133 § 7 Einzelfragen zu Tatbestand und Rechtsfolge von § 241 Nr. 3 AktG Nach den grundlegenden Ausführungen zum Verständnis von § 241 Nr. 3 AktG sind im Folgenden weitere Fragen zum Tatbestand dieses Nichtigkeitsgrundes (dazu I. bis IV.) sowie zu seiner Rechtsfolge (dazu V.) zu klären, bevor in den anschließenden Kapiteln die Abgrenzung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit bei einzelnen Rechtsverstößen untersucht wird. I. „Ein Beschluss der Hauptversammlung…“ Die Anwendbarkeit von § 241 AktG setzt voraus, dass überhaupt ein Beschluss der Hauptversammlung gefasst wurde. Nur wenn eine Abstimmung der Aktionäre über einen bestimmten Antrag erfolgt ist, liegt eine kollektive Willensbildung vor, die dem Verband zugerechnet werden kann;582 nur dann lässt sich sinnvollerweise die von § 241 Nr. 3 AktG geregelte Frage stellen, ob die Wirksamkeit ausscheidet, weil die Hauptversammlung ihre Befugnisse überschritten hat. Die Fälle, in denen es bereits an einem vollständigen Beschlusstatbestand fehlt, lassen sich in der Kategorie des „Nichtbeschlusses“ oder „Scheinbeschlusses“ zusammenfassen, die jedoch auf diese Konstellationen zu beschränken ist.583 In allen übrigen Fällen besteht auch bei schwersten Fehlern ein Beschluss, der nur unter den Voraussetzungen von § 241 AktG nichtig, ansonsten höchstens anfechtbar ist. Umstritten ist, wie ein Mangel des Beschlusstatbestandes gerichtlich geltend zu machen ist. Hält man § 241 AktG mit der hier vertretenen Ansicht für unanwendbar, muss man den Kläger auf die Feststellungsklage nach § 256 ZPO verweisen584 oder eine Analogie zu § 249 AktG begründen.585 Für die Lösung ist zu beachten, dass es 582 Zum Beschlusstatbestand oben § 1 II, S. 25. 583 Für dieses enge Verständnis des Nichtbeschlusses ebenfalls Casper, Heilung, 1998, S. 39 ff.; von einem Scheinbeschluss spricht bereits RGZ 75, 239, 242; RGZ 89, 367, 379; später etwa BGHZ 11, 231, 236; einen Anwendungsbereich sehen ebenfalls Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl. 1968, Vor § 241 Rn. 4; Schilling in Großkomm AktG, 3. Aufl. 1973, § 241 Anm. 4; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 11 f.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn. 50; Hommelhoff, ZHR 158 (1994), 11, 17; anders, allein auf die Beschlussfeststellung abstellend, Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 52. Die Kategorie für entbehrlich halten MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 11; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 56; Ulmer/T. Raiser, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 28, 32; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 1994, S 56 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 11; Semler in MünchHdb. AG, § 41 Rn. 4; vgl. auch Timm, ZIP 1990, 361, 363 f. 584 BGHZ 51, 209 (zur GmbH); Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 5 a.E.; Köster, Nichtigkeitsklage, 1981, S. 24; Kuhn, WM 1969, 1154, 1164. 585 Dafür K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 10; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn. 51; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 52; Hoffmann, NZG 1999, 1174 f.; zum gleichen Ergebnis kommen diejenigen, die die Kategorie des Nichtbeschlusses ablehnen und § 249 AktG direkt anwenden, vgl. Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 249 Rn. 7. 134 sich im Kern um eine Zurechnungsfrage handelt.586 Auch wenn der Nichtbeschluss keine rechtliche Wirkung entfalten kann, ist er als tatsächliches Geschehen in der Welt und kann, gleich wie ein nichtiger Beschluss, den Rechtsschein begründen, ein gültiger, der Gesellschaft zurechenbarer Rechtsakt zu sein. Genau darauf zielt die Beschlussmängelklage: Sie hat die Funktion, mit materieller Rechtskraft für und gegen alle eine endgültige Klärung der Frage herbeizuführen, ob der Beschluss einen verbindlichen Willen der Gesellschaft darstellt.587 Dafür kann auch dann ein Bedürfnis bestehen, wenn schon über den Beschlusstatbestand Streit herrscht. Vor dem Hintergrund dieser Funktion von § 249 AktG lassen sich zwei Fälle unterscheiden: (1) Die Analogie scheidet allenfalls dann aus, wenn die verbandsrechtliche Wirkungslosigkeit des vermeintlichen Beschlusses keinem vernünftigen Zweifel unterliegen kann. Hierzu gehört das Lehrbuchbeispiel, dass ein Mann von der Straße eine Versammlung von Leuten einberuft, die mit der Gesellschaft gar nichts zu tun haben.588 Gleiches gilt, wenn der betreffende Akt offensichtlich auf keinerlei Rechtserfolg gerichtet ist, denn dann handelt es sich nicht einmal um ein Rechtsgeschäft.589 Es geht also um Konstellationen, über die kaum je ernsthaft Streit entstehen dürfte. (2) Ist die Mangelhaftigkeit des Beschlusstatbestandes dagegen nicht derart offensichtlich, muss jeder Aktionär die Möglichkeit haben, die Frage einer Klärung durch die Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG zuzuführen. Das gilt vor allem dann, wenn sich die Gesellschaft den angeblichen Beschluss, insbesondere durch Niederschrift nach § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG, zu Eigen gemacht hat.590 Zu denken ist etwa an den Vorwurf, über den betreffenden Gegenstand habe in der Hauptversammlung überhaupt keine Abstimmung stattgefunden.591 Der Sinn der Analogie zeigt sich auch, wenn man das Problem aus zivilprozessualer Sicht betrachtet. Die Anwendbarkeit von § 249 AktG verhindert, dass die beklagte Gesellschaft gegen eine Beschlussmängelklage einwenden kann, bei dem angegriffenen Gegenstand handele es sich 586 Vgl. Casper, Heilung, 1998, S. 45; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 370 f. 587 Vgl. oben § 4 I und II 3, S. 82 ff., 88 ff. 588 So bereits BGHZ 11, 231, 236. 