196 Auslegung des Benutzungsbegriffs könnten dann alle relevanten Fälle in den Verletzungstatbestand einbezogen werden, über die Schrankenanwendung manche aber wieder ausgeschieden werden. Freilich steht die jüngste Entscheidung des EuGH in Sachen Opel/Autec einer solchen Lösung entgegen. III. Zusammenfassung Auch auf Ebene des Schutzumfangs wird die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte reguliert. Hier sind es wiederum die zentralen Elemente der Schutzrechte, die über die Kontrollreichweite entscheiden. Im Urheberrecht wird die Kontrollreichweite durch die Individualität des Urhebers in Abgrenzung zur Individualität von Folgenutzern eines Werkes festgelegt. Der Urheber kann Folgemärkte kontrollieren, wenn hier überwiegend das Ergebnis seiner individuellen Leistung verwertet wird. Überwiegt jedoch der Beitrag eines Dritten endet die Ausschlussbefugnis des Urhebers. Die relevante Abgrenzung im Urheberrecht ist die zwischen „Bearbeitung“ und „freier Benutzung“ gem. §§ 23, 24 UrhG. Für das Markenrecht gilt im Prinzip dasselbe. Hier ist es der zentrale Begriff der Benutzung, die vertikale Kontrolle reguliert. Denn nur wenn ein Dritter die Marke des Schutzrechtsinhabers „benutzt“ kann er auch das Schutzrecht verletzen. In die Entscheidung, ob eine Benutzung im Sinne des Markenrechts vorliegt, fließen vor allem die allgemeinen Rechtfertigungen für den Markenschutz ein, etwa die Herkunftsfunktion oder die Produktunterscheidung. Das Ausmaß vertikaler Kontrolle ist daher direkt verbunden mit dem vorausgesetzten Markenrechtsverständnis. C. Schutzschranken Die letzte Stufe, auf der die vertikale Kontrolle durch ein Immaterialgüterrecht schutzrechtsintern reguliert wird, ist die Ebene der Schutzschranken. Jedes Immaterialgüterrecht besitzt interne Beschränkungen, die die Ausübung der Ausschlussbefugnisse zugunsten bestimmter Rechtsgüter einschränken. Der Natur subjektiver, absoluter Rechte entsprechend ergeben sich diese Rechtsgüter aus entgegenstehenden subjektiven Rechtspositionen und dem objektiven Recht. Zum Beispiel können urheberrechtliche Schranken der Informationsfreiheit (z. B. § 48 UrhG) oder der Rechtspflege und öffentlichen Sicherheit dienen (§ 45 UrhG). Manchen Beschränkungen liegt jedoch eine – mehr oder weniger offensichtliche – vertikale Logik zugrunde. Im Folgenden sollen Schutzschranken aufgezeigt werden, die zumindest einer impliziten vertikalen Rationalität folgen, und damit der letzte schutzrechtsinterne Hebel bei der Justierung vertikaler Kontrolle eines Schutzrechtsinhabers sind. 197 I. Erschöpfungsgrundsatz Die wichtigste Beschränkung vertikaler Kontrolle im Immaterialgüterrecht ist der Erschöpfungsgrundsatz. Er ist vor allem die älteste Schutzschranke, die eine implizite vertikale Logik hat.1221 Der Erschöpfungsgrundsatz bewirkt, dass ein Produkt, das mit einem Schutzrecht behaftet ist, frei im Wirtschaftsverkehr zirkulieren kann, sobald es einmal in den Verkehr gebracht wurde. Dies beschränkt die Möglichkeiten des Schutzrechtsinhabers, den weiteren Handel seines Produktes zu kontrollieren und wirkt sich damit typischerweise im Vertikalverhältnis aus, z.B. im Verhältnis vom Hersteller zum Großhändler oder vom Großhändler zum Einzelhändler. Daraus ergibt sich aber auch ein Unterschied zu anderen Beschränkungen vertikaler Kontrolle: Der Erschöpfungsgrundsatz knüpft typischerweise an materielle Produkte an, deren Vertrieb durch ein Immaterialgüterrecht beeinflusst werden kann; er reguliert jedoch nicht die Nutzung von immateriellen Gütern als Input für weitere Produktionsprozesse, wie etwa das Bearbeitungsrecht des Urhebers. Um die Bedeutung des Erschöpfungsgrundsatzes für die vertikale Kontrolle des Schutzrechtsinhabers darzustellen, soll im Folgenden auf vier Aspekte dieser Schutzbeschränkung eingegangen werden. Zunächst wird untersucht werden, inwieweit die juristische Rechtfertigung für den Erschöpfungsgrundsatz mit möglichen ökonomischen Argumenten übereinstimmt (1.). Sodann soll der Frage nachge- 1221 Die Erschöpfungslehre hat einen ersten Vorläufer in der „Lehre vom Zusammenhang der Benutzungsarten“, die von Josef Kohler begründet wurde, s. Kohler, S. 452 ff. Zum ersten Mal verwendet wurde der Begriff „Erschöpfung“ in diesem Zusammenhang in RGZ 50, 229, 231 – Kölnisch Wasser. S. weiter zu den Anfängen der Erschöpfungslehre Joos, S. 23 ff. Dogmatisch wird der Erschöpfungsgrundsatz jedoch nicht nur als ipso iure wirkende schutzrechtsimmanente Schranke im Interesse der Warenverkehrsfreiheit gedeutet, sondern vereinzelt auch in einem rechtsgeschäftlichen Ansatz als implizite Lizenz qualifiziert (s. zum Folgenden Sack, WRP 1999, 1088, 1090; Kraßer, S. 820). Die rechtsgeschäftliche Variante sieht im Inverkehrbringen der Ware die Vermutung für eine konkludente Ermächtigung zum Gebrauch der Sache, wozu auch das Weiterveräußern gehören soll. Als Schutzschranke kann die Erschöpfung nach Sack, WRP 1999, 1088, 1090 f. auf drei Wegen konstruiert werden: Die immanente Schranke kann als Einrede verstanden werden, wie auch § 24 MarkenG und § 17 Abs. 2 UrhG konzipiert sind (so z.B. in OLG Karlsruhe, GRUR 1999, 343, 345 – REPLAY- Jeans). Die Einschränkung kann aber auch über eine teleologische Reduktion der Verletzungstatbestände erreicht werden (vgl. BGH, GRUR 1964, 372, 373 – Maja). Schließlich kann auch der Inhalt der Schutzrechte dahingehend ausgelegt werden, dass die Befugnisse des Schutzrechtsinhabers nur den Erstvertrieb erfassen (Sack, WRP 1999, 1088, 1091). Die Vorteile der rechtsgeschäftlichen Alternative liegen in der einfacheren Begründung. Jedoch kann sie durch anderweitige rechtsgeschäftliche Gestaltungen, etwa besondere Vertriebsbindungssysteme, genauso leicht wieder umgangen werden. Außerdem können die Annahmen über konkludente Lizenzen oftmals fiktiv wirken. Dennoch wird die Einordnung als implizite Lizenz von den Gerichten verschiedener Länder vorgenommen (Nachweise zu Fällen aus England und Japan finden sich bei Sack, WRP 1999, 1088, 1090). In Deutschland geht man jedoch überwiegend von der Einordnung als schutzrechtsimmanente Schranke aus, so z.B. Berger, AcP 201 (2001), 411, 416 f.; Fezer, § 24 Rdnr. 9; Joos, S. 77 ff.; Kraßer, S. 820; Koehler, S. 61 f.; Sack, WRP 1999, 1088, 1090 f. 198 gangen werden, welche Bedeutung die unterschiedliche räumliche Reichweite des Erschöpfungsprinzips – nationale, gemeinschaftsweite und internationale Erschöpfung – hat (2.). Dann werden die sachlichen Anwendungsgrenzen der Erschöpfung erörtert, und zwar im Marken- und im Urheberrecht.1222 Hier können zwei zentrale Fragen unterschieden werden. Zunächst hängt die Ausübung vertikaler Kontrolle davon ab, welche Ausschlussbefugnisse des Schutzrechtsinhabers überhaupt erschöpfungsfähig sind (3.), denn vertikale Kontrolle kann durch den Erschöpfungsgrundsatz nur beschränkt werden, wenn die jeweilige dem Inhaber des Schutzrechts vorbehaltene Nutzungshandlung der Erschöpfung prinzipiell zugänglich ist. Sodann wird darauf einzugehen sein, welchen Grenzen sich die Erschöpfung ausgesetzt sieht (4.). Hier geht es vor allem darum, wie der Schutzrechtsinhaber das Eintreten der Erschöpfung verhindern kann und dies jeweils gerechtfertigt werden kann. 1. Der nationale Erschöpfungsgrundsatz Immaterialgüterrechtlicher Schutz „erschöpft“ sich, wenn ein schutzrechtsbehaftetes Produkt mit Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht wurde.1223 Die Voraussetzungen der Erschöpfung sind in den einzelnen Schutzrechten weitgehend identisch.1224 In verschiedenen Schutzrechtsgesetzen ist der Erschöpfungsgrundsatz ausdrücklich geregelt. Im Urheberrechtsgesetz gibt es die Regelung des § 17 Abs. 2 UrhG, die sich auf das Urheberrecht im Allgemeinen bezieht, und den § 69c Nr. 3 UrhG, der die Erschöpfung bei Computerprogrammen regelt. Im Markengesetz 1222 Das Patentrecht wird im Folgenden bei der Diskussion der sachlichen Grenzen ausgenommen. Bedeutung hat im Bereich der patentrechtlichen Erschöpfung vor allem die territoriale Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes, die vor allem am Beispiel der Pharmaindustrie diskutiert wird, s. hierzu Mager, GRUR 1999, 637 ff.; Laudien, GRUR Int. 2000, 617 ff. Ein Problem der sachlichen Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes im Patentrecht, das sich in die Systematik vertikaler Kontrolle durch Immaterialgüterrechte einfügt, ist die Frage, ob aus gebrauchten funktionsfähigen Teilen verschiedener gleichartiger, aber nicht mehr funktionsfähiger patentierter Gegenstände wieder ein funktionsfähiger Gegenstand zusammengebaut werden darf. Dies wird als verbotene Wiederherstellung des Gegenstandes gewertet, die nicht erlaubt sein kann, weil sich das Herstellungsrecht am patentierten Gegenstand nicht erschöpft, s. hierzu BGH, GRUR 1959, 232 ff. – Förderrinne; Kraßer, S. 783 ff.; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 24 jeweils m.w.N. Abgegrenzt werden muss die Neuherstellung jedoch von der Ausbesserung oder Reparatur, denn ein Reparaturmonopol des Patentinhabers besteht nicht, s. BGH, GRUR 1959, 232, 235 – Förderrinne. Diese Abgrenzung ist jedoch kompliziert und hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab, s. Rübel, GRUR 2002, 561 ff. Das Verbot der Wiederherstellung patentierter Gegenstände kann eine Verschließung des Marktes für sog. „Remanufacturing“ bewirken. Zum „Remanufacturing“ aus markenrechtlicher Sicht s. Riehle, S. 1 ff. und jüngst BGH, WRP 2007, 960 ff. 1223 Sack, WRP 1999, 1088, 1089; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 16; Fezer, § 24 Rdnr. 1; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 37. 