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Friedemann Eberspächer, Das Beteiligungserfordernis bei Squeeze out- und Eingliederungsbeschlüssen in:

Friedemann Eberspächer

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 241 Nr. 3 AktG, page 210 - 218

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4178-9, ISBN online: 978-3-8452-1489-4 https://doi.org/10.5771/9783845214894

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 10

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210 „Gleichbehandlungsmaßstab“ dem Vorrang der Privatautonomie, nicht aber das „Gleichbehandlungsgebot als solches“.1014 Entsprechend den Ausführungen zu unzulässigen Satzungsänderungen in § 8 sind deswegen Beschlüsse der Hauptversammlung, die auf eine satzungsmäßige Abbedingung des Gleichbehandlungsgebots zielen, nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig.1015 (2) Für die Treupflicht lässt sich die Lösung dagegen nicht unmittelbar dem Gesetz entnehmen, weil § 23 Abs. 5 AktG auf ungeschriebene Regelungen nicht anwendbar ist.1016 Maßgeblich für die zwingende Wirkung ist vielmehr die Auslegung der betreffenden Rechtsnorm, die sich an deren Normzweck zu orientieren hat. Aufschlussreich ist hierfür ein Blick auf die Funktion der mitgliedschaftlichen Treupflicht, wie sie die ökonomische Theorie herausgearbeitet hat. Die Neue Institutionenökonomik erklärt die Gesellschaft als unvollständigen Vertrag. Weil die Gesellschaft auf einen langfristigen Zeithorizont angelegt ist, ist es unmöglich, Rechte und Pflichten der Beteiligten für alle künftigen, noch nicht absehbaren Konflikte im Vorhinein zu fixieren. Stattdessen bestehen die allgemeinen Prinzipien der mitgliedschaftlichen und organschaftlichen Treupflicht, aus denen sich „Entscheidungsregeln zur Bewältigung noch unbekannter Konfliktlagen“ ableiten lassen.1017 Aufgrund dieser strukturellen Unvollständigkeit ist das offene System der Treuebindungen funktionsnotwendig für jede Gesellschaft. Daraus folgt, dass die Aktionäre zwar für den Einzelfall auf die daraus erwachsenden Rechte verzichten können, sich aber nicht generell von der Treuebindung dispensieren können: Satzungsregelungen, die die Treuebindungen generell abschaffen, sind schlechthin unzulässig;1018 darauf abzielende Beschlüsse der Hauptversammlung fallen deswegen unter § 241 Nr. 3 AktG. V. Das Beteiligungserfordernis bei Squeeze out- und Eingliederungsbeschlüssen Kontrovers diskutiert wird schließlich, welche Rechtsfolge eintritt, wenn in Eingliederungs- und Squeeze out-Beschlüssen das dort vorgeschriebene Beteiligungserfor- 1014 Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5. 1015 Zumindest für diesen Fall ebenso MünchKommAktG/Bungeroth § 53a Rn. 27; Spindler/Stilz/Cahn/Senger, AktG, 2007, § 53a Rn. 22; K. Schmidt/Lutter/Fleischer, AktG, § 53a Rn. 39; Henze/Notz in Großkomm. AktG, § 53a Rn. 84; Lutter/Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 53a Rn. 26; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 58; Wiesner in MünchHdb. AG, § 17 Rn. 13; G. Hueck, Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung, 1958, S. 309 f. in Fn. 11; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 357. 1016 Siehe bereits § 9 II 1 b, S. 187, zu ungeschriebenen Schranken des Mitbestimmungsrechts. 1017 So Fleischer, ZGR 2001, 1, 4 f.; zur organschaftlichen Treupflicht Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S. 92; allgemein zum unvollständigen Vertrag Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 2003, S. 191, 269 ff. Ähnliche Erklärung bereits bei Lutter, AcP 180 (1980) 84, 91 f., 102 ff. 1018 Hüffer, AktG, § 53a Rn. 18; Henze/Notz in Großkomm. AktG, Anh. § 53a Rn. 126, die allerdings auf § 23 Abs. 5 AktG verweisen; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 112; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 169. 