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Christian Becker, Mögliche Einwände gegen die soeben entwickelte Betrachtung in:

Christian Becker

Das gemeinschaftliche Begehen und die sogenannte additive Mittäterschaft, page 43 - 56

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4174-1, ISBN online: 978-3-8452-1326-2 https://doi.org/10.5771/9783845213262

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 612

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43 es sich um solche Geschehensfaktoren, die außerhalb der Täterpsyche liegen. Die von der herrschenden Lehre vorgenommene Prüfung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages aus der ex-ante-Perspektive erfolgt unter Zugrundelegung des Tatplanes und damit der Vorstellung der Täter. Bei dieser Betrachtung ist der Tatbeitrag, der Schuss des einzelnen Attentäters, aber als äußerer Geschehensfaktor noch nicht vorhanden. Der objektive Tatbeitrag als solcher ist daher einer Betrachtung aus der ex-ante-Perspektive nicht zugänglich. Im Übrigen könnte man die Behauptung »der Schuss hätte kausal sein können« denklogisch bei ex-post- Betrachtung ebenso aufrechterhalten. Allein würde eine solche Aussage jeglichen Sinn verlieren, wenn feststeht, dass der Schuss nicht bzw. nicht nachweisbar kausal geworden ist. Wird aber einer solchen Aussage täterschaftsbegründende Bedeutung dadurch vermittelt, dass eine ex-ante-Perspektive gewählt wird, so hat sich dieser Weg im Zusammenhang mit dem objektiven Tatbeitrag des Mittäters als nicht gangbar erwiesen. Eine solche Vorgehensweise führt im Ergebnis zu einer Begründung der Mittäterschaft auf ausschließlich subjektiver Grundlage, da auch die vermeintlich objektive Komponente (der wesentliche Tatbeitrag) anhand der Vorstellung der Beteiligten bestimmt wird. Eine solche rein subjektive Abgrenzung wird von der ganz herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt und wurde auch hier bereits abgelehnt.76 4. Mögliche Einwände gegen die soeben entwickelte Betrachtung Offensichtlich wird die ex-ante-Betrachtung bei der Wesentlichkeitsprüfung weitgehend unreflektiert zugrunde gelegt. Auf einige diesbezügliche Äußerungen soll an dieser Stelle eingegangen werden, um zu überprüfen, inwieweit sich mögliche Einwände gegen die hier soeben herausgearbeitete grundsätzliche Unvereinbarkeit von ex-ante-Betrachtung und objektivem Tatbeitrag ergeben. a) Ex-ante-Betrachtung als Folge sanktionsnormtheoretischer Ansätze Die Notwendigkeit einer ex-ante-Betrachtung bei der Untersuchung eines tatbestandsmäßigen Verhaltens kommt häufig im Zusammenhang mit sog. »sanktionsnormtheoretischen« Auffassungen77 zur Sprache. So führt etwa Frisch aus, da die missbilligte Gefahrschaffung das zentrale Erfordernis eines tatbestandsmäßigen Verhaltens sei, müsse stets auf die Perspektive des Handelnden zum Zeitpunkt der Handlung, also auf eine ex-ante-Perspektive abgestellt werden.78 Auch Freund weist darauf hin, dass eine strafrechtliche Sanktionierung nur an einen Schadensverlauf anknüpfen dürfe, dessen gesollte Vermeidung bei ex-ante-Betrachtung 76 S. oben A. I. 1. a) (1). 77 Zu diesen Theorien ausführlich NK – Schild Vorbem §§ 25 ff. Rn. 87 ff. 78 Frisch Verhalten S. 71 f. 44 aus der Perspektive des Normadressaten Legitimationsgrund der übertretenen Verhaltensnorm war.79 In besonders deutlicher Form plädiert Mir Puig im Hinblick auf ein präventiv angelegtes Strafrecht dafür, das Verhalten des Täters stets und ausschließlich einer ex-ante-Betrachtung zu unterziehen.80 Doch erweist sich bei näherer Betrachtung, dass eine ausführliche Auseinandersetzung mit sanktionsnormtheoretischen Ansätzen im vorliegenden Zusammenhang entbehrlich ist. Dabei kann zunächst festgehalten werden, dass die Fragen der unerlaubten Risikoschaffung vor allem im Fahrlässigkeitsbereich relevant werden, der für die Untersuchung der »additiven Mittäterschaft« keine Rolle spielt. Bei einem Vorsatzdelikt dürfte es kaum jemals Zweifel am Vorliegen einer zur Herbeiführung des Erfolges aus Tätersicht geeigneten Handlung geben. Würde eine solche tatsächlich einmal fehlen, so wäre ein Tatbestandsvorsatz bei Tatbegehung, unbeschadet der die objektive Zurechnung betreffenden Fragen, ohnehin ausgeschlossen. Weiterhin sei erneut darauf hingewiesen, dass der ex-ante-Betrachtung bei reinen Prognoseentscheidungen, als die sich die Frage der Geeignetheit einer Handlung zur Erfolgsherbeiführung bzw. Gefahrschaffung im Kern darstellt, ihre Berechtigung nicht abgesprochen werden soll. Jedoch besteht ein entscheidender Unterschied zur soeben abgelehnten ex-ante-Betrachtung bei der Beurteilung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages eines Mittäters. Stellt man sich die Frage, ob der Täter zum Zeitpunkt des Handelns, mithin unmittelbar bei Vornahme der Handlung, erkennen konnte, ob sein Handeln zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges geeignet war, so kann notwendig nur die vom Täter beabsichtigte Handlung Gegenstand der Prüfung sein. Diese Fragestellung an sich macht es also bereits erforderlich, im Kausalverlauf einen Zeitpunkt für die Betrachtung zu wählen, zu dem der Täter noch nicht gehandelt hat. Diese vom Täter beabsichtigte Handlung ist einer ex-ante-Betrachtung nach dem soeben Entwickelten