146 2. Die Formulierung der eigenen Auffassung: Begehen der Tat als Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne Nach den vorstehenden Ausführungen ist die hier entwickelte Auffassung in ihren Grundzügen weitgehend vorgezeichnet. Das Begehen der Tat, und somit das in Abgrenzung zur Teilnahme entscheidende Moment täterschaftlicher Strafbarkeit, ist die Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes im formal-objektiven Sinne. Diese Formulierung legt natürlich nahe, die hier vertretene Auffassung als eine »Wiederbelebung« der formal-objektiven Theorie480 anzusehen. Inwieweit eine solche Einschätzung zutrifft, soll im Folgenden untersucht werden. Deshalb ist zunächst die formal-objektive Theorie in ihrer ursprünglichen Gestalt kurz darzustellen. a) Die ursprüngliche formal-objektive Theorie und ihre Abgrenzung zur hier entwickelten Auffassung Die formal-objektive Theorie war bis Anfang des 20. Jahrhundert in der Wissenschaft durchaus herrschend.481 Verkürzt kann sie so formuliert werden, dass sie als Täter denjenigen bestimmt, der die tatbestandsmäßige Ausführungshandlung vornimmt. So heißt es etwa bei Beling: »Zur Mittäterschaft läßt sich ein Handeln mehrerer Personen nur dann zusammenfassen, wenn die mehreren hinsichtlich eines identischen Tatbestandes in Tatbestandsverwirklichungseinheit, sei es simultaner, sei es sukzessiver, jeder ein Stück der Ausführungshandlung vorgenommen haben. Es muss also, bevor an die Zusammenlegung herangegangen werden kann, feststehen, daß jeder der mehreren, auch abgesehen von dem Handeln der anderen, mit seinem Handeln dem Tatbestande, und zwar dem Tatbestandskern, der Ausführung, subsumierbar ist Es muss auf jeden der mehreren der Tatbestand passen. Liegt also bei einem der mehreren ein ‚Mangel am Tatbestande’ vor, so kann er in die Mittäterschaft nicht einbezogen werden.«482. Bei v. Hippel findet sich die Formulierung: »Als geradezu selbstverständlich ergibt sich danach aus dem Gesetz, dass für den Mittäter die gemeinsame Begehung von Ausführungshandlungen kennzeichnend ist, für den Gehilfen also die Begehung anderer Handlungen, d.h. entweder von Vorbereitungshandlungen oder von bloß unterstützenden Handlungen zur Zeit der Ausführung, die aber selbst keine Tatbestandshandlungen sind.«483. Eine sehr kurze, prägnante inhaltliche Bestimmung findet sich bei Grünhut: »Täter ist, wer den Tatbestand verwirklicht, d.h. wer die tatbestandsmä- 480 So ihre Bezeichnung bei Birkmeyer S. 21. 481 Vgl. die Darstellung bei Roxin TuT S. 34 f. 482 Beling Die Lehre vom Verbrechen S. 408. 483 V. Hippel Strafrecht S. 453; interessanterweise nennt v. Hippel als Beispiel für eine nicht mittäterschaftsbegründende Handlung in Fn. 8 ausdrücklich das bereits hinlänglich diskutierte »Schmierestehen«. 147 ßige Handlung ausführt.«484. Bereits diese Formulierungen machen die enge Verwandtschaft zwischen dieser formal-objektiven Theorie und der hier entwickelten Auffassung deutlich. Eines sei jedoch in diesem Zusammenhang vorab bereits angemerkt: Soweit die ursprüngliche formal-objektive Theorie dahingehend verstanden wird bzw. wurde, dass nur die eigenhändige Tatbestandsverwirklichung Täterschaft begründen könne, kann dies im Lichte der geltenden gesetzlichen Regelung ersichtlich nicht (mehr) richtig sein. Die hier entwickelte Auffassung ist deswegen eine Täterlehre, weil sie auf einer Auslegung des Begriffes »Begehen der Tat« basiert, der als vom Gesetz vorgesehenes, zentrales Element der Täterschaft ausgemacht wurde. Da das Gesetz aber ausdrücklich in § 