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1. Die sog. »Untätigkeitslösung«
Nach Gorka konstituiert § 25 Abs. 2 einen Sonderfall strafbaren täterschaftlichen
Unterlassens. Die Beteiligten seien jeweils »in dem Umfang bzw. in der Beteiligungsform entsprechend dem vereinbarten eigenen Tatanteil Garanten dafür, dass
die Tat von keinem anderen Tatgenossen vereinbarungsgemäß in die Stadien des
Versuchs und der Vollendung geführt wird.«150. Weiter heißt es: »Im Anwendungsbereich des § 25 Abs. 2 StGB, also im Strukturgefüge einer einheitlichen
Tat, die gemeinschaftlich von mehreren (Mittätern) begangen wird, wird die eigene, mit dem Tatplan vereinbare Untätigkeit eines Mittäters den tatbestandsverwirklichenden Ausführungshandlungen anderer Mittäter gleichgestellt.« Demnach solle durch den gemeinsamen Tatplan eine »ingerenzähnliche Garantenhaftung«151 begründet werden. Es bestehe eine Strukturverwandtschaft zwischen §
25 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 dahingehend, dass sowohl bei der Mittäterschaft als
auch beim täterschaftlichen Unterlassen eine Strafbarkeit trotz teilweiser Untätigkeit begründet werde.152
2. Die Anwendung der Untätigkeitslösung auf die additive Mittäterschaft
Unter Anwendung der von ihm entwickelten und soeben im Überblick dargestellten Prämissen gelangt Gorka zur Bejahung von Mittäterschaft aller Beteiligten
bei der »additiven Mittäterschaft«.153 Da nach seiner Auffassung nicht einmal das
Ausbleiben des Tatbeitrages eines Beteiligten dessen Charakterisierung als Mittäter hindern würde, kann bei einem nicht nachweisbar erfolgskausalen Tatbeitrag nichts anderes gelten. Auf die Wesentlichkeit des Tatbeitrages käme es demnach nicht an. Entscheidend sei alleine, dass jeder Beteiligte durch seine Zusage
den Sinn einer Abstandnahme für die anderen verringert habe. Da die von Gorka
vorgeschlagene Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe unter Zugrundelegung seines Mittäterschaftsbegriffs konsequent ist, muss dieser Mittäterschaftsbegriff nunmehr kritisch geprüft werden.
3. Die Ablehnung der Untätigkeitslösung
Die von Gorka entwickelte Untätigkeitslösung vermag als allgemeine Mittäterschaftskonstruktion nicht zu überzeugen, so dass auch die auf sie gestützte Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe abzulehnen ist.
150 Gorka S. 155.
151 A.a.o. S. 139.
152 A.a.o. S. 135 ff.
153 A.a.o. S. 162 f.
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So erscheint die Charakterisierung der Mittäterschaft als gesetzlich geregelter
Sonderfall strafbaren Unterlassens an sich bereits zweifelhaft. Es lässt sich § 13
Abs. 1 entnehmen, dass eine Tat grundsätzlich durch Tun oder Unterlassen begangen werden kann. Warum dagegen ein gemeinschaftliches Begehen stets einen
Fall, jedenfalls teilweisen Unterlassens darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht vieles dafür, dass auch eine gemeinschaftliche Begehung grundsätzlich durch Tun oder (vollständig) durch Unterlassen denkbar sein sollte, ohne
dass von einer hier zwingenden Verknüpfung der Begehungsformen ausgegangen
werden kann. Einzuräumen ist allerdings, dass die gegenteilige Konstruktion von
Gorka nicht gänzlich undurchführbar ist. Jedoch sprechen weitere Argumente
gegen die von ihm entwickelte Auffasung. Soweit Gorka darauf abstellt, dass die
Mittäterschaft gerade die Strafbarkeit von Beteiligten ermögliche, die nicht alle
Tatbestandsmerkmale erfüllt haben, so ist dies zunächst offensichtlich zutreffend.
Man könnte sicher auch noch formulieren, bezüglich dieser nicht oder nicht vollständig selbst verwirklichten Tatbestandsmerkmale sei der einzelne Beteiligte
untätig. Doch scheint es nicht sachgerecht, diese Untätigkeit immer und unabhängig von der Art des aktiven Tatbeitrages als Anknüpfungspunkt für die Begründung der Mittäterschaft anzusehen. Vielmehr korrespondiert mit der Untätigkeit
bezüglich etwaiger, von den Beteiligten nicht selbst verwirklichter Tatbestandsmerkmale doch stets die Verwirklichung anderer Tatbestandsmerkmale durch
diese Beteiligten, die für die Begründung der mittäterschaftlichen Haftung als
Anknüpfungspunkt zumindest auch in Frage kommt.154 Die zwingende Verknüpfung von mittäterschaftlicher Strafbarkeit und Unterlassen ist dem Gesetz in dieser Konsequenz nicht zu entnehmen. Sachgerechter erscheint es vielmehr, die
Abgrenzung der Begehungsformen auch bei der Mittäterschaft nach allgemeinen
Grundsätzen vorzunehmen. Angenommen im Attentats-Fall trifft einer der Beteiligten das Opfer mit 15 Schüssen, während ein anderer lediglich einen einzigen
Schuss abfeuert. Nach Gorka wäre der erste Attentäter nicht wegen seiner 15
eigenen Schüsse Mittäter, sondern wegen der Nicht-Verhinderung des einen tödlichen Schusses des anderen. Diese Konstruktion wirkt zumindest zweifelhaft.
