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Christian Becker, Das Problem der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages bei der »additiven Mittäterschaft« in:

Christian Becker

Das gemeinschaftliche Begehen und die sogenannte additive Mittäterschaft, page 33 - 38

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4174-1, ISBN online: 978-3-8452-1326-2 https://doi.org/10.5771/9783845213262

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 612

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33 1. Tatherrschaft im Allgemeinen und funktionelle Tatherrschaft als Mittäterschaft im Besonderen Grundsätzlich ist nach der Tatherrschaftslehre Täter derjenige, der bei der Deliktsverwirklichung durch seinen maßgeblichen Einfluss auf das Geschehen als »Schlüsselfigur«, als »Zentralgestalt« anzusehen ist.40 Bereits diese Formulierungen machen deutlich, dass es sich bei dem Begriff »Tatherrschaft« nicht um einen durch Angabe deskriptiver Merkmale eindeutig definierbaren, stets subsumtionsfähigen Begriff handelt.41 Vielmehr ist der Terminus als »Leitprinzip« gedacht, welches »am Rechtsstoff entfaltet werden muss«.42 Im Hinblick darauf ist es auch nicht verwunderlich, dass innerhalb der Tatherrschaftslehre in Bezug auf einzelne problematische Konstellationen teilweise erheblich differierende Ansätze vorhanden sind. Bei der Mittäterschaft besteht innerhalb der Tatherrschaftslehre weitgehend Einigkeit darüber, dass Mittäterschaft einen »wesentlichen Tatbeitrag« erfordert, der dem Einzelnen aufgrund seiner Bedeutung die Beherrschung des Gesamtgeschehens, die häufig so genannte »funktionelle Tatherrschaft« ermöglicht.43 Es wird ohne weiteres deutlich, dass sich die Begriffe »funktionelle Tatherrschaft« bzw. »wesentlicher Tatbeitrag« ebenfalls einer abstrakten, abschließenden Definition entziehen. Auf die verschiedenen hiermit zusammenhängenden Fragen braucht an dieser Stelle jedoch noch nicht eingegangen zu werden. Vielmehr soll die von der herrschenden Lehre vertretene Lösung zur hier zu untersuchenden Fallgruppe unter Zugrundelegung der soeben umrissenen Prämissen untersucht werden. Dabei wird sogleich deutlich werden, dass insbesondere die Wesentlichkeit der jeweiligen Tatbeiträge bei der »additiven Mittäterschaft« Probleme bereitet. Darüber hinaus soll gezeigt werden, dass die Lösung der herrschenden Lehre zur hier untersuchten Fallgruppe bereits unter Zugrundelegung ihrer eigenen Mittäterschaftskonstruktion unschlüssig ist. Deshalb ist eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Mittäterschaftskonstruktion an dieser Stelle44 nicht erforderlich. 2. Das Problem der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages bei der »additiven Mittäterschaft« Nach der Tatherrschaftslehre ist also für die Begründung von Mittäterschaft prinzipiell erforderlich, dass der Beteiligte einen wesentlichen Tatbeitrag leistet. Dieses Merkmal ist bei der »additiven Mittäterschaft« augenscheinlich nicht unpro- 40 Roxin AT II § 25 V Rn. 27. 41 LK – Roxin § 25 Rn. 36. 42 Roxin a.a.o. Rn. 36. 43 Mit diesem Begriff ausdrücklich etwa Kühl AT § 20 Rn. 99; Roxin AT II § 25 III Rn. 188; Stratenwerth / Kuhlen AT § 12 Rn. 93. 44 Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Tatherrschaft als zentralem Täterschaftskriterium erfolgt unter C. II. 1. (f) (1). 