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Christian Becker, Das Begehen der Straftat im Sinne des § 25 in:

Christian Becker

Das gemeinschaftliche Begehen und die sogenannte additive Mittäterschaft, page 117 - 146

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4174-1, ISBN online: 978-3-8452-1326-2 https://doi.org/10.5771/9783845213262

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 612

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117 regelmäßig unter dem Schlagwort »restriktiver Täterbegriff« verstanden wird. Es wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch deutlich werden, dass die ganz herrschende Lehre sich heute in ihren Ergebnissen deutlich von einem im ursprünglichen Sinne restriktiven, strikt tatbestandsbezogenen Täterbegriff ebenso entfernt hat wie von einer Täterschaftskonstruktion, die nur das Begehen der Straftat als Täterschaft auffasst. Bereits aus diesem Grunde war es aus meiner Sicht erforderlich, die gesetzlich vorgesehene Begrenzung der täterschaftlichen Strafbarkeit auf das Begehen der Tat ausdrücklich hervorzuheben. Allerdings sollen diese Gedanken noch für einen Moment zurückgestellt werden. Im Folgenden ist vielmehr nun ausführlich zu untersuchen, welche Anforderungen im Hinblick auf die gesetzliche Terminologie vom »Begehen der Straftat« an die täterschaftliche Strafbarkeit zu stellen sind. II. Täterschaft als Begehung der Straftat Erster und unabdingbarer Schritt bei der Entwicklung einer allgemeinen Mittäterschaftskonzeption, auf deren Grundlage dann auch die im Rahmen dieser Arbeit untersuchte Fallgruppe zufriedenstellend gelöst werden kann, muss die Auslegung der gesetzlichen Regelung nach allgemeinen Kriterien sein. Diese Auslegung soll hier zunächst möglichst unvoreingenommen geschehen, das bedeutet so weit wie möglich unabhängig von den die Diskussion prägenden Begriffen, insbesondere dem Begriff »Tatherrschaft«. Gleichwohl wird auf diese Begriffe bzw. auf die damit zusammenhängenden sachlichen Aspekte im Rahmen der teleologischen Auslegung natürlich zurückzukommen sein. 1. Das Begehen der Straftat im Sinne des § 25 Im Hinblick auf die soeben vertiefend herausgearbeitete Bedeutung des Begriffes »Begehen der Tat« soll sich die bevorstehende Ausarbeitung einer Mittäterschaftskonzeption strikt an diesem Begriff orientieren. Sinnvoll erscheint es, zunächst das Begehen der Straftat allgemein zu untersuchen, um anschließend auf der Grundlage der hierbei gefundenen Ergebnisse zu ermitteln, welche zusätzlichen bzw. ergänzenden Voraussetzungen an eine Begehung durch mehrere gemeinschaftlich zu knüpfen sind. a) Grammatikalische Auslegung Bei der Wortlautauslegung ist nach der Bedeutung eines Begriffes im allgemeinen Sprachgebrauch bzw., sofern ein solcher vorhanden ist, im besonderen Sprachge- 118 brauch des Gesetzes zu fragen.362 Insoweit ist zunächst hinsichtlich des Begriffes »Begehen« festzustellen, dass dieser in seiner hier relevanten Bedeutung363 der Rechtssprache entstammt und inzwischen in mehr oder weniger präziser Form Bestandteil der Alltagssprache geworden ist. So finden sich im Duden die Formulierung: »tun (was nicht gut, richtig ist): ein Verbrechen begehen.«364. Es handelt sich also um einen Begriff, der auch nach dem alltäglichen Verständnis in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verwirklichung von Straftaten steht. Ein weiteres Synonym für »ein Verbrechen begehen« wäre etwa »ein Verbrechen ver- üben«. Mithin kann man unter dem Begriff »Begehen« hier also schlicht ein Tun in einem bestimmten Zusammenhang, nämlich bezogen auf eine strafbare Handlung verstehen. Ein solches Verständnis zugrunde gelegt, wird deutlich, dass der Begriff »Begehen« nicht sinnvoll ohne die Begriffe »Tat« bzw. »Straftat« oder »rechtswidrige Tat« verstanden werden kann. Ein Verhalten wird zu einem Begehen, weil bzw. wenn es sich als Straftat darstellt. Die Formulierung, »jemand begeht einen Diebstahl« ist in der Alltagssprache nicht unüblich. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass der Begriff »Begehen« ein auch in der Alltagssprache geläufiges Synonym für ein Tun bzw. ein Verhalten ist, das als Straftat anzusehen ist. Auch der Gesetzgeber geht offenbar von einer Geläufigkeit des Begriffs »Begehen« aus, da er darauf verzichtet, diesen in § 11 zu definieren. Wenn der Begriff »Begehen der Straftat« in Abgrenzung zu den Begriffen »Bestimmen« bzw. »Hilfeleisten« verwendet wird, so entspricht auch diese Unterscheidung der Beteiligungsformen sicher dem Rechtsverständnis der Allgemeinheit.365 Doch wäre es kaum akzeptabel, würde das Gesetz in einem zentralen Bereich wie der Regelung der Täterschaft alleine auf ein allgemeines Sprachverständnis abstellen. Vielmehr muss ermittelt werden, welches Verständnis des Begriffs »Begehen« bzw. »Begehen der Straftat« dem Gesetz über die Wortlautinterpretation hinaus zu entnehmen ist und welche dogmatischen Konsequenzen sich hieraus für das Verständnis von Täterschaft ergeben. Der Wortlaut kann hier, angesichts des dargelegten Charakters als Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs, im Hinblick auf solche dogmatischen Differenzierungen wenige Erkenntnisse bieten. Gleichwohl muss er, allgemeinen Grundsätzen366 folgend, die Grenzen setzen, in deren Rahmen sich eine an anderen Kriterien orientierende Auslegung nur vollziehen kann. 362 Larenz / Canaris Methodenlehre S. 141. 363 Ersichtlich meint das Gesetz hier nicht etwa das »Begehen« eines Hauses oder einer Feier, so dass diese sprachlich ebenfalls in Betracht kommenden Wortbedeutungen außer Betracht bleiben können. 364 Duden Bedeutungswörterbuch S. 121. 365 Vgl. zu diesem und seiner Bedeutung Schäfer in Nierderschriften Bd. 2 S. 75 und 78. 366 Vgl. Larenz / Canaris S. 143 119 b) Systematische Auslegung Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Begriff »Begehen« vom Gesetz stets in Verbindung mit den Begriffen »Tat«, »rechtswidrige Tat« oder »Straftat« verwendet wird. Es wurde soeben auch bereits dargelegt, dass diese Verbindung sich im Grunde zwingend aus dem Wortsinn des Begriffs »Begehen« ergibt. Es ist jedoch festzuhalten, dass das Gesetz verschiedene Bezugsobjekte der Begehung kennt. In den meisten Vorschriften ist die Rede von »Begehen der Tat«, so beispielsweise in den §§ 1, 2 Abs. 2, 8, 16 Abs. 1 und 2, 32 Abs. 1. Demgegenüber ist in den §§ 26, 27 das Bezugsobjekt der Begehung die »rechtswidrige Tat«. Dieser Begriff ist seinerseits in § 11 Abs. 1 Nr. 5 definiert als »nur eine solche [Tat], die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht;«. Schließlich findet sich in § 25 die Begehung in Bezug auf eine »Straftat«. Diese Verknüpfung findet sich ebenso etwa in § 53 Abs. 1. Diese unterschiedlichen Termini sollen vorab geklärt werden. Während die »Straftat« stets eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung ist, erfordert die »rechtswidrige Tat« keine Schuldhaftigkeit des Handelns, und »die Tat« beschränkt sich allein auf das tatbestandsmäßige Handeln ohne Rücksicht auf Rechtswidrigkeit und Schuld.367 Eine solche Verwendung dieser Begriffe liegt dem Gesetz zugrunde368, wenngleich etwa eine entsprechende Legaldefinition der »Straftat« nach heftiger Kritik369 nicht Bestandteil des Gesetzes wurde.370 Im vorliegenden Zusammenhang ist eine derartige Differenzierung auch durchaus sachgerecht, denn eine Bestrafung als Täter setzt selbstverständlich stets ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten voraus. Es kann aber zunächst festgehalten werden, dass der Begriff »Begehen« im Sinne des StGB stets und unabdingbar an eine Tat, also an ein den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllendes Verhalten geknüpft ist. Damit geht die sich aus § 1 ergebende Erkenntnis einher, dass nicht tatbestandsmäßiges Verhalten stets straffrei bleiben muss.371 Der Tatbestand hat demnach eine Bestimmungsfunktion, d.h. durch seine Umschreibungen wird bestimmt, welches Verhalten strafbar ist.372 Dies führt wiederum zu der unabweisbaren Erkenntnis, dass der Täterschaftsbegriff des StGB ein streng tatbestandsbezogener sein muss.373 Dies ergäbe sich nach dem soeben Gesagten zwar wohl bereits aus § 1/Art. 103 Abs. 2 GG, wird aber durch die Bestimmung der Begehung der Straftat als zentralem Merkmal jeder Täterschaftsform in § 25 erneut verdeutlicht. Gleicherma- ßen bestätigt die soeben vorgenommene Auslegung des § 25 die Ablehnung einer subjektiven Täterschaftslehre.374 Die Tat, der gesetzliche Tatbestand, beinhaltet 367 LK – Gribbohm § 11 Rn. 81. 368 A.a.o. Rn. 83. 369 Etwa Stratenwerth ZStW Bd. 76 (1964), 669 (682 ff.). 370 Dazu LK – Gribbohm § 11 Rn. 81, 82. 371 Vgl. Lk – Gribbohm § 1 Rn. 11. 372 Tröndle / Fischer Vor § 13 Rn. 6. 373 Vgl. oben A. II. 4. c) (4) (b) sowie Rudolphi Bockelmann FS S. 369. 374 S. bereits A. I. 1. a) (1). 120 regelmäßig äußere, objektive Elemente. Dann kann aber die Frage, ob eine solche Tat begangen wurde, nicht alleine anhand von subjektiven Kriterien entschieden werden. Auf diese Konsequenz muss ausdrücklich hingewiesen werden, da sie nicht nur gegen die Dolustheorie spricht, die in ihrer ursprünglichen Form heute wohl nicht mehr vertreten wird. Vielmehr wurde bereits gezeigt, dass eine Reihe von anderen Täterschaftslehren, jedenfalls soweit die hier untersuchte Fallgruppe betroffen ist, mehr oder weniger ausdrücklich, aber jedenfalls in der Sache, ausschließlich nach subjektiven Kriterien abgrenzen. Die bereits ausgeführte Ablehnung dieser Auffassungen wird durch die soeben vorgenommene Analyse des § 25 erneut und mit Nachdruck bestätigt. Weiterhin ergibt sich aus der Untersuchung des systematischen Zusammenhangs mit den §§ 26, 27, dass die Begehung der Tat vom Bestimmen bzw. Hilfeleisten hierzu abzugrenzen ist. Nach der hier vertretenen Auffassung kann hieraus ferner geschlossen werden, dass eine Mittäterschaft nicht durch Vorbereitungshandlungen begründet werden kann.375 Ebenfalls ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang zur Regelung in § 16, dass die Begehung der Tat indifferent bezüglich des Vorsatzes ist, denn § 16 spricht von der Kenntnis von Umständen »bei Begehung der Tat«, mithin liegt eine solche Tatbegehung unabhängig von einer entsprechenden Kenntnis vor. Auch die §§ 26, 27 sprechen von einer »vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat«. Die »begangene Tat« ist also Bezugspunkt des Tatbestandsvorsatzes. Der Vorsatz muss die Tatbegehung zwar von ihrem Beginn an bis zur Vollendung begleiten, kann aber gleichwohl lediglich im Wege des Rückblicks anhand der konkret und volltändig begangenen Tat festgestellt werden.376 Insofern kann also das Begehen der Tat als objektives Element der Täterschaft aufgefasst werden. