111 wohl, dass eine ex-post-Zurechnung des äußeren, tatbestandsmäßigen Geschehens die Verantwortlichkeit des Subjekts jener Zurechnung, mithin des Täters, für die Tat begründe. Es geht Schild offenbar in diesem Zusammenhang primär darum, dass die Frage des Vorliegens eines strafbaren Verhaltens allein anhand des tatbestandsmäßigen Verhaltens349 zu bestimmen sei, welches dann natürlich die Konsequenz haben muss, dass die sich entsprechend verhaltende Person als für dieses Verhalten strafrechtlich verantwortlich und damit als Täter anzusehen ist. Diese Konsequenz ist nach Schild eben lediglich dogmatisch irrelevant. Konsequenterweise hält Schild die Debatte um den restriktiven Täterbegriff für sinnlos und misst diesem allenfalls dahingehend Bedeutung bei, dass er im Sinne eines rechtsstaatlichen Strafrechts die restriktive Auslegung der Tatbestände des Besonderen Teils bestimme.350 3. Eigene kritische Würdigung Soweit der restriktive Täterbegriff dahingehend verstanden wird, dass hieraus die Pflicht zur restriktiven Auslegung der gesetzlichen Straftatbestände folgt, so ist dem ohne weiteres zuzustimmen. Eine solche Auslegung ist bereits mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG geboten. Auch kann im Grunde kein Zweifel daran bestehen, dass ein extensiver Täterbegriff mit der gesetzlichen Regelung nur schwer zu vereinbaren ist. Über diese grundlegenden Aspekte hinaus ist es bei näherer Betrachtung aber weit weniger deutlich, welche dogmatischen Konsequenzen mit dem Schlagwort »restriktiver Täterbegriff« tatsächlich verbunden sind. a) § 25 als deklaratorische oder konstitutive Norm? Im Zentrum der Diskussion um die dogmatischen Folgerungen aus dem restriktiven Täterbegriff steht anscheinend die Frage, ob § 25 konstitutiven Charakter hat oder ob sich die dort erwähnten Täterschaftsformen bereits aus den Tatbeständen des Besonderen Teils herleiten lassen. Dabei wird offenbar allenthalben davon ausgegangen, dass jedenfalls bei § 25 Abs. 1 Var. 1 eine konstitutive Funktion ausscheidet. Dies wirkt auf den ersten Blick naheliegend. Dass mit dem »Wer« in den Deliktstatbeständen des Besonderen Teils derjenige gemeint ist, der diese Tatbestände durch eigenes Verhalten unmittelbar und vollständig verwirklicht, scheint auf der Hand zu liegen. Gleichwohl wird hierauf im Folgenden noch zurückzukommen sein. Zunächst soll aber untersucht werden, was genau mit der häufig behaupteten »konstitutiven Funktion« der §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 25 Abs. 2 gemeint ist bzw. ob von einer solchen überhaupt auszugehen ist. Wie bereits dar- 349 Vgl. in diesem Zusammenhang zu dem von Schild zugrundegelegten »normativen Handlungsbegriff« Täterschaft S. 24 ff; sowie bereits oben A. VIII. 4. c). 350 NK – Schild Vorbem §§ 25 ff. Rn. 134. 112 gestellt, wird das Erfordernis einer die mittelbare bzw. Mittäterschaft konstituierenden Norm dadurch begründet, dass bei diesen Formen gegenüber der unmittelbaren Alleintäterschaft ein Minus an Tatherrschaft anzunehmen sei. Diese Begründung bedarf einer näheren Analyse. Zunächst ist festzuhalten, dass bereits die Behauptung, bei der mittelbaren bzw. Mittäterschaft läge gegenüber der unmittelbaren Alleintäterschaft ein Minus an Tatherrschaft vor, ein bestimmtes Verständnis des Begriffs »Tatherrschaft« voraussetzt. Angesichts der Offenheit des Tatherrschaftsbegriffs kann kaum ausgeschlossen werden, diesen so zu bestimmen, dass im Verhältnis aller Täterschaftsformen untereinander von einem gleichwertigen Maß an Tatherrschaft ausgegangen werden könnte. Offenbar gehen auch die Vertreter