61 1. Die sog. »Untätigkeitslösung« Nach Gorka konstituiert § 25 Abs. 2 einen Sonderfall strafbaren täterschaftlichen Unterlassens. Die Beteiligten seien jeweils »in dem Umfang bzw. in der Beteiligungsform entsprechend dem vereinbarten eigenen Tatanteil Garanten dafür, dass die Tat von keinem anderen Tatgenossen vereinbarungsgemäß in die Stadien des Versuchs und der Vollendung geführt wird.«150. Weiter heißt es: »Im Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 StGB, also im Strukturgefüge einer einheitlichen Tat, die gemeinschaftlich von mehreren (Mittätern) begangen wird, wird die eigene, mit dem Tatplan vereinbare Untätigkeit eines Mittäters den tatbestandsverwirklichenden Ausführungshandlungen anderer Mittäter gleichgestellt.« Demnach solle durch den gemeinsamen Tatplan eine »ingerenzähnliche Garantenhaftung«151 begründet werden. Es bestehe eine Strukturverwandtschaft zwischen § 25 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 dahingehend, dass sowohl bei der Mittäterschaft als auch beim täterschaftlichen Unterlassen eine Strafbarkeit trotz teilweiser Untätigkeit begründet werde.152 2. Die Anwendung der Untätigkeitslösung auf die additive Mittäterschaft Unter Anwendung der von ihm entwickelten und soeben im Überblick dargestellten Prämissen gelangt Gorka zur Bejahung von Mittäterschaft aller Beteiligten bei der »additiven Mittäterschaft«.153 Da nach seiner Auffassung nicht einmal das Ausbleiben des Tatbeitrages eines Beteiligten dessen Charakterisierung als Mittäter hindern würde, kann bei einem nicht nachweisbar erfolgskausalen Tatbeitrag nichts anderes gelten. Auf die Wesentlichkeit des Tatbeitrages käme es demnach nicht an. Entscheidend sei alleine, dass jeder Beteiligte durch seine Zusage den Sinn einer Abstandnahme für die anderen verringert habe. Da die von Gorka vorgeschlagene Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe unter Zugrundelegung seines Mittäterschaftsbegriffs konsequent ist, muss dieser Mittäterschaftsbegriff nunmehr kritisch geprüft werden. 3. Die Ablehnung der Untätigkeitslösung Die von Gorka entwickelte Untätigkeitslösung vermag als allgemeine Mittäterschaftskonstruktion nicht zu überzeugen, so dass auch die auf sie gestützte Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe abzulehnen ist. 150 Gorka S. 155. 151 A.a.o. S. 139. 152 A.a.o. S. 135 ff. 153 A.a.o. S. 162 f. 62 So erscheint die Charakterisierung der Mittäterschaft als gesetzlich geregelter Sonderfall strafbaren Unterlassens an sich bereits zweifelhaft. Es lässt sich § 13 Abs. 1 entnehmen, dass eine Tat grundsätzlich durch Tun oder Unterlassen begangen werden kann. Warum dagegen ein gemeinschaftliches Begehen stets einen Fall, jedenfalls teilweisen Unterlassens darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht vieles dafür, dass auch eine gemeinschaftliche Begehung grundsätzlich durch Tun oder (vollständig) durch Unterlassen denkbar sein sollte, ohne dass von einer hier zwingenden Verknüpfung der Begehungsformen ausgegangen werden kann. Einzuräumen ist allerdings, dass die gegenteilige Konstruktion von Gorka nicht gänzlich undurchführbar ist. Jedoch sprechen weitere Argumente gegen die von ihm entwickelte Auffasung. Soweit Gorka darauf abstellt, dass die Mittäterschaft gerade die Strafbarkeit von Beteiligten ermögliche, die nicht alle Tatbestandsmerkmale erfüllt haben, so ist dies zunächst offensichtlich zutreffend. Man könnte sicher auch noch formulieren, bezüglich dieser nicht oder nicht vollständig selbst verwirklichten Tatbestandsmerkmale sei der einzelne Beteiligte untätig. Doch scheint es nicht sachgerecht, diese Untätigkeit immer und unabhängig von der Art des aktiven Tatbeitrages als Anknüpfungspunkt für die Begründung der Mittäterschaft anzusehen. Vielmehr korrespondiert mit der Untätigkeit bezüglich etwaiger, von den Beteiligten nicht