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Friedemann Eberspächer, Bestandsschutz nichtiger Beschlüsse in:

Friedemann Eberspächer

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 241 Nr. 3 AktG, page 142 - 158

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4178-9, ISBN online: 978-3-8452-1489-4 https://doi.org/10.5771/9783845214894

Series: Schriften zum Gesellschafts-, Bank- und Kapitalmarktrecht, vol. 10

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142 Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.637 Fehlt die Aktionärseigenschaft bei Klageerhebung, ist nur eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO möglich, die jedoch nachträglich zur Nichtigkeitsklage i.S.d. § 249 AktG werden kann, wenn der Kläger Aktien erwirbt.638 Soweit der Kläger Anfechtungsmängel geltend macht, ist dagegen § 245 Nr. 1 AktG in der Fassung des UMAG zu beachten.639 V. Bestandsschutz nichtiger Beschlüsse Ist ein Hauptversammlungsbeschluss nichtig, bleiben die gewollten Rechtswirkungen von Anfang an und gegenüber jedermann aus. Diese Rechtsfolge ist endgültig und wird auch durch eine nachträgliche Zustimmung der Aktionäre nicht aufgehoben.640 Anders als bei bloßen Anfechtungsmängeln genießt das Interesse an der unbedingten Durchsetzung der verletzten Vorschrift einen eindeutigen Vorrang vor dem Interesse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung auch des rechtswidrigen Beschlusses. Aufgrund der drastischen Folgen der Nichtigkeit besteht jedoch auch in diesen Fällen ein Bedürfnis nach Bestandsschutz, um zu verhindern, dass Maßnahmen noch nach längerer Zeit in Frage gestellt und gegebenenfalls rückabgewickelt werden können. Der Gesetzgeber spricht von der „allgemeinen Tendenz, gesellschaftsrechtliche Akte möglichst zu erhalten.“641 Denn nicht nur die Aktionäre selbst, sondern auch Außenstehende, vor allem Gläubiger, können Nachteile erleiden, wenn sich nachträglich die Unwirksamkeit einer Maßnahme herausstellt. Das führt zu der Frage, in welchem Umfang auch Beschlüsse, die nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig sind, Bestandsschutz genießen. Dabei lassen sich vier Regelungskonzepte unterscheiden. Sie haben die gleiche Funktion, setzten aber auf verschiedenen Ebenen an. Rechtsfolge von § 242 Abs. 2 AktG ist das Wirksamwerden des bisher nichtigen Beschlusses (dazu 1). Im Unterschied dazu schließen die umwandlungsrechtlichen Klagefristen lediglich die Geltendmachung des Nichtigkeitsmangels durch die Beschlussmängelklage aus, lassen die Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des Beschlusses aber unberührt (dazu 2). Das Freigabeverfahren ermöglicht erstens die 637 Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 8; MünchKommAktG/Hüffer § 249 Rn. 11; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 13. 638 Für Umstellung kraft Gesetz MünchKommAktG/Hüffer § 249 Rn. 12; Hüffer, AktG, § 249 Rn. 6; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 9; eine Klageänderung nach § 263 ZPO verlangt K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 14; vgl. dazu M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 368. Zum Verlust der Aktionärseigenschaft nach Rechtshängigkeit oben § 4 II 1 bei Fn. 352. 639 Dazu § 4 III 4 bei Fn. 422. 640 Vgl. zur Nichtigkeitsfolge MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 14; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 21; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 5 f.; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 18; Casper, Heilung, 1998, S. 33. – Differenzierungen des Nichtigkeitsbegriffs diskutieren – außerhalb des Aktienrechts – Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz, 1998; Cahn, JZ 1997, 8 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 61 ff.; U. Hübner, FS H. Hübner, 1984, S. 487 ff. 641 Begr. zu § 20 UmwG, BT-Drucks. 12/6699, S. 91. 143 Eintragung bestimmter Beschlüsse trotz anhängiger Beschlussmängelklagen und beschränkt zweitens die Wirkung erfolgreicher Klagen (dazu 3). Schließlich haben die Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung das Ziel, die Wirksamkeit der Durchführungsgeschäfte von Mängeln des zugrunde liegenden Hauptversammlungsbeschlusses abzukoppeln (dazu 4). 1. Der Heilungstatbestand in § 242 Abs. 2 AktG § 242 Abs. 2 AktG führt zur Heilung eines in das Handelsregister eingetragenen Hauptversammlungsbeschlusses, wenn seit der Eintragung drei Jahre verstrichen sind. Dieses Rechtsinstitut bewirkt eine Veränderung der materiellen Rechtslage, das heißt, die Nichtigkeit entfällt und der Beschluss wird wirksam.642 Im Schrifttum wird jedoch diskutiert, ob der Heilungstatbestand sämtliche Inhaltsmängel i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG erfasst. Erwogen werden Ausnahmen allgemein für satzungsändernde Beschlüsse643 und speziell für Verstöße gegen § 23 Abs. 5 AktG.644 Ausgangspunkt der Stellungnahme muss sein, dass § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG den Nichtigkeitstatbestand des § 241 Nr. 3 AktG vorbehaltlos in Bezug nimmt.645 Weil die Verstöße gegen § 23 Abs. 5 AktG vollständig von § 241 Nr. 3 AktG erfasst sind,646 ergeben sich die behaupteten Ausnahmen jedenfalls nicht aus dem Wortlaut. Methodisch ist deswegen nach einer teleologischen Reduktion des Heilungstatbestandes zu fragen. Normzweck der Vorschrift ist die Rechtssicherheit; im Unterschied zum Institut der Anfechtbarkeit dient die Heilung indes nicht allein der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, sondern berücksichtigt zugleich Interessen des Rechtsverkehrs.647 Im Sinne dieser Zwecksetzung hat sich der Gesetzgeber für eine formalisierte Vorschrift entschieden, die durch das Zusammenspiel von starrer Dreijahresfrist und Handelsregisterpublizität Klarheit schafft, ob und wann die Heilungswirkung eintritt. Dieser Regelungsgedanke steht einer Differenzierung zwi- 642 So die heute ganz h.M., MünchKommAktG/Hüffer § 242 Rn. 3, 19 f.; Hüffer, AktG, § 242 Rn. 7; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 1, 13; Spindler/Stilz/Casper, AktG, 2007, § 242 Rn. 12 f.; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 242 Rn. 14; eingehend Casper, Heilung, 1998, S. 145 ff.; a.A. (bloße Verfristung der Nichtigkeitsklage) zuletzt Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl. 1968, § 242 Rn. 2; Cahn, JZ 1997, 8, 11; siehe auch Goette, FS Röhricht, 2005, S. 115, 119. 643 Säcker, Aufsichtsratsbeschlüsse nach dem MitbestG 1976, 1979, S. 38; ders., JZ 1980, 82, 84; ders., FS Stimpel, 1985, S. 867, 884. 644 Vgl. Lauber-Nöll, Die Rechtsfolgen fehlerhafter Unternehmensverträge, 1993, S. 136; Müller, Das Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters, 1996, S. 145; weitere Schranken der Heilungswirkung diskutiert Casper, Heilung, 1998, S. 195 ff., 202 ff., 214 ff. 645 So bereits BGHZ 99, 211, 217 im Anschluss an Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 242 Rn. 23. 646 Dazu sogleich § 8 III, S. 165. 