Nomos Universitätsschriften Recht Band 612 BUT_Becker_4174-1.indd 2 18.11.2008 10:38:45 Uhr Christian Becker Das gemeinschaftliche Begehen und die sogenannte additive Mittäterschaft Nomos BUT_Becker_4174-1.indd 3 18.11.2008 10:38:45 Uhr 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. Zugl.: Hamburg, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4174-1 BUT_Becker_4174-1.indd 4 18.11.2008 10:38:45 Uhr Nana-Yaw Ansuhenne Im stillen Gedenken 6 7 Vorwort Diese Arbeit wurde dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Sommersemester 2007 als Dissertation vorgelegt. Das gedankliche Fundament entstand jedoch bereits im Rahmen meiner Examenshausarbeit, in der ich erstmals intensiv mit der hier thematisierten Fallgruppe in Berührung kam. Hiernach verblieb zunächst ein noch unbestimmtes »dogmatisches Unbehagen« in Anbetracht der Lösung der herrschenden Lehre, welches sich bei der wissenschaftlichen Ausarbeitung letztendlich bestätigt hat. Die Tatherrschaft ist als maßgebliches Täterkriterium – unbeschadet zahlreicher kontrovers diskutierter Einzelfragen – in weiten Teilen des strafrechtlichen Schrifttums anerkannt. Die vorliegende Arbeit soll aufzeigen, dass eine ständige kritische Überprüfung dogmatischer Fundamente auch und gerade dort notwendig ist, wo ein solch breiter wissenschaftlicher Konsens besteht. Zu danken habe ich zuallererst Herrn Prof. Dr. Merkel, der die Arbeit nicht nur durch sein großes Vertrauen gefördert, sondern auch durch seine Vorlesungen zum Allgemeinen Teil des Strafrechts das besondere Interesse für diese Materie erst geweckt hat. Herrn Prof. Dr. Degener danke ich für die zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens, Herrn Prof. Dr. Keller für die angenehme Leitung des Kolloquiums als Vorsitzender. Auch möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Rönnau bedanken, der mir durch zeitliche Flexibilität eine ausreichende Vorbereitung für den mündlichen Vortrag ermöglicht hat, sowie bei Herrn RA Dr. Gerst, der mir die Gelegenheit zum dogmatischen Fachsimpeln auch in Zeiten ermöglicht hat, in denen diese Leidenschaft in den Wirrungen des anwaltlichen Alltags unterzugehen drohte. Meinem Vater habe ich für das mehrfache Korrekturlesen zu danken. Das Werk ist im Wesentlichen auf dem Bearbeitungsstand April/Mai 2007. Die Neu-Kommentierung der §§ 25 ff. StGB von Schünemann im Leipziger Kommentar konnte nicht mehr eingearbeitet werden. Hamburg, im August 2007 Christian Becker 8 9 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 21 1. Teil: Darstellung und kritische Würdigung der zur »additiven Mittäterschaft« vertretenen Auffassungen 24 I. »Additive Mittäterschaft« in der Rechtsprechung 25 1. Mittäterschaft in der Rechtsprechung im Allgemeinen und in der vorliegenden Fallgruppe im Besonderen 25 a) Die Entwicklung der Täterschaftslehre in der Rechtsprechung 25 (1) Die klassische subjektive Theorie und die Gründe für ihre Ablehnung 26 (2) Die sog. »normative Kombinationstheorie« 27 b) Kritische Würdigung der Rechtsprechung zu den sog. »Mauerschützenurteilen« 28 (1) LG Berlin v. 20. Januar 1992, NJ 1992, 269 ff. 28 (2) LG Berlin v. 5. Februar 1992, NJ 1992, 418 ff. 29 (3) BGH v. 26. Juli 1994, NJW 1994, 2708 ff. 30 (4) BGH v. 3. November 1992, BGH St 39, 1 ff. 31 2. Fazit 32 II. Die »additive Mittäterschaft« nach der Tatherrschaftslehre 32 1. Tatherrschaft im Allgemeinen und funktionelle Tatherrschaft als Mittäterschaft