selbst verwirklichter Tatbestandsmerkmale doch stets die Verwirklichung anderer Tatbestandsmerkmale durch diese Beteiligten, die für die Begründung der mittäterschaftlichen Haftung als Anknüpfungspunkt zumindest auch in Frage kommt.154 Die zwingende Verknüpfung von mittäterschaftlicher Strafbarkeit und Unterlassen ist dem Gesetz in dieser Konsequenz nicht zu entnehmen. Sachgerechter erscheint es vielmehr, die Abgrenzung der Begehungsformen auch bei der Mittäterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen. Angenommen im Attentats-Fall trifft einer der Beteiligten das Opfer mit 15 Schüssen, während ein anderer lediglich einen einzigen Schuss abfeuert. Nach Gorka wäre der erste Attentäter nicht wegen seiner 15 eigenen Schüsse Mittäter, sondern wegen der Nicht-Verhinderung des einen tödlichen Schusses des anderen. Diese Konstruktion wirkt zumindest zweifelhaft. Doch selbst wenn man die Einordnung der Mittäterschaft als teilweise täterschaftliches Unterlassen anerkennt, sprechen zwingende Gründe gegen die von Gorka entwickelte Untätigkeitslösung. In letzter Konsequenz führt nämlich auch diese Lösung dazu, dass Mittäterschaft alleine aufgrund des gemeinsamen Tatentschlusses konstituiert wird. Es muss nämlich die jeweilige Beteiligungsform hinsichtlich aller Beteiligten bereits vor dem unmittelbaren Ansetzen feststehen, um sodann begründen zu können, wessen Untätigkeit welche Form der Beteiligung auslöst. Grundlage kann somit ausschließlich der gemeinsame Tatplan, also die 154 Natürlich kann diese (teilweise) Tatbestandsverwirklichung auch durch Unterlassen erfolgen. Dann geht es aber nicht um ein Untätigsein hinsichtlich einer (teilweise) Tatbestandsverwirklichung eines anderen, sondern um ein die eigene teilweise Tatbestandsverwirklichung begründendes Unterlassen. 63 Vorstellung der Beteiligten sein.155 Das sog. »Strukturgefüge einer einheitlichen Tat« muss also zunächst allein auf der Grundlage des Tatplanes hergestellt werden, um sodann zu begründen, wessen Untätigkeit innerhalb dieses Strukturgefüges welche Strafbarkeit auslöst. Dies mag anhand des Attentats-Falles nicht solgeich einleuchten, da hier ein aus allen Attentätern bestehendes Strukturgefüge, das Attentäterkollektiv, quasi vorgezeichnet scheint. Stellt man sich aber einen Raub vor, bei dem drei Beteiligte die Tat durch qualifizierte Nötigung und Wegnahme ausführen sollen, einer den Fluchtwagen fährt und ein anderer während der Tatausführung »Schmiere steht«, so kann die vorstehende Kritik präzisiert werden. Hier stellt sich nun die Frage, ob der Fluchtwagenfahrer und der »Schmieresteher« Teile jenes Strukturgefüges sind, innerhalb dessen ihre Untätigkeit (nicht ihr jeweils eigener Beitrag) eine Mittäterschaft begründet. Diese Entscheidung, die der Sache nach die Entscheidung über die Täterschaft ist, muss vor Beginn der Tatausführung bereits feststehen. Letztlich läuft die Auffassung von Gorka darauf hinaus, dass durch die Begründung von Garantenpflichten vor der Tatausführung versucht wird, § 25 Abs. 2 der Sache nach weitgehend überflüssig zu machen. Dennoch bleibt im Raubbeispiel die Frage, ob das »Schmierestehen« oder das Fahren des Fluchtwagens täterschaftsbegründende Tatbeiträge darstellen. Zur Beantwortung dieser Frage trägt die Untätigkeitslösung keine weiterführenden inhaltlichen Kriterien bei, sie ersetzt diese Frage lediglich durch die Frage nach einer Garantenpflicht aufgrund des gemeinsamen Tatplanes. Es kann nämlich nur der im Tatplan vorgesehene Tatbeitrag zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob dem Beteiligten eine Garantenpflicht hinsichtlich der Verhinderung der Tat zukommt. Wiederum kann, ähnlich wie nach der Auffassung von Gössel156, der Kreis der Mittäter theoretisch beliebig weit gezogen werden. Ein mittäterschaftliches Strukturgefüge, mit anderen Worten eine