647 Vgl. MünchKommAktG/Hüffer § 242 Rn. 1; Casper, Heilung, 1998, S. 72 ff., 76; Piekenbrock, Befristung, 2006, S. 324 144 schen heilungsfähigen und endgültigen Nichtigkeitsfällen entgegen.648 Damit soll nicht geleugnet werden, dass es die Interessenlage im Einzelfall gebieten kann, die dauerhafte Wirksamkeit des nichtigen Beschlusses zu verhindern. Dem ist jedoch nicht mittels teleologischer Reduktion des Heilungstatbestandes Rechnung zu tragen, sondern durch den nach außen erkennbaren Akt der Amtslöschung gemäß § 144 Abs. 2 AktG. Denn nach § 242 Abs. 2 Satz 3 AktG steht dieses Instrument auch nach Heilungseintritt zur Verfügung, um nichtige Beschlüsse zu beseitigen, wenn im Einzelfall das öffentliche Interesse diesen Schritt erforderlich macht.649 Eine unerträgliche Zementierung gesetzeswidrigen Satzungsinhalts ist deswegen nicht zu befürchten. 2. Die Klagefrist in § 14 Abs. 1 UmwG Nach § 14 Abs. 1 UmwG muss die Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden.650 Dieser Klageausschluss ist im Zusammenhang mit § 16 Abs. 2 UmwG zu sehen.651 Nach Ablauf der Monatsfrist herrscht Klarheit, ob gegen den Beschluss wirksam Klage erhoben wurde, so dass der Vorstand in der Lage ist, über die Abgabe der Negativerklärung zu entscheiden. Dieser Funktion entspricht es, § 14 Abs. 1 UmwG auf alle Klagen anzuwenden, die zu einer Registersperre führen würden. Anders als das Regelungsvorbild in § 246 Abs. 1 AktG erfasst die Vorschrift deswegen auch die Nichtigkeitsklage.652 Sieht man in Nichtigkeitsklage und Anfechtungsklage eine einheitliche Gestaltungsklage, folgt dies schon aus dem Wortlaut, denn dann richtet sich die Klage ebenfalls „gegen die Wirksamkeit“ des Beschlusses.653 Zum gleichen Ergebnis gelangt man allerdings auch, wenn man die Nichtigkeitskla- 648 Überzeugend Casper, Heilung, 1998, S. 210 f.; im Ergebnis gegen eine teleologische Reduktion auch BGHZ 144, 365, 367; BGHZ 99, 211, 217 f.; Hüffer, AktG, § 242 Rn. 7; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 242 Rn. 8; ders., AG 1996, 385, 388; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 242 Rn. 23; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 294 f. 649 BGHZ 99, 211, 217 f.; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 242 Rn. 22; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 396; eingehend zur Amtslöschung in diesem Fall Casper, Heilung, 1998, S. 234 ff. Eine Ausnahme macht § 242 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbs. AktG, vgl. unten 3 in Ziff. (4), S. 152. 650 Gleiches gilt für die Spaltung (§ 125 UmwG) und die Vermögensübertragung (§§ 178, 179, 184 UmwG) sowie den Formwechsel (§ 195 Abs. 1 UmwG). 651 Vgl. die Begr. zu § 14 UmwG, BT-Drucks. 12/6699, S. 87. 652 Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 5; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 14 Rn. 9; zur rechtspolitischen Kritik vgl. Arbeitskreis Umwandlungsrecht, ZGR 1993, 321, 323 f.; Bork, ZGR 1993, 343, 355; Schöne, DB 1995, 1317, 1319 f.; dagegen wiederum K. Schmidt, DB 1995, 1849 ff. 653 So K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 44; ders., DB 1995, 1849, 1850; vgl. zur Rechtsnatur der Nichtigkeitsklage oben § 4 II 3, S. 88 ff. 145 ge als Feststellungsklage einordnet.654 Dafür spricht neben der erläuterten Funktion der Vorschrift auch der eindeutige Wille des Gesetzgebers, rechtsformübergreifend alle Klagen von Verbandsangehörigen einzubeziehen.655 Mit Blick auf die dogmatische Einordnung als materiell-rechtliche Frist lässt sich also formulieren: Im Unterschied zur Anfechtungsfrist führt § 14 Abs. 1 UmwG auch zur Unbegründetheit der Beschlussmängelklage, soweit diese auf Nichtigkeitsmängel gestützt wird.656 Diese über die allgemeinen Regeln weit hinausgehende Verkürzung des Klagerechts lässt sich nur vor dem Hintergrund der doppelten Ausnahmestellung der Umwandlungsvorgänge rechtfertigen. Zum einen besteht bei diesen Umstrukturierungsmaßnahmen ein besonderer Bedarf nach Bestandsschutz.657 Zum anderen ist zu erwarten, dass die betreffenden Beschlüsse als Ausnahmeereignisse im Leben einer Gesellschaft unter einer erhöhten Aufmerksamkeit stehen, die es zumutbar erscheinen lässt, auch Nichtigkeitsmängel in die Monatsfrist einzubeziehen. Wie bei § 246 Abs. 1 AktG reicht es zur Wahrung der Frist nicht aus, allgemein Klage zu erheben; vielmehr muss der gesamte Lebenssachverhalt mitgeteilt sein, aus dem sich die Unwirksamkeitsgründe ergeben, auf die sich die Klage stützt.658 § 14 Abs. 1 UmwG führt zum Ausschluss des Klagerechts, bewirkt aber – anders als § 242 Abs. 2 AktG – keine materielle Heilung. Der Beschluss bleibt vielmehr rechtswidrig und nichtig.659 Deswegen ist die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO weiterhin möglich, soweit sie nicht von § 249 AktG verdrängt ist.660 Das bedeutet, dass Dritte, etwa Gläubiger, auch nach Ablauf der Monatsfrist nach § 256 ZPO auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses klagen können, sofern sie ein Feststellungsinteresse haben.661 Die Möglichkeit dieser Klage ist mit dem Norm- 654 Vgl. Hüffer, AktG, § 249 Rn. 19a, MünchKommAktG/Hüffer § 249 Rn. 26; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 27. 655 Die Begründung zu § 14 UmwG (BT-Drucks. 12/6699, S. 87) betont, dass § 14 UmwG „alle Klagetypen erfaßt, mit denen die Nichtigkeit, Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit eines Beschlusses der Anteilsinhaber geltend gemacht werden kann.“ 656 Zur Unbegründetheit als Folge der Fristversäumnis Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 11; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 14 Rn. 21; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 14 Rn. 2; a.A. (prozessuale Klagefrist mit der Folge der Unzulässigkeit) K. Schmidt, DB 1995, 1849. 657 Vgl. etwa C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 183 ff., 338 ff. 658 Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 10; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 14 Rn. 5, jeweils m. Nachw. zur Rechtsprechung. 659 K. Schmidt, DB 1995, 1849; zustimmend Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 12; Casper, Heilung, 1998, S. 292. 660 Die allgemeine Feststellungsklage steht dem in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Personenkreis mangels Feststellungsinteresses nicht offen, vgl. BGHZ 70, 384, 388 (zur Genossenschaft); Hüffer, AktG, § 249 Rn. 2, MünchKommAktG/Hüffer § 249 Rn. 7; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 36; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 249 Rn. 4; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 25. 661 Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 3, 6; MünchKommAktG/Hüffer § 249 Rn. 26; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 14 Rn. 6; Rettmann, Die Rechtmäßigkeitskontrolle von Verschmelzungsbeschlüssen, 1998, S. 61 f.; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 44. 