25 Abs. 1 Var. 2 die »Begehung durch einen anderen« vorsieht, kann das Begehen der Tat keine Eigenhändigkeit voraussetzen. Die Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne ist also nicht gleichzusetzen mit der eigenhändigen Ausführung der Tatbestandshandlung. Lediglich im Bereich der unmittelbaren Alleintäterschaft bzw. der Mittäterschaft ist die täterschaftsbegründende Handlung also deckungsgleich, bzw. bei der Mittäterschaft teilweise deckungsgleich mit der eigenhändigen Verwirklichung des in den gesetzlichen Tatbeständen umschriebenen Verhaltens. Lediglich hier wird der Tatbestand eigenhändig bzw. unmittelbar verwirklicht. Es wurde bereits an anderer Stelle485 darauf hingewiesen, dass die Begehung der Tat durch den unmittelbaren Alleintäter schwerlich durch ein im phänomenologischen Sinne gleiches Verhalten erfolgen kann wie die Begehung der Tat durch einen anderen. Doch führt diese Erkenntnis nicht dazu, dass der gesetzliche Tatbestand seinem Umfang nach erweitert wird. Seine Verwirklichung ist eben lediglich in drei phänomenologisch unterschiedlichen Verhaltensalternativen täterschaftlich strafbar.486 Mit dem Begriff »Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne« ist im vorliegenden Zusammenhang also gemeint, dass eine Begehung der Tat nicht in einem Verhalten gesehen werden kann, das in keinem Punkt unter den gesetzlichen Tatbestand subsumierbar ist, mithin dass die täterschaftliche Strafbarkeit strikt, insoweit eben formal-objektiv, auf die Verwirklichung des im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Verhaltens bzw. Geschehens beschränkt ist. Dass dies alles andere als eine Selbstverständlichkeit ist, jedenfalls soweit es um die hier untersuchte Mittäterschaft geht, wurde gezeigt. Ob der Beteiligte den in dieser Weise formal-objektiv verstandenen Tatbestand selbst, durch einen anderen oder mit mehreren gemeinschaftlich verwirklicht, spielt keine Rolle. Er ist mit Blick auf die eindeutige gesetzliche Regelung in allen drei Fällen als Täter zu bestrafen. Wenn also die formal-objektive Theorie häufig als mit der gesetzlichen Regelung in § 25 unvereinbar angesehen wird, so kann dies nur dann zutreffen, wenn man diese Theorie so versteht, dass nur die unmittelbar eigenhändige Tatbestandsverwirklichung als täterschaftsbegründend angesehen wird. Hier kommt dem vor allem von Schild herausgearbeiteten und hier aufgegriffenen Aspekt Bedeutung zu, wonach auch der mittelbare Täter eine 484 Grünhut JW 1932, 366 (366). 485 S. oben A. VIII. 4. c). 486 Zutr. NK – Schild Vor §§ 25 ff. Rn. 131. 148 Tatbestandshandlung setzt bzw. den Tatbestand durch sein Verhalten verwirklicht.487 Diese inzwischen vom Gesetzgeber anerkannte Möglichkeit der mittelbaren Tatbestandsverwirklichung wurde wohl von den Vertretern der ursprünglichen formal-objektiven Theorie nicht gesehen. Sie steht jedoch im Übrigen einem formal-objektiven Tatbestandsverständnis in keiner Weise entgegen. Auch der mittelbare Täter kann nämlich nur dann als Täter bestraft werden, wenn er durch einen anderen gerade das in einem gesetzlichen Tatbestand umschriebene Geschehen verwirklicht. Es wird weiterhin deutlich, dass neben der Verwandtschaft zur formal-objektiven Theorie ein enger Bezug der hier vertretenen Auffassung zum restriktiven Täterbegriff gegeben ist. Versteht man Letzteren dahingehend, dass nicht-tatbestandsmäßiges Verhalten keine Täterschaft begründen kann, so dürfte dies der hier vertretenen Auffassung entsprechen. Dieser Aspekt spielt in der bereits dargestellten Diskussion um den