im Besonderen 33 2. Das Problem der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages bei der »additiven Mittäterschaft« 33 a) Wesentlichkeit des Tatbeitrages durch ex-ante-Risikoerhöhung 34 b) Das höhere Erfolgsrisiko als rein statistische Größe 35 c) Das Erfordernis einer Addition der Tatbeiträge zur Begründung der statistischen Wahrscheinlichkeitserhöhung 36 d) Zwischenergebnis 37 3. Objektiver Tatbeitrag und ex-ante-Betrachtung 38 a) Die Natur des objektiven Tatbestandes 38 b) Das Wesen der ex-ante-Betrachtung 39 10 c) Die Unvereinbarkeit der ex-ante-Betrachtung mit der Beurteilung der Wesentlichkeit des objektiven Tatbeitrages des einzelnen Beteiligten 41 d) Zwischenergebnis 42 4. Mögliche Einwände gegen die soeben entwickelte Betrachtung 43 a) Ex-ante-Betrachtung als Folge sanktionsnormtheoretischer Ansätze 43 b) Die Auffassung von Knauer 45 c) Mittäterschaft durch Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium 46 (1) Die Auffassung der Rechtsprechung 47 (2) Die sog. »weite« Auffassung in der Literatur 47 (3) Die sog. »enge« Auffassung in der Literatur 48 (4) Kritische Stellungnahme 49 (a) Tatbeiträge im Vorbereitungsstadium und Tatherrschaft 49 (b) Tatbestandsbezogenheit 51 (c) Harmonisierung mit Teilnahmevorschriften 52 (d) Planung und Einfluss auf die Ausführung: Mittäterschaft durch Vorbereitungshandlungen als Widerspruch zu § 25 Abs. 1 Var. 2 53 (5) Zwischenergebnis 54 d) Der gemeinsame Tatentschluss als objektives Element der Mittäterschaft 55 5. Zwischenergebnis 56 III. Der Ansatz von Gössel – Mittäterschaft als Tatherrschaft des Kollektivs 56 1. Mittäterschaft nach Gössel im Allgemeinen 56 2. Tatherrschaft des Kollektivs und »additive Mittäterschaft« 57 3. Kritik 57 IV. Die Auffassung von Herzberg 59 1. Die Grundzüge der Herzbergschen Mittäterschaftskonzeption und ihre Anwendung auf die »additive Mittäterschaft« 59 2. Kritik 59 V. Die Auffassung von Gorka 60 1. Die sog. »Untätigkeitslösung« 61 2. Die Anwendung der Untätigkeitslösung auf die additive Mittäterschaft 61 3. Die Ablehnung der Untätigkeitslösung 61 VI. Die »additive Mittäterschaft« bei Puppe 64 1. Mittäterschaft nach Puppe im Allgemeinen 64 2. Mittäterschaft nach Puppe und »additive Mittäterschaft« 64 3. Kritik 65 11 VII. »Additive Mittäterschaft« bei Schmidhäuser 68 1. Die ganzheitliche Betrachtung nach Schmidhäuser 68 2. Die Lösung der vorliegenden Fallgruppe unter Zugrundelegung der Ganzheitstheorie 68 3. Kritik 69 VIII.Die »additive Mittäterschaft« bei Schild 71 1. Täterschaft als Umsetzung eines Handlungsprogrammes 71 2. Mittäterschaft im allgemeinen nach Schild 72 3. »Additive Mittäterschaft« im Besonderen nach Schild 73 4. Kritik 73 a) Der Inhalt des Handlungsprogramms bei der »additiven Mittäterschaft« 74 b) Die Unabdingbarkeit der Realisierung des Handlungsprogrammes 75 c) Tatbestandsmäßiges Geschehen, tatbestandsmäßiges Verhalten und normativer Handlungsbegriff 76 d) Der logische Vorrang des äußeren Geschehens 78 e) Zusammenfassung 80 IX. Die »additive Mittäterschaft« bei Stein 80 1. Die Grundzüge der Steinschen Täterschaftskonzeption 80 2. Mittäterschaft nach Stein im Allgemeinen 81 3. Die Lösung der vorliegenden Fallgruppe unter Zugrundelegung der Steinschen Konzeption 82 4. Kritik 82 X. Die »additive Mittäterschaft« bei Jakobs 84 1. Täterschaft als Handlungs-, Entscheidungs- oder Gestaltungsherrschaft 84 2. Die Anwendung des Jakobsschen Täterschaftsbegriffes auf