34 blematisch. Man dürfte jedenfalls nicht ohne weiteres geneigt sein, bei einem schlichten Erfolgsdelikt hinsichtlich eines nicht kausal gewordenen Beteiligten davon zu sprechen, er habe einen solchen wesentlichen Tatbeitrag geleistet. Gleichwohl gelangt die herrschende Lehre zur Bejahung dieses Merkmals. Die hierfür herangezogene Begründung bedarf jedoch einer näheren Untersuchung. a) Wesentlichkeit des Tatbeitrages durch ex-ante-Risikoerhöhung In den Fällen der »additiven Mittäterschaft« wird die zur Bejahung der funktionellen Tatherrschaft erforderliche Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages damit begründet, dass jeder Täter ein zusätzliches Risiko des Erfolgseintritts schaffe und dass es bei ex-ante-Betrachtung auf jeden einzelnen Schützen ankommen könnte.45 Gerade weil jeder der Attentäter das Gelingen des Planes wahrscheinlicher mache, leiste er einen erheblichen Beitrag.46 Es genüge, dass die Erfolgschancen für das Verbrechensprojekt durch gezielt herbeigeführte Redundanz optimiert würden.47 Ein Abstellen auf die nicht nachweisbare Erfolgskausalität des Einzelbeitrages beruhe auf einer unzulässigen ex-post-Betrachtung. Bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung seien alle Beiträge gleich bedeutsam.48 Hier wird die Wesentlichkeit des Tatbeitrages und damit die mittäterschaftliche Vollendungsstrafbarkeit bei einem Erfolgsdelikt anhand einer bloßen Risikoerhöhung begründet. Das sollte eigentlich zunächst merkwürdig anmuten. Ist doch die Risikoerhöhung bzw. Risikoschaffung unter Zurechnungsgesichtspunkten – jedenfalls im Bereich der Vollendungsstrafbarkeit des Alleintäters – zwar stets notwendige, jedoch nie hinreichende Voraussetzung der täterschaftlichen Begehung eines Erfolgsdeliktes. Hinzutreten muss nach allgemeinen Grundsätzen stets, dass sich das vom Täter geschaffene bzw. erhöhte Risiko im eingetretenen Erfolg verwirklicht hat, was in den Fällen der »additiven Mittäterschaft« hinsichtlich des durch einen nicht-kausalen Schützen geschaffenen Risikos gerade nicht oder jedenfalls nicht nachweisbar geschehen ist. Einem solchen Einwand könnte man aus der Sicht der herrschenden Meinung nun entgegenhalten, dass er auf einer unzulässigen ex-post-Betrachtung beruhe. Doch bevor das Problem der ex-ante-Sichtweise ausführlich untersucht wird49, soll zunächst noch auf die Art 45 So im Wesentlichen übereinstimmend Bloy GA 1996, 424 (430); ders. Beteiligungsform S. 373; Knauer S. 157 f.; Roxin AT II § 25 III Rn. 230; ders. TuT S. 691 ff.; ders. JA 1979, 519 (524); Dieser Begründung folgt ohne eingehende Auseinandersetzung ein Großteil der Literatur, vgl. etwa SK – Hoyer § 25 Rn. 111; MüKo – Joecks § 25 Rn. 196; Kamm S. 55 ff; Krey AT Band 2 Rn. 30; Kühl AT § 20 Rn. 109; Rodriguez-Montanes FS – Roxin S. 321. 46 Roxin JA a.a.o. S. 524. 47 Bloy Beteiligungsform S. 373. 48 Bloy a.a.o. S. 376; Roxin JA 1979, 519 (524). 49 A. II. 3. 35 des durch den einzelnen Beteiligten geschaffenen Risikos50 näher eingegangen werden. b) Das höhere Erfolgsrisiko als rein statistische Größe Es steht zunächst außer Zweifel, dass jeder Schütze durch Abgabe eines Schusses das Risiko schafft, dass das Opfer durch eben diesen Schuss zu Tode kommt. Eine solche Risikoschaffung entspricht vollständig derjenigen, die auch bei Alleintäterschaft vorläge. Bei Alleintäterschaft aber würde eine solche bloße Risikoschaffung, auch dies steht außer Zweifel, lediglich zu einer Strafbarkeit wegen Versuchs führen. Die Vollendungsstrafbarkeit würde bei der Alleintäterschaft stets die objektiv zurechenbare Verwirklichung des geschaffenen Risikos voraussetzen. Wenn nun aber die identische Risikoschaffung, die bei der Alleintäterschaft allenfalls eine Versuchsstrafbarkeit begründet, im Bereich der Mittäterschaft zur Begründung der Vollendungsstrafbarkeit hinreichen soll, so muss dies erheblichen Bedenken begegnen. Es darf im Übrigen auch bezweifelt werden, dass diese Risikoerhöhung von der herrschenden Lehre gemeint ist, wenn von der »Erhöhung der Erfolgschancen durch Redundanz«51 gesprochen wird. Welche darüber hinausgehenden Erfolgsrisiken werden also im Attentats-Fall durch den einzelnen Schützen geschaffen? Wenn Schütze A von Punkt X auf das Opfer schießt, so erhöht dies nicht die Wahrscheinlichkeit, dass Schütze B von Punkt Y oder Schütze C von Punkt Z aus das Opfer trifft. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, dass diejenigen Schützen, die ex post betrachtet einen tatsächlich kausalen Schuss abgegeben haben, dies ebenfalls getan hätten, wenn die anderen, nicht-kausalen Attentäter nicht beteiligt gewesen wären. Diese Betrachtung52 macht deutlich, dass durch das Vorhandensein mehrerer Schützen keine faktische, tatsächliche Beeinflussung der einzelnen Schützen untereinander erfolgt. Gleichwohl wird man stets geneigt sein, das Vorliegen eines höheren Erfolgsrisikos bei zwanzig Schützen gegenüber einem einzigen zu bejahen. Worin könnte ein solches höheres Erfolgsrisiko zu sehen sein? Erfasst man die Schüsse aller Beteiligten im Attentats-Fall quasi als Einheit, so ist in mathematisch-statistischer Hinsicht eindeutig eine höhere Wahrscheinlichkeit eines Treffers gegeben. Man kann dies vergleichen mit einer Tippgemeinschaft beim Lotto. Angenommen zwanzig Personen geben jeweils einen Lottoschein ab und vereinbaren, falls einer der Scheine gewinnen sollte, diesen Gewinn zu teilen. In diesem Fall besteht insgesamt betrachtet eine Gewinnchance für jeden Einzelnen, die höher ist als diejenige, die der einzelne Mitspieler allein jeweils durch seinen eigenen Schein schafft. Diese höhere Gewinnchance resultiert aus der Verbindung zur Tippge- 50 Es wird gleich deutlich werden, dass eine Risikoschaffung sowohl in der ex-post- als auch in der ex-ante-Perspektive gleichermaßen bejaht werden. 51 Bloy GA 1996, 424 (430). 52 Welche Bedeutung man solchen hypothetischen Betrachtungen im Strafrecht beimessen darf, kann hier offen bleiben. 36 meinschaft, also aus der Tatsache, dass beim Gewinn eines Beteiligten alle profitieren sollen. Eine solche Wahrscheinlichkeitserhöhung bleibt aber notwendig stets eine rein statistische Größe, die auf den tatsächlichen Geschehensablauf keinen Einfluss hat. Es muss im Lotto-Beispiel davon ausgegangen werden, dass der tatsächlich erfolgreiche Schein auch dann erfolgreich gewesen wäre, wenn die übrigen neunzehn Scheine nicht abgegeben worden wären. Wieso sollte auch die Abgabe der anderen Scheine Einfluss auf die tatsächlich gezogenen Zahlen gehabt haben? Ebenso verhält es sich im Attentats-Fall. Es kann bei vernünftiger Betrachtungsweise nicht davon ausgegangen werden, dass die tödlichen Schüsse bei Fehlen der übrigen Schüsse eine andere bzw. keine Wirkung gehabt hätten. Welche Konsequenzen ergeben sich aus dieser Betrachtung für die hier untersuchte Fallgruppe? c) Das Erfordernis einer Addition der Tatbeiträge zur Begründung der statistischen Wahrscheinlichkeitserhöhung Es ist also festzuhalten, dass eine Wahrscheinlichkeitserhöhung immer nur ein rein statistischer Faktor in Bezug auf das gesamte Kollektiv der Handelnden sein kann. Tatsächlich wird die Chance eines Treffers durch den Schützen A nicht dadurch erhöht, dass die Schützen B oder C ebenfalls auf das Opfer schießen. Ebenfalls ist deutlich geworden, dass die Bejahung einer solchen statistischen, über die jedem einzelnen Schuss innewohnende Erfolgswahrscheinlichkeit hinausgehende Wahrscheinlichkeitserhöhung eine Zusammenfassung aller Schüsse zu einer Einheit, einem einheitlichen Attentäterkollektiv voraussetzt. Nur wenn man alle zwanzig Schüsse insgesamt betrachtet, besteht ein höheres Erfolgsrisiko im statistisch-mathematischen Sinne. Diese Zusammenfassung könnte man als eine Form der Addition bezeichnen.53 Im Lotto-Beispiel erfolgte diese Zusammenfassung aufgrund der Begründung einer Tippgemeinschaft unter den einzelnen Spielern durch eine entsprechende Vereinbarung. Was aber ist nun das Äquivalent zur Tippgemeinschaft im Attentats-Fall? Auf welcher Grundlage können die