restriktiven Täterbegriff488 jedoch allenfalls eine untergeordnete Rolle und wird offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt. Insoweit wird die enge Verwandtschaft zwischen restriktivem Täterbegriff und formal-objektiver Theorie deutlich.489 Beide Begriffe sind angesichts der wissenschaftlichen Diskussion jedoch in vielerlei Hinsicht vorbelastet, so dass es nicht sachgerecht erscheint, die hier entwickelte Auffassung unter einen dieser Begriffe einzuordnen bzw. mit ihnen in direkte Verbindung zu bringen. Im Folgenden sollen jedoch grundsätzlich erwartbare Einwände gegen die hier vertretene Auffassung gleichwohl anhand der Kritik untersucht werden, die in der Literatur gegen die formal-objektive Theorie vorgebracht wird. Soweit diese Einwände aber gegen die hier vertretene Auffassung aufgrund deren Abweichens von der ursprünglichen formal-objektiven Theorie nicht durchgreifen, wird dies im Einzelnen zu begründen sein. b) Einwände gegen die formal-objektive Theorie und ihr möglicher Bezug zu der hier vertretenen Auffassung Die formal-objektive Theorie wird in der Literatur nahezu einhellig abgelehnt.490 Die hierfür angeführten Gründe treffen die hier vertretene Auffassung allerdings nur teilweise und sind insoweit nicht durchschlagend. 487 A. VIII. 4. c). 488 C. I. 2. 489 Vgl. auch etwa Grünhut JW 1932, 366 (366). 490 Jakobs 21/25; Jeschek / Weigend § 61 III. 2. b); MüKo – Joecks Vor § 25 Rn. 10; Roxin TuT S. 36 ff.; Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 3 ff.; Wessels / Beulke Rn. 511; auf die gegen- über dieser Ablehnung kritische Bemerkung von Freund wurde bereits hingewiesen. 149 (1) Fehlende Erfassung der mittelbaren Täterschaft Als der »eindeutigste Mangel«491 der formal-objektiven Theorie wird bezeichnet, dass sie nicht in der Lage sei, die mittelbare Täterschaft zu erfassen.492 In diesem Zusammenhang wurde bereits dargelegt, dass dieser Einwand gegen die hier vertretene Auffassung nicht erhoben werden kann. Diese ist nicht etwa als Fixierung eines der gesetzlichen Regelung vorgelagerten Täterbegriffs zu verstehen, sondern ausschließlich als eine Begriffsbestimmung des vom Gesetz verwendeten Ausdrucks »Begehen der Straftat«. Dass dies auch »durch einen anderen« erfolgen kann, ist dem Gesetz unmittelbar zu entnehmen, insofern kann das Begehen der Straftat keine Eigenhändigkeit voraussetzen. »Begehen der Tat« im Sinne des § 25 bedeutet eben Verwirklichung des Tatbestandes, nicht aber zwingend eigenhändige Verwirklichung des Tatbestandes. Die entscheidende im Rahmen dieser Untersuchung gewonnene Erkenntnis, dass Täterschaft ein zumindest teilweise unter den gesetzlichen Tatbestand subsumierbares Verhalten voraussetzt, wird durch § 25 Abs.1 Var. 2 nicht berührt. Auch der mittelbare Täter verwirklicht den Tatbestand durch sein eigenes Handeln bzw. Verhalten und begeht somit die Straftat, lediglich eben durch einen anderen.493 Sein Verhalten ist, in Verbindung mit § 25 Abs. 1 Var. 2, unter den gesetzlichen Tatbestand subsumierbar. Andernfalls dürfte er nicht als Täter des jeweiligen Deliktstatbestandes bestraft werden. Natürlich ist zu klären, wann im Einzelnen von der Begehung einer Straftat durch einen anderen ausgegangen werden kann, wann also jemand den im formal-objektiven bzw. restriktiven Sinne verstandenen Tatbestand verwirklicht hat, obwohl die äußere Tatbestandshandlung unmittelbar eigenhändig von einem anderen ausgeführt wurde. Diese Frage, die Frage nach den Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft, kann jedoch nicht