die vorliegende Fallgruppe 84 3. Kritik 85 XI. Die »additive Mittäterschaft« bei Heinrich 85 1. Mittäterschaft nach Heinrich im Allgemeinen: Täterschaft kraft Entscheidungsverbunds 85 a) Die Entscheidungsträgerschaft als entscheidender Anknüpfungspunkt täterschaftlicher Strafbarkeit 86 b) Konsequenzen für die Mittäterschaft 86 2. Mittäterschaft kraft Entscheidungsverbunds und »additive Mittäterschaft« 87 3. Kritik 87 XII. Weitere mit der »additiven Mittäterschaft« in Zusammenhang stehende Auffassungen 88 12 1. »Additive Mittäterschaft« und Tätigkeitsanrechnung bzw. Handlungszurechnung 89 2. »Additive Mittäterschaft« und Gesamttäter bzw. Kollektivsubjekt 90 a) Kollektivsubjekt und Kausalität 92 b) Kollektivsubjekt und nicht-kausale Zurechnungsbeziehungen 93 3. »Additive Mittäterschaft« und das sog. »Haftungsprinzip Gesamttat« 94 XIII. Zwischenergebnis 97 2. Teil: Vertiefende Problemanalyse 98 I. »Additive« und »korrelative« Mittäterschaft: Ein struktureller Unterschied? 99 1. Korrelative Mittäterschaft als begriffliche Kennzeichnung des Regelfalls der Mittäterschaft 99 2. Die Struktur der »additiven Mittäterschaft« 100 II. Konsequenzen aus der Strukturanalyse: »Additive Mittäterschaft« als atypischer Fall des gemeinschaftlichen Begehens 101 III. Strafbarkeitslücken bei fehlender Vollendungsstrafbarkeit aller Beteiligten? 102 IV. Kausalitätsprobleme bei der »additiven Mittäterschaft«? 104 V. »Additive Mittäterschaft« und Verbindung der Tatbeiträge 105 VI. Zwischenergebnis 107 3. Teil: Die Begehung der Straftat als Grundlage einer allgemeinen Täterschaftslehre 108 I. Extensiver und restriktiver Täterbegriff 108 1. Extensiver Täterbegriff 109 2. Restriktiver Täterbegriff 109 a) Materiell-objektiver Täterbegriff 109 b) Formell-objektiver Täterbegriff 110 c) Die Ablehnung jeglichen Täterbegriffs bei Schild 110 3. Eigene kritische Würdigung 111 a) § 25 als deklaratorische oder konstitutive Norm? 111 b) Die unmittelbare Alleintäterschaft als zwingende Folge der Tatbestände des Besonderen Teils? 113 c) Zwischenergebnis 116 II. Täterschaft als Begehung der Straftat 117 13 1. Das Begehen der Straftat im Sinne des § 25 117 a) Grammatikalische Auslegung 117 b) Systematische Auslegung 119 c) Zwischenergebnis zur grammatikalischen und systematischen Auslegung: 121 d) Die sog. »historische Auslegung« 121 e) Zwischenergebnis zur historischen Auslegung: 124 f) Teleologische Aspekte 124 (1) Begehen der Tat und Tatherrschaft 125 (a) Rechtshistorische Grundlagen der Tatherrschaftslehre 125 (b) Täter als »Zentralgestalt« des Handlungsgeschehens 127 (c) Die Tat als Bezugspunkt der Tatherrschaft: positive und negative Tatherrschaft 129 (aa) Positive und negative Tatherrschaft als Ablaufs- und Hemmungsvermögen 130 (bb) Tatherrschaft als Tatplanherrschaft? 131 (cc) Zwischenergebnis 133 (dd) Rückfall in die Notwendigkeitstheorie? 134 (ee) Tatplanherrschaft und ex-ante-Betrachtung 135 (2) Konsequenz: Die Ablehnung eines materiellobjektiven Täterbegriffes 136 (a) Die Tatherrschaftslehre als materiell-objektive Täterlehre und die hieraus resultierenden Probleme 137 (b) Materieller Tatbestandsbegriff und Art. 103 Abs. 2 GG 141 (c) Formal-objektiver Tatbestandsbegriff und restriktiver Täterbegriff 142 (d) Formal-objektiver Tatbestandsbegriff und Einzelfallgerechtigkeit 143 (e) Täterschaft als Problem des Besonderen Teils? 