92 III. Beschränkungen der Anfechtungsklage Im Vergleich zur Nichtigkeit ist die Möglichkeit des Aktionärs, die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses geltend zu machen, in mehrfacher Hinsicht beschränkt. Diese Regelungen bringen ein besonderes Bedürfnis nach Rechtssicherheit zum Ausdruck. 1. Rechtssicherheit als Ausgleich zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse Die Anfechtungsklage zeichnet sich vor allem durch drei Besonderheiten gegenüber der Nichtigkeitsklage aus. Leidet ein Beschluss unter einem bloßen Anfechtungsmangel, ist die materielle Unwirksamkeit von der klageweisen Geltendmachung der Rechtswidrigkeit abhängig (Anfechtungsklageerfordernis, näher sub 2.). Die Anfechtungsklage kann nur innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erhoben werden (Anfechtungsfrist, näher sub 3.). Schließlich setzt die Anfechtungsklage regelmäßig das Erscheinen in der Hauptversammlung, die Erklärung eines Widerspruchs sowie neuerdings den Erwerb der Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung voraus (§ 245 Nr. 1 AktG, dazu 4.). Alle drei Regelungen schränken die Geltendmachung der Beschlussmängel ein; dies dient nach gängiger Auffassung der Rechtssicherheit.378 Dahinter steht der Gedanke, dass auch der fehlerhafte Beschluss zumindest als tatsächliches Geschehen in der Welt ist und bei den Beteiligten den Eindruck hervorruft, wirksame Grundlage des Gesellschaftslebens zu sein; möglicherweise ist er sogar bereits ausgeführt.379 Zudem lässt die Rechtmäßigkeit, also die Frage, ob der Beschluss allen Vorgaben des Gesetzes genügt, häufig Raum für Zweifel.380 Jede Klage gegen einen Beschluss erzeugt eine Unsicherheit und bewirkt deswegen eine Schwebelage, die von der Umsetzung des Beschlusses abhält.381 In privatrechtlichen Konstellationen liefert der Verweis auf die Rechtssicherheit allein jedoch keine ausreichende Wertungsgrundlage. Als Argument trägt er vielmehr nur soweit, wie die Interessen, denen mit der Rechtssicherheit Geltung verschafft werden soll, schutzwürdig sind.382 Die herausgehobene Bedeutung der Rechtssicherheit muss sich deswegen mit aktienrechtlichen Wertungen begründen 378 Vgl. die Nachw. unten in Fn. 398, 406 und 421. 379 Vgl. zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre Flume, Rechtsgeschäft, 1979, § 30, 1.; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, 2004, § 44 Rn. 7. 380 Ein Grund dürfte die Bedeutung offener Normen und die damit verbundene Bedeutung des Richterrechts sein; vgl. zum Konzept von rules und standards im Gesellschaftsrecht etwa Fleischer, ZHR 168 (2004), 673, 697 ff. 381 Eingehend zu diesem Problem bereits Flechtheim, FS Zitelmann, 1913, S. 6 f. 382 Überzeugend F. Hey, Freie Gestaltung, 2004, S. 102. 93 lassen.383 Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang auf die Besonderheiten des Hauptversammlungsbeschlusses verwiesen.384 Anders als an einem typischen Vertrag ist an einem Hauptversammlungsbeschluss eine große Zahl von Personen beteiligt. Vor allem ist der Beschluss zumeist Legitimationsgrundlage für das zukünftige Handeln der Gesellschaft, insbesondere in Gestalt von Ausführungsgeschäften. Bereits die Begründung zur Aktienrechtsnovelle 1884 hat diesen maßgeblichen Sachgrund, der hinter den Einschränkungen der Beschlusskontrolle zugunsten der Rechtssicherheit steht, deutlich hervorgehoben. „Die fortdauernde Ungewißheit über die Gültigkeit eines Beschlusses der Generalversammlung (führe) nothwendig zu einer Abschwächung der Verwaltung, (…) sogar zu einem Stillstande derselben und einer völligen Zersetzung der Organisation.“385 Der Bundesgerichtshof nahm diese Wertung auf und präzisiert: „Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist bei der Aktiengesellschaft wegen der Breitenwirkung von Hauptversammlungsbeschlüssen und des besonderen Angewiesenseins der Aktiengesellschaft auf Rechtssicherheit tragbar. Die Möglichkeit erst nach längerer Zeit anhängig werdender Anfechtungsklagen könnte ihre Investitionsentscheidungen, ihre Stellung am Kapitalmarkt und die Bewertung ihrer Aktien erheblich beeinträchtigen.