zwanzig Attentäter zu einem einheitlichen Kollektiv zusammengefasst werden, mit der Folge, dass eine statistisch höhere Erfolgswahrscheinlichkeit bejaht werden kann? Will man diese Frage beantworten, ist zu berücksichtigen, dass diese Addition der Tatbeiträge – die im Kern nichts anderes ist als eine Form der wechselseitigen Zurechnung54 – nach der Diktion der herrschenden Lehre entscheidende Voraussetzung für die Bejahung der mittäterschaftlichen Strafbarkeit ist. Würde man eine solche Addition nicht vornehmen, so könnte man, wie soeben gezeigt, nicht von der »Erhöhung der Erfolgswahrscheinlichkeit durch Redundanz« sprechen. Gerade diese Erhöhung der Erfolgswahrscheinlichkeit wird aber von der herrschenden Lehre zur Begründung des Vorliegens der Voraussetzungen von 53 Inwieweit der Begriff »additive Mittäterschaft« gerechtfertigt ist, s. unten B. I. 54 Zu diesem Begriff noch näher unten C. III. 4. 37 Mittäterschaft, namentlich des wesentlichen Tatbeitrages, herangezogen. Ihr kommt mithin erhebliche strafbarkeitsbegründende Wirkung zu. Da die Addition der Tatbeiträge im Attentatsbeispiel somit zur Begründung mittäterschaftlicher Strafbarkeit herangezogen wird, muss die Frage gestellt werden, mit welcher Begründung diese Addition zulässig sein soll. Diese Frage wird freilich von der herrschenden Lehre nicht beantwortet, ja nicht einmal gestellt. Jedenfalls kommt § 25 Abs. 2 nicht als Grundlage für die Addition der Tatbeiträge in Betracht, denn die Addition ist ja gerade notwendig, um das Vorliegen seiner Voraussetzungen bejahen zu können, jedenfalls wenn man in diesem Punkt der Diktion der herrschenden Lehre folgt. d) Zwischenergebnis Wenn also die herrschende Lehre die Wesentlichkeit des Tatbeitrages bei der »additiven Mittäterschaft« begründet mit der durch diesen Tatbeitrag bei ex-ante-Betrachtung herbeigeführten Erhöhung der Erfolgswahrscheinlichkeit, so kann dies nur insoweit stimmig sein, als damit diejenige Risikoerhöhung gemeint ist, die dem Tatbeitrag für sich betrachtet innewohnt. Da diese Risikoerhöhung vollständig derjenigen entspricht, die bei Alleintäterschaft lediglich eine Versuchsstrafbarkeit begründet, erscheint es zweifelhaft, ob sie zur Begründung von mittäterschaftlicher Vollendungsstrafbarkeit herangezogen werden kann. Offenbar ist auch vielmehr gemeint, dass die Addition sämtlicher Tatbeiträge eine statistisch höhere Erfolgswahrscheinlichkeit schafft. Auf welcher Grundlage eine solche Addition zulässig sein soll, bleibt ebenso offen wie die Frage, welche Rolle eine ausschließlich statistische Wahrscheinlichkeitserhöhung ohne faktische Wirkung im Rahmen der objektiven Mittäterschaftsvoraussetzungen spielen kann. Einige Vertreter der herrschenden Lehre stellen in diesem Zusammenhang kumulativ zum Kriterium der Risikoerhöhung darauf ab, dass alle Tatbeiträge zueinander als relativ gleichwertig anzusehen sein müssen.55 Man mag der herrschenden Lehre folgen und die Risikoerhöhung, ggf. ergänzt durch das Gleichrangigkeitskriterium, als zur Begründung von Tatherrschaft hinreichend ansehen. Man muss dann allerdings die Frage aufwerfen, inwieweit der Begriff der Tatherrschaft mit entsprechendem Begründungsaufwand stets die Herbeiführung des im Einzelfall gewünschten Ergebnisses zulässt.56 Jedenfalls kommt der von der herrschenden Lehre gewählten ex-ante-Betrachtung sowohl für das Risikoerhöhungs- als auch für das Gleichrangigkeitskriterium eine entscheidende Bedeutung zu. Denn bei ex-post-Betrachtung könnte eine Risikoerhöhung, die sich nicht im Erfolg niedergeschlagen hat, ohne die Aufgabe grundlegender Zurechnungskriterien nicht maßgeblich sein57, und im Hinblick auf die ex post feststellbare unterschiedliche Erfolgskausalität wäre eine Gleichrangigkeit aller Tatbeiträge nicht gegeben. Im 55 So vor allem Knauer S. 154 f.; ähnlich auch Bloy Beteiligungsform S. 375. 