38 Textvorschlägen bleibt strittig, ob ausübenden Künstlern ein ausschließliches Recht der öffentlichen Wiedergabe oder nur ein Vergütungsanspruch eingeräumt werden soll. Die Neuerung des einschlägigen WIPO-Vertrags besteht allerdings darin, dass allen Leistungsschutzberechtigten ein ausschließliches Übertragungsrecht gewährt wird und nicht ein bloßer Vergütungsanspruch, wie es sonst bei der öffentlichen Wiedergabe geregelt ist (Art. 10, 14 und 15 WPPT).14 Das interaktive öffentliche Zugänglichmachen wird ausdrücklich von den übrigen Arten der öffentlichen Mitteilung abgegrenzt. Ein Verbotsrecht des Leistungsschutzberechtigten besteht also nur hinsichtlich der Online-Werkvermittlung, jedoch nicht für bisherige Formen der Übertragung, insbesondere dem traditionellen Rundfunk.15 Zwar wurde ein ausschließliches Recht der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller in Bezug auf digitale Sendevorgänge, etwa in Form von Mehrkanaldiensten oder Webcasting, in Erwägung gezogen; das geforderte Recht wurde jedoch in den WPPT nicht aufgenommen. Der erstrebte Schutz audiovisueller Darbietungen ist an den Interessengegensätzen gescheitert, wobei angesichts der erreichten Kompromisslösung den Konferenzteilnehmern bewusst wurde, welchen Nutzen internationale Regelungen des geistigen Eigentums haben, vor allem, seitdem die Verwertung geschützter Inhalte im Internet möglich ist.16 B. Grundlage und Regelungsinhalt der Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft I. Das Grünbuch der Europäischen Kommission vom 19. Juli 199517 und der Stellenwert des Urheberrechts im Binnenmarkt Die mit der Entwicklung der Informationsgesellschaft entstehenden Herausforderungen zwangen 1995 die Europäische Kommission zum sofortigen Handeln: Sieben Jahre nach ihrem ersten Grünbuch „über das Urheberrecht und die technologi- 14 Die Vergütungsregelung für die Funksendung und die öffentliche Wiedergabe von Handelstonträgern orientiert sich im Wesentlichen an Art. 12, 16 I lit a Rom-Abkommen; im TRIPS- Abkommen fehlt es an einer entsprechenden Regelung. 15 In Bezug auf die herkömmlichen Wiedergabearten wird den ausübenden Künstlern allein ein ausschließliches Recht an der Sendung und öffentlichen Wiedergabe nicht festgelegter Darbietungen gewährt (Art. 6 WPPT). 16 von Lewinski, GRUR Int. 2001, 529, 540 17 Grünbuch „Urheberrecht und verwandte Schutzrechte in der Informationsgesellschaft“ v. 19.07.1995, KOM (95) 382 = BR-Drucks. Nr. 619/95 v. 28.09.1995 = UFITA Bd. 129, 1995, 251-289 sowie UFITA Bd.130, 1996, 163-221. 39 schen Herausforderungen“18, das als Grundlage für Beratungen und Anhörungen interessierter Kreise diente, hat die Kommission die gewichtige Bedeutung des Urheberrechtsschutzes für die Wettbewerbsfähigkeit des Binnenmarkts erkannt und seine Anpassung an die digitale Nutzung im Rahmen einer europäischen Harmonisierung zur Priorität erklärt. Angesichts der Inkohärenz der einzelstaatlichen Urheberrechtstraditionen soll die Adressierung technischer Herausforderungen auf Gemeinschaftsebene eine mögliche Zersplitterung des Binnenmarkts vermeiden. Da Schöpfer und geistige Produkte einen unerläßlichen Teil des Wirtschaftslebens darstellen, ordnet die Kommission das Urheberrecht dem Wirtschaftsrecht zu, ohne jedoch seine Eigenständigkeit als Rechtsgebiet in Frage zu stellen. Die Ausführungen im Grünbuch lassen der Stärkung des urheberrechtlichen Schutzes durch die Klarstellung neuer Begriffe sowie effektiver und transparenter Rechtewahrnehmung große Bedeutung zukommen. Der Hauptteil des 1995 vorgelegten Grünbuchs regt punktuelle Anpassungen des Urheberrechts bei den Rechten der öffentlichen Wiedergabe, der digitalen Übermittlung sowie der digitalen Rundfunkübertragung an. Dabei werden die Online-Übermittlung und sonstige interaktive Punkt-zu-Punkt-Kommunikationsdienste sowohl vom Sende- als auch vom Verbreitungsrecht deutlich abgegrenzt. Den Schrankenbestimmungen der digitalen Nutzung werden hingegen bloß einige Hinweise gewidmet, die sich vornehmlich auf eine Freistellung der privaten Kopie und insofern einer Reduzierung des Vervielfältigungsrechts auf einen Vergütungsanspruch beschränken. Demgegenüber geht die europäische Kommission in einem gesonderten Abschnitt ausführlich auf die technischen Identifizierungs- und Schutzsysteme ein, welche der effizienteren Durchsetzung der Urheberrechte