146 zweck der Vorschrift vereinbar, denn die allgemeine Feststellungsklage außenstehender Dritter erzeugt auch keine Registersperre i.S.d. § 16 Abs. 2 UmwG.662 3. Die aktien- und umwandlungsrechtlichen Freigabeverfahren Das im Jahr 2005 eingeführte allgemeine aktienrechtliche Freigabeverfahren nach § 246a AktG zielt nicht speziell auf die Bestandskraft nichtiger Beschlüsse. Es soll vielmehr die negativen Wirkungen unerwünschter Anfechtungsklagen eindämmen. Der Gesetzgeber anerkennt zwar weiterhin die Bedeutung dieses Aktionärsklagerechts sowohl für den Individualschutz als auch für die Selbstkontrolle der Gesellschaft, geht aber davon aus, dass es unvernünftige oder gar missbräuchliche Klagen gibt, die es mit Hilfe eines Eilverfahrens auszusondern gilt.663 § 246a AktG erfasst die in den §§ 182 bis 240 AktG geregelten Beschlüsse der Hauptversammlung über Kapitalmaßnahmen und die in §§ 291 bis 307 AktG geregelten Zustimmungsbeschlüsse zu einem Unternehmensvertrag. Vorbild dieser durch das UMAG geschaffenen Neuregelung war einerseits das Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG für Verschmelzungen, das aufgrund der Verweisungen in den §§ 125, 176 Abs. 1 und 198 Abs. 3 UmwG auch auf die Spaltung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel Anwendung findet, und andererseits das Unbedenklichkeitsverfahren nach § 319 Abs. 6 AktG, das für die Eingliederung und nach § 327e AktG auch für den Squeeze out gilt. Bei diesen zuletzt genannten Maßnahmen besteht nach § 16 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. UmwG, § 319 Abs. 5 Satz 2, 1. Halbs. AktG eine Registersperre, die nur durch eine sogenannte Negativerklärung des Vorstands oder einen Verzicht aller klageberechtigten Aktionäre überwunden werden kann. Auch wenn eine Klage gegen den Beschluss erhoben wurde, kann die Gesellschaft jedoch die Eintragung erreichen, wenn sie eine Freigabeentscheidung des Prozessgerichts erwirkt. Anders ist die Rechtslage bei Kapitalmaßnahmen und Unternehmensverträgen: In den Fällen des § 246a AktG hat sich der Gesetzgeber gegen eine formale Sperre der Eintragung entschieden. Dennoch sieht er ein vergleichbares Bedürfnis für ein Verfahren zur beschleunigten Durchsetzung der Eintragung; denn aufgrund von § 127 FGG setzt das Registergericht die Eintragung gewöhnlich aus, wenn eine Klage gegen den Beschluss anhängig ist. Im Schrifttum hat sich deswegen der Begriff der faktischen Registersperre eingebürgert.664 662 Vgl. dazu Lutter/Bork, UmwG, § 14 Rn. 3, § 16 Rn. 10; K. Schmidt, in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 44; ders., DB 1995, 1849 f.; Rettmann, Die Rechtmäßigkeitskontrolle von Verschmelzungsbeschlüssen, 1998, S. 61 f.; a.A. MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 30. 663 Vgl. dazu Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 29. – Rechtsplitische Vorschläge zur Reform des Freigabeverfahrens erörtern Baums/Drinhausen, ZIP 2008, 145, 150 ff. 664 Vgl. Noack, ZHR 164 (2000), 274, 288 f.; Timm, ZGR 1996, 247, 262 f.; Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 158 ff.; Saenger, AG 2002, 536. 147 Ungeachtet dieses Unterschieds von § 246 AktG zu den anderen Freigabeverfahren hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen, unter denen eine Freigabeentscheidung ergehen kann, aus § 16 Abs. 3 UmwG und § 319 Abs. 6 AktG wortgleich übernommen und geht offenbar auch von einer einheitlichen Auslegung aus.665 Das Gesetz unterscheidet drei Fälle: Die Eintragung ist zuzulassen, wenn die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist666 oder wenn das Prozessgericht nach freier Überzeugung zu dem Ergebnis kommt, dass das Vollzugsinteresse der Gesellschaft gegenüber dem Interesse an der Aussetzung der Eintragung vorrangig erscheint.667 Bereits aus dem Wortlaut des § 246a Abs. 1 AktG geht hervor, dass das aktienrechtliche Freigabeverfahren eine doppelte Wirkung hat. Erstens stellt das Gericht fest, dass die Klageerhebung der Eintragung des Beschlusses nicht entgegensteht. Die Freigabeentscheidung beendet die Aussetzungsbefugnis des Registerrichters nach § 127 FGG und erreicht dadurch die Durchbrechung der faktischen Registersperre.668 Zweitens führt die Entscheidung dazu, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Die Kapitalmaßnahme oder der Unternehmensvertrag bleiben auch dann wirksam, wenn die Klage in der Hauptsache Erfolg hat und das Gericht den Beschluss für nichtig erklärt. Das Freigabeverfahren führt also zur Bestandskraft der Strukturänderung.669 Die Feststellung der Bestandskraft wirkt nach § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG für und gegen jedermann. Ist die Klage begründet, kann der klagende Aktionär nach § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG Schadensersatz verlangen, der Gesetzgeber sichert die Bestandskraft jedoch durch die Klarstellung, dass die Beseitigung der Eintragungswirkungen nicht als Schadensersatz verlangt werden kann. In dieser Doppelwirkung entspricht § 246a AktG im Ergebnis seinem Regelungsvorbild in § 16 Abs. 3 i.V.m. § 20 665 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 29; siehe aber sogleich bei Fn. 672. 666 Wie die Regierungsbegründung zum UMAG (BT-Drucks. 15/5092, S. 29) klarstellt, kommt es bei der Ermittlung der offensichtlichen Unbegründetheit auf den Prüfungsaufwand nicht an; erforderlich ist deswegen eine eingehende Rechtsprüfung, nicht nur eine kursorische Prüfung; ebenso Hüffer, AktG, § 246a Rn. 4; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 41; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 30; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 24 f., jeweils m. Nachw. zur abweichenden Ansicht und zur Rechtsprechung; im Grundsatz auch K. Schmid/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246a Rn. 3. 667 Vgl. allgemein zur Auslegung der Interessenabwägungsklausel die Begr. RegE UMAG, BT- Drucks. 15/5092, S. 29, sowie Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 22 ff.; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 20 ff.; MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 37 ff.; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 31 f.; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 27 ff.; Fuhrmann/Linnerz, ZIP 2004, 2306, 2308 ff.; Kösters, WM 2000, 1921, 1926 ff.; zur Neufassung vgl. unten Fn. 686. 668 Hüffer, AktG, § 246a Rn. 3. 669 Hatte das Registergericht den Beschluss bereits vor dem Freigabeverfahren eingetragen, beschränkt sich die Wirkung der Freigabeentscheidung auf die Feststellung der Bestandskraft, vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 27; OLG Celle, ZIP 2008, 318; Hüffer, AktG, § 246a Rn. 2; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 7; Ihrig/Erwin, BB 2005, 1973, 1975 ff.; Wilsing, DB 2005, 35, 38; gegen die Anwendbarkeit von § 246a AktG auf bereits eingetragene Beschlüsse Schütz, NZG 2005, 5, 9. 148 Abs. 2 UmwG.670 Etwas anderes gilt dagegen für das Verfahren nach § 319 Abs. 6 AktG. Dort überwindet die Freigabeentscheidung zwar die Registersperre, führt aber nicht zur endgültigen Bestandskraft der Maßnahme. Stellt sich nachträglich heraus, dass der Eingliederungs- oder Squeeze out-Beschluss fehlerhaft war, kann als Schadensersatz grundsätzlich auch Naturalrestitution in Form der Rückgängigmachung der Maßname gefordert werden.671 Diese Sonderstellung ist bei der Abwägung zwischen Aufschubinteresse und Vollzugsinteresse zu berücksichtigen.672 Auch wenn der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Verfahren in erster Linie eine Eindämmung der Anfechtungsklagen im Sinn hatte, fragt sich doch, inwieweit die genannten Regelungen auch zur Bestandskraft von Beschlüssen führen, die an Nichtigkeitsmängeln leiden. Dabei sind vier Problemkreise zu trennen. (1) Unbestritten ist, dass das Freigabeverfahren auch dann eingeleitet werden kann, wenn ein Aktionär gegen den Beschluss eine Nichtigkeitsklage erhoben hat. Der Gesetzgeber hat dies durch die Aufnahme von § 246a AktG in die Verweisung auf die Anfechtungsvorschriften in § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG klargestellt. Die Beschränkung auf eine Klageart wäre daran gescheitert, dass Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage denselben Streitgegenstand haben, nach hier befürworteter Ansicht sogar als einheitliche Beschlussmängelklage aufzufassen sind, und das Gericht deswegen unabhängig von der Antragsfassung sowohl Anfechtungs- als auch Nichtigkeitsmängel prüft. Der Kläger hätte andernfalls durch entsprechende Wahl der Antragsart das Freigabeverfahren umgehen können.673 Gleiches gilt für das Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG und § 319 Abs. 6 AktG.674 Dagegen bedarf es eines Freigabeverfahrens an sich nicht, wenn ein Dritter die Beschlussnichtigkeit mit der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend macht, da diese der Eintragung nicht entgegensteht.675 Setzt der Registerrichter in diesem Fall gleichwohl nach § 127 FGG die Eintragung aus, sollte es der Gesellschaft jedoch möglich sein, den Antrag nach § 246a Abs. 1 AktG zu stellen, um die Eintragung durchzusetzen.676 670 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 28; Hüffer, AktG, § 246a Rn. 6; zur Wirkungsweise der umwandlungsrechtlichen Freigabeentscheidung Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 30 ff.; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 52, § 20 Rn. 33 ff.; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 276 ff.; zu § 20 Abs. 2 UmwG noch unten bei 4 c, S. 154. 671 Hüffer, AktG, § 319 Rn. 21; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 40 f., auch zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in diesem Fall; Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479, 1484 f.; ungenau insofern die Gleichstellung der Freigabeverfahren bei Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 5 a.E. 672 Vgl. Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 186 f.; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 279 f., 287 ff.; zustimmend Emmerich/Habersack § 319 Rn. 33; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 28, 32. 673 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 30; Hüffer, AktG, § 249 Rn. 15a; zu Streitgegenstand und Klagart oben § 4 II 3, S. 88 ff. 674 Vgl. Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 10, 17; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 23, 38; MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 30; Emmerich/Habersack, § 319 Rn. 27; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 15. 675 Vgl. oben im Text bei Fn. 662. 676 Dafür auch Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 6. 149 (2) Unklar ist bislang der Ausgang Freigabeverfahrens, wenn der Kläger Nichtigkeitsmängel geltend macht. Die Freigabe ist sicherlich dann unproblematisch möglich, wenn das Prozessgericht zu dem Ergebnis kommt, die (Nichtigkeits-)Klage sei unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Ist aber auch eine Freigabe wegen vorrangigen Vollzugsinteresses denkbar, wenn der Beschluss möglicherweise nichtig ist? Überwiegend liest man im Schrifttum, ein Vorrang des Eintragungs- vor dem Aufschubinteresse sei in diesem Fall – zumindest regelmäßig – ausgeschlossen.677 Dagegen meinen Andere, auch in diesem Fall könne das Vollzugsinteresse überwiegen.678 (a) Dies führt zu der allgemeinen Frage, auf welche Weise die vom Kläger vorgebrachten Beschlussfehler in die Abwägungsentscheidung einfließen. Inzwischen ist überwiegend anerkannt, dass die Erfolgsaussichten der Klage nicht ausschlaggebend sind. Wie die Begründung zum UMAG klarstellt, ist vielmehr die Begründetheit zugunsten des Klägers zu unterstellen.679 Kern der Interessenabwägungsklausel ist mit anderen Worten die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass eine Freigabe auch dann möglich sein soll, wenn der Beschluss wirklich mangelhaft ist.680 Keine Berücksichtigung finden einzig Mängel, die zweifellos nicht gegeben sind, denn insoweit greift der Gedanke der Freigabe wegen offensichtlicher Unbegründetheit.681 (b) Ausgangspunkt für die Bemessung des Aufschubinteresses ist die Schwere des behaupteten und als gegeben unterstellten Rechtsverstoßes, das heißt zum einen 677 In diesem Sinne etwa KG, AG 2007, 359; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 29; K. Schmid/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246a Rn. 6; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 22; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 31; Emmerich/Habersack, § 319 Rn. 36; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 30; Decher, AG 1997, 388, 391; Fuhrmann/Linnerz, ZIP 2004, 2306, 2308; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 284; Riegger/Schockenhoff, ZIP 1997, 2105, 2109 f.; ebenso Hüffer, AktG, § 319 Rn. 19 für „erhebliche Inhaltsfehler“; einschränkend auch Veil, AG 2005, 567, 574, für den Fall, dass ein Unternehmensvertrag nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist, dagegen aber Spindler, NZG 2005, 825, 830. 678 Knöfler in Heidel, Aktienrecht, § 319 Rn. 25; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 44; Semler/Stengel/Volhard, UmwG, § 16 Rn. 35; Heinrich/Theusinger, BB 2006, 449, 452; Kösters, WM 2001, 1921, 1928; Spindler, NZG 2005, 825, 830. 679 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 29; vgl. bereits die Begr. zu § 16 UmwG, BT- Drucks. 12/6699, S. 89; in diesem Sinne auch Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252, 258; Schütz, DB 2004, 419, 424; Veil, AG 2005, 567, 574; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 20; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 44; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 29; Kösters, WM 2000, 1921, 1928. Im Ergebnis anderer Ansicht aus der Zeit vor dem UMAG OLG Frankfurt, ZIP 2000, 1928, 1933; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 88 f.; Noack, ZHR 164 (2000), 274, 283; Rettmann, Die Rechtsmäßigkeitskontrolle von Verschmelzungsbeschlüssen, 1998, S. 149 ff.; Sosnitza, NZG 1999, 965, 971 f.; zur Eingliederung auch MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 38; Emmerich/Habersack § 319 Rn. 36; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 31; abweichend auch Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 23, 28; eingehende Kritik bei K. Schmid/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246a Rn. 5; Halfmeier, WM 2006, 1465 ff. 680 Vgl. Spindler, NZG 2005, 825, 830; Schütz, NZG 2005, 5, 9; dagegen jedoch K. Schmid/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246a Rn. 5. 681 Vgl. KG, AG 2007, 359. 