1224 Sack, GRUR 1999, 193, 195. Auf die hier relevanten Abweichungen vom Grundsatz der Erschöpfung in den verschiedenen Bereichen des Immaterialgüterrechts wird im Folgenden hingewiesen. 199 regelt § 24 MarkenG die Erschöpfung, im Geschmacksmusterrecht § 48 GeschmMG und im Sortenschutzrecht § 10b SortenschutzG. Keine allgemeine Regelung gibt es dagegen im Patent- und Gebrauchsmusterrecht. § 9b PatG regelt die Erschöpfung für die Sondervorschriften über biologisches Material (§§ 9a, 9b PatG). Im übrigen nationalen Patentrecht geht man gewohnheitsrechtlich von einer Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes wie er in § 17 Abs. 2 UrhG und § 24 MarkenG festgeschrieben ist aus.1225 Dasselbe gilt für das Gebrauchsmusterrecht.1226 Zur Rechtfertigung des Erschöpfungsgrundsatzes lassen sich mehrere Überlegungen heranziehen. a) Belohnungstheorie Die Belohnungstheorie besagt, dass der Rechtsinhaber zwar „tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen“ sei, „der aus seinem Werk gezogen wird“,1227 das Verbreitungsrecht gestatte ihm jedoch nur, ein Entgelt aus dem einmaligen Inverkehrbringen des Gegenstandes zu ziehen.1228 Eine weitere Befugnis zur Kontrolle über den Schutzrechtsgegenstand im Rechtsverkehr gewähre es nicht.1229 Dies wird vorwiegend historisch begründet. Die Entstehungsgeschichte des Verbreitungsrechtes weise darauf hin, dass dies nur Lücken in der Ausübung des Vervielfältigungsrechtes schließen sollte.1230 1225 BGH, GRUR 2000, 299 – Karate; BGH, GRUR 1997, 116, 117 – Prospekthalter; BGH, GRUR 1976, 579, 582 – Tylosin; BGH, GRUR 1973, 518, 520 – Spielautomat II; BGH, GRUR 1968, 195 – Voran; BGHZ 2, 261, 267 f.; RGZ 63, 394, 397 f.; RGZ 51, 139, 140 f.; Kraßer, S. 819; Mes, § 9 PatG Rdnr. 54 f.; Sack, WRP 1999, 1088, 1089; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnrn. 15 f. 1226 Scharen in: Benkard, GebrMG, § 11 Rdnr. 7; Mes, § 11 GebrMG Rdnr. 9. 1227 Dies ist die Formulierung des urheberrechtlichen Beteiligungsgrundsatzes, der sich aus der Rechtsprechung herausgebildet hat: BGHZ 11, 135, 143 mit Hinweisen zur entsprechenden Rechtsprechung des Reichsgerichts; BGH, GRUR 1974, 786, 787 – Kassettenfilm; BGH, GRUR 1976, 382, 383 – Kaviar; BGH, GRUR 1999, 707, 711 - Kopienversanddienst; vgl. auch Begr. des RegE zum UrhG von 1965, UFITA 45 (1965), 240, 260. 1228 Zum Patentrecht: RGZ 51, 139, 140 – Guajakol-Karbonat; BGH, GRUR 1952, 530, 531 – Parkstraße 13; Kraßer, S. 820. Zum Urheberrecht: BGH, GRUR 1952, 530, 531 – Parkstra- ße 13; BGH, GRUR 1981, 413, 416 – Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten; BGH, GRUR 1995, 673, 676 – Mauerbilder; Joos, S. 55; Koehler, S. 51. Allgemein: Sack, WRP 1999, 1088, 1089. 1229 Koehler, S. 51 f.; Kraßer, S. 819 f.. Kritisch hierzu Ganea, GRUR Int. 2005, 102, 103 ff. 1230 Joos, S. 56; Koehler, S. 52 f. m.w.N. 200 b) Verkehrssicherungstheorie Die Verkehrssicherungstheorie ist das Spiegelbild der Belohnungstheorie. Sie begründet die Einschränkung des Verbreitungsrechtes nicht mit der Reichweite des Interesses des Schutzrechtsinhabers, sondern mit den Interessen am freien Warenverkehr und den Interessen der Verwerter und der Allgemeinheit.1231 Diese Interessen seien beeinträchtigt, wenn der Rechtsinhaber auf jeden weiteren Veräußerungsvorgang Einfluss nehmen könnte.1232 Klare und übersichtliche Rechtsverhältnisse würden enorm erschwert, wenn bei jeder Veräußerung die Zustimmung des Rechtsinhabers eingeholt werden müsste.1233 c) Eigentumstheorie Nur noch selten vertreten wird die im Urheberrecht früher vom BGH herangezogene Eigentumstheorie.1234 Nach ihr steht das Eigentum am Werkstück nach dem Inverkehrbringen der Ausübung des Verbreitungsrechtes gegenüber weiteren Verbreitungshandlungen entgegen.1235 Dem wurde entgegengehalten, dass die Sachherrschaft des Eigentümers nach § 903 S. 1 BGB dort ihre Grenze finde, wo sie Urheberrecht verletze.1236 Abgelehnt wurde diese Theorie jedoch vor allem mit dem Hinweis darauf, dass Eigentum und Urheberrecht rechtlich unvermischt nebeneinander stünden.1237 Berger weist jedoch darauf hin, dass diese Kritik nur auf das Eigentum an einem konkreten Werkstück zutreffe, nicht jedoch auf das abstrakte Eigentumsmodell des BGB.1238 Der Erschöpfungsgrundsatz diene der Durchsetzung dieses Modells, da er das dauerhafte Auseinanderfallen von Nutzung und Verfügung hinsichtlich einer Sache begrenze und damit helfe, das Kriterium der Totalität des Eigentums zu verwirklichen.1239 Auch wenn es dieser Ansatz schafft, die Eigentumstheorie dogmatisch überzeugend so zu modifizieren, dass sie die Erschöpfungswirkung erklären kann, decken sich seine Aussagen im Ergebnis doch weitgehend mit denen der Verkehrssicherungstheorie und liefern kein qualitativ neues Argument. Denn auch die Totalität des Eigentums dient, vor allem in Abgrenzung zum „geteilten Eigentum“,1240 hauptsächlich der Herstellung übersichtlicher Rechtsverhältnisse. 1231 BGH, GRUR 1995, 673, 676 – Mauerbilder; Joos, S. 53; Koehler, S. 53 m.w.N.; Kraßer, S. 819. 1232 Joos, S. 53 f.; Koehler, S. 53 f. 1233 Vgl. Joos, S. 53 f.; Koehler, S. 53 f. 1234 Z.B. BGH, GRUR 1952, 530, 531 – Parkstraße 13. Koehler, S. 49 m.w.N. 1235 Koehler, S. 49. 1236 Vgl. BGH, GRUR 1995, 673, 675 – Mauerbilder. Koehler, S. 49 f. 1237 Joos, S. 52; Koehler, S. 50 f. m.w.N. 1238 Berger, AcP 201 (2001), 411, 419. 1239 Berger, AcP 201 (2001), 411, 419 ff. 1240 Vgl. zu dieser Gegenüberstellung Jänich, S. 212 ff. m.w.N. 201 d) Modifizierung für das Markenrecht Die Begründung der markenrechtlichen Erschöpfung durch die Belohnungstheorie ist problematisch,1241 weil der Schutzrechtsinhaber seine Belohnung nicht aus dem Inverkehrbringen des Schutzrechtsgegenstandes selbst, dem Kennzeichen, sondern dem gekennzeichneten Produkt realisiert. Der Schutz des Kennzeichens gewährt nur indirekt einen Anreiz, indem er den Aufbau einer bestimmten Reputation für das Produkt begünstigt, die sich wiederum positiv auf den Absatz auswirken kann.1242 Dass das Markenrecht nicht zur Kontrolle des Weitervertriebs eingesetzt werden darf, wurde daher zu Zeiten des WZG aus der allein rechtlich geschützten Herkunftsfunktion der Marke abgeleitet.1243 Das Prinzip der Beschränkung der Kontrolle auf das erste Inverkehrbringen gilt heute immer noch.1244 Soweit man heute aber von einem umfassenden Schutz aller ökonomischen Markenfunktionen ausgeht, und damit auch ein Vermarktungs- und Werberecht des Inhabers anerkennt, können Interessen des Markeninhabers an einer stärkeren vertikalen Kontrolle über Ausnahmen von der Erschöpfungswirkung berücksichtigt werden.1245 e) Würdigung Meist werden nur Belohnungs- und Verkehrssicherungstheorie zur Begründung der Erschöpfung herangezogen.1246 Richtungsweisend war folgende Formulierung des Reichsgerichts:1247 „Hat der Patentinhaber unter diesem, den Miterwerb anderer Personen ausschließenden Schutz sein Produkt hergestellt und in Verkehr gebracht, so hat er die Vorteile genossen, welche ihm das Patent gewährt, und damit sein Recht konsumiert. Das Patent räumt dem Patentinhaber nicht die Befugnis ein, Bedingungen vorzuschreiben, unter denen ein Verkehr mit seinem Produkt stattfinden soll. Will der Patentinhaber seinen Abnehmern derartige Bedingungen auferlegen, so ist er daran nicht verhindert; allein sein Recht hierzu entspringt lediglich aus der allgemeinen Vertragsfreiheit nicht aus der Ausschließlichkeit seines Patentrechtes“. 1241 Vgl. hierzu Joos, S. 56 ff. (allerdings noch mit einer Darstellung der Rechtslage nach dem WZG, nach dem nur die Herkunftsfunktion der Marke geschützt war, vgl. Fezer, Einl. Rdnr. 31 u. § 24 Rdnr. 9 f.). 1242 S. oben Teil 1 B. V. 1243 Fezer, § 24 Rdnr. 9; Joos, S. 56 f. 1244 Ingerl/Rohnke, § 24 Rdnrn. 7 ff. m.w.N. 1245 Fezer, § 24 Rdnr. 10. 1246 Berger, AcP 201 (2001), 411, 418; Sack, WRP 1999, 1088, 1089. Vgl. auch Kraßer, S. 819; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 36. 1247 RGZ 51, 139, 140; Mestmäcker/Schweitzer, § 26 Rdnr. 10. 