dienen sollen. Das Grünbuch war aufgrund seines „doppelten Reduktionismus“ scharfer Kritik ausgesetzt: Durch die Reduzierung urheberrechtlicher Fragestellungen auf rein wirtschaftliche Aspekte der Urheberrechtsverwertung sowie durch die Hintanstellung der wirtschaftlichen Interessen des Urhebers zugunsten der Verwerterinteressen drohte die damalige Harmonisierung des Urheberrechts in die falsche Richtung zu laufen.19 Es darf allerdings nicht außer Betracht gelassen werden, dass das Grünbuch zunächst allein als Diskussionsgrundlage dienen sollte und dabei den Werdegang der Richtlinie für die Informationsgesellschaft einleitete. Letzteres ist ihm auch gelungen. 18 Grünbuch über Urheberrecht und die technologische Herausforderung – Urheberrechtsfragen, die sofortiges Handeln erfordern v. 7.06.1988, KOM (88) 72 endg. 19 Dietz, in: Ress (Hrsg.), Entwicklung des Europäischen Urheberrechts, 1989, S. 57, 62, 63 ff. 40 II. Das Harmonisierungsgebot der Informationsgesellschaftsrichtlinie und Konturen eines europäischen Urheberrechts 1. Allgemeines - Die WCT/WPPT-Elemente der Richtlinie Die Informationsgesellschaftsrichtlinie wurde am 22.05.2001 erlassen.20 Der endgültigen Fassung ist es eine Kompromisslösung gelungen, bei der die unterschiedlichen Rechtstraditionen Europas ausgewogen berücksichtigt werden.21 In diesem ersten europäischen Instrumentarium bemühten sich die Verfasser um die Harmonisierung mehrerer Aspekte des Urheberrechtsschutzes. Vor dem Hintergrund einer für Rechtsinhaber nicht mehr so freundlichen Urheberrechtslandschaft22 dienen die regelungsbedürftigen Probleme der digitalen Werknutzung als Triebfeder für eine erweiterte Bearbeitung der traditionellen Kernbereiche des Urheberrechts. In dieser Hinsicht brachte die Richtlinie den Harmonisierungsprozess des Urheberrechts auf europäischer Ebene einen guten Schritt weiter: Neben den digitalen Verwertungsrechten und den technischen Sperrmechanismen wird eine harmonisierte Lösung für die gesetzlichen Schranken des Urheberrechts verlangt. Hierbei wurde der Ansatz verfolgt, die Koexistenz analoger und digitaler Verwertungsformen mit einem möglichst technologieneutralen Regelwerk zu umfassen; denn je detaillierter die Vorschriften gehalten sind, desto weniger flexibel sind sie in der Reaktion auf technische Entwicklungen. Obwohl eindeutig binnenmarktorientiert, knüpft die Richtlinie eng an die völkerrechtlichen Vorgaben der WIPO-Verträge an und dient somit dazu, deren Umsetzung im Europarecht sicherzustellen. Ausschließliche Rechte gegen unerlaubte Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe werden hierbei den Urhebern aller Werkarten gewährt. Vor allem ein einheitlicher Vervielfältigungsbegriff war seit geraumer Zeit als notwendig erachtet worden. Die Info-Richtlinie geht dieser Forderung nach und adoptiert eine weit gefasste Definition, welche die „unmittelba- 20 Richtlinie 2001/29/EG v. 22.05.2001, ABl. EG Nr. L 167, 22.06.2001, S. 0010 = GRUR Int. 2001, 745; nachfolgend „Info-Richtlinie“. Zur Historie siehe noch den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft v. 10.12.1997, KOM (97) 628 endg.; abgeänderter Entwurf der Richtlinie v. 21.5.1999, KOM (1999) 250 endg.; Gemeinsamer Standpunkt des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union v. 18.9.2000, ABl. EG Nr. C 344, 1.12.2000, S. 0001. Eingehend zur Entstehungsgeschichte der Info-Richtlinie Walter – von Lewinski, Europäisches Urheberrecht, 2001, S. 1019 ff. 21 Spindler, GRUR 2002, 105, 120; die Richtlinie sei Ausdruck des politisch Machbaren und reflektiere ein erhebliches Maß die urheberrechtlichen Gemeinsamkeiten der Mitgliedstaaten, Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733; vgl. auch Dietz, ZUM 1998, 438, 447. 22 Vgl. von Lewinski, in: Drexl/Kreuzer/Scheuing/Sieber (Hrsg.), Europarecht im Informationszeitalter, 2000, S. 55, 73. 