des formell-objektiven Täterbegriffs davon aus, dass für das behauptete Minus an Tatherrschaft ein »funktionelles Äquivalent«351 vorhanden sei, welches die Gleichbehandlung der Täterschaftsformen sachlich rechtfertige. Würde man eine solche sachliche Berechtigung für die Gleichbehandlung der drei Täterschaftsformen verneinen, so wäre es eine fragwürdige, wenn auch hinzunehmende gesetzgeberische Entscheidung, eine solche Gleichbehandlung durch die Vorschrift des § 25 schlicht zu konstituieren. So wird § 25 aber offenbar völlig zu Recht nicht verstanden. Vielmehr soll diese Vorschrift zwar die Gleichwertigkeit von Kriterien konstituieren, die nicht mit der vollen Tatherrschaft des unmittelbaren Alleintäters deckungsgleich sind352, aber, so muss diese Auffassung m.E. verstanden werden, diese Gleichwertigkeit wird alleine deshalb durch die Norm angeordnet, weil sie unter sachlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt ist. Diese Rechtfertigung ergibt sich demnach aus dem Vorliegen eines »funktionellen Äquivalentes« bei mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft zur Tatherrschaft des unmittelbaren Alleintäters. Offenbar soll also nicht die Gleichwertigkeit aller Täterschaftsformen trotz des Fehlens von etwaigen, diese Gleichbehandlung rechtfertigenden materiellen Kriterien durch § 25 konstituiert werden. Wenn aber solche sachlichen Gründe für die Gleichbehandlung der Täterschaftsformen vorliegen, wovon wie gesagt Vertreter beider Auffassungen wohl ausgehen, dann ist es letztlich eine rein terminologische Frage, ob man auch bei Mittäter und mittelbarem Täter von einer Form der Tatherrschaft spricht oder nicht. Angesichts der Unbestimmtheit des Tatherrschaftsbegriffs erscheint es, wie bereits erwähnt, mehr als zweifelhaft, eine dies erlaubende Begriffsbestimmung von vorneherein auszuschließen. Offenbar gehen im Übrigen auch die Vertreter des formell-objektiven Täterbegriffes nicht davon aus, dass sich die materiellen Kriterien für die Gleichbehandlung aus der Regelung in § 25 selbst ergeben.353 Gibt es aber solche Umstände, aus denen sich die materielle Gleichwertigkeit aller Tä- 351 So die Formulierung von Dencker S. 136; der Begriff wird aufgenommen von Hoyer SK Vor § 25 Rn. 14; allerdings bleibt bei beiden Autoren weitgehend unklar, worin dieses funktionelle Äquivalent konkret besteht. 352 Vgl. SK – Hoyer Vor § 25 Rn. 14. 353 Hoyer a.a.o. Rn. 15 spricht davon, die Norm ordne die Gleichbehandlung der vollen Tatherrschaft mit den Umständen an, die für die mittelbare Täterschaft und die Mittäterschaft konstitutiv sind. Das impliziert, dass sich diese Umstände nicht aus der Norm des § 25 selbst ergeben können. 113 terschaftsformen ergibt, so wäre es sicher auch ohne Rückgriff auf § 25 nicht ausgeschlossen weiterführend dahingehend auszulegen, dass »Wer« im Sinne eines gesetzlichen Tatbestandes eben auch derjenige ist, der diesen zwar nicht unmittelbar alleine, jedoch in einer materiell betrachtet gleichwertigen Weise verwirklicht hat. Eines Rückgriffes auf § 25 bedürfte es hierfür nicht, denn die materielle Gleichwertigkeit der mittelbaren Täterschaft bzw. der Mittäterschaft im Verhältnis zur unmittelbaren Alleintäterschaft ergäbe sich dann ja gerade nicht aus dieser Norm. Im Gegenteil, wenn derjenige als »Wer« im Sinne des Besonderen Teils anzusehen und zu bestrafen ist, der den Tatbestand unmittelbar alleine verwirklicht, dann dürfte es nahezu selbstverständlich sein, dass dies auch für denjenigen gilt, der den Tatbestand, wenn auch nicht unmittelbar selbst, so aber doch in einer materiell betrachtet