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass § 25 von der Begehung einer Straftat spricht, die als solche vorsätzliches Handeln voraussetzt, soweit ein Vorsatzdelikt betroffen ist.377 Es ist also festzuhalten, dass das Begehen der Tat, als gegenüber Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld indifferentes Element , bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme die zentrale Rolle spielen muss. Die Elemente Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld, die dann eine begangene Tat zur Straftat machen, sind hierfür nicht geeignet, da sie beim Teilnehmer ebenfalls vorliegen müssen. Vielmehr ist es die Begehung der Tat bzw. die begangene Tat, welche die Täterschaft begründet und sie von der Teilnahme abgrenzt. Auf die begangene Tat bezogen können sich Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld erst konkretisieren. Das Begehen der Tat ist somit sozusagen der »Nukleus der Täterschaft«. Zugleich handelt es sich hierbei um dasjenige Merkmal, dessen Voraussetzungen Gegenstand dieser Untersuchung sind. Im Folgenden wird der Begriff »Begehen der Tat« als Merkmal der Täterschaft bezeichnet, wenngleich täterschaftliche Strafbarkeit natürlich stets eine Straftat, also eine vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begangene Tat voraussetzt. Aber durch die Bezugnahme auf die Straftat in § 25 wird eben nicht 375 A. II. 4. c) (4). 376 S. oben A. VIII. 4. d). 377 Zur Anwendung von § 25 auf Fahrlässigkeitsdelikte s. unten C. IV. 4. d). 121 die Tat als grundsätzliches Bezugsobjekt der Begehung beseitigt. Es wird nur klargestellt, dass neben der Begehung der Tat noch die weiteren Merkmale vorhanden sein müssen, um eine Strafbarkeit »als Täter« zu begründen. Verkürzt formuliert: Wer die Tat begeht, ist Täter, wer sie vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft begeht ist als Täter strafbar, sozusagen »Straftäter«. Dies spricht erneut für die Ablehnung der Auffassung von Schild, wonach Täterschaft primär als »Umsetzung eines Handlungsprogramms« aufzufassen sein soll.378 Die Tat, deren vorsätzliche, rechtswidrige und schuldhafte Begehung dazu führt, dass der Handelnde als Täter bestraft wird, setzt kein solches Handlungsprogramm voraus. Sie muss vielmehr als bloß äußere Verwirklichung eines in einem Straftatbestand umschriebenen Geschehens verstanden werden. c) Zwischenergebnis zur grammatikalischen und systematischen Auslegung: Der Begriff »Begehen« beschreibt seinem Wortlaut nach nichts anderes als ein Tun bzw. ein Verhalten, das als Verwirklichung einer Straftat angesehen wird. Folgerichtig spricht das Gesetz vom Begehen stets in Verbindung mit »der Tat«, sei es als solche, sei es als »rechtswidrige Tat« oder als »Straftat«. Unter der Tat ist ein der Beschreibung eines Deliktstatbestandes entsprechendes Verhalten bzw. Geschehen zu verstehen. Insoweit ist die Tat bzw. ihre Begehung zunächst ein objektives Merkmal der Täterschaft, da sie im Hinblick auf Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld indifferent ist. Die Tat ist Bezugsobjekt dieser Merkmale und somit logisch auch ohne sie denkbar. Liegen sämtliche Merkmale, also Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld vor, so wird die Tat zur Straftat. Derjenige, der diese Straftat begangen hat, wird als Täter bestraft. Darüber hinaus ergibt sich aus Wortlaut und Gesetzessystematik nach der hier vertretenen Auffassung, dass eine Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen ausgeschlossen ist. d) Die sog. »historische Auslegung« Nachdem der sog. »Einheitstäterbegriff« im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch sehr kontrovers diskutiert worden war379, fand er im heute geltenden Gesetz keinen Niederschlag und wurde auch in der Gesetzesbegründung ausdrücklich abgelehnt.380 Auf diese Kontroverse braucht somit hier nicht weiter eingegangen zu werden. Auch liegt dem Gesetz ausweislich der Begründung ein sog. »primärer Täterbegriff« zugrunde, d.h. dass Teilnahme immer nur dann vorliegen kann, wenn keine Täterschaft anzunehmen ist.381 Der hier untersuchte Begriff »Bege- 378 Bereits oben A. VIII. 4. 379 Niederschriften Bd. 2 S. 67 ff. 380 BT – Drucks IV/650 S. 147. 381 BT – Drucks IV/650 S. 149. 122 hen« sei gegenüber dem in § 47 a.F. enthaltenen Begriff »Ausführen« vorgezogen worden, da letzterer Begriff auf ein Erfordernis der Eigenhändigkeit hindeute, was im Hinblick auf die Anerkennung der mittelbaren Täterschaft als bedenklich angesehen wurde.382 Darüber hinaus ergäben sich im Vergleich zu § 47 a.F. keinerlei sachliche Neuerungen.383 Soweit die hier vor allem relevante Frage des Wesens der Täterschaft betroffen ist, nimmt die Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug auf die Tatherrschaftslehre, wenn es heißt, Täter einer vorsätzlichen Tat sei, »wer die Begehung der Tat samt ihrem Ablauf beherrscht, Teilnehmer, wer sich der Tatherrschaft des Täters unterordnet.«384. Da zur Tatherrschaft neben einem bloßen »Beherrschen-Wollen« auch ein »Beherrschen–Können« gehöre, genüge ein bloßes eigenes Interesse am Erfolg der Tat nicht zur Begründung von Täterschaft. Es heißt in der Gesetzesbegründung: »Ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Täterschaft ist vielmehr, wie weit der Beteiligte den Geschehensablauf selbst in der Hand hat, mag er dabei selbst unmittelbar zugreifen oder mit anderen zusammenwirken oder sich eines anderen als bloßen Werkzeugs bedienen, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen.«385. Gleichzeitig sei jedoch ausdrücklich auf eine gesetzliche Festlegung des Tatherrschaftsbegriffs verzichtet worden, »um einer weiteren Entwicklung in Rechtsprechung und Rechtslehre nicht vorzugreifen.«386. Außerdem würden Anhaltspunkte für eine Auslegung durch die Begriffsbestimmungen in den Beteiligungsvorschriften geboten, wodurch die Beteiligungsformen einen »klareren Umriss« erhielten.387 Vor diesem Hintergrund muss die ausdrückliche Bezugnahme auf die Tatherrschaftslehre bzw. den Tatherrschaftsbegriff wohl vor allem als Ablehnung einer rein subjektiven Täterschaftslehre im Sinne der Dolustheorie verstanden werden. Auch dies war im Gesetzgebungsverfahren alles andere als unumstritten. So war etwa Schäfer der Auffassung, dass die Tatherrschaftslehre in den Ergebnissen praktisch nicht von dem abweiche, was die Rechtsprechung im Wege der subjektiven Theorie stets erreicht habe.388 Letztere gebe nach Schäfer »eine praktikable Weisung für sachgemäße und gerechte Ergebnisse« ab.389 Schwalm dagegen lehnte die Animus-Formel der Rechtsprechung ab. Er sah in ihr eine »Tarnung für die richterliche Wertung aufgrund einer Ganzheitsbetrachtung«.390 Daher beurteilte Schwalm die Verwendung des Begriffs »Tatherrschaft« durch den Bundesgerichtshof lediglich als sachlich kaum weiterführende Vertauschung der Begriffe. Aufgrund seiner Einschätzung, dass das zentrale Problem der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe durch einen wie auch immer formulierten materiell-objektiven Täterbegriff niemals umfassend geklärt werden 382 Niederschriften Bd. 2 S. 92. 383 BT – Drucks IV/650 S. 149. 384 BT – Drucks IV/650 S. 147. 385 BT – Drucks IV/650 S. 147. 386 BT – Drucks IV/650 S. 148. 387 BT – Drucks IV/650 S. 148. 388 Niederschriften Bd. 2 S. 85. 389 A.a.o. 390 Niederschriften Bd. 2 S. 89. 123 könne, erwog Schwalm eine Rückkehr zur »objektiven Teilnahmetheorie in der formal-objektiven Form«, da letztlich die Ausführungshandlung eine hinreichende Unterscheidungsmöglichkeit böte.391 Hiergegen wurde wiederum von Baldus angeführt, dass eine formal-objektive Abgrenzung gerade in Fällen der Arbeitsteilung den tatsächlichen Gegebenheiten oft nicht gerecht werden könne und dass sie zudem bei den Fällen des Bandenchefs versagen würde, der stets als zumindest mittelbarer Täter anzusehen sei.392 Letztgenannter Auffassung hat sich offenbar der Gesetzgeber angeschlossen, wenn es in der Gesetzesbegründung heißt: »Es kommt hierbei nicht darauf an, in welchem Umfang der einzelne Tatbeteiligte am äußeren Tatgeschehen mitgewirkt oder zum Taterfolg beigetragen hat. Ein Mittäter braucht daher in eigener Person kein Tatbestandsmerkmal zu verwirklichen. Er kann auch bloße Vorbereitungs- oder Beihilfehandlungen vornehmen.«.393 Es wird deutlich, dass die hier vertretene Auffassung von derjenigen des Reformgesetzgebers, jedenfalls soweit der Problemkreis »Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen« betroffen ist, abweicht. Dies spricht indes nicht zwingend gegen die hier entwickelte Auffassung. Zum einen ist bei der Auslegung anhand von Gesetzesmaterialien stets der historische Zusammenhang, insbesondere der jeweilige Stand von Rechtsprechung und Lehre zu berücksichtigen.394 Die Möglichkeit einer Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen war zum damaligen Zeitpunkt in der Rechtsprechung absolut unangefochten. Man muss wohl davon ausgehen, dass dem Gesetzgeber daran gelegen war, die ausdrückliche Anerkennung der Tatherrschaftslehre möge nicht dahingehend verstanden werden, dass die bisherigen Ergebnisse der Rechtsprechung in Zukunft nicht mehr haltbar seien. Inzwischen ist die sog. »enge Tatherrschaftslehre«395, die bezüglich der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen im Ergebnis mit der hier vertretenen Auffassung übereinstimmt, im Schrifttum stark vertreten. Ihre Ergebnisse können nicht durch einen bloßen Verweis auf die Gesetzesbegründung für unzulässig erklärt werden. Darüber hinaus ist die Maßgeblichkeit einer historischen Auslegung ohnehin einzuschränken. Denn bei der Auslegung kann und soll zwar von den historischen Zwecksetzungen ausgegangen werden, jedoch sind diese zugleich kritisch zu evaluieren und in ihren Konsequenzen weiterzuentwickeln.396 Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen in der Gesetzesbegründung an der fraglichen Stelle nicht frei von Widersprüchen sind. So heißt es in dem bereits angeführten Zitat, dass Mittäter auch sein könne, wer Beihilfehandlungen vornehme, so lange »er sich zur gemeinschaftlichen Tatbegehung mit anderen verbunden hat und den Tatbeitrag, den er innerhalb des Tatplanes übernommen hat, als Teil der gemeinsam zu verwirklichenden Gesamt- 391 Niederschriften Bd. 2 S. 91. 392 Niederschriften Bd. 2 S. 94. 393 BT – Drucks IV/650 S. 149 f. 394 Larenz / Canaris S. 151. 395 S. oben A. II. 4. c) (3). 396 Larenz / Canaris S. 153. 124 tat leistet, deren Durchführung und Ausgang er hierdurch mitbeherrscht.«397. Wenn aber die Tatherrschaft grundsätzlich den Täter vom Teilnehmer abgrenzen soll, wie dies auch in der Gesetzesbegründung formuliert wird, dann ist nicht ersichtlich, wie eine Beherrschung der Tat durch »Beihilfehandlungen« möglich sein soll. Die ausdrückliche Anerkennung der Möglichkeit von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen in der Gesetzesbegründung vermag also die hier im Wege der grammatikalischen bzw. systematischen Auslegung entwickelte, gegenteilige Auffassung nicht zu erschüttern. e) Zwischenergebnis zur historischen Auslegung: Der historische Gesetzgeber lehnt ausdrücklich den Einheitstäterbegriff ab und geht davon aus, dass den §§ 25 ff. ein sog. »primärer Täterbegriff« zugrunde liegt. Für die hier angestrebte Entwicklung eines (Mit-) Täterschaftsbegriffs hat die historische Auslegung allerdings nur begrenzten Erkenntniswert. Der Gesetzgeber verstand die Regelung des § 25 als Abkehr von der subjektiven Theorie und als Hinwendung zur Tatherrschaftslehre. Gleichwohl verzichtetet er darauf, den Begriff »Tatherrschaft« näher zu definieren. Soweit die Mittäterschaft betroffen ist, wies der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hin, dass eine solche auch durch Vorbereitungshandlungen möglich sei. Gleichwohl wird an der hier entwickelten gegenteiligen Auffassung, die im Ergebnis mit relevanten Teilen der heutigen Rechtslehre übereinstimmt, aus den dargelegten Gründen festgehalten. f) Teleologische Aspekte Es ist zunächst festzustellen, dass sich aus Wortlaut, Gesetzessystematik und historischem Kontext kein abschließendes Ergebnis für die Bestimmung des Begriffs »Begehen der Tat« ergeben hat. Folglich ist eine weitere Untersuchung unter teleologischen Gesichtspunkten erforderlich. Die teleologische Auslegung dient dem Zweck, im Rahmen der von Wortlaut und Gesetzessystematik gesetzten Grenzen eine Norm so auszulegen, dass der ihrem Inhalt vernünftigerweise zu entnehmende Zweck verwirklicht wird.398 Unter den bei dieser Auslegungsform als Auslegungskriterien zu berücksichtigenden, rechtsethischen Prinzipien kommt denjenigen eine besondere Bedeutung zu, die durch die Rechtsordnung mit Verfassungsrang ausgestattet sind.399 In vorliegenden Zusammenhang wird dabei neben dem besonderen Grundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG auch das allgemeine Rechtsstaatsprinzip als Maßstab heranzuziehen sein. 397 BT – Drucks IV/650 S. 150. 