41 re oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form, ganz oder teilweise“ erfasst (Art. 2 Info-Richtlinie).23 Das ausschließliche Vervielfältigungsrecht schließt somit digitale Kopierformate ein. Dabei bedürfen Aufzeichnungen von Werken ebenso wie von Darbietungen, Tonträgern oder Sendungen24 grundsätzlich der Zustimmung der Rechtsinhaber. Zu dem Grundinhalt der Info-Richtlinie gehört noch die Gewährung eines ausschließlichen Verbreitungsrechts zugunsten der Urheber, welches sich auf das Original ebenso wie auf Kopien erstreckt, die tauglicher Gegenstand der Verbreitung sein können. Bestätigt wird zudem die Geltung des Erschöpfungsgrundsatzes in Bezug auf Verbreitungshandlungen durch Erstverkauf oder sonstige erstmalige Eigentums- übertragung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft. Für Leistungsschutzberechtigte wurde das ausschließliche Verbreitungsrecht bereits mit der Vermiet- und Verleihrichtlinie harmonisiert; ihnen werden nun zusätzlich durch die Info-Richtlinie das Vervielfältigungsrecht sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung als Ausschließlichkeitsrechte zugesprochen. 2. Die Neuerungen der Richtlinie a. Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (Art. 3 (2) Info-Richtlinie) Bereits vor dem Erlass der Informationsgesellschaftsrichtlinie war unumstritten, dass das Bereitstellen eines Werks zum Abruf durch die Öffentlichkeit unter den geltenden Verwertungsrechtskatalog gehört.25 Ausgiebig debattiert wurde hingegen sowohl über die Verwendung eines geeigneten Ausdrucks für das Recht des "Verfügbarmachens" geschützter Inhalte für den interaktiven Zugriff als auch über die Konkretisierung seines Tatbestands. Rechnung wurde schließlich einem „Recht der öffentlichen Zugänglichmachung“ (making available right) getragen, das in seiner Struktur an das Recht der öffentlichen Wiedergabe angelehnt ist, ohne den Begriff der Öffentlichkeit definieren zu müssen. Dabei hat Art. 3 Info-Richtlinie zwar die 23 Die Richtlinie kombiniert dabei den Vervielfältigungsbegriff aus der Vermiet- und Verleihrichtlinie (Art. 7) mit der Regelung des Vervielfältigungsrechts in Bezug auf Datenbanken und Computerprogramme, Schwarz/Peschel-Mehner – von Lewinski, Recht im Internet, 2006, Teil 4-G, Abschnitt 9, Rn. 48. 24 In Bezug auf die unerlaubte Festlegung des Sendesignals steht den Rundfunkunternehmen ein umfassender Reproduktionsschutz unabhängig davon, ob die Sendung terrestrisch, per Kabel oder mittels Satellit erfolgt; der Vervielfältigungsschutz gilt für jeden individuellen Sendevorgang und unabhängig vom Inhalt der Sendung. 25 Völkerrechtliche Vorgabe für die gesetzgeberische Ausgestaltung des Übertragungsrechts bilden Art. 8 WCT für die Urheber, Art. 10 WPPT für die ausübenden Künstler sowie Art. 14 WPPT für die Tonträgerhersteller. 42 Definition des Art. 8 WCT übernommen; die eigentliche Neuerung der Richtlinie liegt jedoch in der ausdrücklichen Gewährung des neuen Rechts nicht nur für die Urheber, sondern auch für ausübende Künstler, Tonträgerhersteller, Filmhersteller und Sendeunternehmen. Der rechtlich einheitliche Tatbestand des Übertragungsrechts erfasst zwei eigenständige Nutzungsvorgänge, zum einen die interaktive drahtgebundene und drahtlose Werkwiedergabe an die Öffentlichkeit und zum anderen den tatsächlichen Übermittlungs- bzw. Abrufakt. Letzterer mag zwar privat erfolgen, maßgeblich bleibt jedoch die Übertragung in ihrer Gesamtheit; beide Vorgänge müssen als juristisch untrennbar angesehen werden. Der Schutz greift nicht erst mit der (rechtlich gewichtigeren) Übertragung, sondern bereits mit der zwingend vorangehenden Handlung der Zugänglichmachung zum Abruf vom beliebigen Ort und zu beliebigen Zeiten und zwar unabhängig davon, ob das Werk tatsächlich abgerufen wird oder nicht.26 Die besondere Natur des neuen Rechts lässt sich durch seine tatbestandliche Abgrenzung von dem Vervielfältigungsbegriff, der Übertragung durch Sendung sowie der körperlichen Verbreitung deutlicher zeichnen: Das Vervielfältigungsrecht könnte einen hinreichenden Schutz nur gegen das bloße Bereitstellen zum Abruf anbieten, das eine körperliche Festlegung voraussetzt; das Senderecht mag zwar ein Verwertungsrecht unkörperlicher Art sein, der Empfang der Sendung ist jedoch für den Schutz nicht maßgeblich. Festzustellen ist eher eine Parallele zum Verbreitungsrecht aufgrund des zweistufigen Aufbaus. Durch das Angebot an die Öffentlichkeit wird sowohl bei der Zugänglichmachung als auch bei der Verbreitung bereits eine Vorfeldhandlung tatbestandsmäßig erfasst, wobei der nachfolgende Vorgang rechtlich und wirtschaftlich erheblicher ist.27 Demnach sind private Online-Übertragungen (E- Mail-Korrespondenz), sendetechnische Mehrkanaldienste (Pay-TV, Pay-per-View, Video-on-Demand) und rundfunkgesteuerte Datenübermittlung via Internet (Multicasting, Webcasting, Internet-Radio) vom Recht der öffentlichen Zugänglichmachung auszunehmen.28 Die Abgrenzung zwischen privat und öffentlich, individuellem Abruf und im Voraus festgelegter Programmvermittlung ist allerdings stets im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Eine Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung hat die Richtlinie ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 (3) Info-Richtlinie). b. Der Schrankenkatalog Angesichts herkömmlicher Diskrepanzen zwischen den nationalen Rechtssystemen wird eine umfassende Harmonisierung der Schrankenregelungen in Bezug auf die digitale Nutzung durch die Info-Richtlinie nicht ins Auge gefaßt. Im Gegensatz zur 26 von Lewinski, MMR 1998, 115, 116. 27 Gerlach, ZUM 1999, 278, 281 ff. 28 Diese Differenzierung erinnert an die Abgrenzung des deutschen Rechts zwischen Verteilund Abrufdiensten, zwischen TDG und MDStV; so Spindler, GRUR 2002, 106, 108. 43 allgemein gehaltenen Schrankenbestimmung in Art. 16 WPPT werden dennoch die Umrisse der erlaubten Werknutzung durch die explizite Aufzählung einzelner Fallgruppen zulässiger Ausnahmen geklärt.29 Dabei wird nur die vorübergehende Vervielfältigung als zwingende Ausnahme gestaltet; bei der Gestaltung der übrigen Schranken wird dem nationalen Gesetzgeber genügend Spielraum für eine ausgewogene Regelung angeboten, wobei eine Angleichung der verschiedenen Ansätze in den nationalen Rechtsordnungen dadurch in weite Ferne rückt. Die Mitgliedstaaten sind somit nicht daran gebunden, von den fakultativen Schranken Gebrauch zu machen, wobei dies nur innerhalb der vorgesehenen Fälle und unter Beachtung der entsprechenden Vorgaben zu geschehen hat30 – insoweit spricht man von einer abschließenden Regelung der in der Info-Richtlinie vorgesehen Schranken. Die kohärente Anwendung aller Schranken in den Mitgliedstaaten setzt bei der konkreten Umsetzung ins nationale Recht eine dreistufige Prüfung voraus, welche der Erzielung eines sachgerechten Ausgleichs der widerstreitenden Interessen im Bereich urheberrechtlicher Schrankenbestimmungen dienen soll (Art. 5 (5) Info- Richtlinie). Die allgemeinen Leitlinien des Dreistufentests („Schranken-Schranke“) sollen im Lichte des acquis communautaire einheitlich ausgelegt werden und somit als allgemeingültige Interpretationshilfe der Harmonisierung unterschiedlicher Auffassungen dienen. Es müssen drei Bedingungen erfüllt sein: eindeutige Formulierung genau bestimmter Sonderfälle, keine Beeinträchtigung der normalen Werknutzung sowie keine unzumutbare Verletzung der berechtigten Interessen des Urhebers im Wege einer angemessenen Interessenabwägung.31 Diese Kriterien müssen kumulativ erfüllt sein, damit eine Beschränkung oder Ausnahme vorgesehen werden kann. Anwendung und Auslegung dieses Generalvorbehalts bleibt der Rechtsprechung 29 Der abschließende Schrankenkatalog entspricht der bisherigen Tradition des kontinentaleuropäischen Urheberrechts. 30 Die zustimmungsbedürftigen Handlungen beschränken sich ausschließlich auf das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Wiedergabe; das Verbreitungsrecht bleibt im Schrankenkatalog unerwähnt, ohne Rücksicht darauf, dass in bestimmten Fällen die Zulässigkeit der Verbreitung im Anschluß an eine zulässige Vervielfältigung unvermeidbar ist, Dietz, ZUM 1998, 438, 447. Trotz der abschließenden Auflistung gesetzlicher Schranken wird den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, bereits vorgesehene traditionelle Schranken in Fällen geringer Bedeutung, z.B. in Bezug auf amtliche Dokumente, beizubehalten (Art. 5 (3) lit. o) Info-Richtlinie). 31 Der Dreistufentest ist bereits in Art. 9 (2) RBÜ, Art. 13 TRIPs, Art. 10 WCT und Art. 16 WPPT vorgesehen. Seine Aufnahme in den Richtlinientext wurde von den Mitgliedstaaten nicht für unbedingt notwendig erachtet und folgt somit einer generalklauselartigen Kompromissformel, die mit kasuistisch aufgelisteten Einzelschranken (Art. 5 (1) bis (4) Info- Richtlinie) kombiniert wird. Dieses Mischsystem soll die verschiedenen Urheberrechtstraditionen Europas widerspiegeln, nämlich die kontinentaleuropäische Aufzählung und detaillierte Ausgestaltung zulässiger Beschränkungen sowie das anglo-amerikanische Konzept eines abstrakt formulierten Prüfungskriteriums als Einfallstor für eine Vielzahl nicht näher bestimmter Schranken. Eingehend zur