gleichwertigen Weise tut. Zusammenfassend ist zum »konstitutiven« Charakter der §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 25 Abs. 2, wie dieser von den Vertretern des formell-objektiven Täterbegriffs verstanden wird, Folgendes zu sagen: Es dürfte weitgehend unbestritten sein, dass materielle Kriterien vorhanden sind, die eine Gleichbehandlung der drei Täterschaftsformen des § 25 rechtfertigen. Geht man weiterhin davon aus, dass sich diese Kriterien nicht alleine aus § 25 selber ergeben, dann kann von einer im vorstehenden Sinne konstitutiven Funktion der §§ 25 Abs. 1 Var. 2 bzw. 25 Abs. 2 nicht ausgegangen werden. Das Erfordernis der Gleichbehandlung ergäbe sich dann vielmehr bereits aus der materiellen Gleichwertigkeit der einzelnen Begehungsweisen. Bei diesem Verständnis wäre § 25 tatsächlich alleine als eine im Hinblick auf die Anerkennung dieser materiellen Gleichwertigkeit deklaratorische, klarstellende Norm aufzufassen. Die §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 25 Abs. 2 wirken also nicht dahingehend konstitutiv, dass sie die täterschaftliche Strafbarkeit gegenüber einer sich zwingend aus den einzelnen Tatbeständen ergebenden unmittelbaren Alleintäterschaft erweitern. Damit geht jedoch nicht notwendig die Konsequenz einher, dass § 25 allein deklaratorischen Charakter hat und dass in diesem Zusammenhang einschränkungslos dem materiell-objektiven Täterbegriff zu folgen wäre. Es muss zunächst vielmehr die offenbar aufgrund der scheinbar evidenten Antwort bisher kaum aufgeworfene Frage beantwortet werden, ob der deklaratorische Charakter des § 25 Abs. 1 Var. 1 tatsächlich so unzweifelhaft ist, wie dies immer wieder suggeriert wird. b) Die unmittelbare Alleintäterschaft als zwingende Folge der Tatbestände des Besonderen Teils? Wer unmittelbar und selbst das in einem Straftatbestand umschriebene Verhalten verwirklicht, ist als Täter des entsprechenden Delikts zu bestrafen. Diese Aussage scheint von einer derartigen Evidenz zu sein354, dass eine konstitutive Vorschrift 354 Die mit dem »Staschynskij-Fall« zusammenhängende Problematik soll an dieser Stelle außer Betracht bleiben. 114 zur Regelung der unmittelbaren Alleintäterschaft entbehrlich erscheint. »Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.«, § 212 Abs. 1. Welche Person könnte eher unter dieses »Wer« zu subsumieren sein, als derjenige, der das »Töten eines Menschen« unmittelbar und selbst, also eigenhändig vornimmt. Hieran würde und könnte wohl auch ohne die Regelung in § 25 Abs. 1 Var. 1 nicht wirklich gezweifelt werden. Indes beinhaltet § 25 Abs. 1 Var. 1 mehr als die bloße deklaratorische Erwähnung dieser unmittelbaren Alleintäterschaft. Hiernach wird als Täter nur derjenige bestraft, der die Tat bzw. die Straftat355 selbst begeht. Dieser Begriff des »Begehens der Straftat« ist das zentrale Element aller drei Täterschaftsformen. Wenn man zunächst die §§ 25 ff. außer Acht lässt, könnte auch das Bestimmen eines Dritten zur Verwirklichung eines Delikts theoretisch als täterschaftlich strafbar angesehen werden. Wenn A den B auffordert seinen Rivalen C umzubringen, woraufhin B dies tut, so könnte man dieses Verhalten des A begriffstheoretisch als »Töten« im Sinne des § 212, mithin als täterschaftlichen Totschlag auffassen. Natürlich steht einem solchen Verständnis die Regelung des § 26 entgegen, aus der sich ergibt, dass das Bestimmen eines anderen zu einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat eben keine Begehung dieser Tat ist und daher keine täterschaftliche Strafbarkeit auslöst. Es sollte aber deutlich geworden