398 Larenz / Canaris S. 312. 399 A.a.o. S. 318. 125 (1) Begehen der Tat und Tatherrschaft Die Tatherrschaftslehre ist in der Wissenschaft heute, unbeschadet der im Einzelfall deutlich differierenden Varianten, als weitgehend herrschend zu betrachten. Nun ergibt sich hieraus zweifellos kein Anspruch auf wissenschaftliche Richtigkeit oder dogmatische Unanfechtbarkeit.400 Da sich aber auch der Gesetzgeber ausdrücklich auf die Tatherrschaftslehre berufen hat, freilich ohne sich zu ihrem Inhalt zu äußern, kann und soll die Ausarbeitung einer allgemeinen Täterschaftsdogmatik nicht »an ihr vorbei« erfolgen. Vielmehr soll die sachliche Struktur der gesetzlichen Täterschaftsregelung nunmehr in Abgrenzung zur Tatherrschaftslehre herausgearbeitet werden. Es soll also untersucht werden, in welchen Bereichen aufgrund von teleologischen, verfassungsrechtlich fundierten Erwägungen unter Umständen eine teilweise Abkehr von der Tatherrschaftslehre bzw. den dahinter stehenden Inhalten angezeigt ist und welche alternativen dogmatischen Konstruktionen womöglich sachgerecht sind. Der folgende Teil der Untersuchung wird deutlich machen, dass als Konsequenz aus den sogleich dezidiert herauszuarbeitenden Schwächen der Tatherrschaftslehre im Ergebnis nur eine alternative Konstruktion in Frage kommt, die dem Telos der Täterschaftsregelung gerecht wird. Zunächst soll jedoch auf die rechtshistorischen Grundlagen sowie auf die bis heute eindringlichste und bedeutsamste Ausprägung der Tatherrschaftslehre bei Roxin eingegangen werden. Danach soll ein Aspekt hervorgehoben werden, anhand dessen sich ein nach meiner Auffassung grundlegendes Problem des Tatherrschaftsgedankens manifestiert, nämlich die unzureichende inhaltliche Konkretisierung der Tat als Bezugsobjekt der Tatherrschaft. (a) Rechtshistorische Grundlagen der Tatherrschaftslehre401 Der Begriff »Tatherrschaft« taucht offenbar erstmals 1915 bei Hegler402 auf. Allerdings wird er dort nicht in seiner heute maßgeblichen Bedeutung verwendet. Hegler versteht hierunter eher eine der Schuld vergleichbare Strafbarkeitsvoraussetzung in dem Sinne, dass der Täter »Herr« seines Handelns gewesen sein muss, was beispielsweise bei äußerem Nötigungsdruck oder fehlender Zurechnungsfähigkeit ausscheiden soll.403 In Verbindung mit der Bestimmung von Täterschaft taucht der Begriff erstmals bei Bruns auf. Dort heißt es: »Die Täterschaft beruht auf der Möglichkeit der Tatherrschaft, die dem Verhalten von vorneherein innewohnen muss. Das Maß der tatsächlich ausgeübten Tatherrschaft ist bestimmend für die Schuld.«404. Weiterhin wird formuliert: »Die Möglichkeit der Tatherrschaft in der tatbestandlich vorgeschriebenen Form umschreibt den objektiven 400 Vgl. auch Schmidhäuser Stree / Wessels-FS S. 361. 401 Dazu eingehend Roxin TuT S. 60 ff. 402 Hegler ZStW Bd. 36 (1915), 184 ff. 403 A.a.o. S. 190 ff. 404 Bruns (nach LitVerz) S. 72. 126 Zurechnungsmaßstab für Täterhandlungen.«405. In Ansätzen findet sich in derartigen Umschreibungen sicher bereits der Kern dessen, was heute unter Tatherrschaft verstanden wird. Da Bruns den Begriff »Tatherrschaft« eher beiläufig verwendet, ohne ihn präzise zu definieren, erscheint es nicht unbedingt angemessen zu sein, ihn als Begründer der Tatherrschaftslehre anzusehen.406 Diese Bezeichnung dürfte da schon viel eher Lobe zukommen, der in der fünften Auflage des Leipziger Kommentars wie folgt formulierte: »Das Wesentliche für die Täterschaft ist aber nicht nur das Vorliegen eines Willens des Inhaltes, die Tat als eigene zu begehen, sondern die Verwirklichung dieses Willens muß weiter auch dadurch erfolgen, daß er ausgeführt wird unter seiner Herrschaft, daß der Wille auch die seiner Verwirklichung dienende Ausführung beherrscht und lenkt [...] Wer Täter ist, bestimmt sich daher nach diesen beiden subjektiv-objektiven Merkmalen [...] die vom Willen ausgelöste Handlung muß in ihrer Ausführung tatsächlich vom Willen beherrscht und gelenkt werden. Damit wird auch eine hinreichende Abgrenzung der Teilnahme von der Täterschaft ermöglicht. Bei der Teilnahme fehlt die Beherrschung der die Herbeiführung des Erfolges bezweckenden Ausführungshandlung [...]«407. Hier wird bereits der Charakter der Tatherrschaftslehre als materiell-objektive bzw. subjektiv-objektive Theorie auch begrifflich deutlich herausgestellt. Gleichwohl wird die Tatherrschaftslehre in ihrer heutigen Form häufig erst auf Welzel408 zurückgeführt. Auf der Grundlage des von ihm entwickelten finalen Handlungsbegriffs formuliert Welzel: »Finale Täterschaft ist die umfassendste Form finaler Tatherrschaft. Der finale Täter ist Herr über seinen Entschluß und dessen Durchführung und damit Herr über ‚seine’ Tat, die er in ihrem Dasein und Sosein zweckbewußt gestaltet.«409. Weiterhin heißt es: »Die Tat muß wirklich objektiv das Werk des Täters sein. Der Wille, die Tat als ‚eigene’ zu begehen, setzt voraus, daß die Tat ‚wirklich’ das ‚eigene’ Werk des Täters ist [...] Diese objektive Tatsache ist allerdings von subjektiven Kriterien abhängig, nämlich von der finalen Tatherrschaft, die jedoch mehr ist als ‚bloß’ subjektiv.«410. Wiederum wird der gemischt subjektiv-objektive Charakter deutlich. Ebenfalls ist erkennbar, dass die Tatherrschaftslehre in rechtshistorischer Hinsicht auch und vor allem im Gegensatz und in Abgrenzung zur damals noch herrschenden subjektiven Theorie entstanden ist. Dies wird besonders deutlich bei Gallas411, der den Begriff der Tatherrschaft vom Standpunkt der formal-objektiven Theorie aus entwickelt. So heißt es bei ihm: »Die formal-objektive Theorie hat also zwar im Ergebnis Recht, wenn sie die Täterschaft als Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung bestimmt und in der Tatbestandsmäßigkeit zugleich das die Täterhandlung von der Teilnehmerhandlung unterscheidende Merkmal 405 A.a.o. S. 75. 406 So auch Roxin TuT S. 62. 407 LK R-StGB – Lobe S. 122 ff. 408 Welzel ZStW Bd. 58 (1938), 491 (537 ff.). 409 A.a.o. S. 539. 410 A.a.o. S. 542. 411 Gallas Materialien Bd. 1 S. 121 ff.; sowie ders. ZStW Sonderheft S. 1 ff. 127 sieht.«412. Sodann heißt es aber weiterführend: »Aber erst die Auffassung der Handlung als eines finalen Akts und damit eines Inbegriffs objektiver und subjektiver Elemente vermag [...] dieses Ergebnis auch sachlich zu rechtfertigen.«413 Die Tatherrschaft als über die Tatbestandsverwirklichung im formal objektiven Sinne hinausgehendes materielles Kriterium sei dann anzunehmen, wenn eine Beziehung des Handelnden zum äußeren, tatbestandsmäßigen Geschehen vorliege, die es rechtfertige, den Erfolg als »das Werk« des Handelnden anzusehen.414 Umfassend und in bis heute nach wie vor maßgeblicher Weise wurden der Begriff »Tatherrschaft« und der sachliche Inhalt des Tatherrschaftskriteriums sodann von Roxin ausgearbeitet. Man kann sicher ohne Übertreibung sagen, dass sein Werk »Täterschaft und Tatherrschaft« für die heute in der Literatur herrschende Tatherrschaftslehre in vielerlei Hinsicht die Grundlage geliefert hat. Deshalb soll hier auf einige von Roxin entwickelte bzw. vertiefend herausgearbeitete Aspekte näher eingegangen werden. (b) Täter als »Zentralgestalt« des Handlungsgeschehens Nach Roxin ist die für alle Täterschaftsformen gemeinsame, sie von der Teilnahme abgrenzende begriffliche Kennzeichnung die der »Zentralgestalt bei Verwirklichung der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung«415. Teilweise wird auch von der »Schlüsselfigur« 416 gesprochen. In diesem Zusammenhang sind zunächst zwei Dinge evident. Zum einen kann es sich hierbei nicht um eine inhaltliche Umschreibung der Täterschaft handeln. Dies hat Roxin auch nie behauptet.417 Es geht allenfalls um eine schlagwortartige Formulierung eines »Leitprínzips«418. Dies zugrunde gelegt, ist dann zum anderen aber ebenfalls evident, dass solche Formulierungen den bisher anhand von Wortlaut und Systematik ermittelten Charakter der Täterschaft weitgehend treffend kennzeichnen. Wie bereits dargelegt wurde, begeht nach einem allgemeinen Sprachverständnis derjenige eine Straftat, der das die Straftat begründende Geschehen durch sein Verhalten verwirklicht. Wiederum ein allgemeines Verständnis zugrunde gelegt, ist dann weiterhin naheliegend, diese Person als »Zentralgestalt« oder »Schlüsselfigur« dieses Geschehens zu bezeichnen. Ähnliches gilt im Übrigen für den Begriff »Tatherrschaft«. Es entspricht ohne Zweifel dem allgemeinen Verständnis des Begriffes »Täter einer Straftat«, damit denjenigen zu bezeichnen, der die Tat bzw. ihre Ausführung »beherrscht« bzw. »in den Händen hält«. Bei der unmittelbaren Alleintäterschaft erscheint eine Berufung auf ein derartiges Leitprinzip zudem 412 Gallas ZStW Sonderheft S. 10 413 A.a.o. S. 11. 414 Gallas Materialien Bd. 1 S. 128; ders. a.a.o. S. 13. 415 Roxin AT II § 25 I Rn. 10; TuT S. 25 ff. 416 Roxin in LK § 25 Rn. 36. 417 Roxin TuT S. 25. 418 So der von Roxin gewählte Begriff in LK § 25 Rn. 36. 128 nahezu entbehrlich, denn wenn es an einem tatbestandsmäßigen Geschehen nur einen Beteiligten gibt, ist dieser quasi per se als Zentralgestalt des Geschehens anzusehen.419 Die Zweckmäßigkeit einer solchen Charakterisierung kann also lediglich für die Fälle der Beteiligung mehrerer geprüft werden.420 Hier bedürfen die erwähnten Prinzipien einer näheren Differenzierung, um Ergebnisse zu erreichen, die mit Wortlaut und normativem Inhalt der gesetzlichen Regelung in Einklang stehen. Angesichts des Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit empfiehlt es sich, vor allem einen Blick auf die Fälle möglicher Mittäterschaft zu werfen, insbesondere die hier speziell untersuchte »additive Mittäterschaft«. Bleiben wir zunächst jedoch bei einem klassischen Fall der Mittäterschaft, der im Rahmen der folgenden Erwägungen noch häufiger von Bedeutung sein wird: Während A und B einen Einbruchsdiebstahl begehen, steht C vor dem Gebäude »Schmiere«. Soweit der Blick auf die § 242 ff. gerichtet wird, wären A und B ohne weiteres als »Zentralgestalten« des tatbestandsmäßigen Geschehens anzusehen. Für C ist dies hingegen weniger eindeutig. Das »Schmierestehen« ist nicht tatbestandsmäßig im Hinblick auf § 242, auch nicht in Teilen. Deshalb scheint es fragwürdig, davon zu sprechen, auch C sei hier eine Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens. Lassen wir diese Erkenntnisse bzw. die daraus resultierenden Konsequenzen noch einen Moment dahingestellt und wenden uns dem hier untersuchten Attentats– Fall zu. Angenommen Schütze A hat nicht nachweisbar kausal zum Tod des Opfers beigetragen. Ist er gleichwohl »Zentralgestalt« des tatbestandsmäßigen Geschehens? Würde man dieses mit Blick auf § 212, verkürzt formuliert, als die vom Vorsatz umfasste, objektiv zurechenbare Verursachung des Todes verstehen, so scheint die Frage wiederum zu verneinen zu sein, denn A hat den Tod gerade nicht verursacht. Er wäre somit nicht nur keine Zentralgestalt eines so verstandenen tatbestandsmäßigen Geschehens, er bzw. sein Verhalten wäre vielmehr überhaupt kein Bestandteil eben dieses Geschehens. Dies gilt im Übrigen, wie bereits erwähnt, ebenso für den »Schmieresteher«. Anhand der beiden angeführten Beispiele wird deutlich, dass der Begriff »Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens« ebenso wie der Begriff »Tatherrschaft«, nicht sinnvoll zur Ermittlung konkreter Ergebnisse führen kann, wenn nicht vorab das Bezugsobjekt, mithin »das tatbestandsmäßige Geschehen« bzw. »die Tat« konkretisiert wird.421 In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass Roxin zunächst vom Täter als »Zentralgestalt des handlungsmäßigen Geschehens« sprach422, während in der Folge entweder von der »Zentragestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens«423 oder der »Zentralgestalt bei Verwirklichung der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung«424 die Rede ist. Angesichts der dargelegten maßgeblichen 419 Vgl. auch Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 2. 