202 Auch wenn Belohnungs- und Verkehrssicherungstheorie meist als unterschiedliche Aspekte dargestellt werden,1248 gehören sie doch untrennbar zusammen. Eine tragfähige Begründung der Erschöpfung wird nur durch eine Kombination der Theorien erreicht.1249 Meist werden beide Aspekte ohnehin gemeinsam erwähnt,1250 was wiederum zeigt, dass sie die beiden Seiten der gleichen Medaille sind. Verstehen lässt sich dies insbesondere, wenn man die dem Immaterialgüterschutz zugrunde liegenden Konflikte zur Erklärung heranzieht. Die Belohnungstheorie ist Ausdruck des wirtschaftlichen Interesses des Schutzrechtsinhabers. Dieses geht dahin, an den Früchten seiner Arbeit beteiligt zu werden, um zumindest seine Aufwendungen zur Schaffung des Gutes zu decken. Wäre ihm dies nicht möglich, hätte er eventuell keinen Anreiz das Gut überhaupt zu erschaffen. Der Schutz dieses Belohnungsinteresses liegt daher im Interesse der dynamischen Effizienz eines Wirtschaftssystems. Diese kann erhöht werden, wenn dem Schutzrechtsinhaber die Möglichkeit gegeben wird, mehrere Wirtschaftsstufen zu kontrollieren und damit bestimmte Preisdiskriminierungsstrategien umzusetzen. Relevant ist vor allem die Möglichkeit durch das Immaterialgüterrecht Arbitragegeschäfte zu verhindern.1251 Auf der anderen Seite steht jedoch das Interesse der Allgemeinheit an der Nutzung neuer Immaterialgüter, hier verkörpert durch die Verkehrssicherungstheorie. Klare und übersichtliche Verhältnisse im Rechtsverkehr sind Voraussetzung dafür, dass der Allokationsmechanismus funktioniert und private Eigentumsrechte an den Ort ihrer effizientesten Verwendung führt.1252 Schaden nehmen kann die Allokationseffizienz aber durch die Ausübung immaterialgüterrechtlicher Kontrolle auf den Vertrieb. Diese ist eine Form der Ausübung von Marktmacht in einem Vertikalverhältnis.1253 Kann der Schutzrechtsinhaber zum Beispiel bestimmte Arbitragegeschäfte unterbinden, ist er eventuell in der Lage auf einem bestimmten Markt höhere Preise durchzusetzen.1254 Beschränkt man den Rechtsinhaber nun auf das erste Inverkehrbringen, entscheidet man damit den Konflikt zwischen statischer und dynamischer Effizienz. In der Realität stellt sich dieser Konflikt zwar in jedem Einzelfall anders dar, das Recht muss jedoch eine abstrakt-generelle Regelung schaffen und wählt als Ansatzpunkt hierfür die erste Verbreitungshandlung. 1248 So z.B. Joos, S. 53 ff.; Koehler, S. 51 ff. 1249 So auch Koehler, S. 55 f. 1250 So z.B. in BGH, GRUR 1995, 673, 676 – Mauerbilder. 1251 S. oben 1252 Lehmann, CR 2000, 740, 741 weist darauf hin, dass der Schutz von Verkehrsinteressen und des freien Warenverkehrs nichts anderes ist als der Schutz von Wettbewerb. Genau diesen setzt ein effizienter Allokationsmechanismus aber voraus. 1253 S. dazu oben Teil 2 B. 1254 Dies kann sich unterschiedlich auf die Gesamtwohlfahrt auswirken, s. oben Teil 2 B. IV. 203 2. Die räumliche Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes a) Die gemeinschaftsweite Erschöpfung Im europäischen Recht gehört der Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zur ständigen Rechtsprechung des EuGH.1255 Durch Art. 65 Abs. 2 EWR-Abkommen i.V.m. Art. 2 Protokoll 28 zum EWR-Abkommen wird er auf den EWR ausgedehnt.1256 Mittlerweile ist er auch in verschiedenen Richtlinien festgeschrieben. Zum Beispiel enthalten Art. 7 der Marken-Richtlinie1257 und Art. 15 der Geschmacksmuster-Richtlinie1258 den Erschöpfungsgrundsatz. Der gemeinschaftsrechtliche Erschöpfungsgrundsatz folgt aus dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung gem. Art. 28 EG.1259 Anknüpfungspunkt ist die Lieferung eines schutzrechtsbehafteten Produktes von einem Mitgliedsstaat in einen anderen, nachdem das Produkt im ersten Mitgliedsstaat mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebracht wurde. Eine Verhinderung von solchen Parallelimporten durch nationale Gesetzgebung und Rechtsprechung verletzt als Maßnahme gleicher Wirkung Art. 28 EG, wenn sie dazu geeignet ist, „den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“.1260 Solche Maßnahmen können aber nach Art. 30 EG gerechtfertigt sein, wenn sie dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums dienen. Eine Rechtfertigung kommt in Frage, wenn die Einfuhrbeschrän- 1255 Im Urheberrecht: EuGH, 8. 6. 1971, Slg. 1971, 487, 500 Tz. 12 f. – Deutsche Grammophon/Metro; EuGH, 22. 1. 1981, Slg. 1981, 181, 193 Tz. 11 – Dansk Supermarked/Imerco; EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997 I-6013, 6047 Tz. 37 – Christian Dior/Evora. Im Markenrecht: EuGH, 3. 7. 1974, Slg. 1974, 731, 745 Tz. 11 ff. – Van Zuylen/Hag (HAG I); EuGH, 22. 6. 1976, Slg. 1976, 1039, 1062 Tz. 6 – Terrapin/Terranova; EuGH, 23. 5. 1978, Slg. 1978, 1139, 1164 ff. – Hoffmann-La Roche/Centrafarm; EuGH, 3. 12. 1981, Slg. 1981, 2913, 2925 ff. – Pfizer/Eurim-Pharm; EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997 I-6227, 6253 Tz. 22 f. – Loendersloot. Im Patentrecht: EuGH, 31. 10. 1974, Slg. 1974, 1147, 1163 Tz. 10 u. 12 – Centrafarm/Sterling Drug; EuGH, 14. 7. 1981, Slg. 1981, 2063, 2080 ff. – Merck/Stephar; EuGH, 9. 7. 1985, Slg. 1985, 2281, 2297 Tz. 22 f. – Pharmon/Höchst. Im Designrecht: EuGH, 14. 9. 1982, Slg. 1982, 2853, 2873 Tz. 25 – Keurkoop/Nancy Gifts. Vgl. auch Leible in: Grabitz/Hilf, Art. 30 Rdnr. 22; Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/Winkler/Mailänder (Hrsg.), S. 175, 178; Sack, GRUR Int. 2000, 610, 611; Sack, GRUR 1999, 193 ff. 1256 Zu Einschränkungen bei der Erschöpfung im Gebiet des EWR vgl. Sack, GRUR 1999, 193, 194. 1257 Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. 12. 1988, 89/104/EWG, ABl. EG Nr. L 40 vom 11. 2. 1989, S. 1 (im Folgenden Marken-RL). 1258 Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 10. 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen, ABl. EG Nr. L 289 vom 28. 10. 1998, S. 28. (im Folgenden Geschmacksmuster-RL). 1259 Vgl. Ullrich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR A. Rdnr. 45. 1260 EuGH, 11. 7. 1974, Slg. 1974, 837, 852 Tz. 5 – Dassonville; Mestmäcker/Schweitzer 2004, § 27 Rdnr. 32. 204 kungen den „spezifischen Gegenstand“ des Immaterialgüterrechts schützen.1261 Einfuhrbeschränkungen tragen jedoch nach dem Inverkehrbringen eines Produktes in erster Linie dazu bei, Märkte abzuschotten und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.1262 Die Weiterverbreitung (nach dem erstmaligen Inverkehrbringen mit Zustimmung des Berechtigten) gehört deshalb im Gegensatz zum erstmaligen Inverkehrbringen1263 nicht zum spezifischen Gegenstand der Immaterialgüterrechte.1264 Schon die Herleitung der gemeinschaftsweiten Erschöpfung über die Grundfreiheiten zeigt, dass dessen Notwendigkeit hauptsächlich vor dem Hintergrund des Gemeinsamen Marktes gem. Artt. 2, 14 Abs. 2 EG zu sehen ist. Der EuGH formulierte etwa: „Wird ein dem Urheberrecht verwandtes Schutzrecht benützt, um in einem Mitgliedstaat den Vertrieb von Waren, die vom Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats in Verkehr gebracht worden sind, allein deshalb zu verbieten, weil dieses Inverkehrbringen nicht im Inland erfolgt ist, so verstößt ein solches die Isolierung der nationalen Märkte aufrecht erhaltendes Verbot gegen das wesentliche Ziel des Vertrages, den Zusammenschluß der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt.“1265 Vom grenzenlosen Handel im Binnenmarkt werden verstärkter Wettbewerb und Wohlfahrtsgewinne erwartet.1266 Fraglich ist, inwieweit diese Rechtfertigung mit dem nationalen Erschöpfungsgrundsatz übereinstimmt. Joos vertritt die Ansicht, dass nationaler und gemeinschaftsweiter Erschöpfungsgrundsatz zwar die gleiche Problemstruktur hätten, aber verschiedenartige Interessenkonflikte lösen müssten.1267 Im nationalen Recht stehe der schutzrechtsimmanente Ausschluss bestimmter Nutzungsmöglichkeiten im Mittelpunkt, im EG-Recht die kasuistisch ausgeprägte Beschränkung des Missbrauchs von Schutzrechten.1268 Beier hingegen sieht im gemeinschaftsweiten Erschöpfungsgrundsatz eine „Projizierung“ der nationalen Erschöpfung auf den Gemeinsamen Markt.1269 Ähnlich argumentiert auch Kraßer: 1261 St. Rspr. seit EuGH, 31.10.1974, Slg. 1974, 1147, 1163 Tz. 6-8 – Centrafarm/Sterling Drug; Sack, GRUR 1999, 193. 1262 Leible in: Grabitz/Hilf, Art 30 Rdnr. 22. 1263 Vgl. z.B. EuGH, 11.7.1996, Slg. 1996 I-3671, I-3682 Tz. 17 – MPA Pharma und Sack, GRUR 1999, 193, 198 m.w.N. 1264 Sack, GRUR 1999, 193. 1265 EuGH, 8.6.1971, Slg. 1971, 487, 500 Tz. 12 – Deutsche Grammophon/Metro; Heinemann, S. 251. 1266 Heinemann in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 53; Möschel in: Mestmäcker/Möschel/Nettesheim (Hrsg.), erscheint 2008. 1267 Joos, S. 4. 1268 Joos, S. 4. 1269 Beier, GRUR Int. 1989, 603, 611 f. 205 Die gemeinschaftsweite Erschöpfung lasse sich nicht mit patent- bzw. schutzrechtlichen Kategorien, sondern nur aus dem Grundsatz des freien Warenverkehrs rechtfertigen.1270 Patentrechtskonform sei dieser Ansatz erst, wenn die Einheit des Marktes bzw. der Marktverhältnisse erreicht sei.1271 Der gemeinschaftsrechtliche Erschöpfungsgrundsatz nehme diese Einheit vorweg und mute den Schutzrechtsinhabern damit zu, „Vorleistungen für die Schaffung des Gemeinsamen Marktes“ zu erbringen.1272 In diesem Sinne ist der gemeinschaftsweite Erschöpfungsgrundsatz in erster Linie eine wirtschaftspolitisch motivierte Vergrößerung des „räumlich relevanten Marktes“ für die Beurteilung von Schutzrechtssachverhalten. Für ein solches Verhältnis und gegen die prinzipielle Verschiedenheit von nationalem und gemeinschaftsweitem Erschöpfungsgrundsatz spricht auch, dass etwa der Wortlaut des § 17 Abs. 2 UrhG im Zuge der Anpassung an die europäische Rechtsprechung einfach von „Inland“ in „Gebiet der Europäischen Union [...]