ohne weiteres zugänglich. Im Gegensatz dazu muss der objektive Tatbeitrag, um dessen Beurteilung es bei der Wesentlichkeitsprüfung geht, wie soeben gezeigt wurde, stets ein äußerer Geschehensfaktor sein. Dieser ist aber einer ex-ante-Betrachtung als solcher eben nicht zugänglich. Soweit die Vertreter sanktionsnormtheoretischer Ansätze im dargestellten Zusammenhang eine ex-ante-Betrachtung fordern, steht dies zu der soeben entwickelten Auffassung, nach der die Bestimmung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages aus der ex-ante-Perspektive unzulässig ist, nicht im Widerspruch. Ein Einwand gegen die hier entwickelte Auffassung könnte sich aus den sanktionsnormtheoretischen Ansätzen daher allenfalls dann ergeben, wenn man, sozusagen in Fortentwicklung, als maßgeblich für die Tatbestandsmäßigkeit allein das Handlungsunrecht ansieht und dem Erfolgsunrecht keine Bedeutung beimisst.81 Entsprechende Ansätze finden sich in der Literatur bis heute vereinzelt immer 79 Freund AT § 2 Rn. 46. 80 Mir Puig ZStW 95 (1983), 417 (433 f.). 81 So wohl Mir Puig a.a.o. S. 435. 45 wieder.82 Entgegen dieser Auffassung soll hier jedoch (ohne eine vertiefende Auseinandersetzung mit der Problematik) mit der ganz herrschenden Meinung83 an der Relevanz von Handlungs- und Erfolgsunwert für das Unrecht festgehalten werden. Sie entspricht der gesetzgeberischen Entscheidung, wonach für die versuchte Tat eine Strafmilderung vorgesehen ist und im Fahrlässigkeitsbereich die Strafbarkeit wesentlich vom Erfolgseintritt abhängig gemacht wird. Außerdem lässt die entgegengesetzte Auffassung unberücksichtigt, dass ein (gesteigertes) Strafbedürfnis auch dadurch entsteht, dass das vom Täter verwirklichte Unrecht von jemandem (oder mehreren) erlitten wird, während es bei Ausbleiben des Erfolgseintritts häufig schon an einer relevanten Störung des Rechtsfriedens fehlt.84 Im Übrigen gehen auch die meisten Vertreter der dargestellten sanktionsnormtheoretischen Ansätze von der grundsätzlichen Relevanz des Erfolges für die Unrechtsbeurteilung aus.85 Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass sich aus sanktionsnormtheoretischen Ansätzen keine relevanten Einwände gegen die soeben herausgearbeitete Unvereinbarkeit von objektivem Tatbeitrag und ex-ante-Betrachtung ergeben. b) Die Auffassung von Knauer Eine vergleichsweise eingehende Auseinandersetzung mit der ex-ante-Betrachtung bei der Wesentlichkeitsprüfung findet sich allein bei Knauer.86 Er begründet deren Richtigkeit vor allem damit, dass die dadurch bewirkte Subjektivierung, die zwar gesehen, in ihrem Ausmaß jedoch offenbar verkannt wird, aufgrund einer durch § 25 Abs. 2 bewirkten, generellen Subjektivierung der Mittäterschaft gerechtfertigt sei. Letztere wird vor allem anhand einer eingehenden Auslegung des Begriffes »gemeinschaftlich« begründet.87 Jedoch geht auch Knauer nicht davon aus, dass hiermit eine ausschließlich subjektive Bestimmung der Mittäterschaft zu rechtfertigen wäre. Vielmehr bedarf es auch nach seiner Auffassung einer »dominierenden objektiven Komponente«88. Diese sieht Knauer vor allem darin, dass jeder Beteiligte, auf den es hätte ankommen können, auch bei ex-post-Betrachtung das Risiko gesteigert hat. Wir haben soeben gesehen, dass die ex-ante-Betrachtung zu einer völligen Subjektivierung ohne jegliche objektive Komponente führt, da anstelle eines objektiven Tatbeitrages die Vorstellung der Beteiligten zugrunde gelegt wird. Daher ist eine Auseinandersetzung mit Knauer an dieser 82 So insb. Zielinski Erfolgsunwert S. 143; zust. Kaufmann Welzel – FS S. 409 ff.; Lüderssen Bockelmann – FS S. 186 ff. 83 Gallas Bockelmann – FS S. 161 f.; Jakobs AT 6 / 72 f.; Jeschek / Weigend AT § 24 III. 2.; NK – Puppe vor § 13 Rn. 17 f.; Roxin AT I § 10 Rn.96; Wessels / Beulke AT Rn. 15. 84 ähnlich NK – Puppe a.a.o., Roxin AT I a.a.o. Rn. 100. 85 Freund AT § 2 Rn. 47; Frisch Verhalten S. 519 ff. 86 Knauer S. 149 ff, in Fn. 680 weist er darauf hin, dass er die von Roxin postulierte These von der Maßgeblichkeit der ex-ante-Betrachtung zu untermauern beabsichtigt. 87 Zur insoweit hier vertretenen gegenteiligen Auffassung noch ausführlich unten C. III. 88 Knauer S. 155. 46 Stelle nur insoweit erforderlich, als zu untersuchen ist, ob die von ihm angeführte, auch ex post feststellbare Risikosteigerung unter Berücksichtigung des oben Gesagten89 als objektiver Tatbeitrag gesehen werden kann. Dabei ist seine Formulierung zunächst insofern zutreffend, dass die Risikosteigerung durch den jeweiligen einzelnen Tatbeitrag auch aus einer ex-post-Perspektive bejaht werden kann. Es wurde sogar darüber hinaus bereits gezeigt, dass auch die Feststellung »es hätte auf den Einzelnen ankommen können« bzw. »der Schuss hätte kausal sein können« ex post durchaus aufrechterhalten werden kann.90 Allein, solche Feststellungen sind wenig zielführend und können bei der Begründung strafrechtlicher Verantwortlichkeit keine maßgebliche Rolle spielen. Es entspricht grundlegenden Zurechnungsvoraussetzungen, dass sich ein geschaffenes Risiko stets im eingetretenen Erfolg verwirklicht haben muss.91 Eine ex post zu bejahende Risikoschaffung kann also im Hinblick auf die Vollendungsstrafbarkeit keine Rolle spielen, wenn bei eben jener ex-post-Betrachtung auch festgestellt