Entwicklungsgeschichte und Auslegung des Dreistufentests Senftleben, GRUR Int. 2004, 200, 201; eingehend zu den einzelnen Prüfungsschritten des Dreistufentests Dittrich, in: Dittrich (Hrsg.), Beiträge zum Urheberrecht VIII, ÖSGRUM Bd. 33 (2005), S. 63, 76 ff. 44 vorbehalten. Die erste Teststufe „bestimmte Sonderfälle“ stellt das Eintrittstor zum Abwägungsvorgang dar, ist allgemein gehalten und gibt lediglich eine Grundregel vor – Schrankenbestimmungen, die bereits diese Grundregel nicht erfüllen, sind zum Scheitern verurteilt. Anhand der zweiten Teststufe „Beeinträchtigung der normalen Auswertung“ ist es möglich, weiter in Richtung eines angemessenen Interessenausgleichs vorzudringen, während die dritte Teststufe „ungebührliche Verletzung berechtigter Interessen“ den endgültigen Abwägungsvorgang darstellt und direkt im Zentrum des Interessenausgleichs angesiedelt ist.32 Bei dieser letzten Prüfung ist zu berücksichtigen, ob die Berechtigten einen Ausgleich für die Rechteverkürzung erhalten, der allerdings nicht als volle Entschädigung im Dreistufentest angelegt wird, sondern als Ersatz für die hingenommene ungebührliche Verletzung, die sich somit auf ein den Umständen nach angemessenes Maß reduzieren lässt. Nachfolgend werden nur einige bedeutsame – und nicht zuletzt heftig umstrittene - Schranken herausgegriffen. (1) Ephemere, technisch bedingte Vervielfältigungen (Art. 5 (1) Info-Richtlinie) Flüchtige oder begleitende Speichervorgänge, die einen integralen oder wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen, werden zwar als Vervielfältigungsvorgänge anerkannt, unterliegen jedoch keiner Erlaubnispflicht, sofern sie allein der effizienten Übertragung oder der rechtmäßigen Werknutzung dienen und keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert besitzen; sobald also bestimmte Formen der Zwischenspeicherung eine intensivere Nutzung erlauben, sind sie vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht nicht auszunehmen.33 Die Ausnahme wird noch weiter dadurch eingeschränkt, dass es sich bei der von den Zwischenspeicherungen unterstützten Nutzung um eine rechtmäßige Nutzung handelt muss – was auch im Interesse der Rechtsinhaber ist. Die Ausnahme einzelner Zwischenspeicherungen lässt sich den Tatbestandsmerkmalen des Art. 5 (1) Info-Richtlinie nicht immer leicht entnehmen. Abstrakte Begriffe wie „wirtschaftliche Bedeutung“ oder „Flüchtigkeit“ der Vervielfältigung haben bei der Auslegung Schwierigkeiten bereitet.34 Hauptstoßrichtung der einschlägigen Vorschrift sind die bei der Online-Nutzung anfallenden kurzfristigen Festlegungen urheberrechtlich geschützter Inhalte auf dem Arbeits- bzw. Bild- 32 Senftleben, GRUR Int. 2004, 200, 201. 33 Nach Dietz, ZUM 1998, 438, 443, handelt es sich dabei weniger um eine Schrankenbestimmung als vielmehr um eine inhaltliche Abgrenzung des Vervielfältigungsrechts selbst; eine Vervielfältigung ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung sei eben im Rechtssinn keine Vervielfältigung mehr. 34 Wenn man berücksichtigt, dass die fragliche Vervielfältigung einen wirtschaftlichen Wert besitzt, indem die durch sie ermöglichte Nutzung einen hat, kann die Bestimmung der wirtschaftlichen Bedeutung der Vervielfältigung im Verhältnis zum Nutzungsakt im Einzelfall Probleme aufwerfen. 45 schirmspeicher, wie etwa das „Browsing“; langfristige „Cashing“-Funktionen werden von der Ausnahme erfasst, sofern sie für die schnellere und unveränderte Datenübertragung unerlässlich sind.35 Ausgenommen von der Zustimmungspflicht werden ebenfalls Zwischenspeicherungen von Daten in Servern auf dem Übertragungsweg („Routing“). Nicht verpflichtend ist die Einführung der einschlägigen Ausnahme zugunsten von Sendeunternehmen für ephemere Aufzeichnungen der eigenen Sendungen, die mit eigenen Mitteln angefertigt werden. Die endgültige Aufbewahrung derartiger Kopien wird aber nur im Rahmen der amtlichen Archivierung erlaubt, sofern sie Dokumentationscharakter aufweisen (Art. 5 (2) lit. d) Info-Richtlinie). (2) Private Überspielung (Art. 5 (2) lit. b) Info-Richtlinie) Es wird den Mitgliedstaaten freigestellt, Ausnahmen vom ausschließlichen Vervielfältigungsrecht für das Kopieren durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch einzuführen, sofern dadurch keine kommerziellen Zwecke mittelbar oder unmittelbar bedient werden und den Rechtsinhabern