Gegenstand dieser Arbeit sein. Im vorliegenden Zusammenhang genügt die Feststellung, dass die hier vertretene Auffassung einer gesetzeskonformen Erfassung der mittelbaren Täterschaft nicht entgegensteht. (2) Unsachgemäße Erfassung der Mittäterschaft Weiterhin wird die Ablehnung der formal-objektiven Theorie damit begründet, dass diese die Mittäterschaft nicht hinreichend erfassen könne. Roxin verweist darauf, dass diese Auffassung zu zufälligen, durch inhaltliche Kriterien nicht begründbaren Ergebnissen führe.494 Ihre Anwendung führe zu einer »sinnwidrigen, auch vom Ergebnis her unbefriedigenden Auffaserung eines einheitlichen Vorganges in beziehungslose Einzelakte«495. Er bringt hierfür das Beispiel, dass im 491 So die Formulierung bei Roxin TuT S. 36. 492 Vgl. die zwei Fn. zuvor Genannten. 493 Dazu überzeugend Schild Täterschaft S. 12 ff.; s. oben A. VIII. 4. c). 494 Roxin TuT S. 37. 495 A.a.o. S. 38. 150 Falle eines Einbruchsdiebstahls, bei dem A Wache steht und B wegnimmt, nur B Täter sei, während, wenn beide durch ein Fenster einsteigen, beide als Täter zu bestrafen seien.496 Es fragt sich aber, ob diese Kritik von Roxin wirklich berechtigt ist. Bei näherer Betrachtung kann nicht die Rede davon sein, dass eine »Auffaserung in beziehungslose Einzelakte« erfolgt. Vielmehr werden die Einzelakte zu demjenigen Bezugspunkt in Beziehung gesetzt, der vom Gesetzgeber hierfür vorgesehen ist, nämlich zum gesetzlichen Straftatbestand. Dieser bildet auch das maßgebliche inhaltliche Kriterium, anhand dessen die Begründung der hiernach gefundenen Ergebnisse gerechtfertigt ist. Sobald man sich von diesem gesetzlichen Tatbestand als inhaltlichem Bezugspunkt bei der Einordnung eines Verhaltens als Täterschaft oder Teilnahme löst, läuft dies in letzter Konsequenz beinahe schon zwingend auf eine wertende Gesamtbetrachtung im Sinne der Ganzheitstheorie hinaus, die auch von Roxin zu Recht abgelehnt wird. Welchen Bezugspunkt Roxin demgegenüber jedenfalls der Sache nach verwendet, wurde im Rahmen dieser Untersuchung deutlich herausgearbeitet, nämlich den gemeinsamen Tatplan, mithin die Vorstellung der Beteiligten.497 Eine solche Auffassung entspricht aber weder der gesetzlichen Regelung in § 25 noch der aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Bestimmungsfunktion des gesetzlichen Tatbestandes. Eine ausschließlich subjektive Mittäterschaftskonstruktion wird als solche ausdrücklich nicht vertreten bzw. einhellig abgelehnt.498 Im Laufe der vorliegenden Untersuchung ist jedoch deutlich geworden, dass die Tatherrschaftslehre sich in Grenzfällen der Sache nach ebenfalls als rein subjektive und somit abzulehnende Lehre darstellt. Die mit einer formal-objektiven Auffassung im hier vertretenen Sinne gefundenen Ergebnisse499 sind also keineswegs »zufällig«. Sie orientieren sich vielmehr an den Wertentscheidungen hinsichtlich der Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit menschlichen Verhaltens, wie sie vom hierfür allein zuständigen Gesetzgeber durch die Abfassung der Straftatbestände getroffenen wurden. Unter einem anderen Gesichtspunkt hält Jakobs die formal-objektive Theorie zur sachgerechten Erfassung der Mittäterschaft für unzureichend. Er ist der Auffassung, diese könne bei nur partieller Tatbestandsverwirklichung keine Begründung dafür liefern, dass demjenigen, der nur einen Teil des Tatbestandes erfüllt, das weitere tatbestandsmäßige Handeln eines anderen täterschaftlich zugerechnet werden könne.500 Doch kann hieraus kein durchgreifender Einwand gegen die hier vertretene Auffassung geltend gemacht werden. Die täterschaftliche Strafbarkeit des Mittäters beruht darauf, dass er an der Begehung einer Straftat durch mehrere gemeinschaftlich mitwirkt. Ist das Verhalten eines Beteiligten Teil einer solchen gemeinschaftlichen Begehung501, dann ist der Beteiligte Mittäter und somit als Täter zu bestrafen. Ob man hier von einer Zurechnung des Handelns der anderen 496 A.a.o. S. 37. 