“386 Grund für die rigide Beschränkung des Anfechtungsrechts ist mithin die Sorge um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft. Die besondere Ausgestaltung des Beschlussmängelrechts soll die Funktionstauglichkeit der Aktiengesellschaft als Unternehmensform stärken.387 Mit der Aktionsfähigkeit der Gesellschaft gründen sich die Beschränkungen des Anfechtungsrechts auf eben jene Wertung, die schon zur Begründung des Mehrheitsprinzips dient.388 Zwischen beiden Ebenen besteht ein wechselseitiger Zusammenhang: Die Beschlussmängelklage soll dem Aktionär ermöglichen, die Grenzen der Bindungswirkung von Mehrheitsbeschlüssen durchzusetzen;389 die Schranken des Klagerechts sollen andererseits sicherstellen, dass durch das Kontrollverfahren nicht die gesteigerte Entscheidungsfähigkeit konterkariert wird.390 383 Ob es sich dabei um spezifisch aktienrechtliche, oder um allgemein kapitalgesellschaftsrechtliche oder gar verbandsrechtliche Besonderheiten handelt, diskutieren etwa Casper, ZHR 163 (1999), 54 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989; K. Schmidt, FS Stimpel, 1985, S. 217 ff.; M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 370 ff., 420 ff. Dies ist in der vorliegenden, auf das Aktienrecht beschränkten Untersuchung nicht zu vertiefen, sondern wird erst für die Frage relevant, inwieweit das Anfechtungsmodell auf andere Gesellschaftsformen übertragbar ist. 384 Vgl. etwa BGHZ 122, 342, 347 f. 385 Allgemeine Begründung zur Aktienrechtsnovelle 1884, abgedr. bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 467, siehe schon oben § 3 II 3, S. 61. 386 BGHZ 104, 66, 70; zustimmend Ulmer/T. Raiser, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 195. 387 Vgl. auch Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, 1998, S. 14. 388 Vgl. oben § 1 IV 1 bei Fn. 93. 389 Vgl. zur Beschlussmängelklage als Korrelat des Mehrheitsprinzips oben I bei Fn. 330. 390 Überzeugend M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 471; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 21 V 2 (S. 647). 94 Ob die dahinter stehende gesetzgeberische Entscheidung überzeugt, wird zwar unterschiedlich beurteilt.391 Für die Auslegung des geltenden Rechts ist indes wesentlich, dass die Beschränkungen des Anfechtungsrechts als Ergebnis einer abstrakten Abwägung erscheinen: Auf der einen Seite steht das Interesse des Aktionärs an der Geltendmachung des Rechtsverstoßes, auf der anderen Seite das Interesse der Gesellschaft, das – in den Worten des BGH – hier eine bewusste Bevorzugung erfährt.392 Hier wirkt sich aus, dass der Gesetzgeber bei der Konzeption des Anfechtungsrechts von Anfang an auf einen rein verbandsinternen Blickwinkel beschränkt war.393 Diese einseitige Ausrichtung, die Interessen Dritter oder ein öffentliches Interesse an der Beschlussunwirksamkeit nicht berücksichtigt, wird bei der Frage, ob ein Beschlussfehler zur Nichtigkeit oder lediglich zur Anfechtbarkeit führt, aufzugreifen sein.394 2. Anfechtungsklageerfordernis § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG stellt klar, dass die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses auch auf andere Weise als durch Erhebung der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann.395 Klagebefugte Personen i. S. d. § 249 Abs. 1 Satz 1 AktG können sich auch außerhalb eines Prozesses auf die Nichtigkeit berufen oder sie als Vorfrage in einem anderen Prozess als Einwendung geltend machen.396 Weil der Beschluss ipso iure keine Rechtswirkung entfaltet, können sich darüber hinaus auch Dritte auf die Nichtigkeit stützen. Ist ein fehlerhafter Beschluss dagegen nur anfechtbar, so ist er zunächst wirksam und erst mit Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils nichtig. Die Gestaltungswirkung des Urteils ist mithin eine notwendige Voraussetzung; die Unwirksamkeit auf materiellrechtlicher Ebene ist von der klageweisen Geltendmachung des Rechtsverstoßes abhängig. Konstruktive Voraussetzung dieses Rechtinstituts ist die Trennung von Rechtswidrigkeit und Unwirksamkeit.397 Auf Rechtsfolgenseite lässt 391 Vgl. vor allem die Kritik von Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 152; er äußert den „Verdacht, daß im Aktienrecht die Rechtssicherheit mit dem Interesse der Mehrheit oder der Verwaltung an ‚Ruhe und Ordnung’ verwechselt wurde, denn das – bestehende und anerkennenswerte – Bedürfnis nach Rechtssicherheit kann und muß ohne Verkürzung des rechtsstaatlichen Anspruchs des Aktionärs auf gerichtliche Kontrolle erfüllt werden.