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Christian Becker, Mittäterschaft in der Rechtsprechung im Allgemeinen und in der vorliegenden Fallgruppe im Besonderen in:

Christian Becker

Das gemeinschaftliche Begehen und die sogenannte additive Mittäterschaft, page 24 - 32

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4174-1, ISBN online: 978-3-8452-1326-2 https://doi.org/10.5771/9783845213262

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 612

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24 1. Teil: Darstellung und kritische Würdigung der zur »additiven Mittäterschaft« vertretenen Auffassungen Nachdem die »additive Mittäterschaft« erstmals durch Herzberg in die wissenschaftliche Diskussion eingebracht worden war, haben eine Reihe von Autoren zu dieser Fallgruppe Stellung genommen. Auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung finden sich vereinzelt Entscheidungen zu vergleichbaren Fallkonstellationen, wenngleich dort der Begriff »additive Mittäterschaft« nicht aufgenommen wurde. Im folgenden Abschnitt sollen die jeweiligen Auffassungen mit ihren – teilweise deutlich – unterschiedlichen Begründungsansätzen dargestellt und kritisch gewürdigt werden. Die »additive Mittäterschaft« wird stellenweise unter dem Stichwort »Sonderfälle der Mittäterschaft« diskutiert.8 Hiermit korrespondiert es, wenn das jeweilige Ergebnis teilweise mit Kriterien begründet wird, die zumindest auf den ersten Blick nicht denjenigen entsprechen, die von den selben Autoren für die Regelfälle der Mittäterschaft herangezogen werden. Dies wird im Folgenden vor allem bei der Behandlung der »additiven Mittäterschaft« nach der Tatherrschaftslehre deutlich werden. Nicht zuletzt aus diesem Grund wird es immer wieder erforderlich sein, neben der jeweiligen Auffassung zur »additiven Mittäterschaft« im Speziellen auch bzw. im Vorwege auf die dahinterstehende allgemeine Täterschaftskonstruktion einzugehen. Nur auf dieser Basis kann die jeweils bei der »additiven Mittäterschaft« angeführte Begründung verständlich werden. Diese Notwendigkeit ergibt sich im Übrigen aber auch bereits aus der Zielsetzung dieser Arbeit, eine dogmatisch und systematisch überzeugende Lösung der untersuchten Fallgruppe zu entwickeln. Eine solche kann nur auf der Grundlage einer dogmatisch schlüssigen und systematisch überzeugenden Täterschaftskonstruktion gefunden werden. Maßstab hierfür ist und kann nur die gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 sein. Es mag nämlich zwar die »additive Mittäterschaft« in der Literatur unter Zugrundelegung bestimmter Täterschaftskonstruktionen durchaus schlüssig und konsequent erfasst worden sein; es soll und muss dann jedoch weitergehend gefragt werden, ob die jeweils zugrunde liegende Täterschaftskonstruktion an sich schlüssig und dogmatisch überzeugend ist. Erst wenn die hier untersuchte Fallgruppe auf der Basis einer solchen Täterschaftskonstruktion schlüssig und ohne Friktionen gelöst werden kann, ist das mit dieser Arbeit verfolgte Ziel erreicht. Es wird sich im Folgenden erweisen, dass eine solche Lösung bisher weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung vorgelegt worden ist. Vielmehr ist entweder die jeweilige Begründung bereits mit Blick auf die dahinterstehende Täterschaftskonstruktion nicht schlüssig und konsequent, oder aber die zugrundege- 8 So etwa bei Bloy Beteiligungsform S. 372; ähnlich bei Roxin AT II§ 25 III 5, der von »Sonderformen« spricht. 