211 dernis nicht erfüllt ist. § 327a AktG räumt der Hauptversammlung die Kompetenz ein, Minderheitsaktionäre ohne deren Zustimmung aus der Aktiengesellschaft zu verdrängen. Gestaltungsziel des Beschlusses, der mit einfacher Mehrheit gefasst wird,1019 ist die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung. Voraussetzung ist nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG das Verlangen eines Aktionärs, dem Aktien im Umfang von 95 Prozent des Grundkapitals gehören bzw. gem. §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 4 AktG zugerechnet werden.1020 Welches Schicksal trifft den Hauptversammlungsbeschluss, wenn die 95-prozentige Kapitalmehrheit nicht besteht? Nach einer Ansicht soll der Beschluss in diesem Fall gemäß § 241 Nr. 3 AktG nichtig sein.1021 Dagegen formuliert Koppensteiner, der Beschluss sei „schlicht wirkungslos“ und grenzt diese Rechtsfolge ausdrücklich von der Nichtigkeit ab.1022 Für bloße Anfechtbarkeit hat sich namentlich Grunewald ausgesprochen.1023 Die parallele Frage stellt sich beim Eingliederungsbeschluss nach § 319 Abs. 1 Satz 1 AktG, wenn die zukünftige Hauptgesellschaft nicht Inhaberin aller Aktien der einzugliedernden Gesellschaft ist.1024 § 320 Abs. 1 Satz 1 AktG macht die Mehrheitseingliederung davon abhängig, dass sich 95 Prozent der Aktien der einzugliedernden Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden.1025 Ist die erforderliche Beteiligungsquote verfehlt, soll der Beschluss bei beiden Eingliederungsvarianten nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig1026 oder schlechthin wirkungslos1027 1019 Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 67; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 16; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 24; Hüffer, AktG, § 327a Rn. 11; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327a Rn. 23; a.A. nur J. Geßler, AktG, § 327a Rn. 7. 1020 Für Einzelheiten der Berechnung Hüffer, AktG, § 327a Rn. 12 ff.; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 24 ff. 1021 OLG München, AG 2004, 455; OLG München, ZIP 2006, 2370, 2371; LG Landshut, AG 2006, 513, 514; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327f Rn. 6 („Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft“); ders., ZGR 2002, 757, 788; Emmerich/Habersack § 327e Rn. 8, § 327f Rn. 3; Hüffer, AktG, § 327a Rn. 12; K. Schmidt/Lutter/Schnorbus, AktG, § 327f Rn. 3; Ph. Baums, WM 2001, 1843, 1846; Fuhrmann/Simon, WM 2002, 1211, 1212; Maslo, NZG 2004, 163, 164; E. Vetter, ZIP 2000, 1817, 1824. 1022 Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327a Rn. 13, § 327f Rn. 4 f. 1023 MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 17; dies., ZIP 2002, 18, 20; ebenso DAV- Handelsrechtsausschuss, NZG 2001, 420, 431; Gesmann-Nuissl, WM 2002, 1205, 1209; K. Mertens, AG 2002, 377, 383; vgl. auch Hasselbach in Kölner Komm. WpÜG, § 327a AktG Rn. 41; offen gelassen in OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328, 331. 1024 Anders als beim Squeeze out findet eine Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG nicht statt, so die allg. Ansicht im Anschluss an die Regierungsbegründung, vgl. etwa Hüffer, AktG, § 319 Rn. 4; MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 3. 1025 Auch hier ist § 16 Abs. 4 AktG nicht anwendbar; allerdings sind nach § 320 Abs. 1 Satz 2 AktG eigene Aktien sowie Aktien, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören, vom Grundkapital abzusetzen; siehe dazu Hüffer, AktG, § 320 Rn. 3 m. weit. Nachw. 1026 Zur Eingliederung nach § 319 AktG Hüffer, AktG, § 319 Rn. 4; Emmerich/Habersack § 319 Rn. 9; Krieger in MünchHdb AG § 73 Rn. 7; K. Schmidt/Lutter/Ziemons, AktG, § 319 Rn. 15; zur Mehrheitseingliederung nach § 320 AktG Emmerich/Habersack § 320 Rn. 10; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 190 f.; Noack, WuB II A. § 320 AktG 1.94; Praël, Eingliederung, 1978, S. 113. 