56 In diese Richtung auch Freund AT § 10 Rn. 66. Ausführlich dazu unten C. II. 1. f) (c). 57 Soweit Knauer gleichwohl darauf abstellt s. unten A. II. 4. b). 38 Folgenden soll daher die Frage untersucht werden, inwieweit eine solche ex-ante- Betrachtung bei der Bestimmung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages überhaupt zulässig ist. Es soll gezeigt werden, dass die von der herrschenden Lehre gewählte ex-ante-Perspektive bei stringenter Betrachtung dem Wesen des objektiven Tatbeitrages widerspricht und dass die hierauf gestützte Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe, unabhängig von den soeben dargelegten Bedenken, bereits deswegen zu verwerfen ist. 3. Objektiver Tatbeitrag und ex-ante-Betrachtung Um zu klären, ob bzw. inwieweit es zulässig ist, die Wesentlichkeit eines objektiven Tatbeitrages aus der ex-ante-Perspektive zu beurteilen, muss zunächst kurz auf das Wesen des objektiven Tatbestandes eingegangen werden. a) Die Natur des objektiven Tatbestandes Verkürzt gesprochen könnte man formulieren, beim objektiven Tatbestand handele es sich um das »äußere Erscheinungsbild der Tat«58. Diese Formulierung ist allerdings dahingehend zu erweitern, dass nicht ausschließlich äußere Geschehensfaktoren zum objektiven Tatbestand gehören können, sondern auch solche, die in der Psyche dritter Personen lokalisiert sind.59 Als Beispiel sei hier etwa der Irrtum bei § 263 genannt, der nach herkömmlicher Unterscheidung unzweifelhaft ein Merkmal des objektiven Tatbestandes ist. Man könnte in Präzisierung der soeben erwähnten Kurzformel also sagen, dass zum objektiven Tatbestand alle Umstände der Tat gehören, die außerhalb der Psyche des Täters liegen. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass das Begriffspaar subjektiv/objektiv die Gefahr von Missverständnissen birgt, vor allem aufgrund seiner Benutzung in den verschiedensten Zusammenhängen.60 So können selbstverständlich auch Merkmale des subjektiven Tatbestandes objektiv in dem Sinne vorhanden sein, dass ihr Vorliegen durch den Richter festgestellt werden kann. Die Unterscheidung zwischen subjektivem und objektivem Tatbestand mag auch deswegen als missverständlich angesehen werden, weil sie suggeriert, dass eine formale Trennung zwischen subjektiven und objektiven Merkmalen stets vollständig durchführbar ist. Da dies jedoch schwerlich der Fall sein dürfte, wird heute teilweise vertreten, die Unterscheidung völlig aufzugeben.61 Hieran ist zutreffend, dass im objektiven Tatbestand nicht ganz selten auch subjektive Elemente vorzufinden sind, etwa in Gestalt des Sonderwissens bei der objektiven Zurechnung.62 Auch dürfte es richtig 58 Jeschek / Weigend § 27 I. 1. 59 Schild in Verdross – FS S. 223. 60 Eingehend dazu Schild a.a.o. S. 215 ff. 61 Dahingehend wohl Freund AT § 2 Rn. 62 Fn. 63. 62 Vgl. Freund a.a.o.; Jeschek / Weigend § 27 I. 1.; Roxin AT I § 10 VI Rn. 53.

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Zusammenfassung

Das Werk behandelt die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme, eine angesichts der Verbreitung des Tatherrschaftsgedankens rückläufige Diskussion. Losgelöst vom Begriff „Tatherrschaft“ wird die Mittäterschaft – anhand der sog. „additiven Mittäterschaft“ – konsequent auf ihre gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 StGB zurückgeführt. Die entwickelte Lösung, eine teilweise Renaissance der formal-objektiven Theorie, mag dem Einwand fehlender argumentativer Flexibilität und somit mangelnder Praxistauglichkeit ausgesetzt sein. Demgegenüber steht die Rückbesinnung auf eine echte Tatbestandsbezogenheit, die den dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien die notwendige Geltung verschafft.