“ Kritik an der starren Fristbindung bei Becker, Verwaltungskontrolle, 1997, S. 459 ff.; de lege ferenda für eine Verlängerung der Anfechtungsfrist Casper, Diskussionsbeitrag, Verhandlungen 63. DJT, Band II/2, S. O 137 f. 392 So zur Anfechtungsfrist BGHZ 104, 66, 70; vgl. Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 144 f., zum Interesse an der Bestandskraft der Beschlüsse. 393 Vgl. § 3 II 4, S. 62. 394 Unten § 6 II 2, S. 119 ff. 395 Überblick bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2002, § 28 IV 5 c (S. 858). 396 K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 249 Rn. 7; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 249 Rn. 23. 397 Vgl. bereits die Einleitung sub I 1, S. 13 ff., sowie K. Schmidt, FS Stimpel, 1985, S. 217, 223; ders. in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 9. 95 sich – wie bei der bürgerlichrechtlichen Anfechtung – zwischen der Primärstufe (Anfechtbarkeit) und der Sekundärstufe (Nichtigkeit) unterscheiden. Der Übergang, das heißt die Vernichtung des Beschlusses, erfolgt durch das Anfechtungsurteil. Diese Regelungstechnik hat vier wichtige Konsequenzen. (1) Das Anfechtungserfordernis führt zu Rechtsklarheit.398 Jeder anfechtbare Hauptversammlungsbeschluss ist zunächst wie vom Versammlungsleiter festgestellt wirksam und erst mit Rechtskraft des Urteils nach § 241 Nr. 5 AktG nichtig. Daraus resultiert eine Reduktion der möglichen Nichtigkeitsgründe, die in § 241 AktG deutlich wird. Die Wirksamkeit eines Beschlusses kann nicht bei jeder Rechtswidrigkeit in Zweifel gezogen werden, sondern nur dann, wenn entweder ein spezieller Nichtigkeitsgrund oder ein entsprechendes Anfechtungsurteil vorliegt. (2) Bei bloßer Anfechtbarkeit des Beschlusses ist es von der Initiative eines Anfechtungsberechtigten und damit eines Verbandsbeteiligten abhängig, ob Nichtigkeit eintritt.399 Erst aus der Verbindung mit dem Anfechtungserfordernis folgt die Bedeutung der personellen Begrenzung der Anfechtungsklage im Vergleich zur Nichtigkeitsklage. Daraus ergibt sich für die Mehrheit bzw. die Verwaltung, die den Beschluss initiiert hat, die Chance, dass auch ein rechtswidriger Beschluss in Geltung bleibt, wenn die verbandsinternen Gegner nicht rechtzeitig reagieren.400 Das bedeutet eine starke Einschränkung der präventiven Funktion, die mit der Nichtigkeitsdrohung sonst verbunden ist.401 Zugleich besteht die Möglichkeit, dass der Beschluss durch allseitige Unterlassung der Anfechtung dauerhaft wirksam bleibt; im Ergebnis führt dies zur gleichen Rechtslage wie die zulässige Abbedingung der verletzten Vorschrift. Leidet der Beschluss an einem bloßen Anfechtungsmangel, können weder verbandsexterne Dritte für seine Vernichtung sorgen, noch steht einer staatlichen Stelle ein Anfechtungsrecht402 oder die Amtslöschung nach § 144 Abs. 2 FGG zur Verfügung.403 (3) Anders als die bürgerlichrechtliche Anfechtung verlangt die Anfechtung fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse nicht nur eine Gestaltungserklärung, sondern die Erhebung einer Gestaltungsklage; die Klage ist das einzige Instrument, mit dem Anfechtungsmängel geltend gemacht werden können. Die Beschränkung auf die klageweise Geltendmachung bedeutet eine beträchtliche Rechtsschutzverkürzung für den Aktionär. Aufgrund der Mühen und Kosten der Klageerhebung lässt 398 Vgl. K. Schmidt, FS Stimpel, 1985, S. 217, 223; ders., Gesellschaftsrecht, 2002, § 21 V 2 (S. 647); Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 110. 399 Oben II 1, S. 85. 