werden kann, dass es an der Verwirklichung des geschaffenen Risikos bzw. an deren Nachweis fehlt. Dies ist aber beim nicht-kausalen Schützen der Fall. Da die ex-post-Risikoerhöhung zur Begründung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 angeführt wird, kann das Problem der fehlenden Risikoverwirklichung hinsichtlich des nicht-kausalen Schützen auch nicht dadurch gelöst werden, dass ihm die Risikoverwirklichung durch die tatsächlich kausalen Schützen als Mittäter zugerechnet wird. Eine solche Begründung würde ersichtlich auf einem Zirkelschluss basieren. Das Heranziehen der ex-post-Risikoerhöhung zur Begründung des Vorliegens der objektiven Komponente der Mittäterschaft im Attentats-Fall durch Knauer ist aus diesen Gründen abzulehnen. Sie entgeht ebenfalls nicht dem hier entwickelten Einwand, wonach die Zugrundelegung einer ex-ante-Perspektive bei der Wesentlichkeitsprüfung tatsächlich eine unzulässige vollständige Subjektivierung der Mittäterschaft bewirkt. c) Mittäterschaft durch Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium Es wurde bereits festgestellt92, dass die Begründung der objektiven Komponente der Mittäterschaft unter Berufung auf die Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages aus der ex-ante-Perspektive und unabhängig von der ex-post-Kausalität der einzelnen Schüsse ungeeignet ist. Wollte man in den Fällen der »additiven Mittäterschaft« gleichwohl dem Vorwurf einer rein subjektiv begründeten Mittäterschaft entgegentreten, so könnte man versucht sein, auf Verhaltensweisen im Vorfeld des eigentlichen Tatgeschehens abzustellen.93 Solche objektiven Gesche- 89 Vgl. A. II. 3. 90 Dazu A. II. 3. c). 91 Statt vieler Roxin AT I § 11 B I Rn. 63. 92 S. oben A. II. 2. und 3. 93 So etwa ansatzweise bei Knauer S. 158, der die Bereitschaft zur Abgabe eines Schusses anspricht. 47 hensfaktoren könnten theoretisch zur Bejahung der objektiven Komponente hinreichen, so dass eine vollständig subjektive Mittäterschaftsbegründung vermieden würde. Es stellt sich dann allerdings die Frage, ob eine Begründung von Mittäterschaft durch solches Vorfeldgeschehen möglich ist. Dies führt zu der fast schon klassischen Streitfrage im Spannungsfeld zwischen Mittäterschaft und Beihilfe, der Frage nach der Möglichkeit einer Begründung von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen. Da aus einer Bejahung dieser Frage möglicherweise Einwände gegen die soeben entwickelte Auffassung resultieren können, soll im Folgenden diese Streitfrage behandelt werden. (1) Die Auffassung der Rechtsprechung Nach der Auffassung der Rechtsprechung genügen ohne weiteres Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium zur Begründung von Mittäterschaft.94 Dies ist unter Zugrundelegung der von der Rechtsprechung vertretenen, tatsächlich nach wie vor rein subjektiven Täterschaftskonzeption95 konsequent, da selbstverständlich auch eine Vorbereitungshandlung mit Täterwillen geleistet werden kann. Da die subjektive, allein auf den Täterwillen abstellende Auffassung der Rechtsprechung jedoch abzulehnen bzw. im Hinblick auf die Gesetzeslage überholt ist96, kann auf eine weitere Auseinandersetzung mit ihr im Zusammenhang mit dem Problem der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen verzichtet werden. (2) Die sog. »weite« Auffassung in der Literatur Auch in der Literatur geht eine stark vertretene, als Teil der Tatherrschaftslehre97 anzusehende Meinung98 davon aus, dass Mittäterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung im Ausführungsstadium voraussetzt. Es stelle einen Rückfall in die formal-objektive Theorie und eine Vernachlässigung materieller Kriterien dar, wenn man zwingend eine Beteiligung im Ausführungsstadium verlange.99 Es komme vor allem darauf an, ob und in welcher Weise ein Tatbeitrag bis in das Ausführungsstadium hinein seine Wirkung entfalte, nicht wann er geleistet wurde.100 94 Vgl. etwa BGH St 37, 289; NStZ 1995, 122. 95 S. oben A. I. 1. a). 96 S.oben A. I. 1. a) (1). 97 Dieser folgen im Grundsatz wie bereits erwähnt weite Teile des Schrifttums, vgl. die Nachweise bei Roxin AT II § 25 V Fn. 31. 98 Beulke JR 1980, 423 (424); SK – Horn § 25 Rn. 117; Jakobs AT 21/47; Jeschek / Weigend § 63 III. 1.; MüKo – Joecks § 25 Rn. 176; Kühl AT § 20 Rn. 110; Küpper GA 1986, 437 (444 ff.); Maurach / Gössel / Zipf AT Tb. 2 § 49 Rn. 29 ff.; Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 94; Wessels / Beulke Rn. 528 ff. 99 Küpper a.a.o. S. 444 ff. 100 Beulke JR 1980, 423 (424); Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 93. 