420 Vgl. auch Schild Täterschaft S. 6. 421 So zutreffend Feund AT § 10 Rn. 47. 422 Roxin TuT S. 25. 423 Roxin LK § 25 Rn. 36. 424 Roxin AT II § 25 I Rn. 10. 129 Bedeutung des Bezugsobjekts des Begriffes »Zentralgestalt« sind die Auswirkungen solcher terminologischer Differenzierungen nicht zu unterschätzen. Im Attentats-Fall könnten ohne weiteres alle 20 Schützen als »Zentralgestalten eines handlungsmäßigen Geschehens« aufgefasst werden, und zwar unabhängig von der Kausalität ihres Beitrages, denn ein solches Geschehen kann in einem weiten Rahmen unterschiedlich definiert werden. Insofern ist mit Blick auf § 1/Art. 103 Abs. 2 GG sicher zu begrüßen, dass in späteren Formulierungen stets das »tatbestandsmäßige Geschehen« in der einen oder anderen Form als Bezugspunkt gewählt wurde. Es bliebe im Hinblick darauf dann weitergehend zu fragen, ob dieses in einem streng restriktiven bzw. formal–objektiven Sinne zu verstehen ist. Dann wären sowohl der C im Diebstahlsbeispiel als auch der nicht-kausale Schütze im Attentats–Fall an diesem tatbestandsmäßigen Geschehen objektiv nicht beteiligt und könnten somit nur schwerlich als dessen Zentralgestalten anzusehen sein. Für eine solche Einordnung bliebe nur dann Raum, wenn man das tatbestandsmäßige Geschehen in einem, wie auch immer näher zu konkretisierenden, materiellen Sinne verstehen wollte. Doch können diese Überlegungen für einen Moment insofern zurückgestellt werden, als Roxin mit dem Begriff der »Tatherrschaft« ein materielles Kriterium entwickelt bzw. herausgearbeitet hat, dessen Anwendung ja möglicherweise die soeben aufgeworfenen Fragen beantworten kann. Im Folgenden soll nunmehr also der Frage nachgegangen werden, wie das Bezugsobjekt der Tatherrschaft, mithin »die Tat«, nach der Lehre von Roxin genau verstanden wird, und inwieweit dies mit den bisher durch Auslegung ermittelten Grundsätzen der gesetzlichen Regelung in § 25 vereinbar ist. Wiederum bietet es sich an, eine solche Untersuchung anhand der Mittäterschaft als des primären Gegenstandes dieser Arbeit durchzuführen. Es wurde bereits dargestellt, dass sich aus § 1 grundsätzlich ergibt, dass »die Tat« im Sinne des StGB strikt auf das tabestandsmäßige Verhalten zu begrenzen ist. Dies legt ein streng restriktives bzw. formal-objektives Verständnis nahe, insbesondere mit Blick auf die erhebliche verfassungsrechtliche Bedeutung des § 1. Es kann aber durchaus sachgemäß sein, für einen als Täterschaftskriterium zu formulierenden Begriff der »Tatherrschaft« von einem materiellen Tatbegriff auszugehen. Dies müsste dann normativ teleologisch begründbar sein und sich an den Kriterien des § 1/Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen. (c) Die Tat als Bezugspunkt der Tatherrschaft: positive und negative Tatherrschaft Als weiterführend im Hinblick auf eine inhaltliche Konkretisierung des Bezugsobjekts der Tatherrschaft erweist es sich, wie die folgenden Erwägungen deutlich machen werden, die in Verbindung mit der Mittäterschaft häufig verwendeten Begriffe der »positiven« bzw. »negativen« Tatherrschaft näher zu untersuchen. 130 (aa) Positive und negative Tatherrschaft als Ablaufs- und Hemmungsvermögen Die Begriffe »positive« bzw. »negative« Tatherrschaft wurden ausdrücklich von Roxin zunächst nicht gebraucht. Er bezeichnete jedoch im Anschluss an Maurach425 den Gedanken, dass der Tatherr die Tat nach seinem Willen ablaufen lassen oder hemmen könne, als der von ihm vertretenen Auffassung entsprechend.426 Auch im Leipziger Kommentar verweist Roxin darauf, dass die Tatherrschaft des Mittäters darauf beruhe, »daß der Plan mit dem funktionsgerechten Beitrag des einzelnen steht oder fällt«427, was inhaltlich auf das soeben formulierte Verständnis von Tatherrschaft als Ablaufs- und Hemmungsmacht hindeutet. Neuerdings werden die Termini »positive« und »negative« Tatherrschaft von Roxin aufgenommen, wenn auch nicht übernommen.428 Roxin weist aber ausdrücklich darauf hin, dass eine negative Tatherrschaft bzw. Hemmungsmacht immer nur die Kehrseite der positiven Mitherrschaft sei, die wiederum darin bestehe, dass der Beteiligte einen positiven Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung leiste.429 Was lässt sich angesichts eines solchen Verständnis der funktionellen Tatherrschaft des Mittäters als Ablaufs- und Hemmungsmacht im Hinblick auf die Tat als Bezugsobjekt der funktionellen Tatherrschaft im Roxinschen Sinne sagen? Zunächst muss festgestellt werden, dass bei den unterschiedlichen Formulierungen im Hinblick auf das Bezugsobjekt der positiven bzw. negativen Tatherrschaft terminologisch nicht einheitlich gearbeitet wird.430 In der ursprünglichen, auf Maurach zurückgehenden Formulierung ist davon die Rede, Tatherrschaft setze voraus, dass der Beteiligte »die Tat« hemmen oder ablaufen lassen könne. Hier werden die Begrifflichkeiten des Gesetzes verwendet, das, wie gezeigt, grundsätzlich auf das Begehen der Tat abstellt. Im Hinblick auf eine inhaltliche Konkretisierung des Tatbegriffs führt dies zunächst nicht weiter. Bei Roxin heißt es an anderer Stelle, die positive Tatherrschaft bzw. Ablaufsmacht, deren logische Kehrseite sodann die negative Hemmungsmacht sei, bestehe darin, dass der Beteiligte einen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung leiste. Der hier verwendete Begriff »Tatbestandsverwirklichung« scheint auf ein Verständnis hinzudeuten, das der aus § 1/Art. 103 Abs.2 GG folgenden Tatbestandsbezogenheit der Täterschaft Raum gibt. Konsequenterweise müsste man dann aber feststellen, dass weder der »schmierestehende« C noch der nicht nachweisbar kausale Schütze A in den obigen Beispielen einen derart verstandenen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung leistet. Letztere erfolgt im Diebstahlsbeispiel alleine durch die Wegnehmenden, 425 Vgl. in der aktuellen Auflage Maurach / Gössel / Zipf AT 2 § 49 Rn. 7. 426 Roxin TuT S. 280, 310 f. 427 LK – Roxin § 25 Rn. 154. 428 In der Auseinandersetzung mit der Auffassung von Diaz y Garcia in AT II § 25 III Rn. 252 ff. 429 Roxin AT II § 25 III Rn. 255; ders. a.a.o. mit ähnlicher Argumentation bezüglich des unmittelbaren Ansetzen des Mittäters § 29 V Rn. 295; sowie ders. FS – Odersky S. 492. 430 Dies wurde bereits beim Begriff der »Zentralgestalt« festgestellt. 131 im Attentats-Fall alleine durch die kausalen Schützen. Doch soll für den Augenblick offen gelassen werden, ob ein solches Verständnis des Begriffes »Tatbestand«, welches wohl als formal-objektiv bezeichnet werden könnte, tatsächlich zwingend ist, oder ob es eine normativ teleologische Berechtigung dafür gibt, unter der Tat als Bezugsobjekt der Tatherrschaft etwas anderes zu verstehen als die Tatbestandsverwirklichung in einem solchen Sinne. Es wird im Folgenden gezeigt werden, dass die Tatherrschaftslehre tatsächlich einen völlig anderen Bezugspunkt wählt, dessen Zulässigkeit jedoch mehr als zweifelhaft ist. Wiederum soll, quasi stellvertretend, die Auffassung von Roxin, als führendem Vertreter der Tatherrschaftslehre, untersucht werden. (bb) Tatherrschaft als Tatplanherrschaft? Von den soeben im Zusammenhang mit den Begriffen »negative« und »positive« Tatherrschaft angesprochenen Zitaten ist nunmehr auf dasjenige zurückzukommen, welches bisher noch nicht näher untersucht wurde und aus welchem sich ein weiterer möglicher Bezugspunkt der Tatherrschaft ergibt. Wenn es heißt, »der Plan« müsse mit dem Beitrag des Mittäters »stehen und fallen«, so wird ein bereits in anderem Zusammenhang angesprochener Aspekt deutlich. Wenn es nämlich um die Wesentlichkeit des Tatbeitrages geht heißt es bei Roxin ebenfalls: »Nur wenn jemand bei der Ausführung eine Funktion ausübt, von der das Gelingen des Plans abhängen kann, hat er die Mitherrschaft über das Geschehen.«431. Bezugspunkt ist also in beiden Fällen »der Plan« bzw. dessen »Gelingen«. Nehmen wir in diesem Zusammenhang zunächst die angesprochene, sog. »negative Tatherrschaft« oder »Hemmungsmacht« in den Blick. Hierzu führt Küper aus: »Es liegt jedoch in der Natur dieser negativen Tatherrschaft, dass sie nicht an die Realisierung des jeweiligen Tatbeitrages gebunden ist. Sie wächst dem Mittäter vielmehr aufgrund der Rollenverteilung zu, die im gemeinsamen Deliktsplan getroffen wird: Diese Aufgabenkoordinierung und die hierbei übernommene Funktion verleihen dem einzelnen Genossen die Macht, das ganze Unternehmen durch Leistungsverweigerung zu verhindern.«432. Eine so verstandene Hemmungsmacht könnte demnach als Bezugspunkt stets nur den Tatplan bzw. die Vorstellung der Täter haben, da ihre Feststellung ja auf der Prämisse beruht, dass der Tatplan gerade nicht realisiert wird. Diese negative Tatherrschaft wäre inhaltlich somit eine subjektive bzw. nur unter Hinzuziehung subjektiver Kriterien begründbare Tatherrschaft. Küper verkennt dies offenbar nicht und entwickelt hieraus die Konsequenz, dass die Realisierung des übernommenen Tatbeitrages kein konstitutives Moment der Mittäterschaft sei.433 Dies führt im Ergebnis zur Entbehrlichkeit eines objektiven Tatbeitrages bzw. einer objektiven Mittäterschaftskomponente. Eine solche Auffassung ist den bereits dargelegten Bedenken ausgesetzt, die ge- 431 Roxin AT II § 25 III Rn. 211; ähnliche Formulierung bei Stratenwerth AT § 12 Rn. 93. 432 Küper JZ 1979, 775 (786). 433 A.a.o. S. 786. 