212 sein. Das OLG Hamm hat sich dagegen in zwei Entscheidungen zu § 320 AktG gegen die Nichtigkeit ausgesprochen.1028 Eine differenzierende Ansicht vertritt Grunewald: Die Verfehlung des Beteiligungserfordernisses führe im Fall des § 319 AktG zur Nichtigkeit, im Fall der Mehrheitseingliederung aber nur zur Anfechtbarkeit des Eingliederungsbeschlusses.1029 Die folgende Stellungnahme konzentriert sich zunächst auf den Squeeze out- Beschluss (dazu 1.); das Ergebnis ist auf die Eingliederungsbeschlüsse übertragbar (dazu 2.). 1. Die Kapitalmehrheit in § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG In der Diskussion werden zahlreiche Argumente zugunsten der Anfechtbarkeit vorgebracht, die jedoch allesamt nicht überzeugen (dazu Ziff. 1 bis 5); vielmehr sprechen die entscheidenden Gründe für die Einordnung als Nichtigkeitsmangel i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG (dazu Ziff. 6). (1) Beim Beschluss über einen Squeeze out bezieht sich das Beteiligungserfordernis im Normtext auf das Verlangen des Hauptaktionärs. Daraus kann indes nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei der fehlenden Kapitalmehrheit um einen bloßen Verfahrensfehler handele, der lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führe.1030 Zwar dürfte ein Squeeze out-Beschluss nur anfechtbar sein, wenn das Verlangen des Hauptaktionärs ausnahmsweise fehlt oder unwirksam ist;1031 denn der formale Akt dieser Antragstellung hat in erster Linie die Funktion, den Vorstand zur Einberufung der Hauptversammlung zu bewegen und damit das Ausschließungsverfahren zu initiieren.1032 Das Verlangen des Hauptaktionärs lässt 1027 Vgl. Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, Vorb. § 319 Rn. 17, § 320 Rn. 8; sympathisierend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 471. 1028 OLG Hamm, AG 1980, 79, 81; OLG Hamm, AG 1994, 376, 377 f., jeweils zu § 144 Abs. 2 FGG; zustimmend Dreher, EWiR § 1994, 215, 216; ebenso auch noch Emmerich/Habersack, 1. Aufl. 1998, § 319 Rn. 7, § 320 Rn. 6, aufgegeben seit der 2. Auflage. 1029 Siehe einerseits MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 6, andererseits MünchKommAktG/ Grunewald § 320 Rn. 16. 1030 So aber K. Mertens, AG 2002, 377, 382 f.; vgl. zu Mehrheitseingliederung auch OLG Hamm, AG 1980, 79, 81, wonach die fehlende Kapitalmehrheit nur einen Verfahrensfehler darstelle; diese Ansicht hat das OLG Hamm inzwischen ausdrücklich aufgegeben, vgl. AG 1994, 376, 377. 1031 So übereinstimmend Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 56; MünchKommAktG/ Grunewald § 327a Rn. 12; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 19; K. Schmidt/Lutter/ Schnorbus, AktG, § 327a Rn. 17; für Wirkungslosigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327a Rn. 14, § 327f Rn. 4. – Dazu kann es auch kommen, wenn die Rechte des Hauptaktionärs wegen eines Verstoßes gegen §§ 20 Abs. 7 AktG, 28 WpHG ruhen; vgl. zu dieser Konstellation OLG Köln, Konzern 2004, 30, 32; LG Mannheim, AG 2005, 780, 781; König/Römer, NZG 2004, 944, 946 f. 1032 Näher zum Verlangen des Hauptaktionärs Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 57 f.; Hüffer, AktG, § 327a Rn. 8. 213 sich deswegen als formelle Voraussetzung der Beschlussfassung einordnen, die keinen Inhaltsmangel begründet.1033 Verfügt der Hauptaktionär jedoch nicht über die notwendige Kapitalmehrheit, liegen die Dinge anders. (2) Vor allem scheidet die an sich nahe liegende Parallele zur Verfehlung der qualifizierten Mehrheit bei der Beschlussfassung aus. Hat ein Hauptversammlungsbeschluss entgegen der Feststellung des Versammlungsleiters in der Abstimmung nicht die erforderliche Mehrheit gefunden, ist er Beschluss nach wohl allgemeiner Ansicht nur anfechtbar.1034 Das Beteiligungserfordernis in § 327a Abs. 1 AktG stellt jedoch keine Abstimmungsregel dar, nach der sich bestimmt, wie viele Stimmen für die erfolgreiche Beschlussfassung erforderlich sind.1035 Das zeigt ein Seitenblick auf die Mehrheitseingliederung, die dem