“ geändert wurde. Die Erweiterung auf den europäischen Raum verdeutlicht jedoch die ökonomische Rechtfertigung für den Erschöpfungsgrundsatz, die im nationalen Kontext oft durch die allein dogmatische Herleitung „verdunkelt“ wird. Auf EG-Ebene wird deutlich, dass die Erschöpfung vor allem den Problemen der Marktaufteilung und abschottung begegnet. Im nationalen Bereich drängt sich dies weniger als im zwischenstaatlichen Bereich auf, da hier weitere räumliche Aufteilungen, etwa nach Bundesländern, unüblich sind. Deshalb geht es in nationalen Erschöpfungsfällen in der Regel um sachliche Marktaufteilungen und -abschottungen, vor allem im Zusammenhang mit selektiven Vertriebssystemen. Der zugrunde liegende Interessenkonflikt ist jedoch in nationalen und gemeinschaftsweiten und in räumlichen und sachlichen Marktaufteilungssachverhalten derselbe. Es ist der Konflikt zwischen dynamischer und statischer Effizienz, bzw. zwischen der optimalen Belohnungsreichweite und einer effizienten Allokation von immateriellen Gütern in einer Volkswirtschaft. Die in der nationalen Diskussion entwickelten Begründungsansätze der Belohnungs- und der Verkehrssicherungstheorie sind etwa in folgender Formulierung des EuGH in einem urheberrechtlichen Fall wiederzuerkennen: „Aus der Rechtsprechung ergibt sich außerdem, daß die kommerzielle Nutzung des Urheberrechts einerseits eine Einkommensquelle für den Rechtsinhaber bildet, andererseits aber zugleich eine Form der Vertriebskontrolle durch den Inhaber mit sich bringt und daß die kommerzielle Nutzung des Urheberrechts in dieser Hinsicht die gleichen Probleme aufwirft wie die eines anderen gewerblichen oder kommerziellen Eigentumsrechts“.1273 1270 Kraßer, S. 827. 1271 Kraßer, S. 827. 1272 Kraßer, S. 827. 1273 Vgl. EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6052 Tz. 57 – Dior/Evora. 206 Eine Besonderheit ergibt sich für den gemeinschaftsweiten Erschöpfungsgrundsatz allerdings daraus, dass die Ausgestaltung der Schutzrechte, wie Art. 295 EG klarstellt, Sache der nationalen Gesetzgeber ist.1274 Da sich der Erschöpfungsgrundsatz aus der Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EG ergibt, kann eine entsprechende Beschränkung nach Art. 30 EG gerechtfertigt sein. Ob die Rechtfertigung eingreift ist eine Frage des „spezifischen Gegenstands“ des Schutzrechts.1275 Dieser enthält jedoch keine Bestimmung einer gemeinschaftsweit verbindlichen Schutzrechtsgestaltung, sondern ist vielmehr „eine Methodik zur Ermittlung des einer besonderen Schutzrechtsregelung zugrundeliegenden, durch sie generell zu verwirklichenden rechtspolitischen Zwecks“, der als Maßstab bei der Abwägung von Freiverkehrsgrundsätzen und Schutzrechtsregelung dient.1276 b) Internationale Erschöpfung Eine Erschöpfung von Schutzrechten erfolgt nur, wenn das Produkt im EG- bzw. EWR-Raum in Verkehr gebracht wird, nicht jedoch wenn dies in Drittstaaten geschieht. Diskutiert wird hier das Problem der internationalen oder weltweiten Erschöpfung. Diese wird überwiegend abgelehnt.1277 Begründet wurde dies unter anderem mit dem Territorialitätsprinzip.1278 Dies wurde kritisiert: Aus dem Territorialitätsprinzip folge zwar, dass die in den einzelnen Ländern erteilten Schutzrechte voneinander unabhängig sind. Trotzdem könne das nationale Recht bei seinen Voraussetzungen auch an ausländische Sachverhalte anknüpfen,1279 wie es beispielsweise bei der Neuheit im Patentrecht der Fall ist.1280 Da nach dem Territorialitätsprinzip weder die Befürwortung noch die Ablehnung der internationalen Erschöpfung zwingend ist, wurde für ihre Rechtfertigung auch der Belohnungsgedanke angeführt, der auch für die Rechtfertigung der nationalen Erschöpfung herangezogen wurde. Die einmalige Erteilung des Schutzrechts im Inland reiche aus, den Gegenwert des Im- 1274 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 27 Rdnr. 14 f.; Heinemann, S. 191 ff. 1275 Mestmäcker/Schweitzer, § 27 Rdnr. 19. 1276 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 14. Vgl. auch Ullrich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR A. Rdnr. 55; Mestmäcker/Schweitzer 2004, § 27 Rdnr. 19. 1277 EuGH, 14. 9. 1999, Slg. 1999, I-5295 ff. – Silhouette; BGH, GRUR 1996, 271 ff. – Gefärbte Jeans; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 22; Sack, GRUR 1999, 193, 201; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 54; Fezer, § 24 Rdnrn. 14 f. jeweils m.w.N. A.a. aber ist z.B. Berger, AcP 201 (2001), 411, 440 f. Zur zunächst unterschiedlich verlaufenen Diskussion im Markenrecht vgl. Sack, GRUR 1999, 193, 210 ff. Zu weiteren Vorstößen im Markenrecht eine internationale Erschöpfung durchzusetzen vgl. Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/Winkler/ Mailänder (Hrsg.), S. 179, Fn. 17. 1278 So z.B. in RGZ 51, 139, 140 und BGH, GRUR 1968, 195, 196 - Voran. 1279 BGH, NJW 1981, 1906, 1907; Kraßer, S. 823; Sack, GRUR 1999, 193, 210 f. 1280 Kraßer, S. 823. Der Neuheitsbegriff in § 3 PatG ist absolut und deshalb weder in gegenständlicher, zeitlicher und vor allem räumlicher Sicht beschränkt, s. Mes, PatG § 3, Rdnr.4. 207 materialguts auch bei ausländischem Inverkehrbringen zu realisieren.1281 Dem wurde entgegengehalten, dass das Schutzrecht im Herkunftsland nicht unbedingt die Entlohnung sichere, die ein Schutzrecht im Einfuhrland biete.1282 Ein Schutzrecht gewähre Marktchancen und garantiere keine Belohnung. Daher sei es verfehlt, das im Voraus nicht bestimmbare Marktergebnis im Inland als angemessen zu werten und damit die internationale Erschöpfung zu rechtfertigen.1283 Sachgerechter sei es, festzulegen, welche Umstände das Marktergebnis beeinflussen dürften, und sich dann dafür zu entscheiden, die oft andersartigen Umstände auf ausländischen Märkten nicht auf das nationale Patentrecht wirken zu lassen.1284 Wie schon im Verhältnis von nationalem und gemeinschaftsweitem Erschöpfungsgrundsatz zeigt sich, dass es hier keine zwingende Lösung gibt. Die Entscheidung für oder gegen eine internationale Erschöpfung ist hauptsächlich von den Interessen des Wirtschaftsverkehrs abhängig.1285 Es ist eine rechts- und wirtschaftspolitische Frage, ob man den für die Erschöpfung „relevanten Markt“ von der Europäischen Gemeinschaft auf die ganze Welt oder andere spezielle Wirtschaftsräume erweitert. Diese Entscheidung beeinflusst den Belohnungsumfang der Schutzrechtsinhaber, da dieser sich mit den Marktaufteilungsmöglichkeiten verändert. Auf der anderen Seite sind eventuelle Auswirkungen auf das Preisniveau zu beachten. In die Entscheidung mit einfließen können auf rechtspolitischer Ebene darüber hinaus auch andere Gründe, etwa der Kampf gegen Produktpiraterie.1286 3. Erschöpfungsfähige Ausschlussbefugnisse Der Erschöpfungsgrundsatz kann vertikale Kontrolle durch ein Immaterialgüterrecht beschränken. Jedoch sind nicht alle Ausschlussbefugnisse des Immaterialgüterrechts der Erschöpfung zugänglich. Das Ausschließlichkeitsrecht an einem Immaterialgut gewährt seinem Inhaber zunächst ein umfassendes, absolutes Recht, hinsichtlich dessen Wirkung ein negatives Verbotsrecht und ein positives Nutzungsrecht unterschieden werden können.1287 Aus dem umfassenden positiven Nutzungsrecht können idealtypische Verwertungsformen für den Schutzgegenstand konkretisiert werden. Am stärksten konkretisiert sind bestimmte Befugnisse im Urheberrecht in den Ver- 1281 So z.B. Koppensteiner, AWD 1971, 357, 362 f.; Koppensteiner, GRUR Int. 1972, 413. 1282 Kraßer, S. 821; Sack, GRUR 1999, 193, 202 m.w.N.; Ganea, GRUR Int. 2005, 102, 105. 1283 Kraßer, S. 824. 1284 Kraßer, S. 824. 1285 Loewenheim, GRUR Int. 1996, 307, 309 f.; Sack, GRUR 1999, 193, 201. 1286 Sack, GRUR 1999, 193, 202. 1287 Fezer, § 14 Rdnr. 12; Kraßer, S. 770 ff.; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 4; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Einl. Rdnrn. 