sein, dass der Begriff »Begehen der Straftat« kein aus sich selbst bzw. allein aus der Verbindung mit den Tatbeständen des Besonderen Teils heraus hinreichend verständlicher Begriff ist. Man könnte demnach begrifflich durchaus von einer konstitutiven Funktion des § 25 sprechen. Diese besteht darin, dass durch diese Vorschrift ein allgemeiner Täterbegriff bzw. ein allgemeines Täterschaftsmerkmal dahingehend konstituiert wird, dass als Täter nur derjenige bestraft wird, der die Straftat in einer der drei in § 25 aufgezählten Varianten begeht. Offenbar hat auch der Gesetzgeber die Regelung in § 25 in ähnlicher Weise aufgefasst, wenn darauf hingewiesen wird, dass hierdurch die »wesentlichen Merkmale des Begriffs der Täterschaft« 356 festgelegt werden. Eine so verstandene konstitutive Funktion kommt § 25 dann aber in allen drei Varianten zu, denn auch der unmittelbar allein Handelnde wird gem § 25 Abs. 1 Var. 1 nur dann als Täter bestraft, wenn er die Straftat begeht, und somit eben etwa dann nicht, wenn er einen anderen zur Begehung bestimmt oder bei dessen Begehung Hilfe leistet. Auch diesbezüglich wird die hier vertretene Sichtweise zum Teil durch die Gesetzesbegründung gestützt, wenn darauf hingewiesen wird, dass die Beihilfe durch die Regelung der unmittelbaren Alleintäterschaft dahingehend eingeschränkt würde, dass, wer die Tat selbst begeht, eben stets Täter und nie Gehilfe sei.357 Dies entspricht aber genau dem Verständnis der konstitutiven Funktion des § 25, welches hier soeben entwickelt wurde. Die Norm konstituiert die Begehung der Straftat als Merkmal der Täterschaft, auch und gerade in Abgrenzung zur Teilnahme. § 25 hat also mehr als nur deklaratorische Funktion, auch in seinem Abs. 1, Var. 1, mag dies angesichts der 355 Zu dieser Unterscheidung unten C. II. 1. b). 356 BT – Drucks IV/650 S. 149. 357 BT – Drucks IV/650 S. 151. 115 scheinbaren Evidenz der dort getroffenen Aussage auch zweifelhaft erscheinen. Vielmehr handelt es sich bei dem durch § 25 als zentralem Merkmal der Täterschaft konstituierten Begriff des »Begehens der Straftat« um das entscheidende gesetzliche Erfordernis täterschaftlicher Strafbarkeit, dessen Voraussetzungen im Wege der Auslegung ermittelt werden müssen. Es kommt den §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 25 Abs. 2 im Verhältnis zu § 25 Abs. 1 Var. 1 in diesem Zusammenhang auch keine strafbarkeitserweiternde Wirkung zu, jedenfalls nicht dahingehend, dass dadurch die täterschaftliche Strafbarkeit über die Begehung der Straftat hinaus ausgedehnt würde. Strafbar ist und bleibt in allen drei Varianten allein die Begehung der Straftat. Die unterschiedlichen Begehungsformen unterscheiden sich lediglich in phänomenologischer Hinsicht. Es handelt sich also um drei unterschiedliche Formen der täterschaftlich strafbaren Straftatbegehung, wobei keine der drei Varianten die Strafbarkeit gegenüber den anderen erweitert.358 Das soeben Entwickelte zugrunde gelegt, erscheint es aber sinnvoll, nach wie vor von einer Täterschaftsdogmatik zu sprechen. Zwar ist Schild insoweit zuzustimmen, als stets die Tat bzw. die Straftat der dogmatisch maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist und Täter immer »nur« derjenige, der das tabestandsmä- ßige Verhalten verwirklicht, eben die Straftat begangen hat. Gleichwohl ist es, insbesondere bei der hier vor allem interessanten Beteiligung mehrerer an einem deliktischen Geschehen erforderlich, mittels Auslegung der gesetzlichen Begriffe »Begehung der Tat«, »Bestimmen« bzw. »Hilfeleisten« allgemeine Kriterien zu entwickeln, anhand derer die