150 die Bedeutung der verletzten Vorschrift, zum anderen das Ausmaß der Normverletzung.682 Blickt man auf die in § 6 entwickelte Abgrenzung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, zeigt sich, dass es bei der Subsumtion eines Beschlussmangels unter § 241 Nr. 3 AktG auf die Evidenz des Rechtsverstoßes oder die Bedeutung der verletzten Vorschrift nicht ankommt; deswegen erscheint nicht jeder Beschluss, mit dem die Hauptversammlung im Sinne dieser Vorschrift ihre Rechtsmacht überschreitet, als krasser Verstoß. Vor allem spricht die Struktur der Abwägungsentscheidung dagegen, allein eine abstrakte rechtliche Bewertung der Normverletzung vorzunehmen. Dies ist schon deshalb unzureichend, weil es sich bei dem entgegenstehenden Eintragungsinteresse der Gesellschaft nicht nur um ein rechtliches, sondern zumindest auch um ein finanzielles Interesse handeln wird. Aber auch auf Klägerseite müssen neben den rechtlichen die wirtschaftlichen Folgen einer Eintragung der Maßnahme Berücksichtigung finden.683 Der Gesetzgeber trägt dem Rechnung, indem er dem Prozessgericht ausdrücklich eine Entscheidung „nach freier Überzeugung“ ermöglicht.684 Weil die rechtliche Bewertung des unterstellten Beschlussmangels ein gewichtiger, aber nicht der alleinige Faktor für das Aufschubinteresse des Klägers ist, muss eine allgemeine Bestimmung, bei welchen Rechtsverletzungen die Eintragung freizugeben ist, scheitern. Maßgeblich ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall, die rechtliche und wirtschaftliche Aspekte verbindet.685 Sowohl das ökonomische Interesse des Klägers wie auch die Schwere des Rechtsverstoßes können, so stellt die Regierungsbegründung zum UMAG klar, zu dem Ergebnis führen, dass die Bestandskraft des Beschusses nicht erträglich wäre.686 682 So Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 22a; ähnlich Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 29; Emmerich/Habersack § 319 Rn. 36; Hüffer, AktG, § 319 Rn. 19; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 31; Fuhrmann/Linnerz, ZIP 2004, 2306, 2308; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 88. 683 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 29 („Schwere der vom Kläger behaupteten Rechtsverletzung und die denkbaren Schäden auf seiner Seite“); OLG Jena, AG 2007, 31, 36 (Einbeziehung der ökonomischen Nachteile des Klägers); in diesem Sinne auch K. Schmid/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246a Rn. 8; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 43 f.; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 88; Kösters, WM 2000, 1921, 1928; Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252, 258; Schütz, DB 2004, 419; 424; Spindler, NZG 2005, 825, 830. 684 Ausweislich der Begr. zu § 16 UmwG (BT-Drucks. 12/6699, S. 90) sollte dem Gericht „größtmögliche Entscheidungsfreiheit“ eingeräumt werden. 685 Siehe vor allem Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 44. 686 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 29. – Dem entspricht der Vorschlag des Bundesjustizministeriums, im Wortlaut der Interessenabwägungsklausel klarzustellen, der Freigabebeschluss dürfe nur ergehen, wenn „das alsbaldige Wirksamwerden des Hauptversammlungsbeschlusses vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen und der Eintragung nicht die Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen entgegensteht“ (Referentenentwurf für ein Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie; bei Abschluss des Manuskripts noch unveröffentlicht.) 151 (c) Wenig Beachtung hat bislang die Frage gefunden, inwieweit bei der Abwägungsentscheidung auch Berücksichtigung finden muss, ob ein rechtswidriger Beschluss geeignet ist, öffentliche Interessen zu beeinträchtigen.687 Denn die Interessenabwägungsklausel ist in erster Linie auf einen Vergleich zwischen dem Eintragungsinteresse der Gesellschaft und dem Aufschubinteresse gerade des Klägers zugeschnitten. Blickt man nur auf dieses Verhältnis, liegt es nahe, die Eintragung besonders dann freizugeben, wenn der klagende Aktionär durch den Schadensersatzanspruch in den §§ 246a Abs. 4 Satz 1, 319 Abs. 6 Satz 6 AktG, § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG eine ausreichende Kompensation erhalten würde.688 Zu Recht geben allerdings einige Autoren zu bedenken, dass ein Rechtsverstoß stärker zu gewichten sei, wenn er nicht nur das Individualinteressen des Klägers betreffe, sondern auch andere Aktionäre oder gar das Unternehmensinteresse.689 Dieser Gedanke ist auf die Verletzung von Vorschriften auszudehnen, die auf den Schutz außenstehender Personen zielen.690 Derartige Belange müssen zusätzlich zu den Belangen des Klägers in die Abwägung einfließen. Aus diesem Grund wird bei der Verletzung von Vorschriften, die im öffentlichen Interesse gegeben sind, das Vollzugsinteresse seltener überwiegen. Eine Regel, wonach die Freigabe bei Nichtigkeitsmängeln i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG zu versagen sei, lässt sich jedoch aufgrund der Bedeutung der konkreten wirtschaftlichen Folgen für Abwägungsentscheidung nicht formulieren.691 (3) Mit Blick auf mögliche Nichtigkeitsmängel stellt sich sodann die Frage nach dem Umfang der Bindungswirkung einer Freigabeentscheidung. Grundsätzlich hat der Registerrichter nach § 246a Abs. 3 Satz 4 AktG der Entscheidung des Prozessgerichts zu folgen und den freigegebenen Beschluss einzutragen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Registerrichter in jedem Fall auch dann eintragen muss, wenn er den Beschluss für nichtig hält. Denn die registerrechtliche Prüfungskompetenz ist nicht schlechthin aufgehoben, sondern nur soweit eingeschränkt, wie über den Beschlussmangel im Freigabeverfahren entschieden wurde.692 687 Angesprochen bei Noack, ZHR 164 (2000), 274, 284; Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 22. 688 Vgl. etwa Spindler/Stilz/Dörr, AktG, § 246a Rn. 30. 689 Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 22a; Semler/Stengel/Volhard, UmwG, § 16 Rn. 37; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 88; Kösters, WM 2000, 1921, 1928; Veil, AG 2005, 567, 572. Vgl. auch Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 125. 690 Vgl. zur Relevanz von Drittinteressen für das Beschlussmängelrecht bereits oben § 1 III 3, S. 28, im Anschluss an M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 291, 433 f. 691 Im Ergebnis wie hier die Nachweise in Fn. 678. 692 Siehe zum Folgenden die Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 27 f.; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246a Rn. 33 f.; Seibt/Schütz, ZIP 2004, 252, 257; Schütz, DB 2004, 419, 423; Spindler, NZG 2005, 825, 830; Veil, AG 2005, 567, 571; ebenso die Rechtslage bei den anderen Freigabeverfahren, vgl. Lutter/Bork, UmwG, § 16 Rn. 31; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 16 Rn. 35; MünchKommAktG/Grunewald § 319 Rn. 41; Koppensteiner in Kölner Komm. AktG, § 319 Rn. 35; Krieger in MünchHandb. AG § 73 Rn. 24; Fleischer in Großkomm. AktG, § 327e Rn. 37; a.A. Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 91 f., der offenbar jede Einschränkung der Prüfungskompetenz des Registerrichters verneint. 152 Ausgangspunkt ist die Regel, dass der Registerrichter einen vorgelegten Beschluss auf Nichtigkeitsmängel prüfen und gegebenenfalls die Eintragung ablehnen muss.693 Hat das Prozessgericht den Beschluss aufgrund der Unzulässigkeit der Klage freigegeben, besteht keinerlei Bindungswirkung, da noch keine Sachentscheidung über die gerügten Rechtsverstöße ergangen ist. Gleiches gilt bei offensichtlicher Unbegründetheit, soweit die im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften nicht geprüft wurden. Hat das Prozessgericht die Verletzung dieser Normen dagegen verneint, ist der Registerrichter daran gebunden. Beruht die Freigabe schließlich auf dem vorrangigem Vollzugsinteresse, ist dem Registerrichter die Prüfung all jener Normen verwehrt, deren Verletzung der Kläger vorgebracht hatte; denn diese Beschlussmängel wurden im Rahmen der Interessenabwägung als gegeben unterstellt.694 Dadurch ist gewährleistet, dass sich jedenfalls eines der beiden Gerichte mit der Frage auseinandersetzt, ob der betreffende Beschluss unter einem Nichtigkeitsmangel leidet, der einer endgültigen Bestandskraft entgegensteht. (4) § 242 Abs. 2 Satz 5 AktG regelt die