18 f. 208 wertungsrechten der §§ 15 ff. UrhG.1288 Die Konkretisierung von Befugnissen schränkt jedoch die umfassende Rechtsmacht, die das Ausschließlichkeitsrecht verleiht, nicht ein, was schon die Formulierung der §§ 15 Abs. 1, 2 UrhG mit dem Wort „insbesondere“ vor der Aufzählung der einzelnen Rechte zeigt.1289 Im Zweifel sind auch unbenannte Verwertungsformen möglich.1290 Es gibt keinen „numerus clausus“ der möglichen gegenständlichen Rechte im Urheberrecht.1291 Im Markenrecht und im Patentrecht ergeben sich konkretisierte Nutzungsbefugnisse des Schutzrechtsinhabers aus den Verletzungstatbeständen der §§ 14 Abs. 2, 3, 4 MarkenG bzw. §§ 9 ff. PatG, und hier wiederum aus den genannten Benutzungshandlungen, die Dritten verboten und damit dem Rechtsinhaber vorbehalten sind.1292 Diese konkretisierten Verwertungsbefugnisse sind ein zentraler Ansatzpunkt für die Ausgestaltung von Schutzrechten. Sie müssen sorgfältig voneinander abgegrenzt werden, da nicht jede Befugnis einer Beschränkung durch den Erschöpfungsgrundsatz zugänglich ist. Gegenstand des Erschöpfungsgrundsatzes kann prinzipiell nur das Verbreitungsrecht sein. Die Erschöpfung erlaubt Dritten die Weiterverbreitung bzw. den Weitervertrieb des schutzrechtsbehafteten Gegenstandes,1293 und behält dem Schutzrechtsinhaber damit nur das Erstverbreitungsrecht vor. Anknüpfungspunkt in den Erschöpfungstatbeständen ist das „Inverkehrbringen“. Dieser Begriff erfordert das Vorhandensein von konkreten körperlich fixierten Immaterialgütern, also etwa urheberrechtliche Werkstücke.1294 Verwertungsformen, die den Gegenstand eines Schutzrechts in irgendeiner Weise neu herstellen, werden dagegen nicht von der Erschöpfung erfasst. Im Urheberrecht unterliegen deshalb das Vervielfältigungsrecht gem. § 16 UrhG und das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. § 19a UrhG nicht der Erschöpfung.1295 Die Digitalisierung von Werken verursacht hier eine Reihe von Abgrenzungsproblemen zwischen Verbreitung und Vervielfältigung, die die Reichweite der Erschöpfung in Frage stellen.1296 Aber auch im Markenrecht drehen sich die Konflikte um die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes haupt- 1288 Von den Urheberverwertungsrechten sind die Urheberpersönlichkeitsrechte (§§ 12 ff. UrhG) zu unterscheiden, s. Dietz in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 12 ff. Rdnrn. 1 ff. Zum geringer ausgeprägten Erfinderpersönlichkeitsrecht im Patentrecht vgl. Kraßer, S. 387 ff. 1289 Schack, Rdnr. 372; Jänich, S. 214. 1290 Vgl. Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 15 Rdnrn. 11 ff. 1291 Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 52. Vgl. Jänich, S. 240 ff. m.w.N. Für das Patentrecht lehnt Jänich einen „numerus clausus“ allerdings ab, Jänich, S. 242. 1292 S. zum Markenrecht: Fezer, § 14 Rdnr. 461. Zum Patentrecht: Kraßer, S. 768 f.; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 27. 1293 Fezer, § 24 Rdnr. 7b; Götting, § 22 Rdnr. 18; Schack, Rdnr. 389; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 37. 1294 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 4. 1295 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 37 m.w.N. Darüber hinaus wird die Vermietung in § 17 Abs. 2 UrhG ausdrücklich von der Erschöpfung ausgenommen, obwohl sie ein Unterfall der Verbreitung ist, vgl. hierzu Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 17 Rdnr. 22; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnrn. 26 ff. u. § 27 Rdnr. 1. 1296 S. unten Teil 3 C. I. 3 b) bb) u. cc). 209 sächlich um die Frage, wer eine Marke „vervielfältigen“ bzw. ein Produkt mit ihr kennzeichnen darf. a) Markenrecht aa) Ankündigungs- und Werbehinweisrecht Im Markenrecht zeigt sich, dass eine Anknüpfung allein an Verbreitungshandlungen teilweise nicht ausreicht, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts wirksam durchzusetzen. Daher muss weiter zwischen den Befugnissen des Schutzrechtsinhabers differenziert werden. Die Erschöpfung betrifft neben dem Weiterverbreitungsrecht auch das Ankündigungs- und das Werbehinweisrecht.1297 Der EuGH hat dies damit begründet, dass andernfalls die mit der Erschöpfung bezweckte Wiederverkaufsmöglichkeit erheblich erschwert würde.1298 Genauso sah dies der BGH.1299 Beispielhaft ist folgender Fall: Der Automobilhersteller Mitsubishi wollte einem freien Autohändler, der mit den in der EG in Verkehr gebrachten Modellen verschiedener Hersteller handelte, die Benutzung der von Mitsubishi angemeldeten Wort- und Bildmarken verbieten.1300 Begründet wurde dies unter anderem mit einer möglichen Irreführung von Kunden, die den Eindruck haben könnten, der beklagte Händler sei ein Vertragshändler von Mitsubishi.1301 Der BGH entschied hier, dass die entsprechenden Markenrechte erschöpft seien und keine der Ausnahmen zur Erschöpfung aus § 24 Abs. 2 MarkenG greife.1302 Hieran zeigt sich, dass der Erschöpfungsgrundsatz die vielfältigen Einsatzmöglichkeiten der Marke im Warenverkehr nachvollziehen muss und nicht bei reinen Verbreitungshandlungen stehen bleiben darf. Auch Dritte können ein berechtigtes Interesse daran haben, das Zeichen unabhängig vom konkret in Verkehr gebrachten Produkt zu reproduzieren. Das liegt im Interesse der Warenverkehrsfreiheit. Im Markenrecht gelingt die Erfassung vertriebsspezifischer Handlungen durch die Erschöpfung relativ zwanglos, da schon innerhalb der Befugnisse nach Verbreitung, Ankündigung und Kennzeichnung unterschieden werden kann. Die Ausdehnung der sich erschöpfenden Befugnisse über das Verbreitungsrecht hinaus findet jedoch eine Grenze, wenn ein Eingriff nicht mehr dem Weitervertrieb 1297 Fezer, § 24 Rdnr. 7b; Sack, WRP 1999, 1088, 1094 jeweils m.w.N. 1298 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6046 Tz. 36 f. – Dior/Evora; EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-943 Tz. 48 – BMW/Deenik. 1299 BGH, GRUR 2003, 340, 341 – Mitsubishi. 1300 BGH, GRUR 2003, 340 ff. – Mitsubishi; Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/Winkler/Mailänder (Hrsg.), S. 175, 180 f. 1301 BGH, GRUR 2003, 340 – Mitsubishi. 1302 BGH, GRUR 2003, 340, 342 – Mitsubishi. S. zu den Schranken der Erschöpfung unten Teil 3 C. I. 4. a). 210 des markierten Produktes dient. Dies zeigt die Abgrenzung zu Fällen, die über die Vorschriften für zulässige Bestimmungshinweise, § 23 Nr. 3 MarkenG und Art. 6 Abs. 1 c) Marken-RL, gelöst werden. Die Nutzung der Marke durch den Dritten ist in diesen Fällen zulässig, jedoch nicht aufgrund einer Erschöpfungswirkung. BMW versuchte etwa unter Berufung auf seine Markenrechte, einer freien Reparaturwerkstatt (Deenik) den Hinweis darauf zu untersagen, dass sie auf die Instandsetzung und Wartung von BMW-Fahrzeugen spezialisiert ist.1303 In ähnlicher Weise versuchte Porsche einem Hersteller von Aluminiumrädern zu untersagen, diese mit einem Bild, auf dem die Räder an einen Porsche montiert und die geschützten Kennzeichen von Porsche zu sehen waren, zu bewerben.1304 Erschöpfung konnte in diesen Fällen nicht eintreten, weil es nicht um den Vertrieb eines markierten Produktes ging und hierfür ein Eingriff in weitere Befugnisse notwendig war, sondern das Kennzeichen als Hinweis auf eine Leistung auf einem Folgemarkt genutzt wurde.1305 Zumindest im Fall BMW/Deenik lässt sich dies auch damit begründen, dass eine Erschöpfung nur für Waren, nicht aber für Dienstleistungen in Frage kommt.1306 In diesen Fällen fehlt damit der direkte Bezug der Markenbenutzung zum Produkt, das in den Verkehr gebracht wurde, so wie er etwa im Fall Mitsubishi vorhanden war. bb) Kennzeichnungsrecht Anders als das Verbreitungsrecht sollte das Kennzeichnungsrecht nach Ansicht der Lehre zum alten Warenzeichenrecht und des Gesetzgebers des aktuellen Markengesetzes nicht der Erschöpfung unterliegen.1307 Intuitiv macht dies auch Sinn, weil die Kennzeichnung idealtypisch nicht den Weitervertrieb, sondern das erstmalige Inverkehrbringen eines Produktes betrifft, das dem Schutzrechtsinhaber ja als primäre Entlohnungsmöglichkeit dienen soll. 1303 EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905 ff. – BMW/Deenik; Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/Winkler/ Mailänder (Hrsg.), S. 175, 183. Soweit es in BMW/Deenik auch um den Verkauf von BMW- Fahrzeugen durch Deenik und die Werbung hierfür ging, waren natürlich die Regeln zur Schutzrechtserschöpfung anwendbar, vgl. EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-943 Tz. 47 ff. – BMW/Deenik. 1304 BGH, GRUR 2005, 163 ff. – Aluminiumräder. 1305 EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-946 Tz. 56 f. – BMW/Deenik; Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/ Winkler/Mailänder (Hrsg.), S. 175, 182 f. Jedoch waren die Nutzungen im Ergebnis als zulässige Bestimmungshinweise gem. § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 6 Abs. 1 c) Marken-RL zulässig, s. EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-946 Tz. 58 ff. – BMW/Deenik; BGH, GRUR 2005, 163, 164 f. – Aluminiumräder. 1306 Ingerl/Rohnke, § 24 Rdnr. 14. 1307 Sack, WRP 1998, 549 ff., 567 ff. m.w.N. zur Literatur zum WZG; Begr. zum RegE des Markenrechtsreformgesetzes von 1994, BT-Drs. 12/6581, S. 81. 