400 So Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 467; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 146 (zur GmbH). 401 Vgl. Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 145; Bayer, VGR Bd. 2, 2000, S. 35, 38 ff. 402 Vgl. zu entsprechenden Überlegungen im Vorfeld des HGB 1897 oben § 3 III 1 b, S. 65. 403 So OLG Karlsruhe, AG 2002, 523 f.; OLG Hamm, AG 1994, 376; Steder in Jansen, FGG, § 144 Rn. 36; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 241 Rn. 84; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 54 Rn. 56; offen lassend Hüffer, AktG, § 241 Rn. 30; Casper, Heilung, 1998, S. 236. 96 sich von einer prohibitiven Wirkung des Anfechtungsklagezwangs sprechen.404 Die Ausgestaltung des Anfechtungsrechts beruht auch hier auf einer Abwägung der verbandsinternen Interessen von betroffenem Gesellschafter und Gesellschaft, ohne etwaige Interessen Dritter an der Beschlussnichtigkeit einzubeziehen. (4) Als Folge des Anfechtungsklageerfordernisses ist die Vernichtung des Beschlusses an die Entscheidung eines Gerichts gekoppelt. In dem Anfechtungsurteil fallen die verbindliche Feststellung der Rechtswidrigkeit und die Nichtigerklärung des Beschlusses zusammen. Diese Abhängigkeit von der gerichtlichen Kontrolle erscheint sachgerecht, wenn die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit schwer fällt und deswegen für Streit unter den Beteiligten sorgt, der in einem gerichtlichen Verfahren zu klären ist. Zu denken ist nicht nur an Fälle unrichtiger Beschlussfeststellung, wenn unklar ist, was mit welchen Stimmen beschlossen wurde, oder an die Frage der Relevanz eines Verfahrensmangels für den betroffenen Beschluss. Vor allem trägt die Bindung an eine gerichtliche Entscheidung der besonderen Bedeutung Rechnung, die der Rechtsprechung für die Fortbildung der gesellschaftsrechtlichen Generalklauseln – der Treupflicht, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der daraus entwickelten materiellen Beschlusskontrolle – zukommt.405 3. Anfechtungsfrist Gemäß § 246 Abs. 1 AktG kann die Anfechtungsklage nur innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden. Diese drastische Verkürzung des Aktionärsrechts durch eine formalisierte, starre Frist rundet die Rechtssicherheitsfunktion des Gestaltungsklageprinzips ab.406 Ist nach Ablauf eines Monats nicht Klage erhoben,407 steht fest, dass ein Anfechtungsmangel nicht mehr zur Nichtigkeit des Beschlusses führen wird. Die Gesellschaft kann sich darauf verlassen, dass die Gültigkeit nicht mehr wegen eines angeblichen Rechtsverstoßes in Zweifel gezogen wird, und den Beschluss dementsprechend zur Grundlage ihrer weiteren Tätigkeit machen, insbesondere zur Umsetzung schreiten. 404 So Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 145 f.; eingehend zum Problem im Kontext des GmbH-Rechts ebenda, S. 133 ff.; Casper, ZHR 163 (1999) 54, 72 ff., insb. 75; M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 381 ff. 405 Eingehend zur Funktion der Gerichte in diesem Zusammenhang Pistor/Xu, ECGI Law Working Paper Nr. 01/2002, insb. S. 31. 406 Hüffer, AktG, § 246 Rn. 1; MünchKommAktG/Hüffer § 246 Rn. 3; K. Schmdt in Großkomm. AktG, § 246 Rn. 3, 12; Spindler/Stilz/Casper, AktG, 2007, Vor § 241 Rn. 8; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246 Rn. 1; Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 63; zur Bedeutung der starren Fristbestimmung in § 246 Abs. 1 AktG M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 399 f. 407 Für Einzelheiten zu Fristlauf und Fristwahrung Hüffer, AktG, § 246 Rn. 22 ff.; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 246 Rn. 14 ff.; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 246 Rn. 6 ff.; abweichend Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 246 Rn. 18. 