registerrechtlichen Folgen der Freigabeentscheidung. Auf zweifache Weise sichert der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift die Bestandskraft der Eintragung ab. Zum einen kann ein gegebenenfalls nachfolgendes stattgebendes Anfechtungs- oder Nichtigkeitsurteil nicht mehr in das Handelsregister eingetragen werden. Das heißt, der Vermerk, der an sich nach § 248 Abs. 1 Satz 3 AktG, § 44 HRV zu erfolgen hat, ist in diesem Fall ausgeschlossen.695 Zum anderen darf der eingetragene Beschluss nicht nach § 144 Abs. 2 FGG gelöscht werden.696 Deswegen übersteigt die Bestandskraft sogar noch die Heilung nach § 242 Abs. 2 AktG, bei der die Amtslöschung möglich bleibt.697 Einzig der Schadensersatzanspruch aus § 246a Abs. 4 Satz 1 AktG wird durch die Eintragung nicht ausgeschlossen. § 242 Abs. 2 Satz 5 AktG erhellt zugleich die Vorstellung des Gesetzgebers von der dogmatischen Verortung der Freigabeentscheidung im Beschlussmängelrecht. Die Eintragung aufgrund erfolgreicher Durchführung eines Freigabeverfahrens lässt die materiellrechtliche Nichtigkeit des Beschlusses unberührt.698 Nach Ablauf von drei Jahren tritt die Heilung des Nichtigkeitsmangels ein; der Heilungstatbestand des § 242 Abs. 2 AktG ist neben § 246a AktG anwendbar. Auch dann bleibt es jedoch bei dem endgültigen Ausschluss der Amtslöschung.699 693 Vgl. MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 95; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 22; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 33; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 101; Lutter, NJW 1969, 1873 f. 694 Vgl. soeben im Text bei Fn. 679. 695 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 28; Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252, 257. 696 Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 28; Seibert/Schütz, ZIP 2004, 252, 257. 697 Vgl. oben im Text bei Fn. 649. 698 Vgl. Schütz, DB 2004, 419, 424; Hüffer, AktG, § 242 Rn. 8a. 699 Dazu Spindler/Stilz/Casper, AktG, 2007, § 242 Rn. 21. 153 4. Die fehlerhafte Strukturänderung Anzusprechen sind schließlich die Überlegungen im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum, Strukturänderungen in ihrem Bestand zu schützen. Grundgedanke ist die Übertragung der Lehre vom fehlerhaften Verband von der Gesellschaftsgründung auf Strukturmaßnahmen wie die Kapitalerhöhung.700 Es geht in erster Linie um die Frage, inwieweit Durchführungsgeschäfte auch dann wirksam sein können, wenn der zugrunde liegende Hauptversammlungsbeschluss auf eine Klage hin für nichtig erklärt worden ist.701 Ausgangspunkt ist, dass die Folgen der Beschlussnichtigkeit für Durchführungsgeschäfte weder in § 241 AktG noch in § 248 AktG geregelt wurde.702 Bereits der historische Gesetzgeber von 1884 hat bei der Schaffung des Anfechtungsrechts von einer Kodifizierung der Auswirkungen auf andere Rechtsgeschäfte mit Verweis auf die Vielgestaltigkeit der möglichen Gestaltungen Abstand genommen.703 Zur Eingrenzung des Problems lassen sich vier Fallgruppen bilden. a) Beschlüsse ohne Wirkung im Außenverhältnis Grundsätzlich haben die Beschlüsse der Hauptversammlung keine Außenwirkung; das gilt insbesondere für die Beschlüsse im Bereich der Geschäftsführung nach § 119 Abs. 2 AktG und der Holzmüller-Rechtsprechung.704 Deswegen hat die Nichtigkeit, gleich ob nach § 241 Nr. 1 bis 4 AktG oder aufgrund erfolgreicher Anfechtungsklage nach §§ 248, 241 Nr. 5 AktG, keine Konsequenzen für den Bestand der Durchführungsgeschäfte, die der Vorstand im Rahmen seiner Vertretungsmacht mit Dritten abgeschlossen hat.705 Beschluss und Ausführungsmaßnahmen sind voneinander unabhängig; eines weitergehenden Bestandsschutzes bedarf es deshalb nicht. 700 Vgl. dazu vor allem MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 17 ff.; Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11 ff.; Zöllner, AG 1993, 68 ff.; monographisch Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 48 ff.; Meyer-Panhuysen, Die fehlerhafte Kapitalerhöhung, 2003, S. 54 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 289 ff. 701 Siehe zur Fallgruppe des fehlerhaften Beitritts ferner C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 302 ff. 702 Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 8; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 294. 703 Siehe die Allgemeine Begründung zur Aktienrechtsnovelle 1884, abgedr. bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 468 f. 704 Dazu bereits oben § 1 III 3, S. 28. 705 MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 23; ders., ZGR 2001, 833, 851 f.; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 11. 154 b) Beschlüsse mit Wirkung im Außenverhältnis Ausnahmsweise gibt das Gesetz einem Hauptversammlungsbeschluss auch Wirkungen im Außenverhältnis.706 Dann entfällt bei Beschlussnichtigkeit ex tunc auch die Wirksamkeit des Durchführungsgeschäfts.707 Beispiele sind die Nachgründung nach § 52 AktG und die Vermögensübertragung nach § 179a AktG.708 Dies gilt sowohl, wenn der Beschluss auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wurde, als auch, wenn er ipso iure nichtig war. Für eine Bestandskraft der Ausführungsmaßnahmen ist in beiden Fällen kein Raum. c) Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel Eine Sonderstellung haben Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung zu einer Verschmelzung, Spaltung oder einem Formwechsel. Der Gesetzgeber hat in den §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG angeordnet, dass Mängel dieser Maßnahmen die Wirkungen ihrer Eintragung unberührt lassen. Diese Vorschriften schließen Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses mit ein und erfassen deswegen auch den Fall, dass der Beschluss auf eine Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt worden ist.709 Die dogmatische Einordnung der Regelungen ist nicht abschließend geklärt: Umstritten ist, ob die Umwandlungsmaßnahme auch für die Zukunft absoluten Bestandsschutz genießt,710 oder im Sinne eines gesetzlichen Spezialfalls der Lehre vom fehlerhaften Verband zwar für die Vergangenheit im Bestand geschützt, die Rückabwicklung mit Wirkung ex nunc aber nicht generell ausgeschlossen ist;711 diese Frage kann vorliegend nicht geklärt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass § 20 Abs. 2 UmwG diese Rechtsfolgen anordnet, ohne nach der Art des Rechtsverstoßes zu differenzieren.712 Deswegen greift der umwandlungsrechtliche Bestandsschutz auch dann, wenn der Umwandlungsbe- 706 Dazu § 1 III 3 bei Fn. 79. 707 MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 19; ders., ZGR 2001, 833, 851; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 10. 708 Näher Hüffer, AktG, § 179a Rn. 14; MünchKommAktG/Stein § 179a Rn. 35, 38. 709 Vgl. Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 12; MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 24; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 41; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 92. 710 Vgl. Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 71 f.; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 86; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 33, 47; Bork, ZGR 1993, 343, 355; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 44 ff. 711 Vgl., mit Unterschieden, C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 184 ff.; K. Schmidt, DB 1996, 1859, 1860; ders., ZIP 1998, 181, 186 ff.; ders., FS Ulmer, 2003, S. 557, 573; zum alten Verschmelzungsrecht bereits Kiem, Die Eintragung der angefochtenen Verschmelzung, 1991, S. 149 ff., 166 f.; Martens, AG 1986, 57, 63 ff. 712 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 395. 