132 gen eine rein subjektive Mittäterschaftskonstruktion bestehen.434 Sie wird im Übrigen auch, soweit ersichtlich, kaum mehr vertreten. Betrachtet man die soeben angeführten Zitate von Roxin nun mit Blick auf diese inhaltlich zunächst scheinbar einleuchtenden Ausführungen von Küper zur negativen Tatherrschaft, so könnte man angesichts der Bezugnahme auf »den Plan« meinen, es sei ausschließlich diese negative Tatherrschaft gemeint. Dies ist aber offenbar nicht der Fall. Vielmehr misst Roxin der Hemmungsmacht keine eigenständige Bedeutung bei, wenn er sie als Kehrseite der positiven Tatherrschaft auffasst. Beinhaltet diese positive Tatherrschaft, so wie sie bei Roxin verstanden wird, die geforderte objektive Komponente der Tatherrschaft? Einen positiven Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung im engeren Sinne, bezogen auf § 242, leistet der »Schmieresteher« ja gerade nicht. Man kann den Fall aber natürlich so konstruieren, dass nach dem Willen der Beteiligten die Durchführung des Tatplanes von einem bestimmten Beitrag, etwa nämlich dem »Schmierestehen«, abhängen soll. Dann könnte man auch ohne weiteres behaupten, der Plan »steht und fällt« mit diesem Beitrag. Bei näherer Betrachtung ergibt sich jedoch, dass die so verstandene positive Tatherrschaft ebenso einer objektiven Komponente entbehrt, wie dies für die negative Tatherrschaft von Küper festgestellt wurde. Sie basiert ausschließlich auf der Feststellung, dass ein bestimmter Tatbeitrag ein positiver Bestandteil der Planverwirklichung, d.h. der Tatbestandsverwirklichung, sein soll. Eine Einbeziehung objektiver Kriterien erfolgt hierbei nicht und kann angesichts der Zugrundelegung des Tatplanes als Bezugsobjekt auch gar nicht erfolgen. Der Tatplan als solcher ist eine fiktive, auf der Vorstellung der Beteiligten basierende Projektion eines tatsächlich erst noch bevorstehenden Geschehens. Die Feststellung der objektiven Komponente der Mittäterschaft, die wie bereits erwähnt diejenigen Faktoren beinhalten muss, die außerhalb der Täterpsyche gelagert sind435, kann anhand des ausschließlich auf der Vorstellung der Beteiligten basierenden Tatplanes nicht erfolgen. Bei dieser Konstruktion bietet die positive Tatherrschaft gegenüber der negativen Tatherrschaft keinen zusätzlichen Erkenntniswert. Beide basieren vielmehr gleichermaßen auf der Feststellung, dass die Beteiligten in ihrer Vorstellung die Durchführung der Tat von einem bestimmten Beitrag eines der Beteiligten abhängig machen. Allein deshalb »steht und fällt« der Plan mit diesem Beitrag. Objektive Kriterien werden nicht einbezogen. Die so verstandene positive Tatherrschaft kann also festgestellt werden, ohne dass es einer Realisierung des Tatbeitrages überhaupt bedarf. Die zutreffenden Erwägungen von Küper hinsichtlich der negativen Tatherrschaft gelten für die positive Tatherrschaft gleichermaßen, solange der Bezugspunkt der Tatplan ist. Etwas anderes gilt erst dann, wenn man als Bezugsobjekt auf die Tatbestandsverwirklichung, bzw. das als Tatbestandsverwirklichung zu wertende tatsächliche Geschehen ab- 434 S. oben A. I. 1. a) (1). 435 S. Oben A. II. 3. a). 133 stellt.436 Wenn A und B gemeinsam in Zueignungsabsicht eine fremde Sache wegnehmen, dann kann ohne weiteres festgestellt werden, dass beide einen objektiven (positiven) Beitrag zur Verwirklichung des § 242, präziser formuliert, zu dem tatsächlichen Geschehen, das als Verwirklichung des § 242 zu werten ist, geleistet haben. Bei Zugrundelegung der Tatbestandsverwirklichung als tatsächlichem Geschehen kann, anders als bei Zugrundelegung des Tatplanes, eine Feststellung der Tatherrschaft unter Einbeziehung objektiver Elemente erfolgen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Tatbestandsverwirklichung, bzw. die als Tatbestandsverwirklichung zu wertenden Handlungen ex post festgestellt werden. Die Vorstellung der Beteiligten muss hierbei, da es um die objektive Komponente der Mittäterschaft geht, außer Betracht bleiben. (cc) Zwischenergebnis Fassen wir die vorstehenden Überlegungen zu den Begriffen »positive« und »negative« Tatherrschaft und ihre Aussagefähigkeit über die Tat als Bezugsobjekt der Tatherrschaft zusammen: Zunächst muss festgehalten werden, dass in diesem Zusammenhang von der herrschenden Lehre terminologisch nicht einheitlich formuliert wird. Teilweise wird das Ablauf- bzw. Hemmungsvermögen in Bezug auf »die Tat« bzw. die »Tatbestandsverwirklichung« diskutiert, dann wiederum wird »der Plan« bzw. dessen »Gelingen« als Bezugspunkt gewählt. Insoweit ist der Kritik von Freund zuzustimmen, dass die Vertreter der Tatherrschaftslehre bisher keinerlei inhaltlich präzise Konkretisierung der Tat als Bezugsobjekt der Tatherrschaft vorgenommen haben.437 Die terminologischen Abweichungen haben aber auch in der Sache bedeutende Konsequenzen: Wird als Bezugspunkt der Tatplan gewählt, so ist deutlich geworden, dass in diesem Fall allein die Tatherrschaft im Sinne einer quasi Tatplanherrschaft festgestellt werden kann. Eine solche Feststellung entbehrt einer objektiven Komponenete vollständig. Sie erfolgt vielmehr eben allein auf der Basis des Tatplanes, also der Vorstellung der Beteiligten. Demgegenüber kann eine Einbeziehung objektiver Komponenten bei der Feststellung der Tatherrschaft erst dann erfolgen, wenn als Bezugsobjekt ausschließlich und konsequent auf die Tatbestandsverwirklichung bzw. das als Tatbestandsverwirklichung zu wertende tatsächliche Geschehen abgestellt wird. Auch müssen diejenigen Tatbeiträge, aus denen sich dieses als Verwirklichung des Tatbestandes zu wertende Geschehen zusammensetzt, ex post festgestellt werden. Damit ist aber für das Beispiel des »Schmierestehens« Folgendes deutlich geworden: Eine Tatherrschaft des »Schmierestehers« im Sinne des dargestellten Ablaufs- und Hemmungsvermögens kann alleine dann begründet werden, wenn als Bezugsobjekt 436 In der anderen, oben zitierten Formulierung von Roxin wird sprachlich auf die Tatbestandsverwirklichung Bezug genommen. Nur scheut Roxin offenbar die sachlich hiermit einhergehende Konsequenz, dass der »Schmieresteher« niemals einen positiven Beitrag zur Verwirklichung des § 242 leistet. 437 Freund AT § 10 Rn. 47. 134 der Tatplan gewählt wird. Hinzukommen muss dann weiterhin, dass die Beteiligten in ihrer Vorstellung die bevorstehende Realisierung des Tatplanes von der Erbringung des Tatbeitrages des »Schmierestehers« abhängig machen. Die Tatherrschaft des »Schmierestehers« ist also eine rein subjektiv begründete und ausschließlich subjektiv begründbare, eine reine Tatplanherrschaft. Im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung als äußeres Geschehen, also als objektives Element, kommt dem »Schmieresteher« weder ein Ablaufs- noch ein Hemmungsvermögen zu. Das »Schmierestehen« ist eben nicht Teil jenes Geschehens, das in § 242 abstrakt umschrieben ist. Bei Roxin heißt es, der »Schmieresteher« sei dann Mittäter, »wenn die Durchführung der Tat einen solchen Posten erforderte«.438 Unbeschadet der erneut uneinheitlichen Terminologie – hier wird wiederum auf die »Durchführung der Tat« Bezug genommen – kann nach den vorstehenden Darlegungen Folgendes festgestellt werden: Versteht man unter »Durchführung der Tat« die Tatbestandsverwirklichung als äußeres Geschehen, so ist der »Schmieresteher« diesbezüglich nicht erforderlich, denn sein Beitrag ist nicht Teil dieses, unter den Straftatbestand subsumierbaren tatsächlichen Geschehens. Erforderlich439 im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung sind nur solche Beiträge, die einen Teil des im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Geschehens tatsächlich verwirklichen. Alle anderen Beiträge vermitteln dem Beteiligten nur dann ein Ablauf- und Hemmungsvermögen, sind also nur dann erforderlich, wenn Bezugspunkt der rein subjektive Tatplan, die Vorstellung der Beteiligten von der Deliktsverwirklichung ist. Will man das Erfordernis einer objektiven Komponente der Tatherrschaft konsequent beibehalten440, so muss die Tatherrschaft gemäß den vorstehenden Erwägungen also stets in Bezug auf das als Tatbestandsverwirklichung zu wertende tatsächliche Geschehen festgestellt werden.441 (dd) Rückfall in die Notwendigkeitstheorie? Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, dass die Feststellung der Tatherrschaft unter Beibehaltung einer objektiven Komponente, wie sie insbesondere von Roxin verlangt wird, nur ex post mit Blick auf die tatsächlich erfolgte Tatbestandsverwirklichung erfolgen kann. Dies korrespondiert teilweise mit den Bedenken, die bereits gegen eine ex-ante-Beurteilung der Wesentlichkeit des ob- 438 Roxin TuT S. 282. 439 Dieses Kriterium könnte sachlich auch als conditio sine qua non bezeichnet werden. Wenngleich Roxin das Abstellen auf die Kausalität kritisiert, wird gleich unter (dd) zu zeigen sein, dass er in der Sache ebenfalls von einem Kausalitätserfordernis, lediglich mit einem anderen Bezugsobjekt ausgeht. 440 Wofür auch und gerade Roxin mit Recht immer wieder plädiert. 441 Wie dies in einigen der oben zitierten Formulierungen ja noch zum Ausdruck kommt. Lediglich die Ergebnisse zeigen, auf welches Kriterium der Sache nach abgestellt wird. 135 jektiven Tatbeitrages herausgearbeiteten wurden.442 Tatsächlich setzt die Feststellung, jemand habe einen positiven Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung geleistet, zwingend voraus, dass zuvor diejenigen Tatbeiträge ermittelt wurden, aus denen sich die ex post festgestellte Tatbestandsverwirklichung zusammensetzt. Gegenüber dieser ex-post-Feststellung der Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes durch das Verhalten mehrerer hat die anschließende Feststellung, die hieran durch ihr Verhalten Beteiligten hätten einen positiven Beitrag zu eben dieser Tatbestandsverwirklichung geleistet, keinen selbstständigen Erkenntiswert. Sie ist vielmehr eine zwingende Folge daraus. Roxin führt gegen eine expost-Betrachtung an, dies stelle einen »Rückgriff auf den kausalen Ansatz der Notwendigkeitstheorie dar«443. Unabhängig davon, inwieweit der bloße Verweis auf die Notwendigkeitstheorie überhaupt einen hinreichenden sachlichen Einwand darstellt, muss hierzu Folgendes gesagt werden: Im Ergebnis erweist sich auch die Auffassung von Roxin als eine Art Notwendigkeitstheorie. Denn wenn der Tatbeitrag dem Beteiligten ein Ablauf- bzw. Hemmungsvermögen hinsichtlich der Planverwirklichung444 vermitteln soll, um Täterschaft zu begründen, dann läuft dies inhaltlich auf ein lediglich begrifflich verschleiertes Kausalitätsbzw. Notwendigkeitserfordernis hinaus. Allein, Roxin wählt, wie gezeigt wurde, als Bezugsobjekt dieses Kausalitätserfordernisses den Tatplan. Er verlangt mithin eine Notwendigkeit des Beitrages mit Blick auf die Vorstellung der Beteiligten von der beabsichtigten, also fiktiven Deliktsverwirklichung. Dass eine solche Auffassung im Ergebnis auf eine rein subjektive Täterschaftskonstruktion hinausläuft, die auch und gerade von Roxin stets zu Recht abgelehnt wird, wurde oben gezeigt. Diese Feststellung bleibt davon unberührt, dass sich als Konsequenz hieraus womöglich das Erfordernis einer kausalen ex-post-Betrachtung unter Zugrundelegung eines formal-objektiven Tatbestandsverständnisses445 ergibt. Diese Frage bleibt im weiteren Verlauf der Arbeit näher zu untersuchen. Zunächst war nur aufzuzeigen, dass die heute geläufige Tatherrschaftslehre in Grenzfällen der Sache nach auf eine rein subjektive Abgrenzungsmethode zurückgreift. (ee) Tatplanherrschaft und ex-ante-Betrachtung Anhand der vorstehenden Erwägungen ist schließlich auch deutlich geworden, dass durch die Inbezugnahme des Tatplanes bei der Bestimmung der Tatherrschaft in gleicher Weise eine Subjektivierung der Täterschaft erfolgt wie durch die Zugrundelegung einer ex-ante-Betrachtung bei der Prüfung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, 442 Dazu gleich (ee). 443 Roxin TuT S. 283; zur Darstellung der Notwendigkeitstheorie Roxin a.a.o. S. 38 ff. 444 Auf die diesbezüglich zum Teil uneinheitliche Terminologie wurde bereits mehrfach hingewiesen. 