25 legte Täterschaftskonstruktion ermöglicht zwar eine schlüssige Lösung der Fallgruppe, ist jedoch ihrerseits mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen nicht überzeugend. I. »Additive Mittäterschaft« in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat, wie bereits erwähnt, den Begriff »additive Mittäterschaft« bisher nicht aufgenommen. Gleichwohl liegen höchstrichterliche Entscheidungen zu vergleichbaren Fallkonstellationen vor, und zwar in den sog. »Mauerschützenurteilen«9. Soweit bei den einzelnen Urteilen die Fallkonstellation von derjenigen im hier untersuchten Beispiel abweicht, wird dies bei der Würdigung der einzelnen Urteile angesprochen und berücksichtigt. 1. Mittäterschaft in der Rechtsprechung im Allgemeinen und in der vorliegenden Fallgruppe im Besonderen Im Hinblick auf die kritische Würdigung dieser höchstrichterlichen Entscheidungen zu Fallkonstellationen, die mit der hier zu untersuchenden Fallgruppe vergleichbar sind, soll zunächst eine kurze Darstellung der von der Rechtsprechung allgemein vertretenen Täterschaftslehre erfolgen. a) Die Entwicklung der Täterschaftslehre in der Rechtsprechung Die höchstrichterliche Rechtsprechung vollzieht die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme grundsätzlich nach der sog. »subjektiven Theorie«, wobei diese jedoch unterschiedlich ausgeprägt ist und in ihrer ursprünglichen, rein subjektiven Variante10 heute wohl als überholt angesehen werden kann11. Da auch die heutige Rechtsprechung im Kern noch nach subjektiven Kriterien abgrenzt und im Hinblick darauf, dass dieses – was im Folgenden noch zu zeigen sein wird – auch und gerade bei der vorliegenden Fallgruppe deutlich zum Tragen kommt, soll die subjektive Theorie in ihrer ursprünglichen Variante hier kurz dargestellt werden. Es wird in diesem Zusammenhang auch schnell deutlich werden, dass eine rein subjektive Täterschaftslehre mit Blick auf die gesetzliche Regelung kaum vertretbar erscheint. 9 Wenngleich diese Urteile gänzlich andere Schwerpunkte haben, vgl. auch Bloy GA 1996, 424 (426). 10 Vgl. sogleich (a). 11 Vgl. aber zum nach wie vor subjektiven Kern der heutigen sog. »normativen Kombinationstheorie« sogleich (b). 26 (1) Die klassische subjektive Theorie und die Gründe für ihre Ablehnung Die klassische subjektive Theorie findet ihre wohl prägnanteste Formulierung im sog. »Badewannen-Fall«12 des Reichsgerichts. Darin heißt es: »Entscheidend [d.h.: für die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe] ist vielmehr, ob der Beschuldigte die Ausführungshandlung mit Täterwillen unternommen, d.h. die Tat als eigene gewollt hat, oder ob er damit lediglich eine fremde Tat als fremde hat unterstützen wollen.« 13. Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof im sog. »Staschynskij-Fall«14 zunächst noch ausdrücklich angeschlossen. Mittlerweile hat er die klassische subjektive Theorie im Hinblick auf § 25, jedenfalls für die Alleintäterschaft, weitgehend verworfen. 15 Tatsächlich dürfte die Regelung in § 25 einem ausschließlich auf subjektiven Kriterien basierenden Täterschaftsbegriff jedoch für sämtliche Täterschaftsformen entgegenstehen, so dass ein solcher heute praktisch als nicht mehr vertretbar angesehen werden muss. Allerdings sind die präzisen Konturen des Begriffes »Begehen der Straftat« in § 25 durch die Wissenschaft bisher alles andere als deutlich herausgearbeitet worden.16 Man kann jedoch ohne weiteres an dieser Stelle bereits festhalten, dass es sich hierbei um einen Begriff handelt, der einer rein subjektiven Bestimmung keinesfalls zugänglich ist, sondern zumindest überwiegend auf objektive Elemente abstellt.17 Das Begehen der Straftat kennzeichnet vorwiegend keine inneren Vorgänge, sondern ein äußeres Geschehen.18 Die Strafbarkeit soll stets denjenigen treffen, der sich tatsächlich in einer einem Straftatbestand entsprechenden Weise verhält, nicht denjenigen, der sein irgendwie geartetes Verhalten in einer bestimmten Weise empfindet oder einordnet.19 Darüber hinaus liegt der extrem subjektiven Theorie die methodisch überholte Vorstellung