen. Nachgezeichnet werden dabei die Konturen einer gemeinschaftsweiten Rechtewahrnehmung, vor allem im Bereich der Online-Lizenzierung. Dazu wird der Frage nach Handlungsoptionen für eine gestärkte Rolle der Verwertungsgesellschaften in einer stets wandelnden Medienlandschaft nachgegangen.