48 Eine finale Steuerung des tatbestandlichen Geschehens sei ohne weiteres auch durch Verursachungsakte im Vorbereitungsstadium möglich.101 Entscheidend sei alleine, inwieweit der Beteiligte durch seinen Tatbeitrag an der »kollektiven Tatherrschaft«, dem »In-den-Händen-Halten des in die Strafbarkeitszone eingedrungenen tatbestandsmäßigen Geschehensablaufs durch die Personengesamtheit«, teilhabe.102 Planung und Organisation eines von mehreren Personen ausgeführten Delikts müssten deswegen mittäterschaftsbegründend wirken können, weil der Plan stets das Verhalten im Ausführungsstadium vorzeichne und somit eine Teilhabe an der Tatherrschaft vermittle.103 Letztlich sei die Frage nach der Tatherrschaft eines Beteiligten eine Zurechnungsfrage, die für eine rein formale Betrachtungsweise keinen Raum lasse.104 Soweit man mit dieser Auffassung die Möglichkeit einer Begründung von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen grundsätzlich anerkennen würde, kämen bei der »additiven Mittäterschaft« eventuell solche Vorbereitungshandlungen als objektive Tatbeiträge der Beteiligten in Betracht. Zu denken wäre an die Planung des Attentates oder die Auskundschaftung des Tatortes. In diesem Fall wäre eine Beibehaltung der ex-ante-Betrachtung bei der Wesentlichkeitsprüfung möglich, ohne die objektive Komponente der Mittäterschaft vollständig aufzugeben. Die Vorbereitungshandlungen wären ohne weiteres äußere Geschehensfaktoren, die bei einer solchen Betrachtung zur Begründung der objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft hinreichen könnten. (3) Die sog. »enge« Auffassung in der Literatur Eine ebenfalls stark vertretene Auffassung in der Literatur105, die wiederum als Teil der Tatherrschaftslehre aufzufassen ist, hält einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium für eine zwingende Voraussetzung der Mittäterschaft. Dies wird unter anderem daraus gefolgert, dass im Hinblick auf die Regelung in § 25 sämtliche Täterkriterien stets streng auf die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes bezogen sein müssten.106 Täter könne demnach nur sein, wer den tatbestandsmä- ßigen Geschehensablauf in der Weise in den Händen halte, dass er die Tatbestandsverwirklichung durch Leisten seines Tatbeitrages ablaufen lassen und durch dessen Nichterbringen hemmen könne.107 Dies sei bei reinen Vorbereitungshandlungen ausgeschlossen. Diese könnten zwar eine Beeinflussung, je- 101 Beulke a.a.o. S. 424. 102 Maurach / Gössel / Zipf AT Tb. 2 § 49 Rn. 29 ff. 103 Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 94. 104 Beulke JR 1980, 423 (424); ähnlich auch Jakobs AT 21/47. 105 So bereits Gallas Materialien Bd. 1 S. 137; i.E. übereinstimmend Bloy Beteiligungsform S. 196 ff.; Bottke S. 88 u. 90; Herzberg TuT S. 66; ders. JZ 1991, 856 (859 ff.); Köhler S. 518; Puppe NStZ 1991, 571 (572); insb. Roxin AT II § 25 III Rn. 198 ff.; ders. LK § 25 Rn. 181 ff.; ders. TuT S. 292 ff. und S. 687 ff.; Rudolphi Bockelmann – FS S. 372 ff. 106 Rudolphi a.a.o. S. 369 107 Rudolphi a.a.o. S. 373. 49 doch niemals eine Beherrschung des Geschehens begründen.108 Die Fortwirkung eines Beitrages im Ausführungsstadium sei kein geeignetes Abgrenzungskriterium, da sie Voraussetzung jeder Beteiligungsform sei.109 Soweit darauf abgestellt werde, dass nur Vorbereitungshandlungen von besonderer Bedeutung mittäterschaftsbegründend wirken können, sei das kein überzeugendes Argument. Dies zeige § 26. Hier werde eine Vorbereitungshandlung von besonderem Gewicht ausdrücklich der Tatbegehung gleichgestellt, ohne dass sie aber als Täterschaft anzusehen sei. Hiermit sei es nicht zu vereinbaren, wenn andere Vorbereitungshandlungen, die ihrem Gewicht nach der Anstiftung allenfalls gleichkommen könnten, als Täterschaft eingestuft würden.110 Weiterhin wird gegen die Anerkennung einer Mittäterschaft aufgrund von Vorbereitungshandlungen eingewandt, die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft liege vor allem im tatsächlichen arbeitsteiligen Zusammenwirken in der Ausführungsphase.111 Anders als bei der mittelbaren Täterschaft falle hier die Entscheidung über das Ob und Wie der Tat also stets erst beim Beginn der Ausführung. Lehnte man mit dieser Auffassung die Möglichkeit der Begründung von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen grundsätzlich ab, so kämen solche Vorbereitungshandlungen als objektive Tatbeiträge von vorneherein nicht in Betracht. Ein Verweis auf solche Handlungen könnte also die festgestellte, durch die ex-ante-Betrachtung bei der Wesentlichkeitsprüfung bewirkte vollständige Subjektivierung der Mittäterschaft nicht relativieren. (4) Kritische Stellungnahme Auch wenn es angesichts der Materialfülle zu diesem Thema nahezu aussichtslos erscheinen mag, soll an dieser Stelle zu dem Problem der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen Stellung genommen werden. (a) Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium und Tatherrschaft Wie bereits angesprochen, handelt es sich bei dem Streit um die Erforderlichkeit eines Tatbeitrages im Ausführungsstadium im Wesentlichen um einen Streit innerhalb der Tatherrschaftslehre, die grundsätzlich in der Literatur weitgehend anerkannt ist.112 Von daher ist es zunächst konsequent, wenn die Argumentationslinien auf beiden Seiten vor allem dahin gehen, dass entweder zumindest bestimmten Vorbereitungshandlungen tatherrschaftsbegründender Charakter zugespro- 108 LK - Roxin § 25 Rn. 181. 109 Herzberg JZ 1991, 856 (860); Roxin AT II § 25 III Rn. 206. 110 Herzberg a.a.o. S. 860. 111 Puppe NStZ 1991, 571 (572). 112 Soweit abweichende Mittäterschaftskonzeptionen (etwa von Stein oder Jakobs) im vorliegenden Zusammenhang eine Rolle spielen, ist darauf später einzugehen. 