Gesetzgeber als Vorbild für die Konzeption des Squeeze out diente:1036 Dort ist in den §§ 320 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 2 AktG das Mehrheitserfordernis separat geregelt.1037 Anders als ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis beschränkt sich die Funktion der 95-prozentigen Kapitalmehrheit nicht darauf, die Mehrheitsentscheidung auf eine breitere Legitimationsgrundlage zu stellen, um das Partizipationsinteresse der Aktionäre abzusichern. Der Beschlussmangel besteht mit anderen Worten nicht darin, dass Aktionäre bei der Abstimmung übergangen werden, sondern dass die materiellen Voraussetzungen des Squeeze out nicht gegeben sind.1038 (3) Für die Anfechtbarkeit lässt sich, entgegen Grunewald, auch nicht darauf verweisen, dass das Beteiligungserfordernis nicht dem Schutz der Gläubiger diene.1039 Der Befund dürfte zwar stimmen; wie bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift hervorgeht, wollte der Gesetzgeber die Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG jedoch keineswegs auf die Verletzung gläubigerschützender Vorschriften beschränken. Erheblich wäre dagegen der Einwand, § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG sei keine im öffentlichen Interesse gegebene Vorschrift. In diesem Sinne hat das OLG Hamm zur Parallelvorschrift in § 320 Abs. 1 Satz 1 AktG entschieden:1040 Das Gericht charakterisiert das Mehrheitserfordernis als das „Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung der Interessen der Minderheitsaktionäre gegenüber denjenigen des Mehrheitsaktionärs“. Auch diese Beschreibung ist im Ansatz zutreffend; in der Tat zielen die Regelungen auf einen verbandsinternen Ausgleich. Öffentliche Interessen i.S.d. des § 241 Nr. 3 AktG sind aber nicht gleichzusetzen mit den konkreten Interessen Au- 1033 Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 56. 1034 Hüffer, AktG, § 243 Rn. 19; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 243 Rn. 38; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 243 Rn. 203. 1035 Siehe zum Erfordernis der einfachen Mehrheit die Nachweise oben in Fn. 1019. 1036 Ausdrücklich die Begr. zum RegE WpÜG, BT-Drucks. 14/7034, S. 72. 1037 Hierauf weist C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 470 f., hin 1038 Zur Mehrheitseingliederung im Ergebnis wie hier OLG Hamm, AG 1994, 376, 377 („zwingende materiell-rechtliche Voraussetzung“); C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 470 f. 1039 So aber MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 17; zur Mehrheitseingliederung ebenso OLG Hamm, AG 1994, 376, 378 mit Verweis auf § 321 AktG. 1040 OLG Hamm, AG 1994, 376, 378. 214 ßenstehender. Der Gesetzgeber kann auch mit der zwingenden Anordnung von Regelungen, die allein die Interessen der Verbandsbeteiligten berühren, öffentliche Interessen i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG verfolgen. (4) Ebenso wenig kann ausschlaggebend sein, dass die korrekte Bestimmung der Kapitalmehrheit unter Umständen mit Unsicherheiten verbunden ist. Zwar sind durchaus Zweifel denkbar, zum einen bei der Frage, wann dem Hauptaktionär Aktien im Sinne des § 327a Abs. 1 AktG „gehören“,1041 zum anderen bei Anwendung des Zurechnungstatbestands in § 16 Abs. 4 AktG.1042 Das daraus resultierende Bedürfnis nach Bestandsschutz des Squeeze out-Beschlusses lässt jedoch nicht den Schluss zu, ein Verstoß gegen das Beteiligungserfordernis könne nur mittels der fristgebundenen Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Der Nichtigkeitstatbestand des § 241 Nr. 3 AktG ist nämlich nicht auf evidente Rechtsverstöße beschränkt.1043 (5) Von verschiedenen Seiten wird schließlich auf die besondere Rechtsfolge des Squeeze out verwiesen. Der Hauptversammlungsbeschluss ist das rechtsgeschäftliche Tatbestandsmerkmal eines gesetzlichen Erwerbsvorgangs, der mit Eintragung ins Handelsregister nach § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG zum Übergang der Aktien führt.1044 Auf Seiten der Minderheitsaktionäre ist der Beschluss somit die Grundlage für den Verlust der Mitgliedschaft; trotz der gesetzlich vorgeschriebenen Abfindung der drastischste Eingriff der Mehrheit in die Rechtsposition des einzelnen Aktionärs, den das deutsche Aktienrecht kennt. Dieser Blickwinkel lässt indes zwei konträre Schlussfolgerungen zu. Auf den ersten Blick erscheint zur Sanktionierung eines rechtswidrigen Eingriffs in die Rechtsposition des Aktionärs das Anfechtungsrecht ausreichend, eröffnet es dem Betroffenen doch die Möglichkeit, aus eigener Initiative und gegen den Willen der übrigen Verbandsbeteiligten die Wirksamkeit des Beschlusses und damit letztlich die gesamte Maßnahme zu verhindern. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eintragung des anfechtbaren Ausschließungsbeschlusses zwar nach § 327e Abs. 3 Satz 1 AktG zum Verlust der Mitgliedschaft führt, die Anfechtungsbefugnis aber durch den Squeeze out-Beschluss nach wohl allgemeiner Ansicht noch nicht beseitigt wird. Das folgt aus § 327f Satz 1 AktG, der die möglichen Anfechtungsgründe zugunsten des Spruchverfahrens beschränkt, dadurch aber zugleich den Fortbestand des Anfechtungsrechts für den Regelfall bestätigt.1045 Ob 1041 Näher Hüffer, AktG, § 327a Rn. 12 f.; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 33 ff.; zum Sonderproblem der Wertpapierleihe OLG München, AG 2007, 173; LG Landshut, AG 2006, 513; Kort, AG 2006, 557 ff.; ders., WM 2006, 2149 ff. 1042 Für Einzelfragen Hüffer, AktG, § 327a Rn. 15; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 39 ff., sowie die Kommentierungen zu § 16 Abs. 4 AktG. 1043 Vgl. oben § 6 III, S. 123 ff.; zum Bestandsschutz noch unten bei Fn. 1064. 1044 Vgl. Hüffer, AktG, § 327a Rn. 10. 1045 Begr. RegE WpÜG, BT-Drucks. 14/7043, S. 73; vgl. Fleischer in Großkomm. AktG, § 327f Rn. 1; Emmerich/Habersack § 327f Rn. 1; Hüffer, AktG, § 327f Rn. 2; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327f Rn. 3. Davon ist die Frage zu trennen, ob der Ausschluss die Klagemöglichkeit gegen vorherige Beschlüsse entfallen lässt, vgl. dazu die Nachweise oben § 4 II 1 in Fn. 353. 215 die bloße Anfechtbarkeit indes wirklich bei jedem Eingriff in die Rechtsposition eines Aktionärs die angemessene Folge darstellt, erscheint zweifelhaft. Denn der Verlust der Mitgliedschaft kann auch Gründe liefern, im Gegenteil für die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zu streiten. So hat namentlich Noack zur Eingliederung vorgetragen, die Enteignungsfolge könne nicht eintreten, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.1046 Auch diese Argumentation kann allerdings nicht vollständig überzeugen; konsequenterweise würde sie nämlich zur Nichtigkeit eines jeden rechtsfehlerhaften Squeeze out-Beschlusses führen. Das dürfte, wie etwa ein Blick auf die Treuwidrigkeit, aber auch auf Verfahrensfehler zeigt, nicht in allen Fällen stimmen. (6) Zu einer überzeugenden Lösung gelangt man mit einer Argumentation, die zwar von dem Verlust der Mitgliedschaft als Rechtsfolge des Squeeze out ausgeht, aber stärker auf die Funktion des Beteiligungserfordernisses abstellt. Hinter der Regelung in den §§ 327 ff. AktG steht der ökonomische Befund des Gesetzgebers, dass die Beteiligung von Minderheitsaktionären mit bloßem Splitterbesitz zu beträchtlichen Kosten bei dem vom Hauptaktionär getragenen Unternehmen führt. Dies liegt zum einen an dem großen Aufwand, der mit der Beachtung minderheitsschützender Regelungen verbunden ist, zum anderen an dem Obstruktionspotential, das in den Händen dieser Minderheitsaktionäre verbleibt.1047 Weil es gerade für den Kleinstaktionär lohnend erscheinen kann, eine freiwillige Anteilsveräußerung an den Hauptaktionär möglichst lange herauszuzögern oder ganz zu unterlassen, entspricht es rechtsökonomischen Überlegungen, in diesem Fall eine Zwangsübertragung vorzusehen.1048 