445 Es wird noch zu zeigen sein, dass eine solche Auffassung nicht inhaltlich deckungsgleich mit der ursprünglichen, sog. »formal-objektiven« Theorie ist. 136 ob man die Tatherrschaft etwa des »Schmierestehers« damit begründet, dass es »bei einer ex-ante-Betrachtung auf ihn hätte ankommen können« oder damit, dass sein Tatbeitrag »zur Verwirklichung des Taplanes erforderlich war«. In beiden Varianten wird die Täterschaft allein anhand eines fiktiven Geschehens ermittelt, das ausschließlich in der Vorstellung der Beteiligten bzw. als deren Vorstellung existiert.446 Ein derartiges fiktives Geschehen kann schon begrifflich keinerlei tatsächliche, mithin objektive Komponenten aufweisen. Beide Ansätze eliminieren also die objektive Komponente aus der Täterschaftsbegründung. Somit bildet die ex-ante-Betrachtung ebenso wie die Inbezugnahme des Tatplanes also ein Einfalltor für eine versteckte Subjektivierung des Täterschaftsbegriffes in problematischen Abgrenzungsfällen. (2) Konsequenz: Die Ablehnung eines materiell-objektiven Täterbegriffes Einer Begründung der Tatherrschaft, und damit nach der herrschenden Auffassung der Mittäterschaft, allein unter Zugrundelegung des Tatplanes stehen erhebliche Bedenken entgegen. Diese wurden im Grundsatz auch bereits dargelegt und sind weitgehend unbestritten.447 Insoweit sei verdeutlichend nur noch Folgendes ergänzt: Die hier abgelehnte Konzeption hätte zur Folge, dass der Umfang der täterschaftlichen Strafbarkeit ohne Einbeziehung objektiver Komponenten von subjektiven Vorstellungen der Beteiligten abhängig gemacht würde. Hiernach können viele Dinge zur Voraussetzung der Plandurchführung gemacht werden, etwa das Vorhandensein eines Fluchtwagens beim Raub, die Einrichtung eines ausländischen Nummernkontos zum Wegschaffen der Beute, etc. Ein Fall kann ohne weiteres so konstruiert werden, dass die Beteiligten die Tat ohne das Vorliegen solcher Faktoren nicht durchgeführt hätten. Wird dadurch der Fahrer des Wagens ebenso zum Mittäter eines Diebstahls wie derjenige, der unter falschem Namen ein solches Konto einrichtet? Solche Ergebnisse scheinen mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG schwerlich vertretbar. Eine täterschaftliche Strafbarkeit kann sich grundsätzlich alleine aus den Umschreibungen in den gesetzlichen Straftatbeständen ergeben, nicht aber aus der Vorstellung der Beteiligten darüber, von welchen außertatbestandlichen Faktoren sie die Durchführung der Tat, mithin die Tatbestandsverwirklichung abhängig machen. Die Eröffnung eine Kontos zum Wegschaffen der Beute ist mit Blick auf § 242 ebensowenig tatbestandsmäßig wie das »Schmierestehen«. Was also in der Lehre stets als materieller Tatbestandsbegriff bezeichnet wird, ist inhaltlich nichts anderes als eine Subjektivierung der Täterschaft in Gestalt der Einbeziehung außertatbestandlicher Elemente, die nach der Vorstellung der Beteiligten Bedingung der Tatausführung sind. Es geht nicht um die »materielle Anreicherung« eines objektiven Elementes, hier des gesetzlichen Tatbestandes bzw. der Tatbestandsverwirklichung, sondern um eine voll- 446 Dass dies für die Fälle der ex-ante-Betrachtung gilt, wurde oben unter A. II. 3. ausführlich gezeigt. 447 S. oben A. I. 1. a) (1). 137 ständige Surrogation dieses objektiven durch ein subjektives Element. Welches materiell-objektive Kriterium neben der Tatbestandsverwirklichung im engeren Sinne als objektivem Element und dem Tatplan als subjektivem Element von Bedeutung sein soll, ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Solche materiell-objektiven Kriterien wurden auch niemals von Vertretern der Tatherrschaftslehre entwickelt. Es ist auch nur schwer vorstellbar, anhand welcher Bezugspunkte eine Tatherrschaft ermittelt werden sollte, wenn nicht anhand der objektiven Tatbestandsverwirklichung oder des subjektiven Tatplanes. Die vermeintlich »subjektiv-objektive« oder »materiell-objektive« Bestimmung der Täterschaft hat sich also, jedenfalls in problematischen Abgrenzungsfällen, als der Sache nach rein subjektiv herausgestellt. Diese, mit dem Heranziehen der ex-ante-Betrachtung bei der Wesentlichkeitsprüfung bzw. des Tatplanes als Bezugsobjekt der Tatherrschaft einhergehende Konsequenz der vollständigen Eliminierung der objektiven Komponente der Mittäterschaft, wird offenbar mehr oder weniger bewusst in Kauf genommen. Das dürfte der Tatsache geschuldet sein, dass als einzige Konsequenz aus den vorstehenden Erwägungen bleibt, dass eine wirklich objektive Komponente der Mittäterschaft stets nur den Tatbestand bzw. die Tatbestandsverwirklichung in einem restriktiven, formal-objektiven Sinne als Bezugspunkt haben kann. Ist man nicht bereit, eine vollständige Subjektivierung bei der Bestimmung von Täterschaft hinzunehmen, so muss diese Konsequenz mangels anderer greifbarer objektiver Kritrerien jedoch grundsätzlich akzeptiert werden. Eine Subjektivierung unter dem Deckmantel eines vermeintlich materiell-objektiven Tatbestandsbegriffes muss demgegenüber abgelehnt werden. Somit kann der Charakter der in der Literatur ganz herrschenden Tatherrschaftslehre als eine materiell–objektive Täterlehre bereits als entscheidende Schwäche dieser Lehre ausgemacht werden. Mit Blick auf die bereits aus Wortlaut und Systematik folgende Tatbestandsbezogenheit der Täterschaft, aber insbesondere unter Berücksichtigung teleologischer, verfassungsrechtlich abgesicherter Erwägungen muss daher über eine Abkehr vom materiellen Täterbegriff mehr als nur nachgedacht werden. Diese Gedanken sollen im Folgenden vertieft und ihre zuletzt einzig schlüssige Konsequenz, die Anerkennung eines formal-objektiven Tatbestandsbegriffes, soll aufgezeigt werden. (a) Die Tatherrschaftslehre als materiell-objektive Täterlehre und die hieraus resultierenden Probleme Man kann die Tatherrschaftslehre, unbeschadet ihrer teilweise erheblich differierenden Ausprägungen, mit Recht als Inbegriff oder Synonym der materiell-objektiven Täterlehren bezeichnen. Insoweit ist es sicher eine zutreffende Einschätzung, wenn die wesentliche Funktion des Tatherrschaftsbegriffes in der Rechtslehre vor allem in der Antwort auf die »extremen« Beteiligungslehren, sei es nun 138 die subjektive oder die formal-objektive Theorie gesehen wird.448 Je mehr sich die Auffassung durchsetzte, dass diese sog. »extremen« Beteiligungslehren zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht geeignet seien, desto mehr wurde die Tatherrschaftslehre als vermeintliche Synthese aus objektiven und subjektiven Lehren von der Rechtslehre aufgenommen. Dieser Grundgedanke der Tatherrschaftslehre, dass die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nur anhand einer Kombination von objektiven und subjektiven Momenten erfolgen kann, ist heute in der Literatur nahezu unbestritten. Gleichwohl versteht insbesondere Roxin seine Lehre als maßgeblich auf der formal-objektiven Theorie basierend, deren »richtigen Ausgangspunkt« er ausdrücklich anerkennt.449 Dies deutet darauf hin, dass er seine Tatherrschaftslehre als eine primär objektive Abgrenzungstheorie versteht. Diese werde aber »mit Recht auch als ‚materiell-objektive’ Lehre bezeichnet, weil ihr ein nicht an formalen Kriterien haftender, materieller Begriff der Tatbestandserfüllung zugrunde liegt.«450. Vorstehend wurde deutlich gemacht, was die tatsächlichen Konsequenzen der Zugrundelegung eines solchen vermeintlich »materiellen Begriffes der Tatbestandsverwirklichung« sind. Die entsprechende Konstruktion ermöglicht in Grenzfällen die Begründung von Mittäterschaft auf rein subjektiver Grundlage sowie die täterschaftliche Strafbarkeit aufgrund von nicht tatbestandsmäßigem Verhalten. Insbesondere Letzteres ist im Grunde unvermeidbar, sobald man sich von einem formal-objektiven, strikt auf das in den gesetzlichen Tatbeständen umschriebene Geschehen begrenzten Tatbestandsbegriff entfernt und den Tatbestand einer materiellen Bestimmung zugänglich macht. Im Bereich des nicht tatbestandsmäßigen Verhaltens kann es eben keine Abstufungen, etwa in »tatbestandsnahes« und »tatbestandsfernes« Verhalten geben. Ein Verhalten ist tatbestandsmäßig oder ist es eben nicht. Das unter dem Begriff formal-objektiv in der Lehre überwiegend nachdrücklich verworfene, restriktive Verständnis des Tatbestandsbegriffes erweist sich bei dieser Betrachtung als das einzig wirklich konsequente. In derselben Perspektive müssen sog. »materiell-objektive« Lehren, und damit auch und vor allem die Tatherrschaftslehre als deren bedeutendste Ausprägung, dagegen auf Bedenken stoßen. Diese Erwägungen führen zu der Frage, welche bisher entwickelten wissenschaftlichen Erkenntnisse, angesichts des Charakters der Tatherrschaftslehre als weitgehend herrschender Auffassung, für die hier gestellte Aufgabe der Entwicklung einer allgemeinen Mittäterschaftsdogmatik überhaupt fruchtbar gemacht werden können. Abgelehnt wird die Tatherrschaftslehre ausdrücklich von Weber, der jedoch seinerseits eine subjektive Abgrenzungstheorie vertritt.451 Da sich eine solche Auffassung als nicht haltbar erwiesen hat, muss an dieser Stelle hierauf nicht erneut eingegangen werden. Auch die gegenüber der Tatherrschaftslehre eigenständigen Konstruktionen von Heinrich und Stein haben sich nicht als geeignet erwiesen. Bei Freund heißt es: »Solange unklar bleibt, wie 448 So Schmidhäuser Wessels – FS S. 354. 449 LK - Roxin § 25 Rn. 34. 450 Roxin A.a.o. 451 Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn. 59 ff. 139 die zu beherrschende Tat genau beschaffen sein muss, um eine Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer dieser Tat zu begründen, ist der Herrschaftsbegriff ein ‚Zauberhut’, aus dem praktisch jedes beliebige Ergebnis herausgeholt werden kann.«452. Dies entspricht der hier vertieft dargestellten Auffassung, dass zunächst geklärt werden muss, was eigentlich »die Tat« und somit das Bezugsobjekt der Tatherrschaft ist. Freund zieht aus diesen Erwägungen die Konsequenz, dass es sich bei der Frage nach der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe schwerpunktmäßig um ein Problem des Besonderen Teils handele.453 Letzterer Gedanke soll noch für einen Moment zurückgestellt werden.454 Der von Freund geäußerte Eindruck, dass sich mit dem von Roxin selbst als »ergebnisoffen« bezeichneten Tatherrschaftsbegriff und damit durch die Zugrundelegung eines materiellen Tatbestandsbegriffes ein gewünschtes Ergebnis stets »begründen« lässt, verstärkt sich erheblich, nimmt man die hier untersuchte »additive Mittäterschaft« in den Blick. Grundsätzlich sieht Roxin das Wesen der Mittäterschaft ja in der funktionellen Tatherrschaft, die eben darin bestehe, dass jeder Mittäter eine unersetzliche Funktion habe und durch Nichtleisten des von ihm übernommenen Beitrags den Deliktsplan zum Scheitern bringen könne.455 Dies entspricht inhaltlich dem, was soeben gemäß der herrschenden Lehre mit den Begriffen »positive« und »negative« Tatherrschaft gekennzeichnet wurde.456 Nun hat bei der »additiven Mittäterschaft« ersichtlich keiner der Beteiligten eine unersetzliche Funktion, und es ist ebenso wenig davon auszugehen, dass der Deliktsplan bei Ausfall eines Attentäters scheitern würde bzw. dass die übrigen Beteiligten dann von der Durchführung absehen würden.457 Dies wird offenbar von Roxin auch nicht bestritten. Er sieht eben nur gleichwohl einen wesentlichen Tatbeitrag im Sinne seiner Lehre gegeben, weil »jeder der Verschwörer nach dem Plan das Gelingen ‚wahrscheinlicher’ machen soll«458. Dies sei sogar »geradezu ein klassischer Fall der funktionellen Tatherrschaft«459. Wie aber kann man von einem klassischen Fall der funktionellen Tatherrschaft sprechen, wenn sowohl auf die unersetzliche Funktion (positive Tatherrschaft) als auch auf die Fähigkeit zur Hemmung der Planverwirklichung durch Nichtleisten (negative Tatherrschaft) in ihrem herkömmlichen Verständnis verzichtet wird?460 Die funktionelle Tatherrschaft bzw. der diese begründende wesentliche Tatbeitrag wird hier mit einem in anderen Konstellationen nicht auftauchenden Kriterium, nämlich der schlichten Erhöhung der 452 Freund AT § 10 Rn. 47 und 66. 