50 chen wird oder aber die Möglichkeit einer Tatherrschaft durch Vorbereitungshandlungen gänzlich geleugnet wird. Ich halte es aus gegebenem Anlass jedoch für sinnvoll, die Problematik der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen losgelöst vom Tatherrschaftsbegriff und allein mit Blick auf die gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 zu untersuchen. Zum einen wurde bereits aufgezeigt, dass die hier untersuchte Fallgruppe der »additiven Mittäterschaft« anhand der Begriffe »Tatherrschaft« bzw. »funktionelle Tatherrschaft« nicht dogmatisch befriedigend gelöst werden kann, so dass die Beibehaltung der Tatherrschaft als Täterschaftskriterium generell bzw. jedenfalls in seiner bisherigen Form, in Frage gestellt werden muss. Zum anderen wird ein bereits angedeutetes Problem des Tatherrschaftsbegriffs im Zusammenhang mit dem nunmehr zu untersuchenden Streitstand verstärkt deutlich. Bei dem Begriff »Tatherrschaft« handelt es sich um einen von Roxin so bezeichneten »offenen Begriff«113. Dies bedeutet, dass er sich einer generell–abstrakten, abschließenden Definition grundsätzlich entzieht.114 Es kann zunächst dahinstehen, ob diese Natur des Tatherrschaftsbegriffs sich zwingend aus der zugrunde liegenden Materie ergibt. Es muss auch an dieser Stelle nicht abschließend zu der Kritik von Freund Stellung genommen werden, wonach das Herrschaftskriterium eine »nichtssagende Floskel« sei, die zur Bestimmung von Täterschaft ungeeignet sei.115 Es muss aber festgestellt werden, dass angesichts der Offenheit des Tatherrschaftsbegriffs eine endgültige Klärung des hier untersuchten Streitstandes unter alleiniger Zugrundelegung des Tatherrschaftsbegriffs nicht möglich ist. Es kann nämlich weder die These »Vorbereitungshandlungen können Tatherrschaft begründen« noch ihr Gegenteil endgültig dogmatisch zwingend belegt werden, wenn es von vorneherein ausgeschlossen ist, endgültig festzustellen, was unter Tatherrschaft eigentlich genau zu verstehen ist. Insoweit hat Herzberg im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitfrage zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber in § 25 Abs. 2 nicht eine »Teilhabe an der Tatherrschaft« oder eine »finale Steuerung des tatbestandlichen Geschehens« als Mittäterschaft unter Strafe gestellt hat, sondern allein die gemeinschaftliche Begehung einer Tat.116 Ohne sich bereits jetzt abschließend mit diesem Begriff auseinanderzusetzen – dies bleibt einem späteren Teil dieser Arbeit vorbehalten117 – soll im Folgenden also geklärt werden, inwieweit der Begriff »gemeinschaftliches Begehen der Tat« eine Einbeziehung von Vorbereitungshandlungen grundsätzlich ermöglicht bzw. ob er dies ausschließt. 113 Roxin TuT S. 122 ff. 114 Roxin a.a.o.; ders. LK § 25 Rn. 36. 115 Freund AT § 10 Rn. 66 und 161. 116 Herzberg JZ 1991, 856 (860). 117 S. unten C. II. 51 (b) Tatbestandsbezogenheit Gegen eine Anerkennung von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen spricht, dass der Gesetzgeber in § 25 von einem tatbestandsbezogenen Täterschaftsbegriff ausgeht. Demnach ist es, auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG118, stets und nur das in den Straftatbeständen des Besonderen Teils umschriebene deliktische Verhalten, das die Strafbarkeit wegen täterschaftlichen Begehens begründet.119 Bei der Alleintäterschaft wirkt sich dies dahingehend aus, dass derjenige die Tat selbst begeht, der durch sein Verhalten den gesetzlichen Tatbestand vollständig verwirklicht. Wer dagegen eine beabsichtigte Tat nur vorbereitet, der begeht diese nicht. Wenn A den B vorsätzlich tötet, so macht er sich gem. §§ 211, 212 strafbar. Bereitet er die Tötung, etwa durch Besorgen der Waffe, Planung der Tat o.Ä. vor, so würde niemand ernsthaft behaupten wollen, dass er hierdurch bereits die Tat begehe.120 Bei der Alleintäterschaft kann von einem Begehen der Tat also regelmäßig121 nicht vor Versuchsbeginn gesprochen werden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum eine andere Beurteilung dann gerechtfertigt sein soll, wenn A die Tat plant, sie jedoch plangemäß von C durchgeführt werden soll. In einem solchen Fall hat A die Tat nicht begangen, und zwar weder selbst noch mit mehreren gemeinschaftlich.122 Wird die Tat, nach Planung und Vorbereitung durch A, absprachegemäß alleine von C durchgeführt, so muss man das Vorliegen einer gemeinschaftlich begangenen Tat überhaupt verneinen. Bei der tatbestandsmäßigen Handlung fehlt es ersichtlich an einem arbeitsteiligen Zusammenwirken, so dass eine mittäterschaftliche Begehung nicht angenommen werden kann. Wenn also Begehen der Tat in § 25 Abs. 1 Var. 1 verkürzt gesprochen123 Verwirklichung des Tatbestandes bedeutet und diese stets erst mit dem unmittelbaren Ansetzen beginnt, so kann für die weiteren Täterschaftsformen zunächst nichts anderes gelten. Nur erfolgt diese Verwirklichung des Tatbestandes bei § 25 Abs. 1 Var. 2 »durch einen anderen« und bei § 25 Abs. 2 durch »mehrere gemeinschaftlich«. Die mittelbare Täterschaft soll hier unberücksichtigt bleiben. Es ist nicht ersichtlich, weshalb in den Fällen des § 25 Abs. 2 aus einer, im Falle der Alleintäterschaft unstreitig tatbestandslosen Vorbereitungshandlung eine mittäterschaftsbegründende Handlung werden sollte. Warum sollte die Feststellung, 118 Dazu ausführlich unten C. II. 1. f) (2) (b). 119 Dazu auch Rudolphi Bockelmann – FS S. 369 ff. 120 Vgl. auch Herzberg JZ 1991, 856 (856). 