zugrunde, dass sich Täterschaft und Teilnahme mit Blick auf die Äquivalenz aller kausalen Erfolgsbedingungen in objektiver Hinsicht nicht unterscheiden.20 In ihrer Konsequenz ist eine solche Lehre also untrennbar mit einem extensiven Täterbegriff verknüpft, der mit Blick auf die heutige Gesetzeslage ebenfalls als nicht mehr vertretbar angesehen werden muss.21 Eine ausschließlich nach subjektiven Kriterien abgrenzende Beteiligungslehre muss also abgelehnt werden. Hier- über herrscht in der Literatur heute nahezu Einigkeit.22 Inwieweit die demnach erforderliche Einbeziehung objektiver Kriterien durch die heute vertretenen Lehren tatsächlich erfolgt, wird an späterer Stelle noch ausführlich zu hinterfragen 12 RG St 74, 84 ff. 13 RG St a.a.o., S. 85; ähnlich bereits zuvor beispielsweise auch RG St 66, 236 (240). 14 BGH St 18, 87 (89 f.), ähnlich bereits zuvor beispielsweise BGH St 4, 20 (21). 15 Vgl. BGHSt 38, 315 (316 f.). 16 Dazu eingehend unten C. II. 17 Vgl. SK – Hoyer § 25 Rn. 7; Roxin AT II § 25 V Rn. 26. 18 Vgl. für die Mittäterschaft Roxin JA 1979, 519 (520). 19 Freund AT § 10 Rn. 40; vgl. auch Stratenwerth / Kuhlen § 12 Rn. 11. 20 Vgl. Roxin AT II § 25 III Rn. 21. 21 Vgl. Jeschek / Weigend § 61 IV. 2.; zum extensiven Täterbegriff noch unten C. I. 1. 22 Anders wohl lediglich Baumann / Weber / Mitsch AT § 29 Rn. 59 ff. 27 sein. Die Rechtsprechung grenzt heute Mittäterschaft und Beihilfe vorwiegend nach der sog. »normativen Kombinationstheorie« ab, die eine Einbeziehung objektiver Kriterien gewährleisten soll. Allerdings findet sich der Kern der subjektiven Theorie bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe auch in der heutigen Rechtsprechung nach wie vor wieder. (2) Die sog. »normative Kombinationstheorie« Eine verstärkte Einbeziehung objektiver Kriterien zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe erfolgte erstmals in einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17. Mai 195523. Hierin heißt es ausdrücklich: »Die gebräuchliche Wendung, Mittäter sei, wer die Tat ‚als eigene’ wolle, ist missverständlich.«24. Zwar wird auch in dieser Entscheidung die »innere Willensrichtung der Beteiligten« als maßgeblich erachtet, hierzu heißt es sodann jedoch: »Diese Willensrichtung ist keine innere Tatsache, die der Tatrichter bindend feststellen kann. Es handelt sich vielmehr um eine wertende Beurteilung. Für sie ist ein wesentlicher Anhaltspunkt, wieweit der Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrscht, so daß Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen.«. Inzwischen werden von der Rechtsprechung als maßgebliche Anhaltspunkte für die Bestimmung der inneren Willensrichtung des Täters der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung bzw. der Tatherrschaft oder zumindest der Wille zu letzterer genannt.25 Zu dieser sog. »normativen Kombinationstheorie« ist zu sagen, dass sie insoweit grundsätzlich zu begrüßen ist, als sie bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme objektive Kriterien zur Anwendung bringt. Jedoch entbehrt sie einer Gewichtung der unterschiedlichen Kriterien und eröffnet dadurch, in Verbindung mit der Beibehaltung des Interessenkriteriums, ebenso wie die rein subjektive Theorie einen Spielraum für die Erzielung nahezu beliebiger Ergebnisse.26 Man könnte somit, wenngleich etwas überspitzt formuliert, behaupten, dass es sich bei der sog. »normativen Kombinationstheorie« letztlich um eine verkappte subjektive Theorie handelt. Dies wird insbesondere deutlich, wenn man sich mit ihrer Anwendung auf die vorliegende Fallgruppe kritisch auseinandersetzt. 23 JR 1955, 304 ff. 24 BGH a.a.o. S. 305. 25 St. Rspr. vgl. BGH StV 1981, 275 (276); ähnlich etwa BGH NStZ – RR 2001, 148 (148); BGH StV 1999, 429 (430); BGH NStZ 1999, 451 (452);BGH StV 1983, 501 (501). 