Doch selbst wenn man die Einordnung der Mittäterschaft als teilweise täterschaftliches Unterlassen anerkennt, sprechen zwingende Gründe gegen die von
Gorka entwickelte Untätigkeitslösung. In letzter Konsequenz führt nämlich auch
diese Lösung dazu, dass Mittäterschaft alleine aufgrund des gemeinsamen Tatentschlusses konstituiert wird. Es muss nämlich die jeweilige Beteiligungsform hinsichtlich aller Beteiligten bereits vor dem unmittelbaren Ansetzen feststehen, um
sodann begründen zu können, wessen Untätigkeit welche Form der Beteiligung
auslöst. Grundlage kann somit ausschließlich der gemeinsame Tatplan, also die
154 Natürlich kann diese (teilweise) Tatbestandsverwirklichung auch durch Unterlassen erfolgen. Dann geht es aber nicht um ein Untätigsein hinsichtlich einer (teilweise) Tatbestandsverwirklichung eines anderen, sondern um ein die eigene teilweise Tatbestandsverwirklichung begründendes Unterlassen.
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Vorstellung der Beteiligten sein.155 Das sog. »Strukturgefüge einer einheitlichen
Tat« muss also zunächst allein auf der Grundlage des Tatplanes hergestellt werden, um sodann zu begründen, wessen Untätigkeit innerhalb dieses Strukturgefüges welche Strafbarkeit auslöst. Dies mag anhand des Attentats-Falles nicht solgeich einleuchten, da hier ein aus allen Attentätern bestehendes Strukturgefüge,
das Attentäterkollektiv, quasi vorgezeichnet scheint. Stellt man sich aber einen
Raub vor, bei dem drei Beteiligte die Tat durch qualifizierte Nötigung und Wegnahme ausführen sollen, einer den Fluchtwagen fährt und ein anderer während
der Tatausführung »Schmiere steht«, so kann die vorstehende Kritik präzisiert
werden. Hier stellt sich nun die Frage, ob der Fluchtwagenfahrer und der
»Schmieresteher« Teile jenes Strukturgefüges sind, innerhalb dessen ihre Untätigkeit (nicht ihr jeweils eigener Beitrag) eine Mittäterschaft begründet. Diese
Entscheidung, die der Sache nach die Entscheidung über die Täterschaft ist, muss
vor Beginn der Tatausführung bereits feststehen. Letztlich läuft die Auffassung
von Gorka darauf hinaus, dass durch die Begründung von Garantenpflichten vor
der Tatausführung versucht wird, § 25 Abs. 2 der Sache nach weitgehend überflüssig zu machen. Dennoch bleibt im Raubbeispiel die Frage, ob das »Schmierestehen« oder das Fahren des Fluchtwagens täterschaftsbegründende Tatbeiträge
darstellen. Zur Beantwortung dieser Frage trägt die Untätigkeitslösung keine weiterführenden inhaltlichen Kriterien bei, sie ersetzt diese Frage lediglich durch die
Frage nach einer Garantenpflicht aufgrund des gemeinsamen Tatplanes. Es kann
nämlich nur der im Tatplan vorgesehene Tatbeitrag zur Beantwortung der Frage
herangezogen werden, ob dem Beteiligten eine Garantenpflicht hinsichtlich der
Verhinderung der Tat zukommt. Wiederum kann, ähnlich wie nach der Auffassung von Gössel156, der Kreis der Mittäter theoretisch beliebig weit gezogen werden. Ein mittäterschaftliches Strukturgefüge, mit anderen Worten eine gemeinschaftlich begangene Tat, kann jedoch nicht alleine anhand des Tatplanes festgestellt werden, auch dann nicht, wenn ein solcher Tatplan eine gemeinschaftliche
Ausführung der Tat vorsieht.157 Tatsächlich stellt sich also auch die Untätigkeitslösung als eine rein subjektive und aus diesem Grunde bereits abzulehnende Mittäterschaftskonstruktion dar.158 Das Untätigbleiben des Beteiligten kann demgegenüber als mögliche objektive Komponente keine eigenständige Bedeutung
haben, wenn die Frage der durch dieses Untätigbleiben ausgelösten Beteiligungsform, wie gezeigt, zum Zeitpunkt dieses Untätigbleibens bereits feststeht. Da die
Auffassung von Gorka demzufolge bereits in ihren grundsätzlichen Prämissen als
unstimmig anzusehen ist, muss auch die auf ihr beruhende Lösung der hier zu
untersuchenden Fallgruppe als ungeeignet abgelehnt werden.