121 Soweit Herzberg a.a.o. S. 857 f. Beispiele anführt, bei denen ausnahmsweise eine Begehung vor dem unmittelbaren Ansetzen anzunehmen sein kann, ist dies hier zu vernachlässigen. Dabei geht es um Fälle, in denen nach einer Handlung vor Versuchsbeginn die Vollendung ohne ein verantwortliches Handeln eines Dritten erfolgt. Um solche Fälle geht es bei der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen ersichtlich nicht, da hier stets ein verantwortliches Dritthandeln, nämlich das der die Tat ausführenden Personen in Rede steht. 122 Herzberg a.a.o. S. 856. 123 Ausführlich dazu unter C. II. 52 dass eine Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wurde124, bewirken, dass auch Verhalten in die gemeinschaftliche Begehung einbezogen wird, bei dessen Verwirklichung weder das Ob noch das Wie der Begehung überhaupt feststand? Auch bei der Alleintäterschaft wirken Vorbereitungshandlungen Dritter unter Umständen bis in die Phase der Tatausführung hinein.125 Nur diejenigen aber, die die Tat gemeinschaftlich begehen, sind nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut als Mittäter zu bestrafen. Dies soll auch und vor allem den verfassungsrechtlich abgesicherten Grundsatz der Tatbestandsbezogenheit sichern. Zumindest für die unmittelbare Alleintäterschaft ist aber unstreitig, dass eine Vorbereitungshandlung kein solches Begehen der Tat sein kann. (c) Harmonisierung mit Teilnahmevorschriften Die Anerkennung einer Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen ist auch mit Blick auf die §§ 26, 27 abzulehnen. Dieser Blick auf den systematischen Zusammenhang der Beteiligungsvorschriften macht deutlich, dass ein etwaiges Hineinwirken von Vorbereitungshandlungen in die Ausführungsphase die Täterschaft des Vorbereitenden nur unter erheblichen Friktionen zu begründen vermag. So ist der diesbezüglichen Argumentation von Herzberg zuzustimmen, dass eine Anerkennung von Täterschaft durch Vorbereitungshandlungen zu einem Widerspruch zu § 26 führen würde. Das Hervorrufen des Tatentschlusses ist der Täterschaft gleichgestellt, es ist aber keine Täterschaft. Wenn in der Diskussion vom sog. »Bandenchef« die Rede ist, so ist damit wohl regelmäßig jemand gemeint, der die Tat organisiert und geplant, aber auch die anderen Beteiligten zur Ausführung bestimmt hat. Hierdurch wäre dann aber bereits nach § 26 eine der Täterschaft gleichgestellte Strafbarkeit begründet. Eine darüber hinausgehende Strafbarkeit wegen Mittäterschaft ist somit nicht nur kriminalpolitisch entbehrlich, sie führt auch zu systematischen Unstimmigkeiten. Es stellt sich nämlich die Frage, worin das jedenfalls teilweise über die Anstiftung hinausgehende Aliud zu sehen ist, das die täterschaftliche Strafbarkeit begründet. Ohne Zweifel sind Planung und Organisation, wenngleich es sich auch hierbei ersichtlich um unbestimmte Begriffe handelt, etwas anderes als das Bestimmen zur Tat. Aber ist es alleine die Planung und Organisation, die eine täterschaftliche Begehung begründet, und wenn ja, welchen Grad an Planung und Organisation müssen die in Rede stehenden Tatbeiträge aufweisen? Oder ist es Planung und Organisation in Verbindung mit dem Bestimmen zur Tat, was die Täterschaft des Bandenchefs begründet? Wie ist die Strafbarkeit desjenigen zu beurteilen, der im Auftrag einer Räuberbande einen detaillierten Plan für einen Überfall ausarbeitet, hierfür vorab eine Bezahlung erhält und an der Beute nicht beteiligt wird? Man könnte nun einwen- 124 Die im Übrigen notwendig ex post zu treffen ist, dazu noch unten C. III. 1. a). 125 Vertiefend zu den Friktionen, die im Verhältnis der §§ 25 ff. untereinander entstehen, wenn man solche Vorbereitungshandlungen als täterschaftsbegründend ansieht gleich (c) und (d). 53 den, dies wäre eine Frage der tatrichterlichen Würdigung des Einzelfalles und entziehe sich einer abstrakten Definition. Aber angesichts der gegebenenfalls strafbarkeitserweiternden Wirkung solcher Entscheidungen ist ein Abstellen auf den Einzelfall ohne Bezug auf die gesetzlichen Regelungen höchst fragwürdig. Die gesetzliche Regelung sagt nämlich, zusammenfassend formuliert, das Folgende: Täterschaft ist die Begehung der Tat. Mitwirkung hierbei ist Beihilfe, Bestimmen hierzu ist Anstiftung. Allein letztere ist im Hinblick auf die Strafbarkeit der Täterschaft gleichzustellen. Würde man nun darüber hinaus weitere Verhaltensweisen, die nicht als Begehung der Tat, als Tatbestandsverwirklichung einzustufen sind, wie dies für Vorbereitungshandlungen soeben gezeigt wurde, täterschaftlich bestrafen, so würde dies den gesetzlich vorgesehenen Beteiligungsregeln widersprechen. Den §§ 25 ff. entspricht es vielmehr alleine, jedwede Beteiligung, die weder Begehung der Tat noch Bestimmen hierzu ist, als Beihilfe zu bestrafen, mag dies in Einzelfällen auch vordergründig dem Gerechtigkeitsempfinden widersprechen. Ich denke, dass durch Ausschöpfung des für die Beihilfe vorgesehenen Strafrahmens etwa drohenden Ungerechtigkeiten im Rahmen der Strafzumessung ohne weiteres in gesetzeskonformer Weise begegnet werden kann. (d) Planung und Einfluss auf die Ausführung: Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen als Widerspruch zu § 25 Abs. 1 Var. 2 Schließlich spricht aus meiner Sicht noch ein weiterer Aspekt gegen eine Anerkennung von Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen. So scheint es nämlich bei näherer