97 Neben dieser Rechtsklarheit hat die Anfechtungsfrist noch eine weitere Funktion. Sie zwingt die Aktionäre dazu, etwaige Einwände gegen den Beschluss alsbald vorzubringen, da sie andernfalls ihr Klagrecht verlieren. Dieser Obliegenheitscharakter408 bewirkt eine Aktivierung der Mitglieder, die dem Anliegen des Gesetzgebers von 1884 entspricht, die Mitglieder für die Selbstkontrolle der Gesellschaft zu mobilisieren.409 Die Anfechtungsklage dient zwar der Verteidigung der Rechtsposition des Aktionärs und seinem Interesse an der Rechtsmäßigkeit des Organhandelns,410 andererseits gefährdet aber die damit verbundene Schwebelage die ungestörte Zweckverfolgung der Gesellschaft. Der unbeschränkten Rechtsausübung steht deswegen die Treupflicht entgegen.411 Erst diese besondere Pflichtenstellung des Mitglieds rechtfertigt es, ihm eine derartige Verkürzung seiner Rechtsposition zuzumuten. Im Aktienrecht hat der Gesetzgeber diese Bindung des Anfechtungsrechts in Gestalt der starren Anfechtungsfrist konkretisiert.412 An dieser Begründung der Anfechtungsfrist aus der Interesseabwägung zwischen Gesellschaft und klagewilligem Mitglied zeigt sich wiederum die auf einen verbandsinternen Ausgleich beschränkte Konzeption des Anfechtungsrechts. Zwar beruht auch die Heilung nichtiger Beschlüsse nach § 242 AktG im Kern auf einer abstrakten Interessenabwägung.413 Schon aufgrund des anders dimensionierten Zeitmoments hat dieses Rechtsinstitut jedoch eine andere Qualität. Es verwirklicht nicht nur das Bestandsinteresse der Gesellschaft, sondern zugleich einen allgemeine Verkehrsschutz.414 Die unterschiedliche Konzeption zeigt sich schließlich in § 242 Abs. 2 Satz 3 AktG, der auch nach Eintritt der Heilungswirkung die Amtslöschung des Beschlusses nach § 144 Abs. 2 FGG zulässt. Damit verbleibt ein Korrektiv für die Berücksichtigung verbandsexterner Interessen, die im Einzelfall die Beseitigung 408 So bereits Habersack, Mitgliedschaft, 1996, S. 227. 409 Vgl. oben § 3 II 1 c, S. 58. – Die Sinnhaftigkeit dieser Regelung ist indes heute nicht unumstritten; mit Blick auf das GmbH-Recht kritisch etwa Baumbach/Hueck/Zöllner Anh § 47 Rn. 4: Die Frist übe einen „rechtspolitisch nicht wünschenswerten Zwang zur Klageerhebung“ aus. 410 Vgl. bereits oben I. 411 Vgl. zu diesem Gedanken Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 7 f.; Casper, ZHR 163 (1999) 54, 86; Großfeld/Brondics, JZ 1982, 589, 590; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 54; Lindemann, Die Beschlussfassung in der Einmann-GmbH, 1996, S. 226; M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 397, 436 f.; Wolf, ZGR 1998, 92, 109. 412 M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 397. – Inwieweit die aktienrechtliche Anfechtungsklage darüber hinaus einer weitergehenden Bindung unterliegt, wird unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs diskutiert; dem kann hier nicht nachgegangen werden; vgl. – mit Unterschieden – Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 149 ff.; Bayer, VGR Bd. 2, 2000, S. 35, 54 f.; Hüffer, AktG, § 245 Rn. 22 ff. 413 Vgl. dazu Casper, Heilung, 1998, S. 74. 414 MünchKommAktG/Hüffer § 242 Rn. 1; Casper, Heilung, 1998, S. 72 ff., 76; Piekenbrock, Befristung, 2006, S. 324; vgl. auch BGHZ 11, 231, 241 ff.; BGHZ 80, 212, 216. 98 des Beschlusses erforderlich machen.415 Die Amtslöschung eines Beschlusses aufgrund eines bloßen Anfechtungsmangels ist dagegen ausgeschlossen.416 Dass auch Dritte, insbesondere die Gläubiger, ein darüber hinausgehendes Interesse an der Bestandskraft gesellschaftsrechtlicher Akte haben können, wird damit keineswegs geleugnet. Dies gilt vor allem bei wesentlichen Strukturänderungen, insbesondere Umwandlungsvorgängen. Das Gesellschaftsrecht sieht für diese Fälle spezielle Schutzinstrumente vor, die in den Rechtsfolgen weiter reichen als § 246 Abs. 1 AktG, andererseits aber auf bestimmte Maßnahmen beschränkt sind. Zu nennen sind die Klagefrist in § 14 Abs. 1 UmwG, die aktien- und umwandlungsrechtlichen Freigabeverfahren sowie die Wirksamkeit der Eintragung von Umwandlungsmaßnahmen nach § 20 Abs. 2 UmwG und die Regeln über die fehlerhafte Struktur- änderung.417 4. Präsenz- und Widerspruchserfordernis Der Aktionär kann nach § 245 Nr. 1 AktG nur dann anfechten, wenn er in der Hauptversammlung erschienen ist418 und gegen den betreffenden Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat.419 Der Aktionär muss deutlich machen, dass er Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Beschlusses hat und deswegen die Erhebung der Anfechtungsklage in Erwägung zieht.420 Das schafft Rechtssicherheit, denn die Gesellschaft erhält Klarheit, ob mit einem Rechtsstreit zu rechnen ist.421 Nach der Neuregelung der Vorschrift durch das UMAG muss der Aktionär zudem seine Aktien bereits vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben haben. Diese Regelung soll – so die Erwartung des Gesetzgebers – verhindern, dass nach Bekannt- 415 Näher unten § 7 V 1 bei Fn. 649. 