26 Dazu auch Roxin TuT S. 561. 28 b) Kritische Würdigung der Rechtsprechung zu den sog. »Mauerschützenurteilen« Nunmehr sollen also, auf der Grundlage der soeben dargestellten, in der Rechtsprechung vertretenen allgemeinen Mittäterschaftskonstruktion, die den jeweiligen Entscheidungen in den sog. »Mauerschützenfällen« zugrunde liegenden Argumente untersucht werden. (1) LG Berlin v. 20. Januar 1992, NJ 1992, 269 ff. Dieser Entscheidung lag eine Sachverhaltskonstellation zugrunde, bei der einer der beiden Schützen das Opfer tödlich getroffen hatte, der andere nicht (ein Dritter handelte nach den Feststellungen des Gerichtes ohne Tötungsvorsatz). Bei dieser Entscheidung handelt es sich soweit ersichtlich um die einzige, in der eine Bestrafung aller Beteiligten wegen Mittäterschaft abgelehnt wurde. Die hierfür vom Gericht vorgebrachte Begründung vermag jedoch bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen. Die genaue Untersuchung macht deutlich, dass der Betrachtungsweise des Gerichtes in letzter Konsequenz eine subjektive Täterlehre zugrunde liegt, wenn es formuliert: »Mittäterschaft liegt aber nicht vor, weil beide Posten bzw. Postenpaare nicht verabredungsgemäß in der Weise zusammengewirkt haben, dass die Tötungshandlung unmittelbar jeweils durch das Tun des anderen gefördert werden sollte.«27. Entscheidend ist hier, dass das Gericht drauf abstellt, »dass die Tötungshandlung unmittelbar jeweils durch das Tun des anderen gefördert werden sollte.«. In konsequenter Befolgung der soeben zitierten Formulierung hätte das Gericht Mittäterschaft bejahen müssen, wenn bei objektiv identischem Geschehensablauf die Beteiligten geplant hätten, das Opfer derart zu töten, dass der Schuss des einen Beteiligten zu seiner Bewegungsunfähigkeit führen würde, woraufhin der andere Beteiligte dann den tödlichen Schuss vornehmen könnte. Dann hätten nämlich die Beteiligten in der Weise zusammengewirkt, dass die Tötungshandlung jeweils durch das Tun des anderen Beteiligten gefördert werden sollte. Andererseits käme demnach eine Bestrafung wegen Mittäterschaft dann nicht in Betracht, wenn das Opfer zwar nachweislich durch die Schüsse beider Beteiligter zu Tode gekommen wäre, sofern diese nur subjektiv nicht die gegenseitige Förderung ihres Tuns beabsichtigt hätten. Wäre in letztgenannter Konstellation ebenfalls erwiesen, dass keiner der Schüsse für sich betrachtet tödlich gewesen wäre, so wäre im Ergebnis weder eine Bestrafung der Beteiligten wegen vollendeter Tötung als Nebentäter noch wegen vollendeter Tötung in Mittäterschaft möglich. Wenn also das Gericht für das Vorliegen von Mittäterschaft darauf abstellt, ob das Tun eines Beteiligten das des jeweils anderen verabredungsgemäß fördern sollte, so liegt dem nichts anderes zugrunde als eine subjektive Mittäterschaftstheorie. Plakativ könnte man wie folgt formulieren: Mittäterschaft 27 LG Berlin NJ 1992, 269 (272). 29 liegt vor, wenn nach dem Willen der Beteiligten Mittäterschaft vorliegen soll. Dass und warum eine solche Bestimmung von Mittäterschaft nach rein subjektiven Kriterien abzulehnen ist, wurde bereits dargelegt.28 Die Argumentation des Gerichts überzeugt darüber hinaus aber noch in anderer Hinsicht nicht. So kann nämlich aus der Tatsache, dass jeder Beteiligte für sich bereits Handlungen vorgenommen hat, die geeignet waren den Taterfolg selbstständig herbeizuführen, nicht zwingend geschlossen werden, dass die Beteiligten beabsichtigten, den Erfolg unabhängig vom Tun des anderen herbeizuführen. Vielmehr dürfte es einer lebensnahen Betrachtungsweise entsprechen, wenn man annimmt, dass die Beteiligten durchaus (jedenfalls auch) vorhatten, das Opfer gegebenenfalls durch das Zusammenwirken ihrer jeweiligen Tatbeiträge zu töten. Andernfalls