Betrachtung mehr als fragwürdig, welche Art von Einfluss auf die Ausführung der Tat einem Beteiligten tatsächlich dadurch vermittelt wird, dass er diese Tat womöglich geplant und vorbereitet hat. Selbst wenn man einen wie auch immer gearteten Einfluss des Planenden sicher nicht wird bestreiten können, so scheint es zumindest äußerst zweifelhaft, ob dieser Einfluss die Planung und Vorbereitung als Teil der auf die Planung folgenden Begehung durch mehrere gemeinschaftlich erscheinen lässt. So findet sich bei Roxin etwa die einprägsame Formulierung, »Eine Tat planen, und sie ‚gemeinschaftlich begehen’ (§ 25 II), ist zweierlei«126. Auch Freund weist darauf hin, das Kriterium des gemeinschaftlichen Tatentschlusses dürfe nicht darüber hinwegtäuschen, dass nach dem Gesetz lediglich die gemeinschaftliche Begehung, nicht die vorhergehende Planung oder Entschlussfassung eine mittäterschaftliche Strafbarkeit begründe.127 Der Begriff »Begehung« ist aber, wie eben bereits angedeutet, eng mit der Ausführung der Tat bzw. der Verwirklichung des Tatbestandes verknüpft.128 Wie ließe sich demgegen- über ein etwaiger Einfluss des Planenden auf die von anderen ausgeführte Tat 126 Roxin AT II § 25 III Rn. 206, auf dieses Zitat wird im Verlaufe der Arbeit noch häufiger zurückzukommen sein. 127 AT § 10 Rn. 159. 128 Ausführlich dazu unten C. II. 54 charakterisieren, wenn dieser nicht an der Ausführung beteiligt ist? Angenommen eine Tat wäre derart detailliert geplant, dass die Beteiligten ohne eigenes Nachdenken und ohne das Treffen eigener Entscheidungen die Tat durchführen könnten, dann wäre dies sicher als ein Fall des größtmöglichen Einflusses durch Planung der Tat anzusehen. Gleichwohl bleibt der Einfluss des Bandenchefs stets mittelbarer Natur.129 Dem Planenden kann gar kein unmittelbarer Einfluss auf die Ausführung der Tat zukommen. Zunächst entscheiden ausschließlich die Ausführenden über das Ob der Tat. Selbst wenn die Tat also derart detailliert geplant und vorbereitet ist, dass eine Durchführung ohne das Treffen eigener Entscheidungen möglich ist, so bleibt es gleichwohl die eigene Entscheidung der für die Ausführung vorgesehenen Beteiligten, ob die Tat überhaupt durchgeführt wird. Ebenso entscheiden diese alleine über situationsbedingt womöglich erforderliche Anpassungen bzw. Abänderungen des ursprünglichen Planes. Auch auf den tatsächlichen Erfolg der Ausführung hat der Planende keinen unmittelbaren Einfluss. Wer würde bestreiten wollen, dass die beste Planung umsonst sein kann, wenn das den Plan ausführende Personal bei der Ausführung ungeschickt oder unklug vorgeht. Es ist die freiwillige Unterordnung der Bandenmitglieder, die den stets bloß mittelbaren Einfluss des Bandenchefs begründet und begrenzt.130 Das Gesetz hat jedoch in § 25 Abs. 1 Var. 2 einen Fall des mittelbaren Einflusses auf die Tatausführung durch einen anderen geregelt, der zur täterschaftlichen Strafbarkeit führt. Würde man eine andere, nicht den Anforderungen des § 25 Abs. 1 2. Var. genügende Form des mittelbaren Einflusses über § 25 Abs. 2 als Täterschaft einordnen, so stünde dies also auch zur Regelung der mittelbaren Täterschaft in einem gewissen Widerspruch. Da Planung und Organisation dem Bandenchef aber stets nur mittelbaren Einfluss auf die Tatausführung vermitteln können und dieser in den typischen Konstellationen sicher nicht den Grad des § 25 Abs. 1 Var. 2 erreicht131, kann eine Täterschaft des Bandenchefs ohne Friktionen zu dieser Norm nicht begründet werden. (5) Zwischenergebnis Die Möglichkeit einer Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen ist zu verneinen. Zum einen widerspricht es der Tatbestandsbezogenheit der Täterschaft, wenn man diese als begründbar durch Verhaltensweisen im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung ansieht. Zum anderen führt die Annahme, Mittäterschaft könne durch Vorbereitungshandlungen begründet werden, zu Friktionen im Verhältnis zur mittelbaren Täterschaft sowie zu den Teilnahmeregelungen. Somit kann die objektive Komponente der Mittäterschaft bei der »additiven Mit- 129 Hierauf weist auch Puppe ZIS 2007, 234 (241) zutreffend hin. 130 So auch Puppe a.a.o. S. 241. 131 Anders offenbar noch Baldus Niederschriften Bd. 2 S. 94, wo der Bandenchef als möglicher mittelbarer Täter angesehen wird. 55 täterschaft« nicht durch den Verweis auf Vorbereitungshandlungen begründet werden. d) Der gemeinsame Tatentschluss als objektives Element der Mittäterschaft Inzwischen wird von Hoyer vertreten, bei dem gemeinschaftlichen Tatentschluss handele es sich um eine objektive Voraussetzung der Mittäterschaft. 