211 Zu einem Umdenken führten die Umpack-Entscheidungen des EuGH.1308 Parallelimporteure von Medikamenten machen sich das unterschiedliche Preisniveau auf nationalen Märkten zunutze und treten auf hochpreisigen Märkten mit Produkten aus Niedrigpreisländern zum Originalhersteller in Konkurrenz. Diese Form des Arbitragehandels unterminiert die Strategie des Herstellers durch räumliche Preisdifferenzierungen eine höhere Konsumentenrente abzuschöpfen.1309 Jedoch sind die einzelnen nationalen Märkte durch unterschiedliche Präferenzen der Verbraucher aber auch durch verschiedene Vorgaben von staatlichen Stellen, Versicherungen oder Krankenhäusern, in den Zielländern gekennzeichnet.1310 Die parallel gehandelten Medikamente werden daher für den Eintritt auf einen anderen nationalen Markt regelmäßig umgepackt und neu gekennzeichnet. Fraglich ist, ob der Parallelimporteur durch die Neukennzeichnung das Markenrecht verletzt und im Ergebnis die Ware nur komplett unverändert vertreiben darf oder ob sich auch die Befugnis zur Kennzeichnung erschöpfen kann. Der EuGH hat hier die grundsätzliche Erschöpfung des Kennzeichnungsrechts anerkannt.1311 Nun muss auch § 24 Abs. 1 MarkenG richtlinienkonform dahin gehend ausgelegt werden, dass sich das Kennzeichnungsrecht prinzipiell erschöpfen kann, es sei denn „berechtigte Gründe“ im Sinne des § 24 Abs. 2 MarkenG schließen dies aus.1312 Dieses Ergebnis kann auch schon aus dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 MarkenG hergeleitet werden, da dieser alle Rechte aus der Marke erfasst. Eine solche Interpretation der Norm wurde jedoch vom Gesetzgeber des MarkenG abgelehnt, wobei offen blieb, ob dies mit einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes von § 24 Abs. 1 MarkenG oder einer entsprechenden Auslegung der Erschöpfungsbeschränkung des § 24 Abs. 2 MarkenG zu begründen sei.1313 Aber selbst wenn die Erschöpfung aller kennzeichenrechtlichen Befugnisse schon aus dem Tatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG bzw. des Art. 7 Abs. 1 MarkenRL hergeleitet werden kann, wird in den Umpack-Fällen deutlich, dass die Erschöpfung primär den Weiterverbreitungsmöglichkeiten, hier in Gestalt der Warenverkehrsfreiheit i.S.d. Art. 28 EG, andere Befugnisse aber neben dem Verbreitungsrecht zu dessen Absicherung der Erschöpfung zugänglich sein müssen. 1308 EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457 ff. – Bristol-Myers Squibb; EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3603 – Eurim-Pharm; EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3671 – MPA Pharma. 1309 S. hierzu oben Teil 2 B. IV. 1310 Mestmäcker/Schweitzer, § 27 Rdnr. 72. Riehle in: Geiss/Gerstenmaier/Winkler/Mailänder (Hrsg.), S. 175, 180. 1311 EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457, I-3529 Tz. 35 ff. – Bristol-Myers Squibb; Sack, GRUR Int. 2000, 610, 612. 1312 BGH, GRUR 1997, 629, 632 f. – Sermion II; Fezer, § 24 Rdnr. 7c; Sack, WRP 1999, 1088, 1095. 1313 Sack, GRUR Int. 2000, 610, 612; Begr. zum RegE des Markenrechtsreformgesetzes von 1994, BT-Drs. 12/6581, S. 81. 212 b) Urheberrecht aa) Ankündigung und Werbung Auch im Urheberrecht kann es in bestimmten Konstellationen notwendig sein, andere Verwertungsbefugnisse einzuschränken, um der Erschöpfung des Verbreitungsrechtes nicht entgegen zu wirken. Der EuGH hatte im Fall Dior/Evora1314 zu entscheiden, ob ein Parallelimporteur von Parfums Abbildungen des Produktes in seiner Prospektwerbung nutzen darf. Der in der Werbung abgebildete Parfumflakon war marken- und urheberrechtlich geschützt.1315 Ungewöhnlich ist der Fall deshalb, weil im Normalfall die Interessen von Schutzrechtsinhaber und Verkäufer hinsichtlich der Produktwerbung übereinstimmen.1316 Im Markenrecht ist der Fall unproblematisch lösbar, weil das schon auf der Ebene der Verwertungsrechte vom Kennzeichnungsrecht zu unterscheidende Ankündigungs- und Werbehinweisrecht nach § 24 MarkenG und Rechtsprechung des EuGH erschöpfungsfähig ist.1317 Im Urheberrecht greift eine solche Abbildung des geschützten Parfumflakons allerdings in das dem Urheber ausschließlich gewährte Vervielfältigungsrecht ein.1318 Dieses Recht kann sich aber grundsätzlich nicht erschöpfen.1319 Den markenrechtlichen Teil des Falles hat der EuGH mit der Erschöpfung des Ankündigungs- und Werbehinweisrechts gelöst1320 und ist nur kurz auf das Urheberrecht eingegangen.1321 Dabei hat er auf seine Rechtsprechung zur Erschöpfung im Urheberrecht hingewiesen und festgestellt, dass der urheberrechtliche Schutz im konkreten Fall jedenfalls nicht weiter als der markenrechtliche Schutz reichen dürfe.1322 In der vom EuGH erwähnten Entscheidung zur Erschöpfung ging es jedoch allein um die Beschränkung des Verbreitungsrechts.1323 Eine weitere Auseinander- 1314 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013 ff. – Dior/Evora. 1315 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6037 Tz. 4 – Dior/Evora. 1316 Vgl. Kur, GRUR Int. 1999, 24, 27. Allerdings können unterschiedliche Interessen hier zum Konflikt führen. Im vorliegenden Fall ist die Vermutung nahe liegend, dass die eigenen Vertriebskanäle geschützt werden sollten, vgl. Kur, GRUR Int. 1999, 24, 30; Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 454. Aber auch ideelle Interessen am Werk können ein entsprechendes Vorgehen begründen. 1317 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6047 Tz. 38 – Dior/Evora; BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon; Fezer, § 24 Rdnr. 7b; Sack, WRP 1999, 1088, 1094. 1318 Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit des Parfumflakons wurde vom EuGH jedoch offen gelassen, vgl. EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6053 Tz. 58 – Dior/Evora. Dass ein Eingriff in das urheberrechtliche Vervielfältigungsrecht in einem solchen Fall aber prinzipiell möglich ist zeigt BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon. 1319 BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 37; Schack, Rdnr. 389. 1320 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6046 Tz. 33 ff. – Dior/Evora. 1321 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6052 Tz. 55 ff. – Dior/Evora. 1322 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6052 Tz. 57 ff. – Dior/Evora. 1323 EuGH, 20. 1. 1981, Slg. 1981, 147 Tz. 27 – Gebührendifferenz II; Kur, GRUR Int. 1999, 24, 25. 213 setzung mit der Problematik, ob damit die Erschöpfung auf die Vervielfältigung ausgedehnt wird, gab es in Dior/Evora nicht. Insbesondere wurde nicht zwischen verschiedenen Verwertungsbefugnissen des Urhebers unterschieden.1324 Differenzierter mit dem urheberrechtlichen Aspekt hat sich der BGH in seiner Entscheidung Parfumflakon auseinander gesetzt.1325 Die Konstellation gleicht weitgehend dem Dior/Evora Fall, jedoch wurde die beworbene Ware hier nicht parallel importiert, sondern rechtmäßig im Inland erworben.1326 Damit geht es nicht um eine territoriale Aufteilung von Märkten, sondern um eine Differenzierung von Vertriebswegen, die für den eigenen Ruf unterschiedlich „wertvoll“ sind.1327 Obwohl die Frage der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit für den Flakon offen blieb, ging der BGH in seiner Begründung davon aus, dass der Parfumflakon als Werk der angewandten Kunst urheberrechtlichen Schutz gem. § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG genießt.1328 Mit der Abbildung hat der Händler in das Vervielfältigungsrecht des Urhebers aus § 16 Abs. 1 UrhG eingegriffen. Da er damit lediglich eigene Absatzinteressen verfolgte, konnte er sich nicht auf die Schranke zugunsten von Werken in Ausstellungen, öffentlichem Verkauf und öffentlich zugänglichen Einrichtungen gem. § 58 UrhG berufen.1329 Auch die Anwendung der Schranke zugunsten von Werken an öffentlichen Plätzen gem. § 59 UrhG schied aus, da der Tatbestand nicht erfüllt war und der Regelung kein allgemeiner Rechtsgedanke bezüglich eines öffentlichen Freihaltebedürfnisses entnommen werden kann.1330 Da andere urheberrechtliche Schrankenregelungen nicht griffen, kam es auf Reichweite und Beschränkungen des urheberrechtlichen Vervielfältigungsrechtes an. Die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes lehnte der BGH wegen der klaren Beschränkung auf das Verbreitungsrecht ab.1331 Stattdessen führte er den allgemeinen Grundsatz an, „dass das Urheberrecht ebenso wie andere Schutzrechte gegenüber dem Interesse an der Verkehrsfähigkeit der mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gesetzten Waren zurücktreten muss“.1332 Zwar betreffe die hieraus folgende Erschöpfung im Allgemeinen nur das Verbreitungsrecht, jedoch könnten auch Vervielfältigungen für Werbehinweise der Verkehrsfähigkeit dienen. Eingriffe dieser Art würden „auch sonst nicht als eine gesondert zustimmungsbedürftige Nutzung 1324 Kur, GRUR Int. 1999, 24, 25. 1325 BGH, GRUR 2001, 51 ff. – Parfumflakon. 1326 v. Gamm, GRUR 2001, 788, 789. 1327 Die Klägerin vertrieb ihre Parfums über ein selektives Vertriebssystem, wohingegen die Beklagte die Produkte in ihren Kaffe-Filialgeschäften als Nebensortiment anbot, vgl. BGH, GRUR 2001, 51 – Parfumflakon. 1328 BGH, GRUR 2001, 51, 52 – Parfumflakon. 1329 BGH, GRUR 2001, 51, 52 – Parfumflakon: Aufgrund einer nicht vergleichbaren Interessenlage scheidet auch eine Analogie aus. 1330 BGH, GRUR 2001, 51, 52 f. – Parfumflakon. 