müsste man für die Konstellation, dass das Opfer nur durch beide Schüsse kumulativ zu Tode kommt, zu dem Ergebnis kommen, dass ein solcher Kausalverlauf nicht vom Vorsatz der Beteiligten umfasst ist (ob eine solche Abweichung wesentlich wäre, sei hier dahingestellt). Diese Betrachtung erscheint sowohl bei Grenzposten, die aufgrund einer identischen Befehlslage agieren, als auch bei den Attentätern im Herzbergschen Beispiel eher lebensfremd. Die Entscheidung des Landgerichts bietet deshalb keine überzeugenden Lösungsansätze für die hier untersuchte »additive Mittäterschaft«. (2) LG Berlin v. 5. Februar 1992, NJ 1992, 418 ff. Auch bei dieser Entscheidung stand nach den vom Gericht zugrunde gelegten Tatsachen fest, dass einer der Schützen das Opfer tödlich getroffen hatte, der andere nicht. Das Gericht hatte hier jedoch das Vorliegen von Mittäterschaft angenommen. Die dabei verwendeten Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Wenn das Gericht darauf abstellt, die beiden Angeklagten hätten »in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken arbeitsteilig gehandelt«29, so wird nicht deutlich, worin das arbeitsteilige Handeln in objektiver Hinsicht bestand. Aus den der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen ergibt sich, dass lediglich der Schuss eines der beiden Angeklagten für den Tod tatsächlich kausal wurde. Der i.S.d. § 212 tatbestandsmäßige Kausalverlauf selber wurde somit nachweislich nicht von beiden Angeklagten in arbeitsteiliger Weise bewirkt. Wenn das Gericht darauf abstellt, dass ein Zusammenwirken »auf dem ihnen [d.h.: den Angeklagten] vorgegebenen und von ihnen gebilligten Befehl« beruhe, so lässt dies zunächst keine Rückschlüsse auf das tatsächliche Vorliegen einer gemeinschaftlichen Begehung der Tat in objektiver Hinsicht zu. Weiterhin heißt es in der Entscheidung: »Beide Angeklagten gingen davon aus, dass sich der jeweils andere entsprechend dem Befehl verhalten werde und schossen jeder in einer das Leben ihres Opfers massiv gefährdenden Weise.«. Die Tatsache, dass die Ange- 28 S. oben A. I. 1. a) (1). 29 LG Berlin NJ 1992, 418 (419). 30 klagten womöglich wechselseitig davon ausgingen, der jeweils andere werde ebenfalls entsprechend dem Tötungsbefehl handeln, ist wiederum rein subjektiver Natur und kann zur Feststellung des Vorliegens der objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft nicht herangezogen werden. Auch dass die Angeklagten jeder für sich in einer lebensgefährlichen Weise auf das Opfer geschossen haben, kann bei der Prüfung des Vorliegens der objektiven Voraussetzungen eines mittäterschaftlichen vollendeten Tötungsdeliktes keine Rolle spielen. Es bleibt somit unklar, womit das Gericht das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft in diesem Fall begründet, und außerdem, welche diese überhaupt sind. Soweit das Gericht auf arbeitsteiliges Handeln abstellt, stützt es sich lediglich auf eine weitgehend inhaltslose, konkretisierungsbedürftige Formel. Tatsächlich ist jedoch nicht einmal ein wie auch immer geartetes arbeitsteiliges Handeln deutlich erkennbar. Sofern das Gericht nun unter Anwendung einer subjektiven Täterlehre auch ohne das Vorliegen objektiver Elemente zur Bejahung von Mittäterschaft kommen könnte, ist erneut darauf hinzuweisen, dass eine rein subjektive Täterlehre nicht überzeugen kann.30 Mithin vermag diese Argumentation des LG Berlin, mit der eine Mittäterschaft bejaht wird, nicht einzuleuchten. Hingewiesen sei aber noch einmal darauf, dass der dort zu entscheidende Fall sich von der Herzbergschen Fallgestaltung insofern unterscheidet, als nachgewiesen war, welcher der Beteiligten den erfolgskausalen Schuss abgegeben hatte. (3) BGH v. 26. Juli 1994, NJW 1994, 2708 ff. Dieses Urteil ist für den Gegenstand