132 Dies wird damit begründet, dass es dabei stets um Kommunikationsakte als intersubjektive Außenweltvorgänge ginge. Würde man dieser Auffassung folgen, was die herrschende Lehre allerdings offenbar nicht tut, so könnte die soeben entwickelte Auffassung widerlegt werden. Denn unabhängig von der subjektivierenden Wirkung der ex-ante-Betrachtung wäre in Gestalt eines als gegeben vorausgesetzten gemeinsamen Tatentschlusses ein objektives Element vorhanden. Der Vorwurf einer rein subjektiven Mittäterschaftskonstruktion wäre somit entkräftet. Indes vermag die von Hoyer vorgenommene Einordnung des gemeinsamen Tatentschlusses – er schlägt die Formulierung »gemeinsamer Tatbeschluss« vor – als objektives Merkmal der Mittäterschaft nicht zu überzeugen. Richtig ist hieran lediglich, dass die Entstehung des gemeinsamen Tatentschlusses in der Regel auf Kommunikationsakten und mithin auf intersubjektiven Vorgängen basiert. Denkbar ist auch, dass im Rahmen dieser Kommunikationsvorgänge wechselseitige Beeinflussungen zwischen den Beteiligten stattfinden können, die bei einzelnen Beteiligten zur Bestärkung oder ggf. auch erst zur Hervorrufung des Tatentschlusses führen können. Auch hierbei handelt es sich um intersubjektive und somit objektive Vorgänge. Allein, diese objektiven Vorgänge stellen nicht den gemeinsamen Tatentschluss dar, sie führen ihn vielmehr ggf. herbei. Als gemeinsamer Tatentschluss ist eine Willensübereinstimmung dergestalt anzusehen, dass jedem daran Beteiligten bewusst ist, dass sein Anteil den des anderen zur gemeinschaftlichen Deliktsverwirklichung komplettiert.133 Unter einer solchen Willensübereinstimmung ist jedoch kein den jeweiligen Einzelwillen überwölbender, von ihnen abstrahierter Gesamtwille zu verstehen. Ein solches gedankliches Konstrukt hat keine Realität, diese entsteht auch durch die gemeinsame Verabredung nicht. Es liegt lediglich bei jedem einzelnen Beteiligten die Vorstellung vor, dass sein Wille mit dem der übrigen übereinstimmt. Ein Zugriff auf die bzw. eine Verbindung mit den Vorstellungen der übrigen Beteiligten besteht nicht, sondern ist naturgemäß ausgeschlossen. Die Einordnung des gemeinsamen Tatentschlusses als objektives Merkmal beruht daher offenbar auf der Verwechslung der ihn herbeiführenden Kommunikationsvorgänge mit deren Ergebnis. Solche Kommunikationsvorgänge begründen für sich allein im Regelfall Beihilfe oder Anstiftung, jedoch keine Mittäterschaft134, mag ihr Resultat auch eine wechselseitige Hervorrufung oder 132 SK – Hoyer § 25 Rn. 130 im Anschluss an Dencker S. 149. 133 Vgl. Küpper ZStW Bd. 105 (1993), 295 (301). 134 Dies gilt jedenfalls nach der Tatherrschaftslehre. Zur diesbezüglich abweichenden Konstruktion der Mittäterschaft bei Puppe s. unten A. VI. 56 Bestärkung des Tatentschlusses zwischen den Beteiligten sein. Die durch diese Kommunikationsvorgänge herbeigeführte Willensübereinstimmung, der gemeinschaftliche Tatentschluss im eigentlichen Sinne, stellt letztlich nichts weiter dar als mehrere zwar inhaltlich übereinstimmende, aber gleichwohl voneinander unabhängige Einzelwillen. Ein intersubjektives mentales Gebilde, welches in irgendeinem Sinne als objektiv anzusehen sein könnte, entsteht nicht. 5. Zwischenergebnis Es wurde gezeigt, dass eine ex-ante-Beurteilung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages eines Beteiligten nicht durchführbar ist, ohne das Erfordernis eines äußeren Geschehensfaktors zur Begründung der objektiven Mittäterschaftskomponente aufzugeben. Eine solche Vorgehensweise führt vielmehr dazu, dass das Vorliegen von Mittäterschaft vollständig ohne objektive Komponente allein auf der Basis der Vorstellung der Beteiligten bejaht werden kann. Dieses Ergebnis folgt aus einer Gegenüberstellung der Natur des objektiven Tatbestandes sowie der ex-ante-Betrachtung. Die Unzulässigkeit eines rein subjektiven Mittäterschaftsbegriffs wurde bereits dargelegt und ist heute nahezu unstreitig.135 Mithin ist die Begründung der herrschenden Lehre zur Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe abzulehnen. Es ist deutlich geworden, dass die Wesentlichkeit des Tatbeitrages bei ex-ante-Betrachtung generell als objektive Voraussetzung der Mittäterschaft ungeeignet ist. III. Der Ansatz von Gössel – Mittäterschaft als Tatherrschaft des Kollektivs Eine besondere Variante der Tatherrschaftslehre wird von Gössel vertreten. Da seine Auffassung im Zusammenhang mit der »additiven Mittäterschaft« nicht den selben Bedenken ausgesetzt ist wie die herrschende Lehre, soll sie hier gesondert behandelt werden. 1. Mittäterschaft nach Gössel im Allgemeinen Nach Gössel erfasst § 25 Abs. 2 bestimmte, von § 25 Abs. 1 verschiedene Sachverhalte, in denen die Tatherrschaft nicht von einer einzelnen Person – dem unmittelbaren bzw. mittelbaren Täter –, sondern von einer Personengesamtheit ausgeübt wird.136 Durch die Beteiligung an dieser Tatherrschaft des Kollektivs werde der Einzelne selbst zum Inhaber der Tatherrschaft. § 25 Abs. 2 beinhalte demnach eine Erweiterung der Tatsubjektbestimmung der einzelnen Tatbestände des Be- 135 A. I. 1. a) (1) 136 Maurach / Gössel / Zipf AT 2 § 49 Rn. 5.

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Zusammenfassung

Das Werk behandelt die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme, eine angesichts der Verbreitung des Tatherrschaftsgedankens rückläufige Diskussion. Losgelöst vom Begriff „Tatherrschaft“ wird die Mittäterschaft – anhand der sog. „additiven Mittäterschaft“ – konsequent auf ihre gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 StGB zurückgeführt. Die entwickelte Lösung, eine teilweise Renaissance der formal-objektiven Theorie, mag dem Einwand fehlender argumentativer Flexibilität und somit mangelnder Praxistauglichkeit ausgesetzt sein. Demgegenüber steht die Rückbesinnung auf eine echte Tatbestandsbezogenheit, die den dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien die notwendige Geltung verschafft.