gesetzlich vorgesehenen Beteiligungsformen voneinander abgegrenzt werden können. Dies tut Schild im Rahmen seiner Kommentierung der §§ 25 ff. im Nomos–Kommentar selbstverständlich auch. Es scheint mir dann aber auch sachgerecht zu sein, von einer Täterschaftsdogmatik zu sprechen. Es geht hierbei eben darum, beispielsweise unter mehreren an einem deliktischen Geschehen beteiligten Personen diejenigen zu ermitteln, die die Tat begangen haben und somit eben als Täter zu bestrafen sind. Gleichwohl besteht in sachlicher Hinsicht offenbar eine teilweise Übereinstimmung mit der bereits skizzierten, einen Täterbegriff generell ablehnenden Auffassung von Schild.359 Er fasst die drei Täterschaftsformen des § 25 sämtlich als eine Form des Werkzeuggebrauchs auf. Wörtlich heißt es dazu: »§ 25 zeigt drei phänomenale Gestalten dieser Täterhandlung auf [...] nämlich durch sich selbst als Werkzeug (nämlich: durch den eigenen Körper oder durch [nicht-menschliche] Werkzeuge, die als verlängerter Körper verstanden werden) oder durch einen (anderen) Menschen als Werkzeug, wobei dieser andere auch zur arbeitsteiligen Erfolgsherbeiführung 358 Selbstverständlich könnte man zwar formulieren, die Strafbarkeit der »Begehung durch einen anderen« stelle gegenüber der »Selbstbegehung« eine Erweiterung dar, doch wäre diese Formulierung umgekehrt ebenso berechtigt. Dies wird wohl auch von den Vertretern des »formell-objektiven Täterbegriffs« so nicht gemeint. Vielmehr läuft diese Auffassung darauf hinaus, dass die mittelbare und die Mittäterschaft als Erweiterung gegenüber der dem besonderen Teil quasi »immanenten« unmittelbaren Alleintäterschaft anzusehen seien. Dass diese Auffassung nicht zutreffend ist, wurde soeben gezeigt. 359 C. I. 2. c). 116 eingesetzt werden kann.«360. Hieran ist zutreffend, dass die drei Täterschaftsformen eben unterschiedlich Phänotypen täterschaftlicher Straftatbegehung darstellen. Eine Straftat wird täterschaftlich begangen, gleich ob dies durch jemanden »selbst«, »durch einen anderen« oder durch »mehrere gemeinschaftlich« geschieht. Ob es aber begrifflich sinnvoll ist, bei der Mittäterschaft von Werkzeuggebrauch zu sprechen erscheint mir zweifelhaft. Die Termini »verwenden« oder »gebrauchen« sind im Rahmen gleichgeordneter, freiverantwortlicher Entscheidungsträger eher unpassend. Generell von der »arbeitsteiligen Verwendung eines Werkzeuges« überhaupt zu sprechen ist begrifflich fragwürdig, denn der Begriff »Werkzeug« indiziert seinem allgemeinen Verständnis nach ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis zwischen Benutzer und Werkzeug.361 Gleichwohl möchte ich nicht bestreiten, dass eine Begriffsbildung im Sinne der Schildschen Konstruktion möglich ist. Wie gezeigt stecken hinter der Formulierung sachlich durchaus zutreffende Erwägungen. Mir scheint es begrifflich allerdings präziser und einleuchtender zu sein, schlicht von drei verschiedenen Phänotypen täterschaftlicher Straftabegehung zu sprechen. c) Zwischenergebnis Für die Diskussion um den restriktiven Täterbegriff bedeutet das soeben Dargestellte Folgendes: § 25 hat eine konstitutive Funktion dahingehend, dass er die Begehung der Straftat als das zentrale Erfordernis der täterschaftlichen Strafbarkeit bestimmt. Dies ergäbe sich ohne die Regelung in § 25 auch für die unmittelbare Alleintäterschaft nicht ohne weiteres aus den Tatbeständen des Besonderen Teils. Zwar könnte man wohl auch ohne § 25 Abs. 1 Var. 1 davon ausgehen, dass derjenige, der einen Tatbestand als unmittelbarer Alleintäter vollständig verwirklicht, gemäß diesem Tatbestand als Täter zu bestrafen