453 Freund AT § 10 Rn. 164. 454 Dazu gleich (e). 455 Roxin AT II § 25 III Rn. 188. 456 S. oben C. II. 1. f) (1) (c) (aa). 457 Mit diesen Erwägungen fundierte Herzberg seine Kritik am Begriff der funktionellen Tatherrschaft in Täterschaft S. 57 f. 458 Roxin JA 1979, 519 (524). 459 Roxin TuT S. 691. 460 In AT II § 25 III Rn. 230 formuliert Roxin bereits vorsichtiger: »Aber auch das ist noch eine Form der funktionellen Tatherrschaft« (Heraushebung nicht im Originaltext). 140 Erfolgswahrscheinlichkeit begründet. Zwar formuliert Roxin: »Der Erfolg kann von jedem einzelnen abhängen, und mehr wird für die gemeinsame Beherrschung des Geschehens auch sonst nicht verlangt.«461. Doch macht das soeben angegebene Zitat deutlich, dass »sonst« – mithin bei der von Roxin so genannten »korrelativen Mittäterschaft« – für die Beherrschung der Tat eben doch mehr verlangt wird, nämlich eine »unersetzliche Funktion«, und die Fähigkeit, durch Nichtleisten des Tatbeitrages den Deliktsplan zum Scheitern zu bringen. Dies ist offensichtlich inhaltlich nicht mit einer bloßen Erhöhung der Erfolgswahrscheinlichkeit identisch. Kongruenz der Kriterien besteht allein insoweit, als Roxin stets die Wesentlichkeit nach einer ex-ante-Betrachtung bestimmt, was sich aber mit Blick auf die Erforderlichkeit einer objektiven Komponente bereits als unzulässig herausgestellt hat. Selbst wenn man eine solche Betrachtung für zulässig hielte, wäre evident, dass die Wesentlichkeit des »Schmierestehers« mit anderen Kriterien begründet würde als die des einzelnen Attentäters. Hinsichtlich des Ersteren könnte man, einen entsprechend konstruierten Fall unterstellt, zumindest sagen, dass das Nichtleisten seines Tatbeitrages den Deliktsplan zum Scheitern gebracht hätte.462 Für den Schützen könnte man allenfalls sagen, dass sein Tatbeitrag den Erfolg hätte verursachen können bzw. dass er die Erfolgswahrscheinlichkeit statistisch erhöht hat, keineswegs aber, dass er durch Verweigerung seines Beitrages den Plan hätte zum Scheitern bringen können. Dieser Vergleich macht hinreichend deutlich, dass die funktionelle Tatherrschaft bei der »additiven Mittäterschaft« unter Heranziehung von Kriterien begründet wird, die nicht denen entsprechen, die bei den übrigen Fällen der korrelativen Mittäterschaft verwendet werden. Sind aber die tatherrschaftsbegründenden Kriterien derart austauschbar, stellt dies den sachlichen Gehalt des Tatherrschaftsbegriffes mehr als nur in Frage. So muss man zu dem Schluss kommen, dass mit dem Begriff der funktionellen Tatherrschaft der Eindruck eines einheitlichen Abgrenzungskriteriums geschaffen wird, während in Wahrheit unterschiedliche Elemente herangezogen werden. Noch deutlicher wird das Problem, wenn man die Argumentation von Bloy untersucht, auf die sich Roxin463 ausdrücklich bezieht. Bei ihm heißt es: »Der Einzelbeitrag ist also gerade wegen seiner Bedeutungslosigkeit für die Erfolgsherbeiführung durch das Mittäterkollektiv ein eminent wichtiger Bestandteil der Gesamttat,[...]In diesem Paradox der Erheblichkeit durch Unerheblichkeit verfängt sich Herzbergs Argumentation[...]«464. Wenn Bedeutung mit Bedeutungslosigkeit bzw. Erheblichkeit mit Unerheblichkeit begründet wird, dann ist dies nur unter Aufgabe weiter Teile des sachlichen Gehaltes dieser Begriffe möglich. Eine solche Vorgehensweise, bei der unter Verwendung weitgehend inhaltsleerer Begriffe, die im Übrigen nicht einmal die Begriffe des Gesetzes sind, die unter Umständen strafbarkeitsbegründende, jedenfalls strafschärfende Entscheidung 461 LK - Roxin § 25 Rn. 159. 462 Zum Problem der positiven Tatherrschaft beim »Schmierestehen« s. oben C. II. 1. f) (1) (c). 463 Roxin TuT S. 691 Fn. 515. 464 Bloy Beteiligungsform S. 373. 141 über das Vorliegen von Täterschaft getroffen wird, muss in einem strikt rechtsstaatlichen Strafrecht durchgreifenden Bedenken begegnen. Sofern eine solche Vorgehensweise mit dem Hinweis auf einen materiellen Tatbestandsbegriff gerechtfertigt wird, muss ein solcher abgelehnt werden. (b) Materieller Tatbestandsbegriff und Art. 103 Abs. 2 GG Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich aus § 1 und Art. 103 Abs. 2 GG ergibt, dass tatbestandsloses Verhalten grundsätzlich straffrei bleiben muss. Ebenfalls wurde gezeigt, dass die Zugrundelegung eines materiellen Tatbestandsbegriffes in letzter Konsequenz zwingend dazu führt, dass täterschaftliche, vor allem mittäterschaftliche Strafbarkeit durch gänzlich tatbestandsloses Verhalten begründet werden kann. Dies gilt wie bereits erwähnt für das im Hinblick auf § 242 tatbestandslose »Schmierestehen«, aber auch für die im Hinblick auf § 212 tatbestandslose Abgabe eines nicht-kausalen Schusses im Attentats-Beispiel. Führt man die soeben wiederholt angesprochenen, verfassungsrechtlich abgesicherten, aus § 1 folgenden Erwägungen konsequent fort, so müsste in beiden Fällen eine Strafbarkeit wegen Mittäterschaft ausscheiden. Andernfalls läge eine Strafbarkeit nicht tatbestandsmäßigen Verhaltens vor, die zu dem soeben Gesagten in einem Widerspruch stünde. Eine andere Bewertung wäre nur dann möglich, wenn eine Norm gefunden werden könnte, durch die eine solche Erweiterung der Strafbarkeit auf nicht tatbestandsmäßiges Verhalten begründet werden könnte. Solche Normen stellen sicher ohne weiteres die §§ 26, 27 dar. Diese stellen ausdrücklich nicht das »Begehen einer Tat« unter Strafe, sondern das »Bestimmen« zu der bzw. »Hilfeleisten« bei der von einem anderen begangenen Tat. Hierbei muss es sich um im Hinblick auf die gesetzlichen Tatbestände tatbestandsloses Verhalten handeln, andernfalls läge bereits eine täterschaftliche Begehung vor. Kommt im Rahmen der Mittäterschaft § 25 Abs. 2 als Norm für die Ausdehnung der Strafbarkeit auf tatbestandsloses Verhalten in Betracht? Ist dies etwa gemeint, wenn immer wieder von der »konstitutiven« Funktion des § 25 Abs. 2 gesprochen wird465, dass diese Norm die Strafbarkeit auf tatbestandsloses Verhalten erweitert, mithin die Strafbarkeit solchen Verhaltens »konstituiert«? Eine solche Auffassung, die ausdrücklich nicht geäußert, in ihren Konsequenzen im Hinblick auf die Ergebnisse der herrschenden Lehre aber offenbar in Kauf genommen wird, ist durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Bezugsobjekt der Begehung ist auch in § 25 Abs. 2 alleine die Tat bzw. die Straftat.466 Alleine dadurch, dass der Tatbestand durch mehrere gemeinschaftlich verwirklicht wird, wird er als solcher nicht erweitert. Auch in den Fällen der Verwirklichung des gesamten Tatbestandes 465 C. I. 3. a). 466 Dass durch das Hinzukommen der Elemente Vorsatz, Rechtswidrigkeit und Schuld, durch die eine »Tat« zur »Straftat« wird, keine Erweiterung der Strafbarkeit über das in den gesetzlichen Tatbeständen hinaus umschriebene Verhalten erfolgt, wurde bereits unter C. II. 1. b). dargestellt. 142 durch das Verhalten mehrerer gemeinschaftlich darf täterschaftliche Strafbarkeit nur durch Verhalten begründet werden, dass für sich betrachtet zumindest unter einen Teil des im Besonderen Teil normierten Tatbestandes subsumierbar ist. Welche Bedeutung kann dem Grundsatz der Tatbestandsbezogenheit des Täterschaftsbegriffs, der auch von Rudolphi wesentlich auf Art. 103 Abs. 2 GG zurückgeführt wird467, noch zukommen, wenn der Tatbestandsbegriff seinerseits durch ein materielles Verständnis von den konkreten Straftatbeständen »gelöst« wird? Die Tatbestandsbezogenheit des Täterschaftsbegriffes muss also nicht nur dazu führen, dass eine Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen ausgeschlossen ist.468 Sie erfordert vielmehr, dass Täterschaft nur durch ein Verhalten begründet werden kann, dass sich zumindest teilweise mit dem in einem gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Verhalten deckt bzw. ein in einem solchen Tatbestand umschriebenes Geschehen verwirklicht. Andernfalls liefe das von Teilen der Tatherrschaftslehre zu Recht geforderte Kriterium eines Tatbeitrages im Ausführungsstadium darauf hinaus, dass der Beitrag lediglich in zeitlicher Hinsicht in den Zeitraum zwischen dem unmittelbarem Ansetzen und der Vollendung der Tat fallen müsste, während innerhalb dieses Zeitraumes ebenso tatbestandsmäßiges wie tatbestandsloses Verhalten strafbar sein könnte.469 Im Hinblick auf den verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz, dass strafbar ausschließlich das in den gesetzlichen Tatbeständen umschriebene Verhalten ist, ist ein solches enges, formales Verständnis des gesetzlichen Tatbestandes zwingend geboten. Dieser Einsicht kann man sich nicht dadurch entziehen, dass man einen solchen Tatbestandsbegriff einfach als »formal-objektiv« bezeichnet. Ein sachlicher Einwand ist hiermit nicht verbunden. (c) Formal-objektiver Tatbestandsbegriff und restriktiver Täterbegriff Die hier entwickelte Auffassung kann auch für sich in Anspruch nehmen, den Erfordernissen des dem StGB zugrunde liegenden restriktiven Täterbegriffes am ehesten gerecht zu werden. Dieser dient vor allem der deutlichen Profilierung der Straftatbestände und damit der Verwirklichung von Konkretisierungs- bzw. Bestimmtheitsgebot in einem rechtsstaatlich geprägten Strafrecht.470 In der heute herrschenden Lehre kommt dies unter dem bereits mehrfach erwähnten Begriff der Tatbestandsbezogenheit des Täterschaftsbegriffes zum Ausdruck. Um diese Formulierung nicht zu einem inhaltsleeren Schlagwort werden zu lassen, ist es aber unbedingt erforderlich, die Konsequenzen einer tatsächlich tatbestandsbezogenen Täterschaftskonstruktion und damit eines wirklich restriktiven Täterbegriffes aufzuzeigen und zu akzeptieren. Tatsächlich verliert ein restriktiver Täterbegriff in dem Moment weitgehend seine Bedeutung, in dem der Tatbestand einer 467 Rudolphi Bockelmann – FS S. 369 ff. 468 S. oben A. II. 4. c). 469 Mit Recht kritisch insoweit auch Freund § 10 Fn. 173. 470 Vgl. auch Luzon Pena / Diaz Y Garcia Roxin-FS S. 580. 