der vorliegenden Arbeit sicher am interessantesten, da es hinsichtlich des Sachverhaltes der hier zugrunde liegenden Fallkonstellation die größte Ähnlichkeit aufweist. In diesem Fall konnte vom Gericht nicht festgestellt werden, welcher der Beteiligten das Opfer tödlich getroffen hatte. Das Gericht bejahte eine Mittäterschaft. In den Gründen heißt es u.a.: »Aus der Übereinstimmung der inneren Tatseite und der Gleichartigkeit der Handlungen beider Soldaten durfte der Tatrichter folgern, dass sich die Tatbeiträge arbeitsteilig ergänzen sollten. Damit waren die Voraussetzungen der Mittäterschaft gegeben;«31. An dieser Formulierung wird ganz deutlich, was bereits zur ersten Entscheidung des LG Berlin vom 20. Januar 199232 angemerkt wurde, wenngleich jenes Gericht dort zum entgegengesetzten Ergebnis kam. Es genügt demnach zur Bejahung von Mittäterschaft, dass sich die Tatbeiträge arbeitsteilig ergänzen sollten. Ob dies tatsächlich, also in objektiver Hinsicht, geschah, spielt nach der hier vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung offenbar keine entscheidende Rolle. Wiederum erfolgt die Abgrenzung der Sache nach allein aufgrund von subjektiven Kriterien. Zwar wird mit der Gleichartigkeit der Tatbeiträge ein objektiver Gesichtspunkt herangezogen, jedoch bleibt die Tätervorstellung 30 S. oben A. I. 1. a) (1). 31 BGH NJW 1994, 2708 (2708). 32 A. I. 1. (2) (a). 31 der zuletzt allein maßgebliche Gesichtspunkt. Somit brauchte sich der Bundesgerichtshof auch nicht mit der Frage zu befassen, ob etwa die Gleichartigkeit der Tathandlungen zur Begründung der objektiven Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 hinreicht.33 Es blieb dabei, dass objektive Kriterien allenfalls als Indizien für das Vorliegen des die Mittäterschaft allein konstituierenden Täterwillens herangezogen wurden. Welche Qualität diese objektiven Indizien aufweisen müssen bzw. inwieweit sie überhaupt zur Begründung von Mittäterschaft erforderlich sind, das bleibt offen. Hieran wird noch einmal die Fragwürdigkeit der sog. »normativen Kombinationstheorie« als einer im Kern subjektiven Theorie deutlich. Da weder festgelegt wird, ob der entsprechende Mittäterschaftsbegriff zu seiner Begründung überhaupt objektive Elemente erfordert, und wenn ja, welche dies sind oder in welchem Umfang sie vorhanden sein müssen, verbleibt am Ende eine allenfalls mit objektiven Elementen angereicherte, im Kern nach wie vor subjektive Theorie. Ein systematisch konsequenter Mittäterschaftsbegriff, zumal ein solcher, der in der hier untersuchten Fallgruppe zu einer dogmatisch sauberen Lösung führen könnte, ist damit nicht gefunden. (4) BGH v. 3. November 1992, BGH St 39, 1 ff. Dieses Urteil folgt im Wesentlichen der eine Mittäterschaft bejahenden Begründung des LG Berlin34 und ist den diesbezüglich bereits geäußerten Bedenken ausgesetzt. Insbesondere kann weder aufgrund einer wie auch immer gearteten Befehlslage noch aufgrund der bloßen wechselseitigen Annahme der Beteiligten, der jeweils andere werde ebenfalls dem Befehl entsprechend handeln, auf das Vorliegen von Mittäterschaft in objektiver Hinsicht geschlossen werden. Ergänzend weist der Bundesgerichtshof in diesem Urteil noch darauf hin, dass jeder der Beteiligten dem jeweils anderen durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hätte, er würde dem Befehl entsprechend handeln.35 Hiermit wird ein objektives Element in die Bewertung einbezogen, nämlich das tatsächliche Verhalten, nicht das erwartete. Doch bleibt unklar, welche Rolle dieses Element bei der Bejahung von Mittäterschaft spielt bzw. welches Gewicht ihm hierbei zukommt. Auch erscheint es mehr als fragwürdig, wenn zur Begründung der gemeinschaftlichen Begehung eines Erfolgsdeliktes lediglich darauf abgestellt wird, die