155 schluss nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist.713 Nur auf den ersten Blick scheint diesem Ergebnis eine Reihe von Urteilen des Bundesgerichtshofs zu Parallelvorschriften im LwAnpG zu widersprechen. Der Landwirtschaftssenat,714 der V. Zivilsenat715 und schließlich auch der II. Zivilsenat716 entschieden, dass § 37 Abs. 2 LwAnpG 1990 bzw. § 34 Abs. 3 LwAnpG 1991 bei einem Verstoß gegen den „verfassungsrechtlichen Grundsatz des numerus clausus der Umwandlungsmöglichkeiten“ keine Anwendung finden.717 Bei näherer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass das Gericht ausdrücklich betonte, dass der Bestandsschutz grundsätzlich nicht nur bei Anfechtungs-, sondern auch bei Nichtigkeitsmängeln eintrete.718 Bei der Frage, ob die geschilderte Rechtsprechung auf die umwandlungsrechtlichen Vorschriften übertragbar ist,719 geht es also lediglich um einen Kreis von Extremfällen, der deutlich kleiner ist als der Nichtigkeitstatbestand des § 241 Nr. 3 AktG.720 Die Lösung dürfte in diesen Konstellationen nicht bei der Frage der tatbestandlichen Anwendbarkeit von § 20 Abs. 2 UmwG, sondern auf Ebene von dessen Rechtsfolgen liegen. Zum einen kann diese Vorschrift von vornherein nur Rechtswirkungen hervorbringen, die im Umwandlungsrecht überhaupt vorgesehen sind.721 Zum anderen spricht viel dafür, wenn nicht generell,722 so doch jedenfalls bei gravierenden Mängeln die Bestandskraft für die Zukunft auszuschließen.723 Davon zu trennen ist die außerhalb des Beschlussmängelrechts angesiedelte Frage, ob die Vorschriften Anwendung finden können, wenn überhaupt kein Hauptversammlungsbeschluss gefasst wurde.724 Im 713 Ebenso OLG Hamburg, AG 2006, 512, 513; OLG Frankfurt a.M., AG 2003, 641; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 56 f.; Kallmeyer, UmwG, § 131 Rn. 16; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 92 f.; Kallmeyer/Meister/Klöcker, UmwG, § 202 Rn. 56; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 20 Rn. 122; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 395; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186. 714 BGHZ 132, 353, 360; BGHZ 138, 371, 375. 715 BGH, ZIP 1995, 422, 425. 716 BGHZ 142, 1, 4 ff.; BGH, NZG 1999, 900, 901. 717 Zustimmend Veil, WuB II N. § 34 LwAnpG 1.01; eingehende Kritik dieser Rechtsprechung bei K. Schmidt, ZIP 1998, 181 ff. 718 Ausdrücklich BGHZ 132, 353, 360; vgl. auch BGH, ZIP 1995, 422, 424; BGHZ 138, 371, 375. 719 Vgl. zur Diskussion im Schrifttum Henze, BB 1999, 2208 ff.; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 184 ff.; Veil, WuB II N. § 34 LwAnpG 1.01; Drygala, WuB II N. § 34 LwAnpG 1.00. 720 Prägnant Drygala, WuB II N. § 34 LwAnpG 1.00, sub 4: „Kategorie von umwandlungsrechtlichen Schwerstmängeln (…), die über die bloße Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses deutlich hinausgehen.“ 721 Überzeugend K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186 ff., 189. 722 So die Stimmen in Fn. 711. 723 Vgl. zu § 352a AktG a.F. bereits Martens, AG 1986, 57, 64, mit der Klarstellung, dass diese Differenzierung der Eintragungsfolgen nicht entlang der Linie zwischen Anfechtungs- und Nichtigkeitsmängeln verlaufe. 724 Ablehnend BGHZ 132, 353, 360; Lutter/Decher, UmwG, § 202 Rn. 61; Lutter/Grunewald, UmwG, § 20 Rn. 74; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 89; Drygala, WuB II N. § 34 LwAnpG 1.00; Hommelhoff/Schubel, ZIP 1998, 537, 545; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 276; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186; zum Vertragskonzernrecht auch MünchKommAktG/Altmeppen § 291 Rn. 205; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 38 in Fn. 11. 156 Rahmen der vorliegenden Untersuchung kommt es nur auf das Ergebnis an, dass die §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG auch dann zur Wirksamkeit einer Maßnahme führen, wenn der Umwandlungsbeschluss nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig ist. § 20 Abs. 2 UmwG wird flankiert von § 249 Abs. 1 Satz 3 AktG. Die durch das UMAG eingeführte Vorschrift erstreckt die Wirkung des § 20 Abs. 2 UmwG auf eine Kapitalerhöhung oder sonstige Maßnahme, die eine Voraussetzung für eine Umwandlung geschaffen hat.725 Damit wollte der Gesetzgeber vor allem dem Problem begegnen, dass die Umwandlung durch eine nachträgliche Nichtigkeitsklage gegen einen zur Durchführung der Verschmelzung erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschluss angegriffen werden konnte; diese Klagen waren weder durch § 246 Abs. 1 AktG noch durch § 14 Abs. 1 UmwG ausgeschlossen.726 Auch mit dieser Regelung gibt der Gesetzgeber im Übrigen zu erkennen, dass § 20 Abs. 2 UmwG ebenfalls auf Nichtigkeitsmängel Anwendung finden soll. d) Sonstige Strukturmaßnahmen Der Bestandsschutz sonstiger fehlerhafter Strukturänderungen, zu nennen sind Kapitalmaßnahmen, Unternehmensverträge oder die Eingliederung, ist im Gesetz bislang nicht geregelt.727 Diskutiert wird die Frage vor allem am Beispiel der Rückabwicklung einer fehlerhaften Kapitalerhöhung; im vorliegenden Zusammenhang interessieren allein Mängel des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung. Die Probleme treten auf, wenn die Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils nach der Durchführung der Kapitalerhöhung, das heißt insbesondere nach Zeichnung der jungen Aktien, eintritt. Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum möchte in diesem Fall die Lehre vom fehlerhaften Verband anwenden: Die Kapitalmaßnahme ist bis zur Rechtskraft des Urteils aufrechtzuerhalten und die Rückabwicklung nach den zu § 237 AktG geltenden Grundsätzen vorzunehmen.728 Einzelheiten kann hier 725 Dies entspricht der bislang h.M., die § 20 Abs. 2 UmwG in dieser Konstellation analog angewendet hat, vgl. Lutter/Grunewald, § 20 Rn. 79; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, § 20 Rn. 95; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, § 20 Rn. 42; der Gesetzgeber bezeichnet § 249 Abs. 1 Satz 3 AktG ausdrücklich als Bestätigung dieser Ansicht, siehe Begr. RegE UMAG BT-Drucks. 15/5092, S. 30. 726 Begr. zum RegE UMAG BT-Drucks. 15/5092, S. 30; Hüffer, AktG, § 249 Rn. 19a; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 28 f.; Kritik an der Fassung dieser Vorschrift bei Schütz, NZG 2005, 5, 10. 