Der Gesetzgeber hat sich deswegen im Jahr 2001 entschieden, eine derartige Möglichkeit im deutschen Aktienrecht einzuführen, dabei aber den Interessen der Minderheitsaktionäre entscheidende Bedeutung beigemessen. Neben dem Recht auf Zahlung einer angemessenen Barabfindung zeigt sich dieses Anliegen vor allem in der Beschränkung des Squeeze out auf Fälle einer extrem hohen Kapitalmehrheit auf Seiten des Hauptaktionärs. Allein unter dieser Voraussetzung hält es der Gesetzgeber für angemessen, dem einzelnen Aktionär den Verlust der Mitgliedschaft zuzumuten und ihn auf einen bloßen Vermögensschutz zu verweisen.1049 Dies erhellt, warum es sich bei der Beteiligungshöhe in § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG keineswegs nur um eine formelle Voraussetzung, sondern um ein Element mit eminenter materieller Bedeutung handelt: Nur bei 95-prozentigem Anteilsbesitz des Hauptaktionärs soll die Hauptversammlung die Rechtsmacht haben, diese Zwangsmaß- 1046 Noack, WuB II A. § 320 AktG 1.94 sub 4; ähnlich OLG München, ZIP 2000, 2370, 2371; E. Vetter, ZIP 2000, 1817, 1824. 1047 Vgl. Begr. RegE WpÜG, BT-Drucks. 14/7034, S. 31 f.; eingehend dazu Fleischer, ZGR 2002, 757, 760 ff. 1048 Überblick zum rechtsökonomischen Hintergrund bei Fleischer in Großkomm. AktG, Vor §§ 327a-f Rn. 14 ff. m. zahlreichen Nachw. 1049 Vgl. zur Einordnung der Regelungen in das Gesamtkonzept des deutschen Aktienrechts Fleischer, ZGR 2002, 757, 766 ff.; Mülbert, FS Ulmer, 2003, S. 433, 448 ff.; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 5; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, Vorbem. § 327a Rn. 8. 216 nahme durchzusetzen. Die erforderliche Abwägung zwischen den Interessen von Hauptaktionär und Minderheitsaktionären hat der Gesetzgeber abstrakt vorgenommen und unter anderem in Gestalt des Beteiligungserfordernisses in eine zwingende Vorgabe für den Inhalt des Ausschließungsbeschlusses gegossen. Deswegen ist es der Hauptversammlung – ganz unabhängig vom Willen der Aktionäre – schlechthin unmöglich, die Rechtswirkung des Squeeze out herbeizuführen, wenn die Kapitalmehrheit nicht gegeben ist. Ein gleichfalls gefasster Beschluss ist nichtig nach § 241 Nr. 3 AktG. Zur Präzisierung der Problemstellung ist schließlich hervorzuheben, dass die Kapitalmehrheit allein zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erforderlich ist.1050 Die Beteiligungshöhe muss also nicht bereits bestehen, wenn der Hauptaktionär sein Ausschlussverlangen stellt,1051 vor allem ist es auch unschädlich, wenn die Beteiligung nach der Beschlussfassung bis zur Anmeldung bzw. Eintragung des Squeeze out unter den gesetzlichen Schwellenwert absinkt.1052 Andernfalls stünde der Registerrichter, dem nur die Anmeldung vorliegt, vor der Schwierigkeit entscheiden zu müssen, ob die Kapitalmehrheit noch besteht.1053 Auch das zeigt, dass es sich um eine inhaltliche Vorgabe für den Squeeze out-Beschluss handelt, deren Verletzung zur Nichtigkeit führt. Der Kategorie einer allgemeinen Wirkungslosigkeit bedarf es in diesem Fall nicht. Unsicherheit besteht jedoch, ob der Beschluss nichtig oder nur anfechtbar ist, wenn der Hauptaktionär die 95-prozentige Kapitalmehrheit missbräuchlich erworben hat.1054 Richtigerweise ist danach zu differenzieren, was genau sich jeweils hinter der Fallgruppe des missbräuchlichen Mehrheitserwerbs verbirgt. Denkbar ist zum einen, dass der vorausgegangene rechtsgeschäftliche Anteilserwerb sittenwidrig und deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.1055 Dann steht dem Hauptaktionär die 95%-Mehrheit rechtlich nicht zu, weswegen der Ausschließungsbeschluss, wie erläutert, nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist. Anders stellen sich Konstellationen dar, in denen der zugrunde liegende Erwerb zwar unredlich erscheint, weil er dem einzigen Zweck dient, den Ausschluss zu ermöglichen, aber für sich genommen wirksam 1050 So Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 20 f.; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 10; König/Römer, NZG 2004, 944, 947. 