1331 BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon. 1332 BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon. 214 angesehen“.1333 Diese Beurteilung entspreche der Ansicht des EuGH, dass der Urheberrechtsschutz in solchen Fällen nicht weiterreichen kann als der Markenrechtsschutz.1334 Auch wenn der BGH die direkte Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes hier einerseits ablehnt, bleiben dogmatische Unsicherheiten, weil er sich andererseits direkt auf die Rechtfertigung für den Erschöpfungsgrundsatz beruft. Schricker kritisiert dies als bedenkliche Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes.1335 Eine rein urheberrechtliche Wertung müsse frei von wettbewerblichen Überlegungen sein und sich auf den Ausgleich des Belohnungsinteresses und des Interesses an übersichtlichen Verhältnissen im Rechtsverkehr beschränken.1336 Das Belohnungsinteresse erfasse auch die Nutzung in der Werbung, wohingegen Probleme bei der Übersichtlichkeit des Rechtsverkehrs hier weder beim Handel noch beim Verbraucher vorlägen.1337 Weitergehende Korrekturen seien, etwa im Missbrauchsfall, nur vom Lauterkeits- und Kartellrecht vorzunehmen.1338 Diese Kritik nährt sich vor allem aus der Furcht, dass der BGH den schon vergessen geglaubten allgemeinen Erschöpfungsgrundsatz wiederbeleben könnte.1339 Nur dann wäre auch die von Schricker angedeutete Diskussion zu führen, inwieweit wettbewerbliche Überlegungen ins Urheberrecht einzubeziehen sind. Dies wäre dann aber nur eine Diskussion über die Ausdehnung der wettbewerblichen Überlegungen im Urheberrecht und nicht darüber, ob solche Argumente prinzipiell im Urheberrecht zu berücksichtigen sind. Auch wenn die verkehrssichernde Seite des Erschöpfungsgrundsatzes oft als dogmatische Notwendigkeit, und damit als rein schutzrechtliche Angelegenheit, angesehen wird, liegen ihr doch eindeutig wettbewerbliche Überlegungen zugrunde. Selbst wenn es allein die Eigentumsordnung des BGB erfordert, dass die Gegenstände des Eigentums im Rechtsverkehr eindeutig zuzuordnen sind, so ist doch diese Eigentumsordnung ein zentrales Element einer freiheitlichen Wettbewerbsordnung. Dann aber ist schon die Grundentscheidung für den Erschöpfungsgrundsatz eine wettbewerbliche Überlegung. Die Frage wäre dann 1333 BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon. 1334 BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon; EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6053 Tz. 58 – Dior/Evora. 1335 Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 448, 455 f. 1336 Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 455. 1337 Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 455 f. 1338 Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 457. 1339 S. Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447 f. Der BGH ging eine Zeit lang von einem allgemeinen Erschöpfungsgrundsatz aus, der alle Verwertungsformen erfassen solle, vgl. vor allem BGH, GRUR 1981, 413, 416 – Kabelfernsehen in Abschattungsgebieten. Ein solcher Grundsatz wird heute jedoch abgelehnt, vgl. v. Ungern-Sternberg in: Schricker (Hrsg.), § 15 Rdnrn. 31 ff. m.w.N. Selbst in Parfumflakon distanziert sich der BGH hiervon mit einem Hinweis auf das Urteil Kabelweitersendung, in dem die allgemeine Erschöpfung kritisch betrachtet wird, vgl. BGH, GRUR 2001, 51, 53 – Parfumflakon u. BGH, GRUR 2000, 699, 701 – Kabelweitersendung. 215 nur, ob diese Überlegung soweit reichen darf, dass auch andere Befugnisse des Rechtsinhabers, vor allem das Vervielfältigungsrecht, im Sinne eines allgemeinen Erschöpfungsgrundsatzes erfasst sind. Überzeugender lässt sich der urheberrechtliche Kern der Entscheidung als weite Auslegung des Verbreitungsrechts interpretieren. Die für die Werbung erforderlichen und damit der Weiterverbreitung dienenden Vervielfältigungshandlungen sind einem weit bzw. funktional zu verstehenden Verbreitungsrecht zuzurechnen, weil der Zweck dessen Erschöpfung ohne diese Ausweitung nicht zu erfüllen ist.1340 Problematisch bleibt dann zwar die „Verwischung“ der Grenzen zwischen den einzelnen Verwertungsbefugnissen, die für die Zuordnung der urheberrechtlichen Schranken notwendig ist.1341 Rechnung getragen wird aber der Tatsache, dass das Urheberrecht teilweise als Substitut für das Markenrecht fungiert, ohne dass seine Systematik auf den wirtschaftlichen Kontext dieser Verwendungsform abgestimmt ist. Im Markenrecht entfällt das Problem, da hier das Ankündigungs- und das Werbehinweisrecht konkretisiert werden können, die jeweils erschöpfungsfähig sind, obwohl sie in der Regel Vervielfältigungshandlungen zum Gegenstand haben.1342 Wo die Grenze einer solchen Ausdehnung des Verbreitungsrechts ist, zeigt die BGH-Entscheidung Bedienungsanweisung, auf die der BGH in seiner Parfumflakon- Entscheidung selbst hingewiesen hat.1343 Hier kopierte ein Reimporteur von Motorsägen die deutsche Bedienungsanweisung des Herstellers und legte sie den reimportierten Exemplaren bei, weil er diese mit einer nur auf Englisch verfassten Anweisung erworben hatte.1344 Der BGH prüfte hier den Einwand des Beklagten, der Hersteller der Motorsäge missbrauche sein Urheberrecht an der Bedienungsanweisung um den Reimport zu erschweren.1345 Das Gericht hielt es allerdings mit der Wirkung des Urheberrechts vereinbar, dass sich durch das Erfordernis, eine eigene Bedienungsanweisung anzufertigen, das Preisniveau der reimportierten Geräte dem der Geräte auf dem deutschen Markt anpasse.1346 In der Parfumflakon-Entscheidung sah der BGH den entscheidenden Unterschied zu dieser älteren Entscheidung darin, dass sich der Eingriff in das Schutzrecht in Bedienungsanweisung nicht auf das weiter zu 1340 Ganea, GRUR Int. 2005, 102, 107; v. Gamm, GRUR 2001, 788, 791; Bergmann in: Ahrens/Bornkamm/Gloy/Starck/v. Ungern-Sternberg (Hrsg.), S. 17, 24; Kritisch hierzu Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447 ff. 1341 v. Gamm, GRUR 2001, 788, 791; v. Ungern-Sternberg in: Schricker (Hrsg.), § 15 Rdnr. 23. V. Gamm schlägt deshalb eine Anwendung des Einwandes des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB vor, v. Gamm, GRUR 2001, 788, 791. 1342 S. zu Problemen der Überschneidung von Schutzrechten und Möglichkeiten das Urheberrecht diesen Problemen entsprechend weiter zu entwickeln Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 47 ff.; dies., GRUR Int. 1999, 24 ff.; dies. in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), 253, 265 ff. 1343 BGH, GRUR 1993, 34 ff. – Bedienungsanweisung; BGH, GRUR 2001, 51, 54 – Parfumflakon. 1344 BGH, GRUR 1993, 34 – Bedienungsanweisung. 1345 BGH, GRUR 1993, 34, 37 – Bedienungsanweisung. 1346 BGH, GRUR 1993, 34, 37 – Bedienungsanweisung. 216 vertreibende Produkt selbst bezog.1347 Hier kann auf eine Parallele zum Markenrecht hingewiesen werden. Auch dort hat die Ausdehnung erschöpfungsfähiger Befugnisse ein Ende, wo der Schutzrechtseingriff nicht mehr direkt das Produkt betrifft, aufgrund dessen Inverkehrbringens sich das Verbreitungsrecht erschöpft hat. So fällt etwa die Nutzung der Marke eines Autoherstellers für Reparaturleistungen Dritter nicht mehr unter die Erschöpfung, sondern wird mit den Vorschriften über zulässige Bestimmungshinweise gelöst.1348 bb) Unkörperliche Verbreitung Welche Grenzen der Erschöpfung gesetzt sind, zeigen auch die Diskussionen um eine Erschöpfung unkörperlicher Verwertungsbefugnisse. Die unkörperliche Verwertung wurde vor allem durch die Digitalisierung und weltweite Datenvernetzung immer wichtiger und ist durch ihre Lage im Spannungsfeld zwischen Verbreitungsund Vervielfältigungsrecht gekennzeichnet. Wirtschaftlich gesehen sind bestimmte unkörperliche Verwertungsformen nur eine andere Form der Verbreitung. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine Erschöpfung möglich. Die Digitalisierung von Werken bewirkt jedoch, dass jede Verbreitungshandlung auch eine Vervielfältigungshandlung beinhaltet.1349 Unter diesem Aspekt kommt keine Erschöpfung in Frage. Das Problem zeigt, wie immaterielle Güter im digitalen Zeitalter ihrer nichtrivalisierenden Nutzungsmöglichkeit voll ausgeliefert sind.1350 Anders war dies im traditionellen Verkehr mit auf bestimmten Werkträgern fixierten urheberrechtlichen Immaterialgütern, weil hier immer auch noch eine faktische Ausschlusswirkung durch die tatsächliche Herrschaftsmacht über einen Gegenstand hergestellt werden konnte. Die Erschöpfung unkörperlicher Verwertungsbefugnisse im Urheberrecht wird weitgehend abgelehnt.1351 Die unkörperlichen Verwertungsbefugnisse werden als Recht der öffentlichen Wiedergabe zusammengefasst und in § 15 Abs. 2 UrhG näher konkretisiert. Hierzu gehören als benannte Befugnisse das Vortrags-, Aufführungsund Vorführungsrecht (§ 19), das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a), das Senderecht (§ 20), das Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger (§ 21) und das Recht der Wiedergabe von Funksendungen und von öffentlicher Zugänglichmachung (§ 22). Der Erschöpfungsgrundsatz in § 17 Abs. 2 UrhG gilt 1347 BGH, GRUR 2001, 51, 54 – Parfumflakon. Vgl. auch Kur in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), 253, 260 f. 1348 S. EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-946 Tz. 56 ff. – BMW/Deenik. 1349 Berger, GRUR 2002, 198, 202. Ein Beispiel für diese Problematik ist der Handel mit gebrauchter Software, dazu sogleich im Text. 1350 Dies gilt zumindest wenn keine technischen Schutzmaßnahmen greifen, s. umfassend zu solchen „Digital Rights Management“-Systemen Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 1 ff. 1351 Vgl. nur v. Ungern-Sternberg in: Schricker (Hrsg.), § 15 Rdnrn. 