ein „gerechter Ausgleich“ gewährt wird.36 Sowohl digitale Speicherungen, die durch Herunterladen aus dem Internet oder Überspielung von CDs zur privaten Verwendung erfolgen, als auch analoge Kopien können demnach – allerdings nicht zwangsläufig – zugelassen werden. Im positiven Fall sollte auch die Anfertigung einer Kopie durch Dritte (stets natürliche Person) von der Privilegierung gedeckt sein.37 Die einschlägige, auf die private Nutzung zugeschnittene Bestimmung scheint allerdings die Unterschiede zwischen analogen und digitalen privaten Vervielfältigungen zu verkennen. Es wird nämlich moniert, die Vorschrift übernehme die auf den Bereich analoger Vervielfältigungen zugeschnittenen Wertungen unreflektiert in das digitale Umfeld; obwohl der Kommission die Gefahren der digitalen Privatkopie bewusst seien, nehme diese Schutzlücken billigend in Kauf und entferne sich somit von der Zielvorgabe eines hohen Schutzniveaus.38 35 Dies stellt der Erwägungsgrund Nr. 33 der Info-Richtlinie eine Interpretationshilfe für die Auslegung sowie die Umsetzung der Vorschrift (Art. 5 (1)) klar. 36 Um eine Doppelzahlung zu verhindern, müssen die Mitgliedstaaten bei der Vergütungsfrage den Grad des Einsatzes technischer Kontrollvorrichtungen in Betracht ziehen. Siehe auch Erwägungsgrund Nr. 35 der Info-Richtlinie: „In bestimmten Situationen, in denen dem Rechtsinhaber nur ein geringfügiger Nachteil entstünde, kann sich gegebenenfalls keine Zahlungsverpflichtung ergeben.“ 37 Reinbothe, GRUR Int. 2001, 733, 739. 38 Schippan, Harmonisierung des Urheberrechts, 1999, S. 162 f. 46 (3) Bibliotheksprivileg (Art. 5 (2) lit. c) und Art. 5 (3) lit. n) Info-Richtlinie) Ein weiter Umsetzungsspielraum wird den nationalen Rechtsordnungen auch in Bezug auf digitale Vervielfältigungen eröffnet, die durch öffentlich zugängliche Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen oder Archive zur nicht kommerziellen Nutzung vorgenommen werden. Demgemäß kann der nationale Gesetzgeber nicht nur derartige Vervielfältigungen zulassen; vielmehr behält er sich die Möglichkeit vor, einen Vergütungsanspruch einzuführen – was einen geringen Harmonisierungsgrad in dieser Hinsicht zur Folge hat. Einen gerechten Ausgleich vorzusehen, bedingt die einschlägige Vervielfältigungsausnahme also nicht. Während die Schranke im Falle eines Online-Vertriebs hergestellter Kopien nicht zur Geltung kommt39, bleibt die Frage der Zulässigkeit des konventionellen Kopienversanddienstes offen; nach herrschender Auffassung gäbe es eigentlich gegen die Privilegierung des Versands von Fernleihkopien sowie des Aufbaus entsprechender Datenbanken wenig einzuwenden40 – eine Vergütungspflicht sollte allerdings aufgrund des kommerziellen Charakters derartiger Dienste aufrechterhalten bleiben. Ebenso zustimmungsfrei kann die öffentliche Wiedergabe oder Zugänglichmachung von Werken innerhalb der „Räumlichkeiten“ der oben genannten Forschungseinrichtungen gestaltet werden. Die Ausnahme beschränkt sich eindeutig auf die Präsenznutzung und gestattet die Errichtung lokaler Netzwerke unter dem Vorbehalt, dass die betroffenen Verlage im Rahmen eines Lizenzvertrags den Online- Zugriff auf die Kataloginhalte nicht untersagen.41 (4) Presseprivileg (Art. 5 (3) lit. c) Info-Richtlinie) Diese Schrankenmöglichkeit soll die Vervielfältigung durch die Presse sowie die öffentliche Wiedergabe – einschließlich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung - von veröffentlichten Artikeln zu Tagesfragen wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur erfassen, allerdings nur, sofern eine derartige Nutzung nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist. Von der Einschränkung gedeckt ist ebenso die analoge und digitale Werkverwertung, die ausschließlich in Verbindung mit der Berichterstattung über Tagesereignisse vorgenommen wird. Ob dies die Anfertigung von elektronischen Pressespiegeln rechtfertigen kann, erscheint jedoch mangels 39 So im Erwägungsgrund Nr. 40 der Info-Richtlinie, in dem eine spezifische Lizenzierung für Online-Datenbanken mit entsprechenden Download-Möglichkeiten der öffentlichen Bibliotheken favorisiert wird. 40 Spindler, GRUR 2002, 105, 113. 41 In der Praxis besteht die Möglichkeit Mehrplatzlizenzen zu erwerben, Kröger, CR 2001, 316, 320. 