416 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 403. 417 Zur Anwendbarkeit dieser Rechtsinstitute auf nichtige Hauptversammlungsbeschlüsse eingehend unten § 7 V, S. 142 ff. 418 Vgl. für Einzelheiten des Teilnahmeerfordernisses, insb. zur Vertretung, Hüffer, AktG, § 245 Rn. 12; MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 30 f.; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 18; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 22. 419 Näher zum Widerspruchserfordernis Hüffer, AktG, § 245 Rn. 13 ff.; MünchKommAktG/ Hüffer § 245 Rn. 32 ff.; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 19 ff.; Spindler/Stilz/ Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 24 ff. 420 Vgl. Hüffer, AktG, § 245 Rn. 14. – Ein pauschaler „Vorratswiderspruch“, der bereits vor der Beschlussfassung eingelegt wird und sich auf sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung bezieht, soll nach Meinung einiger Instanzgerichte ausreichend sein, so OLG Jena, NZG 2006, 467, 469; OLG München, NZG 2006, 784, 785; LG Darmstadt, AG 2006, 127, 128 f.; a.A. LG Frankfurt am Main, NZG 2006, 438, 439; vgl. dazu K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 14 f.; E. Vetter, DB 2006, 2276 ff. 421 Siehe OLG München, NZG 2006, 784, 785; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, 1924, S. 25. 99 machung der Tagesordnung Aktien mit dem einzigen Ziel erworben werden, sich eine Anfechtungsmöglichkeit zu verschaffen.422 In zwei Ausnahmefällen sieht das Gesetz vom Widerspruchserfordernis ab. Nach § 245 Nr. 2 AktG kann auch der nicht erschienene Aktionär anfechten, wenn der Teilnahme Gründe entgegenstehen, die in der Sphäre der Gesellschaft lagen. Ist der Aktionär nicht in der Hauptversammlung erschienen, weil er zu Unrecht nicht zugelassen wurde oder die Einberufung oder Bekanntmachung fehlerhaft erfolgte, kann das Gesetz an die widerspruchslose Hinnahme des Beschlusses keine Rechtswirkung knüpfen.423 Auf die Widerspruchserklärung verzichtet das Gesetz nach § 245 Nr. 3 AktG auch dann, wenn der Beschluss gemäß § 243 Abs. 2 AktG wegen unzulässiger Verfolgung von Sondervorteilen angefochten wird. In diesen Fällen ist die Rechtswidrigkeit häufig nur schwer erkennbar, weshalb es dem Aktionär nicht zumutbar sei, noch in der Hauptversammlung den Widerspruch zu erklären.424 Zudem lässt sich auf die Nähe der hinter § 243 Abs. 2 AktG stehenden Wertung zu § 241 Nr. 4 AktG verweisen.425 Die Sonderstellung dieses Anfechtungsgrundes spricht deswegen dagegen, die Ausnahmeregelung der Nr. 3 auf das Gleichbehandlungsgebot und die gesellschaftsrechtliche Treupflicht auszudehnen.426 Überzeugend erscheint es aber, vom Widerspruchserfordernis abzusehen, wenn der Mangel des Beschlusses im Einzelfall unerkennbar war.427 Somit verbleibt es auch bei einer Verletzung der Generalklauseln bei der allgemeinen Regel, dass außerhalb der Nr. 2 und Nr. 3 jeweils konkret zu prüfen ist, ob der Beschlussmangel für den Kläger wirklich während der Hauptversammlung nicht zu erkennen war. Greift keine der erläuterten Ausnahmen, führt die Unterlassung des Widerspruchs zum Wegfall des Anfechtungsrechts; § 245 Nr. 1 AktG begründet eine Obliegenheit.428 Sucht man nach dem Rechtsgedanken, der hinter dieser Regelung steht, stößt 422 Vgl. Begr. RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, S. 26 f.; dazu Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 23; Hüffer, AktG, § 245 Rn. 7; Fleischer, NJW 2005, 3525, 3529; Veil, AG 2005, 567, 568; eingehend K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 6 ff. 423 MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 37; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 23; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 18. 