ist. Auch hinsichtlich der unmittelbaren Alleintäterschaft wäre jedoch ohne § 25 nicht unbedingt eindeutig, ob die Veranlassung eines Dritten zu einer eigenverantwortlichen Tatbestandsverwirklichung täterschaftliche Strafbarkeit auslöst. In diesem Zusammenhang ergeben die §§ 25 ff. eben, dass dies kein täterschaftliches Verhalten ist, da es sich nicht als Begehung der Straftat, sondern als Bestimmen hierzu darstellt. Es ist dieser Charakter der Begehung der Straftat als Merkmal täterschaftlicher Strafbarkeit, der durch § 25 in allen drei Varianten konstituiert wird. Eine konstitutive Funktion dahingehend, dass die Strafbarkeit durch § 25 Abs. 2 gegenüber einer den Tatbeständen des Besonderen Teils immanenten Alleintäterschaft erweitert wird, beinhaltet die Norm dagegen nicht. In allen drei Varianten ist die Strafbarkeit vielmehr auf die Begehung der Tat, in jeweils drei phänotypisch unterschiedlichen Varianten, beschränkt. Diese Auffassung entspricht wohl nicht dem, was in der wissenschaftlichen Diskussion, in den beiden dargestellten Auffassungen, 360 NK - Schild Vor §§ 25 ff. Rn. 284 361 Auch Puppe, ZIS 2007, 234 (234) weist darauf hin, dass der Mittäter weit davon entfernt ist, seine Komplizen wie Werkzeuge zu beherrschen. 117 regelmäßig unter dem Schlagwort »restriktiver Täterbegriff« verstanden wird. Es wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch deutlich werden, dass die ganz herrschende Lehre sich heute in ihren Ergebnissen deutlich von einem im ursprünglichen Sinne restriktiven, strikt tatbestandsbezogenen Täterbegriff ebenso entfernt hat wie von einer Täterschaftskonstruktion, die nur das Begehen der Straftat als Täterschaft auffasst. Bereits aus diesem Grunde war es aus meiner Sicht erforderlich, die gesetzlich vorgesehene Begrenzung der täterschaftlichen Strafbarkeit auf das Begehen der Tat ausdrücklich hervorzuheben. Allerdings sollen diese Gedanken noch für einen Moment zurückgestellt werden. Im Folgenden ist vielmehr nun ausführlich zu untersuchen, welche Anforderungen im Hinblick auf die gesetzliche Terminologie vom »Begehen der Straftat« an die täterschaftliche Strafbarkeit zu stellen sind. II. Täterschaft als Begehung der Straftat Erster und unabdingbarer Schritt bei der Entwicklung einer allgemeinen Mittäterschaftskonzeption, auf deren Grundlage dann auch die im Rahmen dieser Arbeit untersuchte Fallgruppe zufriedenstellend gelöst werden kann, muss die Auslegung der gesetzlichen Regelung nach allgemeinen Kriterien sein. Diese Auslegung soll hier zunächst möglichst unvoreingenommen geschehen, das bedeutet so weit wie möglich unabhängig von den die Diskussion prägenden Begriffen, insbesondere dem Begriff »Tatherrschaft«. Gleichwohl wird auf diese Begriffe bzw. auf die damit zusammenhängenden sachlichen Aspekte im Rahmen der teleologischen Auslegung natürlich zurückzukommen sein. 1. Das Begehen der Straftat im Sinne des § 25 Im Hinblick auf die soeben vertiefend herausgearbeitete Bedeutung des Begriffes »Begehen der Tat« soll sich die bevorstehende Ausarbeitung einer Mittäterschaftskonzeption strikt an diesem Begriff orientieren. Sinnvoll erscheint es, zunächst das Begehen der Straftat allgemein zu untersuchen, um anschließend auf der Grundlage der hierbei gefundenen Ergebnisse zu ermitteln, welche zusätzlichen bzw. ergänzenden Voraussetzungen an eine Begehung durch mehrere gemeinschaftlich zu knüpfen sind. a) Grammatikalische Auslegung Bei der Wortlautauslegung ist nach der Bedeutung eines Begriffes im allgemeinen Sprachgebrauch bzw., sofern ein solcher vorhanden ist, im besonderen Sprachge-