144 g) Zwischenergebnis zur teleologischen Auslegung 145 2. Die Formulierung der eigenen Auffassung: Begehen der Tat als Tatbestandsverwirklichung im formal-objektiven Sinne 146 a) Die ursprüngliche formal-objektive Theorie und ihre Abgrenzung zur hier entwickelten Auffassung 146 b) Einwände gegen die formal-objektive Theorie und ihr möglicher Bezug zu der hier vertretenen Auffassung 148 (1) Fehlende Erfassung der mittelbaren Täterschaft 149 (2) Unsachgemäße Erfassung der Mittäterschaft 149 3. Zusammenfassung 151 III. Konsequenzen für die Mittäterschaft: Das Gemeinschaftliche Begehen gemäß § 25 Abs. 2 152 14 1. Objektive Voraussetzungen 152 a) Ex-post-Feststellung einer gemeinschaftlichen Begehung 152 b) Die gemeinschaftliche Begehung als rein objektives Merkmal 153 c) Gemeinschaftliche Begehung und sog. »Nebentäterschaft« 154 d) Die gemeinschaftliche Begehung als Grundlage für die Verbindung der Tatbeiträge 155 2. Zu den subjektiven Voraussetzungen der Mittäterschaft: Tatplan, Tatvorsatz und sog. »Einpassungsentschluss« 156 a) Tatplan oder Tatbestandsvorsatz? 156 b) Das Ausreichen eines sog. »Einpassungsentschlusses« 158 3. Der systematische Standort der Täterschaftsproblematik 160 4. Rechtsprinzipielle Rechtfertigung für die täterschaftliche Strafbarkeit jedes Mittäters: Mittäterschaft und wechselseitige Zurechnung der Tatbeiträge 161 5. Zusammenfassung 165 IV. Darstellung der mit der hier vertretenen Auffassung erzielten Ergebnisse 166 1. Die Ablehnung einer »additiven Mittäterschaft« 167 2. Der sog. »Bandenchef« 168 3. Der Messerstecher-Fall 169 4. Die sog. »fahrlässige Mittäterschaft« 170 a) Fallgruppen: Fahrlässige Mittäterschaft und Kausalitätsprobleme 170 b) Ablehnung einer Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt 171 c) Grundsätzliche Anerkennung einer Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt 171 d) Eigene kritische Würdigung 172 (1) § 25 als Regelung der Täterschaft bei den vorsätzlichen Handlungsdelikten 173 (2) § 25 Abs. 2 und Fahrlässigkeitsdelikte 174 (a) Die Begehung der Straftat durch mehrere gemeinschaftlich beim Fahrlässigkeitsdelikt 174 (b) Das Fehlen des Tatplanes und dessen Konsequenzen für die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 2 auf Fahrlässigkeitsdelikte 175 (c) Darstellung und kritische Würdigung der Auffassungen zu den Voraussetzungen der Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt 177 (aa) Gemeinsames Handlungsprojekt 177 (bb) Gemeinsame Sorgfaltspflicht 178 (cc) Gemeinschaftliche Gefahrschaffung 179 15 (d) Konsequenzen für die Frage nach den Voraussetzungen einer Mittäterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt 179 e) Zwischenergebnis 181 f) Kausalität des Einzelbeitrages und Einheitstäterbegriff beim Fahrlässigkeitsdelikt 182 5. Die sog. »alternative Mittäterschaft« 183 a) Der Ursprungsfall und seine Lösung bei Rudolphi 184 b) Die »alternative Mittäterschaft« nach der heute herrschenden Lehre 184 c) Die alternative Mittäterschaft nach der eigenen Auffassung 185 6. Die sog. »sukzessive Mittäterschaft« 186 a) Die grundsätzliche Möglichkeit einer sukzessiven Mittäterschaft 186 b) Sukzessive Mittäterschaft nach formeller Vollendung der Tat 187 c) Die Zurechnung bereits abgeschlossener Erschwerungsgründe 188 d) Zwischenergebnis 191 7. Der Versuchsbeginn bei Mittäterschaft 191 a) Gesamtlösung 191 b) Einzellösung 192 c) Die Ablehnung der Gesamtlösung als Konsequenz der hier vertretenen Täterschaftslehre 192 Abschließendes Fazit 194 Literaturverzeichnis 197