1051 Anders aber OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 359, 362; Hasselbach in Kölner Komm. WpÜG, § 327a AktG Rn. 38; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327a Rn. 11; Sieger/Hasselbach, ZGR 2002, 120, 138. 1052 Neben den Nachw. in Fn. 1050 ebenso Hasselbach in Kölner Komm. WpÜG, § 327a AktG Rn. 38; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327a Rn. 11; andere Ansicht jedoch Fuhrmann/Simon, WM 2002, 1211, 1212 (Anmeldungszeitpunkt); Emmerich/Habersack § 327a Rn. 18 (Eintragungszeitpunkt). 1053 Vgl. Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 21. 1054 Für Nichtigkeit Hüffer, AktG, § 327a Rn. 12; Heidel/Lochner in Heidel, Aktienrecht, § 327a AktG Rn. 13; Ph. Baums, Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2001, S. 142 (Umgehung der §§ 327a ff. AktG); ders., WM 2001, 1843, 1846 f.; für Anfechtbarkeit Fleischer in Großkomm. AktG, § 327f Rn. 6; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 16; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 19; Maslo, NZG 2004, 163, 165. 1055 Diesen Fall hat offenbar Hüffer, AktG, § 327a Rn. 12 im Blick. 217 ist. Eine Sittenwidrigkeit des Ausschließungsbeschlusses nach § 241 Nr. 4 AktG, die sich unmittelbar aus dem Beschlussinhalt ergeben muss,1056 liegt hier nicht vor. Ein solches Vorgehen ist auch keine unzulässige Umgehung der §§ 327a ff. AktG, aus der sich eine Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG konstruieren ließe:1057 Die Beteiligungsschwelle in § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG ist ein formales Kriterium, das nicht durch Missbrauchserwägungen aufgeweicht werden kann.1058 Es bleibt somit nur die Möglichkeit einer Anfechtbarkeit des Squeeze out-Beschlusses. Zwar bedarf der Beschluss keiner sachlichen Rechtfertigung im Sinne einer allgemeinen Inhaltskontrolle.1059 Im Einzelfall kommt aber die Anfechtbarkeit unter dem Aspekt einer besonderen Treupflichtverletzung gegenüber den Minderheitsaktionären in Betracht, wenn die Voraussetzungen des Squeeze out treuwidrig herbeigeführt wurden.1060 Eine Sonderkonstellation bildet der Fall, dass unmittelbar vor dem Squeeze out ein Formwechsel erfolgt, der das einzige Ziel hat, unerwünschte Mitgesellschafter ausschließen zu können. Dieses Verhalten kann treuwidrig sein; allerdings bezieht sich der Vorwurf nicht auf den Squeeze out selbst, sondern nur auf den Umwandlungsbeschluss. Weil dessen Anfechtbarkeit den ausgeschlossenen Aktionären jedoch zumeist keinen ausreichenden Rechtsschutz eröffnet, hilft die h.M. mit einer Verknüpfung beider Beschlüsse: Die Treuwidrigkeit des Umwandlungsbeschlusses strahlt auf den nachfolgenden Squeeze out aus mit der Folge, dass die Aktionäre den Auschließungsbeschluss mit der Anfechtungsklage angreifen können.1061 Auch in diesem Fall ist für die Nichtigkeit einer der Beschlüsse nach § 241 Nr. 3 AktG jedoch kein Raum. 2. Eingliederungsbeschlüsse nach § 319 Abs. 1 Satz 1 und § 320 Abs. 1 Satz 1 AktG Auch die Kapitalmehrheit in den §§ 319, 320 AktG ist eine zwingende Voraussetzung für die Beschlussfassung, die der Gesetzgeber der Disposition der Aktionäre vollständig entzogen hat, um die besonderen Rechtsfolgen der Eingliederung auf Konstellationen zu beschränken, in denen eine entsprechende Beteiligungsstruktur 1056 Siehe MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 69; Hüffer, AktG, § 241 Rn. 24; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 65; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, § 241 Rn. 220; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 124. 1057 So aber Ph. Baums, Ausschluss von Minderheitsaktionären, 2001, S. 141 f. 1058 Vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 359, 362; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 16; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 8. 