424 So MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 46; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 29; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 245 Rn. 56. 425 Vgl. MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 46, § 243 Rn. 70; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 359. 426 So aber K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 30; Heidel in AnwKomm AktG § 245 Rn. 20; für § 53a AktG auch Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 245 Rn. 57; dagegen MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 46; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 40. 427 Ganz h.M., etwa Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 74; MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 33; Hüffer, FS Brandner, 1996, S. 57, 71; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 19; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 245 Rn. 42, 57; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 30; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 16; Kersting, ZGR 2007, 319, 345 f.; Noack, AG 1989, 78, 82; a.A. A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, 1924, S. 25; Feltkamp, Anfechtungsklage und Vergleich im Aktienrecht, 1991, S. 28 f.; Semler in MünchHdb. AG, § 41 Rn. 55. 428 Noack, AG 1989, 78. 100 man auf folgende Begründung des Gesetzgebers zur Vorgängervorschrift in Art. 190 Abs. 1 Satz 3 ADHGB 1884: „Das Schweigen eines anwesenden Aktionärs muß als eine Billigung des Beschlusses gelten. Ebenso muß angenommen werden, daß ein nicht erschienener Aktionär sich im Voraus den Beschlüssen der Generalversammlung unterworfen und damit auf ein Anfechtungsrecht verzichtet hat.“429 Zu Recht wurde darauf hingewiesen, dass in der widerspruchslosen Hinnahme eines Beschlusses mangels entsprechender Willenserklärung kein stillschweigender rechtsgeschäftlicher Verzicht auf das Anfechtungsrecht liegt; ebenso wenig überzeugt es, § 245 Nr. 1 AktG als gesetzliche Fiktion eines solchen Aktionärswillens zu interpretieren.430 Das Widerspruchserfordernis ist vielmehr ein gesetzlich geregelter Fall des venire contra factum proprium.431 Zwar tritt die Verwirkung infolge Zeitablaufs nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln erst dann ein, wenn der Inhaber über einen längeren Zeitraum von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht hat und dadurch bei der Gegenseite einen entsprechenden Vertrauenstatbestand begründete.432 Der Aktionär unterliegt allerdings im Vergleich zum Vertragspartner des Bürgerlichen Rechts einer weitaus intensiveren Treupflicht; das rechtfertigt es, von ihm eine förmliche Erklärung zu verlangen, dass er den Beschluss aufgrund eines Rechtsverstoßes nicht als verbindlichen Willen der Gesellschaft anerkennen will.433 Erst dann hat die Gesellschaft Klarheit, dass mit der gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses zu rechnen ist. Der zu erwartende Widerstand ergibt sich dagegen noch nicht daraus, dass der betreffende Aktionär gegen den Beschlussvorschlag gestimmt hat. Im Normalfall ist vielmehr aufgrund des Mehrheitsprinzips davon auszugehen, dass sich auch der dissentierende Aktionär dem Mehrheitsbeschluss unterwirft. Deswegen erscheint es konsequent, dass der Gesetzgeber die Anfechtungsbefugnis unabhängig vom konkreten Abstimmungsverhalten ausgestaltet hat.434 Das bedeutet auf der anderen Seite, dass auch die Stimmabgabe für den Beschluss die Anfechtungsbefugnis nicht ausschließt.435 Dies entspricht der Grundkonzeption 429 Allgemeine Begründung zur Aktienrechtsnovelle 1884, abgedr. bei Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 467. 430 Näher dazu Noack, AG 1989, 78, 79. 