Beteiligten hätten durch ihr jeweiliges Verhalten einander zu verstehen gegeben, dass sie in einer bestimmten Weise handeln würden. Es muss sich im Zusammenhang mit den objektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft beim Erfolgsdelikt die Frage geradezu aufdrängen, welchen tatsächlichen Bezug dieses Verhalten zum tatbestandsmäßigen Kausalverlauf hatte. Somit bleibt die Natur des objektiven Elementes der Mittäterschaft – bzw. sogar dessen generelle Existenz – in der von der Rechtsprechung vertretenen Täterschaftslehre derart unklar, dass diese als Grundlage einer 33 Zu diesem Aspekt noch unten A. IV. 34 A. I. 1. (2) (b). 35 BGH St 39, 1 (31). 32 dogmatisch konsequenten, schlüssigen Lösung der hier untersuchten Fallgruppe nicht geeignet erscheint. 2. Fazit Die in der Rechtsprechung vertretene Täterschaftslehre hat bis zum heutigen Zeitpunkt einen Kern, der auf die ursprüngliche, rein subjektive Theorie zurückgeht. Soweit objektive Elemente herangezogen werden, geschieht dies in einer Weise, die nicht deutlich macht, welches Gewicht solchen Elementen bei der Abgrenzung zukommt, welche Anforderungen an diese Elemente zu stellen sind, und ob sie teilweise sogar ganz entbehrlich sind. Eine dogmatisch befriedigende Lösung der hier zu untersuchenden Fallgruppe kann daher mit der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung nicht gelingen und gelingt auch nicht in denjenigen Urteilen, denen vergleichbare Fallkonstellationen zugrunde liegen. Ob nach der hier zu entwickelnden Auffassung in den dargestellten Fällen das Vorliegen von Mittäterschaft zu bejahen ist, kann erst zu einem späteren Zeitpunkt beantwortet werden.36 II. Die »additive Mittäterschaft« nach der Tatherrschaftslehre Unabhängig von der teilweise deutlich unterschiedlichen Akzentuierung und unbeschadet einiger zum Teil sehr umstrittener Einzelprobleme37 kann die Tatherrschaftslehre38 als in der Literatur überwiegend herrschende39 Täterschaftslehre bezeichnet werden. Von ihren Vertretern haben sich zunächst vor allem Roxin, in Erwiderung auf die anhand dieser Fallgruppe formulierte Kritik von Herzberg, sowie später insbesondere Bloy mit der »additiven Mittäterschaft« befasst. Der vor allem von diesen beiden Autoren ausformulierten Lösung haben sich in Ergebnis und Begründung eine Vielzahl von Autoren angeschlossen. Aus diesem Grunde wird diese Auffassung im Folgenden, soweit die »additive Mittäterschaft« betroffen ist, als herrschende Lehre bezeichnet. Bevor diese Auffassung zur vorliegenden Fallgruppe dargestellt wird, soll zunächst in aller hier gebotenen Kürze die aus der Tatherrschaftslehre folgende Mittäterschaftskonstruktion dargestellt werden. 36 S. unten C. IV. 1. 37 Zur Frage der Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen noch unten A. II. 4. c). 38 Joecks lehnt es angesichts der vielfältigen Varianten ab, von einer einheitlichen Tatherrschaftslehre zu sprechen, vgl. MüKo – Joecks § 25 Rn. 28. 39 Vgl. die Nachweise bei Roxin AT II § 25 V Fn. 31.

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Zusammenfassung

Das Werk behandelt die Abgrenzung von Mittäterschaft und Teilnahme, eine angesichts der Verbreitung des Tatherrschaftsgedankens rückläufige Diskussion. Losgelöst vom Begriff „Tatherrschaft“ wird die Mittäterschaft – anhand der sog. „additiven Mittäterschaft“ – konsequent auf ihre gesetzliche Regelung in § 25 Abs. 2 StGB zurückgeführt. Die entwickelte Lösung, eine teilweise Renaissance der formal-objektiven Theorie, mag dem Einwand fehlender argumentativer Flexibilität und somit mangelnder Praxistauglichkeit ausgesetzt sein. Demgegenüber steht die Rückbesinnung auf eine echte Tatbestandsbezogenheit, die den dahinterstehenden verfassungsrechtlichen Garantien die notwendige Geltung verschafft.