143 materiellen Bestimmung zugänglich gemacht wird. Dies ermöglicht es, wie die Ergebnisse der herrschenden Lehre in den oben diskutierten Fällen zeigen, tatbestandsloses Verhalten in den Tatbestand miteinzubeziehen, was faktisch zum Verlust der Vorzüge eines restriktiven Täterbegriffes führt.471 Ein restriktiver Täterbegriff erfordert also ein formal-objektives Tatbestandsverständnis, will man ihn nicht substantiell entwerten. Vor diesem Hintergrund galt die formal-objektive Theorie472 nicht zu Unrecht seit jeher als »Prototyp eines restriktiven Täterbegriffs«473. (d) Formal-objektiver Tatbestandsbegriff und Einzelfallgerechtigkeit Gegen das soeben entwickelte formal-objektive Tatbestandsverständnis könnte man ins Feld führen, es lasse unberücksichtigt, dass die Frage nach der Täterschaft eine Wertungsfrage sei und ein formal-objektives Tatbestandsverständnis in Einzelfällen zu ungerechten Ergebnissen führe. Auf die mit der hier vertretenen Lehre erzielten Ergebnisse ist später bei ihrer abschließenden Ausformulierung noch näher einzugehen. An dieser Stelle sei nur so viel gesagt: Soweit man darauf abstellen möchte, dass ein materieller Täterschaftsbegriff deswegen geboten sei, weil das Vorliegen von Täterschaft eine Wertungsfrage sei, kann dem nur entgegnet werden, dass die Wertung bereits durch den der hierfür von der Verfassung vorgesehen Gesetzgeber getroffen wurde, nämlich bei der Abfassung der gesetzlichen Straftatbestände. Der Gesetzgeber allein ist befugt, über die grundsätzliche Strafbarkeit einer Tat zu entscheiden.474 Darüber hinausgehende Wertungen sind unvermeidbar, wenn es im Rahmen der Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale darum geht festzustellen, ob ein Verhalten sich als Verwirklichung eines solchen gesetzlichen Tatbestandes darstellt. Soweit aufgrund etwaiger Wertungen jedoch der Tatbestand als solcher auf eindeutig nicht tatbestandsmäßiges Verhalten erweitert wird, ist dies mit Blick auf das zur Bedeutung des Art. 103 Abs. 2 GG bzw. zum restriktiven Täterbegriff Gesagte unzulässig. Hierdurch würden vielmehr die in diesem Zusammenhang vorrangigen und abschließenden Wertungen des Gesetzgebers umgangen. Als Konsequenz hieraus kann vielmehr nur festgehalten werden, dass jegliche materielle Bestimmung des Tatbestandes abgelehnt werden muss. Auch der Verweis auf die Erforderlichkeit der Einzelfallgerechtigkeit kann diese Argumentation nicht entkräften. Diese ist zwar ein wünschenswertes Ziel, aber kein selbstständiges Auslegungskriterium.475 Man darf und muss vom Gesetz lediglich erwarten, dass es im Einzelfall eine auch unter 471 Ebenso a.a.o. S. 595 f. 472 Zu deren Schwächen in ihrer ursprünglichen Ausprägung gleich unter C. II. 2. b) . 473 LK – Roxin Vor § 25 Rn. 12. 474 LK – Gribbohm § 1 Rn. 1. 475 Larenz / Canaris Methodenlehre S. 169. 144 Gerechtigkeitsgesichtspunkten vertretbare Entscheidung ermöglicht.476 Dass dies nach der hier vertretenen Lehre möglich ist, wird später477 noch zu zeigen sein. (e) Täterschaft als Problem des Besonderen Teils? Mit der hier vertretenen Auffassung erfolgt auch keine unzulässige Verlagerung der Abgrenzungsprobleme in den Besonderen Teil. Grundlage für eine allgemeine Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme sind die Gesetzesbegriffe des allgemeinen Teils, mithin der §§ 25 ff. Gleichwohl ist unbestreitbar, dass die Frage nach der Täterschaft primär nur anhand des jeweiligen Deliktstatbestandes beantwortet werden kann und muss. Sofern bei der Beteiligung mehrerer Personen im Einzelfall die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme zweifelhaft ist, muss im Hinblick auf die hinreichende Berücksichtigung der Tatbestandsbezogenheit des Täterschaftsbegriffes gefragt werden, ob der Beteiligte den jeweiligen Deliktstatbestand zumindest teilweise verwirklicht hat. Dies hat die bisherige Untersuchung ergeben. Nur dann kann er als Täter bestraft werden, andernfalls kommt lediglich Teilnahme in Betracht. Ein solches Verständnis von Täterschaft als Tatbestandsverwirklichung im formal–objektiven Sinne geht zwingend damit einher, dass die Feststellung von Täterschaft vollständig in der Feststellung des Vorliegens eines tatbestandsmäßigen Verhaltens bzw. eines Verhaltens, das einen Tatbestand verwirklicht, aufgeht. Daher verwundert es nicht, dass es bei Freund, der ja die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe als Problem des Besonderen Teils einordnet, heißt, die formal–objektive Theorie werde »ganz zu Unrecht als überholt angesehen«478. Auch wird deutlich, dass eine große Ähnlichkeit zu der von Schild vertretenen Lehre besteht, der ebenfalls strikt auf das tatbestandsmäßige Verhalten abstellt. Seine Auffassung basiert jedoch auf einem hier abgelehnten normativen Handlungsbegriff sowie auf einem »Vorrang des subjektiven Handlungsprogramms«, während die hier vertretene Auffassung quasi in entgegengesetzter Weise von einem »Vorrang des äußeren, tatbestandsmäßigen Geschehens« 479 ausgeht. Die hier vertretene Auffassung beansprucht insoweit, im Vergleich zu der von Schild vertretenen Lehre, der dem Gesetz zugrunde liegenden Systematik von der Begehung der Tat als logisch vorrangigem, objektivem Bezugsobjekt des Vorsatzes besser gerecht zu werden. In den Ergebnissen stimmen die beiden Auffassungen aber offenbar weitgehend überein, was sogleich noch zu zeigen sein wird. Legt man die hier vertretene Auffassung zu- 476 A.a.o. 477 Unten C. IV. 478 Freund AT § 10 Rn. 35; dass sich formal-objektive Theorie und die hier vertretene Auffassung nicht vollständig decken, wird gleich noch zu zeigen sein. 479 Ähnlich auch Luzón Pena / Diaz y Garcia S. 588:«Ob der Handelnde Bescheid weiß oder nicht, ist also zweitrangig für die Bestimmung, wer der Täter ist. Entscheidend ist, was der Handelnde tut.«. 145 grunde, so könnte man – ein wenig plakativ – formulieren, dass bei Schild »das Pferd von hinten aufgezäumt wird«. g) Zwischenergebnis zur teleologischen Auslegung Die teleologische Auslegung der Begriffe »Begehen der Straftat« bzw. »Begehen der Tat«, die vorwiegend in Auseinandersetzung mit dem Begriff »Tatherrschaft« und den dahinterstehenden sachlichen Erwägungen erfolgte, hat ergeben, dass unter dem gesetzlichen Begriff »Begehen der Tat« im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG nur die Tatbestandsverwirklichung im restriktiven bzw. formal-objektiven Sinne verstanden werden kann. Allein auf diesem Wege ist sichergestellt, dass dem aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Grundsatz der Straffreiheit von tatbestandslosem Verhalten Genüge getan wird. Ein wie auch immer bestimmter materieller Tatbestandsbegriff hat sich dagegen als mit den Wertungen, die den §§ 25 ff. zugrunde liegen, als nicht vereinbar erwiesen. Als exemplarischer Fall der materiell-objektiven Täterlehren muss somit auch die Tatherrschaftslehre in ihren bisher vertretenen Varianten als ungeeignet für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme angesehen werden, jedenfalls in den Grenzfällen zwischen Mittäterschaft und Beihilfe. Es wurde gezeigt, dass die Abgrenzung in problematischen Fällen auf einer ausschließlich subjektiven Grundlage durchgeführt wird. Dies geschieht, indem zum einen als Bezugsobjekt der Herrschaft nicht die Tat im Sinne des in Frage kommenden Deliktstatbestandes, sondern vielmehr der Tatplan herangezogen wird bzw. indem zum anderen bei der Bestimmung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages auf eine ex-ante-Betrachtung abgestellt wird. Darüber hinaus wurde anhand der unterschiedlichen Begründungsansätze bei korrelativer Mittäterschaft und »additiver Mittäterschaft« gezeigt, dass der Begriff »Tatherrschaft« kein hinreichendes Maß an inhaltlicher Kontur aufweist, wie es für ein täterschafts- und mithin strafbarkeitsbegründendes Abgrenzungskriterium in einem rechtsstaatlichen Strafrecht erforderlich ist. Erkennt man allerdings mit der hier vertretenen Auffassung die formal–objektive Tatbestandsverwirklichung als entscheidendes Element der Täterschaft an, so ist es eine rein terminologische Frage, ob man davon spricht, derjenige, der an dieser Tatbestandsverwirklichung durch sein Verhalten unmittelbar beteiligt ist, habe die Tatherrschaft. Ein darüber hinausgehender sachlicher Erkenntnisgewinn ist damit ebenso wenig verbunden wie der Gewinn eines über die Beteiligung an der Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne hinausgehenden, materiellen Täterschaftskriteriums. 146 2. Die Formulierung der eigenen Auffassung: Begehen der Tat als Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne Nach den vorstehenden Ausführungen ist die hier entwickelte Auffassung in ihren Grundzügen weitgehend vorgezeichnet. Das Begehen der Tat, und somit das in Abgrenzung zur Teilnahme entscheidende Moment täterschaftlicher Strafbarkeit, ist die Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestandes im formal-objektiven Sinne. Diese Formulierung legt natürlich nahe, die hier vertretene Auffassung als eine »Wiederbelebung« der formal-objektiven Theorie480 anzusehen. Inwieweit eine solche Einschätzung zutrifft, soll im Folgenden untersucht werden. Deshalb ist zunächst die formal-objektive Theorie in ihrer ursprünglichen Gestalt kurz darzustellen. a) Die ursprüngliche formal-objektive Theorie und ihre Abgrenzung zur hier entwickelten Auffassung Die formal-objektive Theorie war bis Anfang des 20. Jahrhundert in der Wissenschaft durchaus herrschend.481 Verkürzt kann sie so formuliert werden, dass sie als Täter denjenigen bestimmt, der die tatbestandsmäßige Ausführungshandlung vornimmt. So heißt es etwa bei Beling: »Zur Mittäterschaft läßt sich ein Handeln mehrerer Personen nur dann zusammenfassen, wenn die mehreren hinsichtlich eines identischen Tatbestandes in Tatbestandsverwirklichungseinheit, sei es simultaner, sei es sukzessiver, jeder ein Stück der Ausführungshandlung vorgenommen haben. Es muss also, bevor an die Zusammenlegung herangegangen werden kann, feststehen, daß jeder der mehreren, auch abgesehen von dem Handeln der anderen, mit seinem Handeln dem Tatbestande, und zwar dem Tatbestandskern, der Ausführung, subsumierbar ist Es muss auf jeden der mehreren der Tatbestand passen. Liegt also bei einem der mehreren ein ‚Mangel am Tatbestande’ vor, so kann er in die Mittäterschaft nicht einbezogen werden.«482. Bei v. Hippel findet sich die Formulierung: »Als geradezu selbstverständlich ergibt sich danach aus dem Gesetz, dass für den Mittäter die gemeinsame Begehung von Ausführungshandlungen kennzeichnend ist, für den Gehilfen also die Begehung anderer Handlungen, d.h. entweder von Vorbereitungshandlungen oder von bloß unterstützenden Handlungen zur Zeit der Ausführung, die aber selbst keine Tatbestandshandlungen sind.«483. Eine sehr kurze, prägnante inhaltliche Bestimmung findet sich bei Grünhut: »Täter ist, wer den Tatbestand verwirklicht, d.h. wer die tatbestandsmä- 480 So ihre Bezeichnung bei Birkmeyer S. 21. 481 Vgl. die Darstellung bei Roxin TuT S. 34 f. 482 Beling Die Lehre vom Verbrechen S. 408. 483 V. Hippel Strafrecht S. 453; interessanterweise nennt v. Hippel als Beispiel für eine nicht mittäterschaftsbegründende Handlung in Fn. 8 ausdrücklich das bereits hinlänglich diskutierte »Schmierestehen«.

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Zusammenfassung

Das Werk behandelt die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme, eine angesichts der Verbreitung des Tatherrschaftsgedankens rückläufige Diskussion. Losgelöst vom Begriff „Tatherrschaft“ wird die Mittäterschaft – anhand der sog. „additiven Mittäterschaft“ – konsequent auf ihre gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 StGB zurückgeführt. Die entwickelte Lösung, eine teilweise Renaissance der formal-objektiven Theorie, mag dem Einwand fehlender argumentativer Flexibilität und somit mangelnder Praxistauglichkeit ausgesetzt sein. Demgegenüber steht die Rückbesinnung auf eine echte Tatbestandsbezogenheit, die den dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien die notwendige Geltung verschafft.