727 Vgl. dazu MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 20 ff.; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 13 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 6 IV (S. 154 ff.); Kort, Bestandsschutz, 1998, insb. S. 123 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, insb. S. 400 ff. 728 Vgl. MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 21; Hüffer § 248 Rn. 7a; MünchKommAktG/ Peifer § 189 Rn. 18; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 248 Rn. 7; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 14; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 200 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom 157 nicht nachgegangen werden; Uneinigkeit herrscht insbesondere noch, ob das Anfechtungsurteil – wie allgemein – auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung zurückwirkt und nur die Durchführungsgeschäfte davon abzukoppeln sind,729 oder aber schon auf Ebene der Beschlussunwirksamkeit die Folgen des Anfechtungsurteils, das heißt die Rechtsfolgen der §§ 248, 241 Nr. 5 AktG zeitlich auf die Phase nach der Geltendmachung zu beschränken sind.730 Im vorliegenden Zusammenhang ist vielmehr entscheidend, ob die Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung auch dann Anwendung finden, wenn der zugrund liegende Hauptversammlungsbeschluss nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig ist. Grundgedanke der Lehre vom fehlerhaften Verband ist zum einen der Bestandsschutz zu Gunsten der Gesellschafter, zum anderen auch der Verkehrsschutz zu Gunsten Dritter.731 Schon im Kernbereich dieser Lehre, bei der fehlerhaften Gründung, wird allerdings diskutiert, inwieweit der Aufrechterhaltung vorrangige Interessen der Allgemeinheit entgegenstehen können.732 Im Anschluss daran haben sich einige Autoren dafür ausgesprochen auch von dem Bestandsschutz fehlerhafter Kapitalerhöhungen zumindest bei bestimmten Nichtigkeitsmängeln Ausnahmen zu machen. Hommelhoff differenziert nach den drei Tatbestandsteilen des § 241 Nr. 3 AktG und schließt die Aufrechterhaltung bei Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft und der Verletzung im öffentlichen Interesse gegebener Vorschriften generell aus.733 Dagegen sei bei den gläubigerschützenden Normen anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob nicht die Rückabwicklung ex tunc die Gläubigerinteressen noch weitergehend schädigen würde.734 Wiedemann befürwortet in Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 44 Abs. 1 VwVfG eine Ausnahme für Fälle, in denen der Mangel dem Beschluss „auf die Stirn geschrieben“ ist.735 Die dort als Beispiele genannten Verstöße gegen das Sittengesetz oder die verfassungsrechtliche Ordnung liegen allerdings einerseits außerhalb von § 241 fehlerhaften Verband, 2002, S. 422 ff.; M. Winter, FS Ulmer, 2003, S. 699, 702; Zöllner, AG 1993, 68, 72 ff., 75 ff.; Zöllner/M. Winter, ZHR 158 (1994), 59, 60 ff. 729 Siehe MünchKommAktG/Hüffer § 248 Rn. 21; Hüffer § 248 Rn. 7a; K. Schmidt in Großkomm. AktG § 248 Rn. 7. 730 Vgl. C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 380 f.: Gericht spricht die Unwirksamkeit des Beschlusses ex nunc ab Rechtskraft des Urteils aus; ähnlich Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 17 f., 29 f.; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 204 f.; Zöllner, AG 1993, 68, 75. 731 Vgl. MünchKommBGB/Ulmer § 705 Rn. 324. 732 MünchKommBGB/Ulmer § 705 Rn. 332 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 257 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 6 III 3 (S. 149 ff.), jeweils m. weit. Nachw., auch zur Rechtsprechung. 733 Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 21 f., für die Wesensalternative a.A. Meyer-Panhuysen, Die fehlerhafte Kapitalerhöhung, 2003, S. 86; differenzierend auch Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 174 f., 205 f. 734 Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 22 f.; zustimmend Meyer-Panhuysen, Die fehlerhafte Kapitalerhöhung, 2003, S. 88. 735 Wiedemann in Großkomm. AktG, § 189 Rn. 36; zustimmend MünchKommAktG/Peifer § 189 Rn. 18. 158 Nr. 3 AktG, andererseits jenseits des Bereichs realistischer, aktienrechtlicher Szenarien. Für eine Stellungnahme lässt sich zunächst auf die Ergebnisse der vorangegangen Ausführungen verweisen. Wie die Auslegung von § 242 Abs. 2 AktG, § 14 UmwG, § 20 UmwG sowie § 246a AktG ergeben hat, sieht der Gesetzgeber auch bei Nichtigkeitsmängeln Raum für einen Bestandsschutz.736 Damit anerkennt er, dass den Interessen Dritter mit der rückwirkenden Nichtigkeit etwa einer Kapitalerhöhung häufig ebenso wenig gedient ist wie den Verbandsbeteiligten. Entscheidet man sich für die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Verband, akzeptiert man mit anderen Worten die abstrakte Abwägung, dass jedenfalls bei bestimmten Strukturmaßnahmen aufgrund der Rückabwicklungsschwierigkeiten der Bestandsschutz bei sämtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsmängeln Vorrang genießt und die Rückabwicklung für die Vergangenheit ausschließt.737 Die von Hommelhoff vorgeschlagene Differenzierung scheitert nicht nur an der fehlenden Abgrenzbarkeit der einzelnen Tatbestandsvarianten von § 241 Nr. 3 AktG,738 sondern führt auch zu einer kaum erträglichen Rechtsunsicherheit. Um nämlich sämtliche relevanten Belange zu berücksichtigen, wäre eine offene Interessenabwägung erforderlich, die auch die wirtschaftlichen Folgen für alle Beteiligten einbezieht. Das Kriterium für die Bestandskraft einer Strukturmaßnahme entspräche dann der Interessenabwägungsklausel in § 246a Abs. 2, 3. Fall AktG.739 Eine derartige am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte freie Beurteilung ist dort allein deswegen akzeptabel, weil die Freigabe notwendig an eine Entscheidung des Prozessgerichts gekoppelt ist. Mit dieser Neuregelung reduziert sich zugleich der Anwendungsbereich der skizzierten Lehre:740 Ist die Strukturmaßnahme aufgrund einer Freigabeentscheidung eingetragen, ordnet § 246a Abs. 4 Satz 2 AktG ausdrücklich an, dass Mängel des Beschlusses die Wirksamkeit der Durchführungsgeschäfte unberührt lassen, und stellt zudem klar, dass die Rückabwicklung auch nicht auf dem Wege der Naturalrestitution als Schadensersatz verlangt werden kann. Außerhalb des Freigabeverfahrens verbleibt es bei der Aufrechterhaltung der Kapitalerhöhung nach den Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung. Dies gilt nicht nur für die Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses, sondern schließt die Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG mit ein. 736 Diese Parallele betont C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 395 f. 737 Überzeugend deswegen C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 399. 738 Zum Verständnis als einheitlicher Tatbestand § 3 III 3 d Ziff. (3), S. 78, und § 6 III Ziff. (3), S. 125. 739 Vgl. oben im Text bei Fn. 682 ff. 740 Dazu Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 248 Rn. 17.

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Zusammenfassung

Im deutschen Aktienrecht führt nicht jeder Rechtsverstoß zur Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Regelmäßig soll bei der Verletzung eines Gesetzes oder der Satzung nur die bloße Anfechtbarkeit eintreten. In diesem Fall fehlen dem Beschluss nicht ipso iure die intendierten Rechtswirkungen, vielmehr bedarf es der Geltendmachung durch eine spezielle Klage, die personell und zeitlich eng begrenzt ist.

Trotz der zentralen Stellung dieser Unterscheidung ist die Abgrenzung von Nichtigkeitsmängeln und Anfechtungsmängeln bis heute nicht vollständig geklärt. Im Mittelpunkt des Interesses steht § 241 Nr. 3 AktG, der mit seinem weiten Wortlaut seit seinem Inkrafttreten im AktG 1937 für erhebliche Auslegungsschwierigkeiten sorgt. Ausgehend von der Entstehungsgeschichte und Systematik des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts entwickelt der Band ein besseres Verständnis dieser Vorschrift und ermöglicht dadurch eine klare Abgrenzung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.

Die Arbeit wurde mit dem Harry Westermann-Preis 2008 ausgezeichnet.