1059 Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 75; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 18; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 26; Hüffer, AktG, § 327a Rn. 11; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 327f Rn. 10, jeweils m. weit. Nachweisen, auch zur Rechtsprechung. 1060 Eingehende Analyse der Fallgestaltungen bei Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 76 ff.; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 19 ff.; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 27. 1061 Näher zu dieser Fallgestaltung Fleischer in Großkomm. AktG, § 327a Rn. 78; ders., ZGR 2002, 757, 787; MünchKommAktG/Grunewald § 327a Rn. 25; Emmerich/Habersack § 327a Rn. 28; Gesmann-Nuissl, WM 2002, 1205, 1210 f.; Grunewald, ZIP 2002, 18, 22; Krieger, BB 2002, 53, 61 f.; Markwardt, BB 2004, 277, 282 ff. 218 gegeben ist. Verfügt die Hauptgesellschaft nicht über alle Aktien der einzugliedernden Gesellschaft, scheidet die Eingliederung nach § 319 AktG in jedem Fall aus. Möglich ist dann einzig eine Mehrheitseingliederung, sofern sich mindestens 95 Prozent der Aktien in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Fehlt es auch daran, steht der Hauptversammlung kein Weg offen, um die Eingliederungswirkungen herbeizuführen. Damit gilt im Ergebnis das gleiche wie beim Squeeze out: Ist das Beteiligungserfordernis zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht erfüllt, ist der Beschluss nichtig nach § 241 Nr. 3 AktG.1062 Entgegen dem Differenzierungsvorschlag von Grunewald1063 gilt das für die Eingliederung sowohl nach § 319 AktG als auch nach § 320 AktG. Von der Beschlusswirksamkeit ist die Frage zu trennen, inwieweit die Eingliederungsmaßnahme auch bei Nichtigkeit des Eingliederungsbeschlusses Bestandsschutz genießen kann; dieses Problem stellt sich parallel beim Squeeze out. Wie in § 7 V 4 erläutert, sind die Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung im Grundsatz auch anwendbar, wenn der zugrunde liegende Hauptversammlungsbeschluss nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist. Deswegen kann das Interesse an der Aufrechterhaltung der Strukturmaßnahme selbst dann überwiegen, wenn das Beteiligungserfordernis der §§ 319, 320 bzw. 327a AktG nicht erfüllt war.1064 1062 Ebenso i.E. Habersack, Hüffer, Kort, Krieger, Noack, Praël, Nachweise oben in Fn. 1026. 1063 Siehe bei Fn. 1029. 1064 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 471 f.; MünchKommAktG/ Grunewald § 319 Rn. 6; a.A. Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 46; ders., ZGR 2002, 757, 788; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 190 f.; Emmerich/Habersack § 319 Rn. 9, § 320 Rn. 10, § 327e Rn. 8.

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Zusammenfassung

Im deutschen Aktienrecht führt nicht jeder Rechtsverstoß zur Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Regelmäßig soll bei der Verletzung eines Gesetzes oder der Satzung nur die bloße Anfechtbarkeit eintreten. In diesem Fall fehlen dem Beschluss nicht ipso iure die intendierten Rechtswirkungen, vielmehr bedarf es der Geltendmachung durch eine spezielle Klage, die personell und zeitlich eng begrenzt ist.

Trotz der zentralen Stellung dieser Unterscheidung ist die Abgrenzung von Nichtigkeitsmängeln und Anfechtungsmängeln bis heute nicht vollständig geklärt. Im Mittelpunkt des Interesses steht § 241 Nr. 3 AktG, der mit seinem weiten Wortlaut seit seinem Inkrafttreten im AktG 1937 für erhebliche Auslegungsschwierigkeiten sorgt. Ausgehend von der Entstehungsgeschichte und Systematik des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts entwickelt der Band ein besseres Verständnis dieser Vorschrift und ermöglicht dadurch eine klare Abgrenzung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.

Die Arbeit wurde mit dem Harry Westermann-Preis 2008 ausgezeichnet.