497 Hierzu C. II. 1. f) (1) (c). 498 Vgl. A. I. 1. a) (1). 499 Dazu im Einzelnen noch gleich C. IV. 500 Jakobs AT 21/25. 501 Dazu gleich C. III. 1. a). 151 an der gemeinschaftlichen Begehung Beteiligten spricht oder nicht ist eine terminologische Frage. Die täterschaftliche Strafbarkeit, die § 25 Abs. 2 anordnet, setzt eine solche Zurechnung von Seiten des Rechtsanwenders nicht voraus. Jakobs spricht einen weiteren Punkt an, der nach seiner Auffassung einer formalobjektiven Abgrenzung entgegensteht. Bei ihm heißt es: »Jeder am Diebstahl Beteiligte, der selbst Zueignungsabsicht hat (Verwirklichung eines subjektiven Tatbestandsmerkmals!), muß zum Täter werden, auch wenn er bei der Wegnahme nicht mehr tätig mitwirkt.«502. Die Antwort auf diesen von Jakobs vorgebrachten Einwand ergibt sich nach der hier vertretenen Auffassung quasi von selbst. Wer bei der Wegnahme nicht tätig mitwirkt, ist kein täterschaftlich »am Diebstahl Beteiligter«, so dass sich die Problematik in dieser Form nicht stellt. Man könnte dann allenfalls darüber nachdenken, inwieweit die Zueignungsabsicht alleine, eventuell in Verbindung mit tatbestandslosen Vorbereitungshandlungen, als teilweise Tatbestandsverwirklichung im Sinne der hier vertretenen Auffassung anzusehen wäre. Dies kommt jedoch nicht in Betracht. Bereits der Wortlaut des § 242 macht deutlich, dass als Diebstahl strafbar alleine die Wegnahme in Zueignungsabsicht ist. Würde man die bloße Zueignungsabsicht als täterschaftlichen Diebstahl bestrafen, so würde dies eine täterschaftliche Strafbarkeit ohne ein äußeres Verhalten als Anknüpfungspunkt und daher ein unzulässiges Gesinnungsstrafrecht bedeuten. Die hier vertretene Auffassung käme ohnehin nicht zu einem solchen Ergebnis, da derjenige, der ohne Mitwirkung bei der Tatausführung lediglich eine Zueignungsabsicht bezüglich des Tatobjektes aufweist, nicht im hier zugrunde gelegten Sinne zur Tatbestandsverwirklichung beiträgt. 3. Zusammenfassung Nach der hier vertretenen Auffassung ist das Begehen der Tat und damit die Grundvoraussetzung täterschaftlichen Verhaltens darin zu sehen, dass der Handelnde durch sein Verhalten, sei es selbst, durch einen anderen oder mit mehreren gemeinschaftlich, das in einem gesetzlichen Tatbestand umschriebene Geschehen mindestens teilweise verwirklicht. Der gesetzliche Tatbestand ist hierbei in einem restriktiven bzw. formal-objektiven Verständnis zu sehen, so dass Täterschaft nur durch ein Verhalten begründet werden kann, das wenigstens teilweise unter den gesetzlichen Tatbestand subsumierbar ist. Eigenhändigkeit ist hierbei jedoch, wie sich aus § 25 Abs. 1 Var. 2 ergibt, nicht erforderlich. Man kann die hier vertretene Auffassung insoweit durchaus als eine Synthese aus formal-objektiver Theorie und restriktivem Täterbegriff verstehen, die in ihren ursprünglichen Ausgangspunkten, wie bereits erwähnt, ohnehin eng miteinander verbunden sind. Vor allem stellt die hier herausgearbeitetete Auffassung eine Analyse der gesetzlichen Regelungen über die Täterschaft in den §§ 25 ff. dar, keine hiervon losgelöste bzw. diesen vorgeschaltete Täterschaftsdogmatik. 502 Jakobs AT 21/25.