431 MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 32; K. Schmidt in Großkomm. AktG, § 245 Rn. 19; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 30; Noack, AG 1989, 78, 80; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 12; M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 374; Verse, Gleichbehandlungsgrundsatz, 2006, S. 360. 432 Dazu etwa BGHZ 25, 47, 52; BGHZ 105, 290, 298; MünchKommBGB/Roth § 242 Rn. 296; Staudinger/Looschelders/Olzen, Bearbeitung 2005, § 242 Rn. 306 ff. 433 Vgl. Baums, Gutachten zum 63. DJT, 2000, S. F 75; Noack, AG 1989, 78, 80; allgemein zum Zusammenhang von Widerspruchserfordernis und Treupflicht ders., Fehlerhafte Beschlüsse, 1989, S. 73, 75. 434 Überzeugend M. Schwab, Das Prozeßrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 374 ff.; K. Schmidt/Lutter/M. Schwab, AktG, § 245 Rn. 3, 12. 435 Hüffer, AktG, § 245 Rn. 13; MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 32; Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2007, § 245 Rn. 25; Noack, AG 1989, 78, 81; M. Schwab, Das Prozeßrecht 101 des Anfechtungsrechts. Ebenso wenig wie das Gesetz die Anfechtungsbefugnis von einer persönlichen Betroffenheit abhängig macht, differenziert es nach dem Abstimmungsverhalten. Verstößt ein Beschluss gegen Gesetz oder Satzung, kann jeder Aktionär geltend machen, dass dem Beschluss die Legitimation für eine allseitig verbindliche Wirkung fehlt. Festzuhalten ist aber, dass sich auch die Beschränkungen, denen § 245 Nr. 1 AktG das Anfechtungsrecht unterwirft, auf die Treuebindung des Aktionärs zurückführen lassen; wiederum erfährt das Beschlussmängelrecht im Zusammenspiel mit dem Anfechtungserfordernis eine Einschränkung, die sich nur als eine rein verbandsinterne Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers rechtfertigen lässt. IV. Ergebnis Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage weisen Übereinstimmungen in Streitgegenstand, Urteilswirkung und Rechtsnatur auf. Dies spricht dafür, beide als einheitliche Beschlussmängelklage zusammenzufassen. Diese Klage, die der Gesetzgeber bewusst auf Verbandsangehörige beschränkte, hat eine doppelte Funktion. Zum einen dient sie der gesellschaftsinternen Selbstkontrolle durch die Verbandsmitglieder und sichert dadurch die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung; zum anderen ist sie ein Schutzrecht des einzelnen Aktionärs, um ein Legitimationsdefizit des Hauptversammlungsbeschlusses geltend zu machen: Ist der Mehrheitsbeschluss rechtswidrig, kann er keine Bindungswirkung gegenüber sämtliche Aktionären unabhängig von deren Zustimmung entfalten. Alle an der Gesellschaft Beteiligten haben jedoch ein großes Interesse an der Bestandskraft von Hauptversammlungsbeschlüssen, um andauernde Unsicherheiten über deren Wirksamkeit zu verhindern. Die Aktionäre müssen deswegen im Interesse einer möglichst ungestörten Zweckverfolgung des Verbandes Beschränkungen ihrer Rechte hinnehmen. Diesen Grundgedanken der allgemeinen Treupflicht des Gesellschafters hat der Gesetzgeber im Aktienrecht in Gestalt der zusätzlichen Voraussetzungen der Anfechtungsklage konkretisiert: Das Anfechtungsklageerfordernis bürdet dem Aktionär die Initiativlast auf, d.h. er muss das Risiko einer Klageerhebung auf sich nehmen, wenn er die Wirksamkeit des Beschlusses verhindern will. Die Anfechtungsfrist und das Widerspruchserfordernis zwingen das klagewillige Mitglied, sämtliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit alsbald vorzubringen. Die Verbindung des Anfechtungserfordernisses mit der personellen Beschränkung des Klagerechts auf die Aktionäre und die Verwaltung der Gesellschaft führt allerdings dazu, dass Anfechtungsmängel nur dann auf die Wirksamkeit des Beschlusses durchschlagen, wenn einer der Verbandsbeteiligten ein Interesse an dessen gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S. 376; anders noch A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, 1924, S. 140; differenzierend Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 245 Rn. 27, 82 ff. unter dem Aspekt des Missbrauchs des Anfechtungsrechts; zur GmbH einschränkend Saenger, GmbHR 1997, 112, 116.