155 Diese Konsequenz scheint Gorka durchaus bewusst zu sein, vgl. die Formulierung auf S.
155 2. Absatz.
156 S. oben A. III.
157 Vgl. erneut die prägnante Formulierung von Roxin AT II § 25 III Rn. 206: »Eine Tat planen
und sie »gemeinschaftlich begehen« (§ 25 II), ist zweierlei.«; allerdings wurde oben unter
A. II. 3. gezeigt, dass auch die von Roxin vertretene Auffassung in der hier untersuchten
Fallgruppe letztlich Mittäterschaft ohne objektive Grundlage begründet.
158 Zu den Gründen gegen eine subjektive Mittäterschaftstheorie vgl. oben A. I. 1. a) (1).
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VI. Die »additive Mittäterschaft« bei Puppe
Auch bei Puppe finden sich Ausführungen, welche die hier untersuchte Problematik betreffen. Wenngleich sie keine ausführliche Auseinandersetzung mit der
»additiven Mittäterschaft« enthalten, sondern diese Fallgruppe eher am Rande
streifen, sollen sie hier dargestellt und gewürdigt werden.
1. Mittäterschaft nach Puppe im Allgemeinen
Nach Puppe besteht die Rechtfertigung für die täterschaftliche Strafbarkeit jedes
Mittäters darin, dass alle Beteiligten zusammen im Verhältnis zueinander als gegenseitige Anstifter anzusehen seien.159 Bei der gemeinsamen Ausführung einer
Tat durch mehrere Beteiligte werde jeder Einzelne zumindest auch dadurch motiviert, dass der jeweils andere seinen Tatbeitrag zugesagt habe.160 Die Begehung
der Tat durch mehrere gemeinschaftlich sei durch eine erhöhte Gefährlichkeit gekennzeichnet, da mehrere Mittäter physisch mehr ausrichten und sich leichter an
veränderte Situationen anpassen könnten.161 Da es in diesem Zusammenhang auf
die tatsächlich stattfindende gemeinsame Tatausführung ankomme, sei neben der
gegenseitigen Anstiftung eine gleichberechtigte Teilhabe des Einzelnen an der
Tatausführung erforderlich.162 Die Möglichkeit einer gegenseitigen Anstiftung ist
nach dem ganz herrschenden Begriff der Anstiftung ausgeschlossen. Hiernach ist
der Anstifter derjenige, der die erste Anregung zur Tat gibt.163 Bei diesem Verständnis ist die Beziehung zwischen Anstifter und Haupttäter asymmetrisch. Von
zwei Personen kann nur einer der Anstifter des anderen sein, nicht aber gleichzeitig umgekehrt.164 Puppe geht jedoch von einem abweichenden Anstiftungsbegriff aus. Hiernach genügt nicht schon das Hervorrufen des Tatentschlusses durch
eine einmalige Einwirkung. Vielmehr sei ein den Täter faktisch bindender Unrechtspakt erforderlich, der ihm die Aufgabe des Tatplanes maßgeblich erschwere.165
2. Mittäterschaft nach Puppe und »additive Mittäterschaft«
Welche Lösung Puppe für die Fälle der »additiven Mittäterschaft« vertritt, lässt
sich nicht eindeutig beantworten. Dies liegt vor allem daran, dass die hier unter-
159 Puppe GA 1984,101 (119) Fn. 58; dies. Spinellis – FS S. 917 ff.
160 A.a.o. S. 919.
161 Puppe ZIS 2007, 234 (236).
162 Puppe Spinellis – FS S. 920.
163 Vgl. etwa Jeschek / Weigend § 64 II. c); Lackner / Kühl § 26 Rn. 2; Tröndle / Fischer § 26
Rn. 2.
164 Vgl. Puppe ZIS 2007, 234 (235).
165 Puppe GA 1984, 101 (112).
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Das Werk behandelt die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme, eine angesichts der Verbreitung des Tatherrschaftsgedankens rückläufige Diskussion. Losgelöst vom Begriff „Tatherrschaft“ wird die Mittäterschaft – anhand der sog. „additiven Mittäterschaft“ – konsequent auf ihre gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 StGB zurückgeführt. Die entwickelte Lösung, eine teilweise Renaissance der formal-objektiven Theorie, mag dem Einwand fehlender argumentativer Flexibilität und somit mangelnder Praxistauglichkeit ausgesetzt sein. Demgegenüber steht die Rückbesinnung auf eine echte Tatbestandsbezogenheit, die den dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien die notwendige Geltung verschafft.