gemeinschaftlich begangene Tat, kann jedoch nicht alleine anhand des Tatplanes festgestellt werden, auch dann nicht, wenn ein solcher Tatplan eine gemeinschaftliche Ausführung der Tat vorsieht.157 Tatsächlich stellt sich also auch die Untätigkeitslösung als eine rein subjektive und aus diesem Grunde bereits abzulehnende Mittäterschaftskonstruktion dar.158 Das Untätigbleiben des Beteiligten kann demgegenüber als mögliche objektive Komponente keine eigenständige Bedeutung haben, wenn die Frage der durch dieses Untätigbleiben ausgelösten Beteiligungsform, wie gezeigt, zum Zeitpunkt dieses Untätigbleibens bereits feststeht. Da die Auffassung von Gorka demzufolge bereits in ihren grundsätzlichen Prämissen als unstimmig anzusehen ist, muss auch die auf ihr beruhende Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe als ungeeignet abgelehnt werden. 155 Diese Konsequenz scheint Gorka durchaus bewusst zu sein, vgl. die Formulierung auf S. 155 2. Absatz. 156 S. oben A. III. 157 Vgl. erneut die prägnante Formulierung von Roxin AT II § 25 III Rn. 206: »Eine Tat planen und sie »gemeinschaftlich begehen« (§ 25 II), ist zweierlei.«; allerdings wurde oben unter A. II. 3. gezeigt, dass auch die von Roxin vertretene Auffassung in der hier untersuchten Fallgruppe letztlich Mittäterschaft ohne objektive Grundlage begründet. 158 Zu den Gründen gegen eine subjektive Mittäterschaftstheorie vgl. oben A. I. 1. a) (1). 64 VI. Die »additive Mittäterschaft« bei Puppe Auch bei Puppe finden sich Ausführungen, welche die hier untersuchte Problematik betreffen. Wenngleich sie keine ausführliche Auseinandersetzung mit der »additiven Mittäterschaft« enthalten, sondern diese Fallgruppe eher am Rande streifen, sollen sie hier dargestellt und gewürdigt werden. 1. Mittäterschaft nach Puppe im Allgemeinen Nach Puppe besteht die Rechtfertigung für die täterschaftliche Strafbarkeit jedes Mittäters darin, dass alle Beteiligten zusammen im Verhältnis zueinander als gegenseitige Anstifter anzusehen seien.159 Bei der gemeinsamen Ausführung einer Tat durch mehrere Beteiligte werde jeder Einzelne zumindest auch dadurch motiviert, dass der jeweils andere seinen Tatbeitrag zugesagt habe.160 Die Begehung der Tat durch mehrere gemeinschaftlich sei durch eine erhöhte Gefährlichkeit gekennzeichnet, da mehrere Mittäter physisch mehr ausrichten und sich leichter an veränderte Situationen anpassen könnten.161 Da es in diesem Zusammenhang auf die tatsächlich stattfindende gemeinsame Tatausführung ankomme, sei neben der gegenseitigen Anstiftung eine gleichberechtigte Teilhabe des Einzelnen an der Tatausführung erforderlich.162 Die Möglichkeit einer gegenseitigen Anstiftung ist nach dem ganz herrschenden Begriff der Anstiftung ausgeschlossen. Hiernach ist der Anstifter derjenige, der die erste Anregung zur Tat gibt.163 Bei diesem Verständnis ist die Beziehung zwischen Anstifter und Haupttäter asymmetrisch. Von zwei Personen kann nur einer der Anstifter des anderen sein, nicht aber gleichzeitig umgekehrt.164 Puppe geht jedoch von einem abweichenden Anstiftungsbegriff aus. Hiernach genügt nicht schon das Hervorrufen des Tatentschlusses durch eine einmalige Einwirkung. Vielmehr sei ein den Täter faktisch bindender Unrechtspakt erforderlich, der ihm die Aufgabe des Tatplanes maßgeblich erschwere.165 2. Mittäterschaft nach Puppe und »additive Mittäterschaft« Welche Lösung Puppe für die Fälle der »additiven Mittäterschaft« vertritt, lässt sich nicht eindeutig beantworten. Dies liegt vor allem daran, dass die hier unter- 159 Puppe GA 1984,101 (119) Fn. 58; dies. Spinellis – FS S. 917 ff. 160 A.a.o. S. 919. 161 Puppe ZIS 2007, 234 (236). 162 Puppe Spinellis – FS S. 920. 163 Vgl. etwa Jeschek / Weigend § 64 II. c); Lackner / Kühl § 26 Rn. 2; Tröndle / Fischer § 26 Rn. 2. 164 Vgl. Puppe ZIS 2007, 234 (235). 165 Puppe GA 1984, 101 (112).