47 einer ausdrücklichen Bezugnahme auf Archivzwecke sowie unternehmensinterne Kommunikation fraglich.42 (5) Sonstige Schranken Weitere fakultative Schranken des Vervielfältigungsrechts und/oder des Rechts der öffentlichen Wiedergabe betreffen u.a. die Fallgruppen der Reprographie, der Aufzeichnung von Sendungen durch nicht kommerzielle soziale Einrichtungen, der Nutzung für Forschungszwecke und der Zitierung von Werken zu Rezensionszwecken. Hinzu kommt die so genannte „Megaschranke“ von Art. 5 (3) lit. o) Info- Richtlinie, deren Regelung jedem Mitgliedstaat erlaubt, nationale Schrankenregelungen beizubehalten, sofern sie nur analoge Nutzungshandlungen betreffen und den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr in der Gemeinschaft nicht berühren. Die einschlägige Differenzierung zwischen analogen und digitalen Beschränkungen wurde stark kritisiert; sie sei unvereinbar mit dem Ziel der Harmonisierung, das sie sogar gefährden könnte.43 Die Mitgliedstaaten können weiter Schrankenregelungen zugunsten behinderter Menschen einführen, soweit die Nutzung keine kommerzielle ist und mit der Behinderung unmittelbar zusammenhängt. Behinderte Menschen sollen allerdings durch die einschlägige Schranke nicht in der Weise privilegiert werden, dass ihnen Werke unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Schranke greift nur dort ein, wo der Zugang erforderlich ist und nicht, wenn das Werk in einem anderen sinnlich wahrnehmbaren Format, z.B. als Hörbuch, bereits vorliegt. c. Technische Schutzmaßnahmen und deren Umgehung Bereits im Rahmen der WIPO wurde zum ersten Mal eine neuartige Vorschrift eingeführt, die nicht unmittelbar den Schutz des Urheberrechts oder der verwandten Schutzrechte betraf, sondern den Zusammenhang des technischen Schutzes mit der Ausübung oder Verletzung von Werken und Leistungen. Demnach müssen die Vertragsstaaten einen angemessenen Rechtsschutz und wirkungsvolle Rechtsbehelfe gegen die Umgehung von wirkungsvollen technischen Maßnahmen vorsehen (Art. 11 WCT/ Art. 18 WPPT). Zu einer detaillierten Regelung kam es damals wegen mangelnder Erfahrungen in dem Bereich allerdings nicht; somit verfügen die nationalen Gesetzgeber über einen großen Umsetzungsspielraum. Dennoch gilt diese Vorschrift als Vorreiter einer bedeutsamen Schutzverstärkung, die im Rahmen der Info-Richtlinie weiter realisiert wurde. Die Richtlinie geht näm- 42 So Spindler, GRUR 2002, 105, 114, der der im Erwägungsgrund Nr. 44 der Info-Richtlinie gebotenen engen Auslegung folgt. 43 Hoeren, MMR 2000, 515, 519; Kröger, CR 2001, 316, 321. 48 lich über die internationalen Bestimmungen hinaus, indem sie die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, einerseits technische Schutzmaßnahmen unter Rechtsschutz sowie andererseits die Herstellung und Verbreitung von Umgehungsverfahren als „vorbereitende Handlung“ unter Strafe zu stellen (Art. 6 und 7). Das Umgehungsverbot gilt als umfassend, so dass technische Schutzmaßnahmen unabhängig von der verwendeten Technologie vor Umgehung geschützt werden; es erfasst selbst Schutzvorrichtungen, die urheberrechtlich zulässige Nutzungsformen, wie z.B. die Erstellung einer Sicherungskopie der zuvor rechtmäßigen erworbenen CD, verhindern sollen.44 Im Rahmen der Info-Richtlinie hat man sich um eine klare Definition des Begriffs „technische Schutzmaßnahmen“ bemüht, die jene Technologien, Vorrichtungen oder Bestandteile bezeichnen soll, welche im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, geschützte Werke oder andere urheberrechtlich relevante, zustimmungspflichtige Handlungen zu verhindern oder einzuschränken. Ob technische Maßnahmen grundsätzlich auch dann als wirksam anzusehen sind, wenn ihre Umgehung möglich ist, bleibt unklar. Dem sollte eher positiv zugestimmt werden; das Umgehungsverbot würde sonst im Falle der Umgehungen technischer Maßnahmen obsolet. Die Einschränkung der Wirkung technischer Schutzmaßnahmen hinsichtlich bestimmter, ausdrücklich aufgezählter freier Nutzungen wird in Art. 6 (4) Info- Richtlinie geregelt. Demnach kann der Nutzer bei technischer Sperrung ungeschützter Inhalte den Rechtsinhaber auffodern, ihm die zur Ausübung der berechtigten Nutzung benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese Einschränkung bezieht sich vor allem auf die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch und nicht auf Werke, die nur auf vertraglicher Basis online zugänglich gemacht werden dürfen ("conditional access").45 3. Mangelnde Leistungsschutzharmonisierung Ein allgemeines Recht der öffentlichen Wiedergabe bleibt den ausübenden Künstlern und Tonträgerherstellern verwehrt. Den Sorgen der Leistungsschutzberechtigten um die Folgen dieser eingeschränkten Verwertungskontrolle beim Einsatz der Digitaltechnik hat bereits das Grünbuch über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft Rechnung getragen. Überdacht wurde hierbei die Möglichkeit einer Umwandlung der bestehenden Vergütungsansprüche in Verbotsrechte gegenüber der digitalen (als On-Demand- oder Online- 44 Diese Regelung weist allerdings Unklarheiten in Bezug auf deren Umfang auf. Es stellt sich nämlich die Frage, welche Programme oder Vorrichtungen den Umgehungsinstrumenten zuzuordnen sind. Die Vorschrift scheint eine auf Werkzugang oder Werkverwertung (Nutzung im urheberrechtlichen Sinne) gerichtete Umgehungsabsicht vorauszusetzen, die Umgehungshandlungen zu wissenschaftlichen Zwecken (z.B. Kryptographie) nicht abdeckt. 45 § 95 b (2), Art. 6 (4) Info-Richtlinie. Allerdings bezieht sich die einschlägige Regelung nicht auf alle Schranken, wie z.B. das Zitatrecht, was deren Verfassungsmäßigkeit in Frage stellt; so Loewenheim - Peukert, UrhR, 2003, § 36 Rn.11. 49 Verwertungsform) Rundfunkübertragung bzw. gegenüber bestimmten Sendetechniken.46 Dieselbe Tendenz ließ sich in den Vorarbeiten zum Erlass der Informationsgesellschaftsrichtlinie erkennen; zu einem Konsens ist es allerdings nicht gekommen, da sich im Rahmen des Konsultationsprozesses die Notwendigkeit für ein ausschließliches Recht im Bereich des digitalen Rundfunks nicht bestätigte. Für eine insoweit umfassende Kontrollmöglichkeit bestehe weder für Darbietende noch für Tonträgerhersteller ein überwiegendes Bedürfnis, solange die Zahlung einer angemessenen Vergütung durch den Nutzer sichergestellt wird.47 C. Umsetzungsstand der Richtlinie48 Die Umsetzungsfrist der Informationsrichtlinie wurde für den 22. Dezember 2002 festgelegt. Nur Dänemark und Griechenland sind ihrer Umsetzungspflicht fristgerecht nachgekommen, wobei Dänemark im Jahr 2003 weitere Anpassungen des Vergütungssystems der privaten Vervielfältigung vorgenommen hat. Wegen Nichteinhaltung der Umsetzungsfrist wurden das Vereinigte Königreich, Belgien, Schweden, Spanien und Frankreich vom Europäischen Gerichtshof zu hohen Geldstrafen verurteilt.49 Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte schließlich im April 2003 in Italien, im Juni 2003 in Österreich, im Oktober 2003 in Großbritannien, im Januar 2004 in Irland, im Juli 2004 in den Niederlanden, im August 2004 in Portugal, im Mai 2005 in Belgien, im Juli 2005 in Schweden, im Oktober 2005 in Finnland und im Juli 2006 in Spanien. Sie war in der Regel das Resultat langjähriger und zäher Verhandlungen auf Parlamentsebene und ist unterschiedlich in den einzelnen Rechtordnungen ausgefallen; sie ergab jeweils sowohl punktuelle Anpassungen als auch weitgehende Reformen des bestehenden Urheberrechts. Der Deutsche Bundestag stimmte am 11. April 2003 der 5. Gesetzesnovelle zur Gestaltung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft zu. Das geltende Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 in der Fassung vom September 2003 setzt die EU-Richtlinie um, passt das in der "Papierwelt" geltende Urheberrecht dem digitalen Zeitalter an und "schafft (dabei) einen fairen Kompromiss zwischen geisti- 46 von Lewinski, GRUR Int. 1995, 831, 835. 47 Vorgeschlagen wurde insofern von der deutschen Lehre die Einrichtung einer gesetzlichen Lizenz mit der Verpflichtung zur Zahlung einer angemessenen, verwertungsgesellschaftenpflichtigen, vgl. Flechsig, ZUM 2002, 1, 7. 48 Die Aktualität der hier angegebenen Informationen entspricht dem Stand vom Februar 2007. 49 Jeweils EuGH-Urteil v. 9.12.2004, Rs. C-88/04, Kommission ./. Vereinigtes Königreich, ABl. EG C 45, 19.02.2205, S. 0011; EuGH-Urteil v. 18.11.2004, Rs. C-143/04, Kommission ./. Königreich Belgien, ABl. EG Nr. C 6, 8.01.2005, S. 0020; EuGH-Urteil v. 18.11.2004, Rs. C- 91/04, Kommission ./. Königreich Schweden, ABl. EG Nr. C 19, 22.01.2205, S. 0008; EuGH- Urteil v. 28.04.2005, Rs. C-31/04, Kommission ./. Königreich Spanien, ABl. EG Nr. C 171, 9.07.2005, S. 0003; EuGH-Urteil v. 27.01.2005, Rs. C-59/04, Kommission ./. Französische Republik, ABl. Nr. EG C 82, 2.04.2005, S. 0009.