589 So zu Recht Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 17 in Fn. 78; allgemein etwa Bork, Allgemeiner Teil, 2006, Rn. 395, 503. 590 Vgl. K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 12; ebenso C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 387. 591 Casper, Heilung, 1998, S. 47; dem folgend Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 53. – Gleiches gilt, wenn infolge einer fehlgeschlagenen Anteilsübertragung nur Nichtaktionäre an der Abstimmung teilnehmen, vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 720, 726; im Ergebnis wie hier, jedoch mit Einordnung als Nichtigkeitsfall i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG, Ulmer/T. Raiser, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 28; Casper, Heilung, 1998, S. 44 f.; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 54. Dieser Fall ist wiederum vom stimmlosen Beschluss zu unterscheiden, bei dem eine Abstimmung der Aktionäre stattgefunden hat, deren Stimmrecht aber zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht bestand; zur Anfechtbarkeit in diesem Fall sogleich II in Ziff. (2), S. 138. 135 überhaupt nicht um einen Beschluss der Hauptversammlung.592 Diese Frage hat das Gericht gewiss zu prüfen und abschließend zu entscheiden, aber der angemessene Ort ist eben der Beschlussmängelstreit nach den Regeln und mit der Urteilswirkung der §§ 249, 248, 246 AktG. Gleiches gilt, wenn dem vermeintlichen Beschluss infolge Perplexität593 oder Unbestimmtheit594 auch durch Auslegung595 kein eindeutiger Regelungsgehalt zu entnehmen ist; diese Fälle sind indes kein aktienrechtsspezifisches Problem, sondern der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zugehörig.596 Für die gerichtliche Geltendmachung macht es in dieser zweiten Fallgruppe also im Ergebnis keinen Unterschied, ob man mit der hier befürworteten Ansicht den mangelhaften Beschlusstatbestand außerhalb von § 241 AktG ansiedelt oder aber unter einen dieser Nichtigkeitsgründe fasst: Jedenfalls ist die Klage – direkt oder analog – nach § 249 AktG möglich. Das Gericht kann die Frage, ob ein nichtiger Beschluss oder Nichtbeschluss vorliegt, im Urteil sogar offenlassen.597 Dennoch ist daran festzuhalten, diesen Fehlertyp als eigenständige Kategorie zu behandeln. Denn den unbestreitbaren Unterschieden zu den übrigen Beschlussmängeln ist bei der Heilung nach § 242 AktG598 und der Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung Rechnung zu tragen.599 II. „…durch seinen Inhalt…“ § 241 Nr. 3 AktG erfasst nur Inhaltsmängel, nicht aber Verfahrensmängel. Fehler im Beschlussverfahren führen allein in den in § 241 Nr. 1 und 2 AktG genannten Fällen 592 Darauf weist K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 11 f., hin; insoweit zustimmend MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 11. 593 Von Nichtigkeit nach § 241 Nr. 3 AktG sprechen dagegen MünchKommAktG/Hüffer § 241 Rn. 67; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 107; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 59, 216 ff.; Casper, Heilung, 1998, S. 45 f.; auf die „Natur der Sache“ verweist K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 64. Für Anfechtbarkeit dagegen Emde, ZIP 2000, 59, 63. 594 Für die Einordnung als Nichtbeschluss auch Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn. 50; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 13 f. in Fn. 19 und S. 371; unzutreffend wiederum Emde, ZIP 2000, 59, 64, der nur Anfechtbarkeit annimmt. 595 Vgl. dazu § 1 I 3, S. 24; eingehend Trendelenburg, NZG 2003, 860 ff. 596 Siehe etwa Medicus, Allgemeiner Teil, 2002, Rn. 759; ders., Bürgerliches Recht, 2004, Rn. 133 f., 155. 597 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 45 Rn. 51. 598 Zur Frage der Heilung von Mängeln im Beschlusstatbestand ablehnend Casper, Heilung, 1998, S. 296; Spindler/Stilz/Casper, AktG, 2007, § 242 Rn. 28; für Heilungsmöglichkeit dagegen OLG Stuttgart, GmbHR 2000, 721, 726; Spindler/Stilz/Würthwein, AktG, 2007, § 241 Rn. 54, sowie all jene, die die genannten Konstellationen als Nichtigkeitsfälle i.S.d. § 241 Nr. 1 oder 3 AktG einordnen, vgl. Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 241 Rn. 53; Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, 1994, S 56 f.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 11. 599 Zur Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Strukturänderung bei Mängeln des Beschlusstatbestandes C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 368 ff.