31 ff. m.w.N. 217 jedoch nur für die körperliche Verbreitung von Vervielfältigungsstücken, wie es sich aus den §§ 15 Abs. 1, 17 Abs. 1 UrhG ergibt. Ein allgemeiner Erschöpfungsgrundsatz für alle Verwertungsbefugnisse und als allgemeine Rechtsregel im gesamten gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, wie eine Zeit lang vom BGH angenommen, wird abgelehnt.1352 Die Problematik der Erschöpfung unkörperlicher Verwertungsbefugnisse lässt sich anhand der nachfolgend dargestellten Problematik des Handels mit gebrauchter Software erläutern. cc) Speziell: Der Handel mit gebrauchter Software Ein typisches Problem vertikaler Kontrolle ist es, wenn ein Schutzrechtsinhaber durch seine Ausschlussbefugnis einen nachgelagerten Markt verschließen oder schon dessen Entstehung verhindern kann. Um diese Frage geht es in der Diskussion um die Rechtsmäßigkeit des Handels mit gebrauchter Software. Dogmatischer Kern der Frage ist, ob bestimmte Vertriebshandlungen, die technisch Vervielfältigungen sind, einer Erschöpfung zugänglich sind.1353 Grundlegend für das Entstehen der Problematik ist die gängige Praxis, die früher übliche – weil notwendige – Übergabe eines Datenträgers beim Verkauf von Software durch die Online-Übermittlung der Software zu ersetzen. Dies kann unter das nicht erschöpfungsfähige Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gem. § 69c Nr. 4 UrhG subsumiert werden.1354 Dies wird der Realität aber nicht ganz gerecht, weil es um die „unkörperliche Übertragung als verbreitungsähnlichen Einzelakt“ geht.1355 In Frage stehen nicht weitere Verwertungshandlungen in Form der öffentlichen Zugänglichmachung, sondern die Kontrollbefugnisse des Urhebers über den Weitervertrieb eines Vervielfältigungsstückes, das mit seiner Zustimmung entstanden ist.1356 Damit verbunden ist wiederum die Folgefrage, wie dies zu beurteilen ist, wenn auch die Weiterverbreitung durch den Ersterwerber unkörperlich, also z.B. durch Online-Übermittlung erfolgt. Greift die Erschöpfung in diesen Fällen nicht, kann der Rechtsinhaber ein höheres Maß an vertikaler Kontrolle ausüben. Dann kann er verhindern, dass gebrauchte Software von seinen Kunden weiterverkauft wird (Arbitrage) und unter Einbeziehung verschiedener Handelsstufen bzw. dessen Ausschaltung bestimmte Preismodelle realisieren. Fraglich ist, ob das Urheberrecht ihm diese Möglichkeit gewähren soll. 1352 v. Ungern-Sternberg in: Schricker (Hrsg.), § 15 Rdnrn. 31 ff. m.w.N.; s. bereits Fn. 1339. 1353 Da Software digital vervielfältigt wird und sich dabei nicht abnutzt ist der Begriff „gebraucht“ eigentlich verfehlt, hat sich aber zur Bezeichnung des Phänomens durchgesetzt, vgl. hierzu und zum gesamten Problemkreis Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74 ff.; Huppertz, CR 2006, 145 ff.; Sosnitza, K&R 2006, 206 ff. 1354 Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 33. 1355 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 59. 1356 Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; ; v. Ungern-Sternberg in: Schricker (Hrsg.), § 19a Rdnrn. 6. 218 (1) Wirtschaftlicher Hintergrund Die Veräußerung „gebrauchter“ Software findet nur zwischen Unternehmen statt und wird von auf diese Erwerbsvorgänge spezialisierten Unternehmen vermittelt.1357 Software wird vom Hersteller an Unternehmen in der Regel in der Weise veräußert, dass dem nutzenden Unternehmen ein zeitlich unbegrenztes oder beschränktes Nutzungsrecht an der Software eingeräumt und dem Unternehmen die Software auf einem Datenträger oder durch Online-Übertragung zur Verfügung gestellt wird.1358 Das Nutzungsrecht bestimmt dann, von wie vielen Personen im Unternehmen oder auf wie vielen Rechnern die Software genutzt werden darf.1359 Sinkt der Bedarf an Softwarelizenzen aber etwa infolge von Fusionen oder Insolvenzen, treten „Gebrauchtsoftware“-Händler in Erscheinung und vermitteln die Veräußerung der überzähligen Lizenzen an andere Unternehmen.1360 In diesem Fall kann zwar ein Datenträger übergeben werden, in der Regel wird aber nur die Lizenz übertragen, und der Erwerber bezieht die Software direkt vom Hersteller per Download oder besitzt schon eine Version der Software und möchte nur sein Lizenzkontingent erweitern.1361 Der Veräußerer bestätigt dann die Löschung der Software oder die Vornahme einer entsprechenden Zugriffsbeschränkung auf seinen Rechnern.1362 Dies gefährdet die Preismodelle der Softwarehersteller. Bei Mehrplatzlizenzen wird in der Regel Mengenrabatt gewährt.1363 Dieser wird unterlaufen, wenn durch ein Aufspalten und Weiterreichen der Lizenzen günstigere Einzellizenzen auf den Markt kommen.1364 Dies ist ein typisches Arbitrageproblem, dem sich Preisdiskriminierungsstrategien zu stellen haben.1365 (2) Rechtliche Bewertungsgrundlagen Einschlägig für die urheberrechtliche Beurteilung sind die Regelungen über Computerprogramme in den §§ 69a ff. UrhG, wobei die Erschöpfung in § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG geregelt ist. Es sind drei Konstellationen zu unterscheiden, von denen zwei problematisch sind:1366 Die Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts nach § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG ist unstreitig, wenn dem Ersterwerber der Software ein 1357 Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74 f.; Huppertz, CR 2006, 145 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206. 1358 Vgl. die Sachverhalte in LG München I, CR 2007, 356 f. und LG Hamburg, MMR 2006, 827; Sosnitza, K&R 2006, 206. 1359 LG München I, CR 2007, 356 f. 1360 Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206. 1361 Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206. 1362 LG München I, CR 2007, 356, 357; Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206. 1363 Huppertz, CR 2006, 145 f. 1364 Grützmacher, CR 2007, 549; Huppertz, CR 2006, 145 f. 1365 S. oben Teil 2 B. IV. 1366 Vgl. Sosnitza, K&R 2006, 206, 207. 219 Datenträger zur Verfügung gestellt wurde und genau dieser weiterveräußert wird.1367 Probleme ergeben sich jedoch, wenn die Übermittlung vom Softwarehersteller an den Ersterwerber online erfolgt. Hier ist umstritten, ob Erschöpfung eintritt, wenn der Ersterwerber das online erhaltene Programm auf einem Datenträger fixiert und weiterveräußert.1368 Davon zu unterscheiden ist wiederum die Konstellation, dass keine Fixierung stattfindet, die Software jedoch trotzdem weiterveräußert wird, und der Zweiterwerber seine Kopie wiederum online vom Hersteller bezieht bzw. die bereits bei ihm vorhandene Software in größerem Umfang nutzt.1369 Darüber hinaus ist die letzte Konstellation auch in der Form denkbar, dass beim Ersterwerb zwar ein Datenträger (Masterkopie) übergeben wurde, dieser jedoch nicht weitergegeben wird, weil nur die Anzahl der jeweiligen Nutzungsmöglichkeiten beim Veräußerer und Erwerber geändert werden.1370 Gemeinsam ist allen problematischen Konstellationen, dass aus technischer Sicht Vervielfältigungen des geschützten Programms hergestellt werden. Im ersten Fall nach der Online-Übermittlung durch Fixierung auf einem Datenträger. Im zweiten Fall spätestens durch Installation beim Zweiterwerber. (3) Körperliche Weiterveräußerung Das erste Problem betrifft den Fall, dass ein Erwerber einer Software, die er online erhalten hat, auf einen Datenträger fixieren und weiterveräußern möchte. Ob ihm dies urheberrechtlich gestattet ist, hängt von der Anwendung der Erschöpfungsregelung des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG ab. Direkt ist die Vorschrift nicht anwendbar, da der Rechtsinhaber ein körperliches Vervielfältigungsstück hier nicht in Verkehr bringt, ein solches vielmehr erst mit der Speicherung auf der Festplatte des Empfängers entsteht.1371 Vertreten wird jedoch eine analoge Anwendung.1372 Eine Regelungslücke bestehe, da sich der Gesetzgeber dieses Problems nicht bewusst gewesen sei.1373 Insbe- 1367 OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1997, 494; OLG München, NJW 1998, 1649 f.; Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; Hoeren, in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 69c Rdnr. 14 f. m.w.N.; Huppertz, CR 2006, 145, 146; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 31; Sosnitza, K&R 2006, 206, 207. Vgl. Grützmacher, ZUM 2006, 302, 303 f. zu der Frage, ob dies auch für Volumenlizenzen gilt, soweit diese nicht aufgespalten werden. Die hier erörterten Probleme des Gebrauchthandels mit Software beruhen jedoch gerade auf einer solchen Aufspaltung. 1368 Sosnitza, K&R 2006, 206, 207. 1369 Sosnitza, K&R 2006, 206, 207. 1370 Vgl. den Sachverhalt in LG Hamburg, MMR 2006, 827. 1371 LG Hamburg, MMR 2006, 827, 828; Sosnitza, K&R 2006, 206, 207; Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74, 76; Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; Hoeren in: Möhring/Nicolini, UrhG, § 69c Rdnr. 1; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 33. 1372 LG Hamburg, MMR 2006, 827, 828 f., bestätigt durch OLG Hamburg, MMR 2007, 317 f., wobei im OLG-Urteil die Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit des Handels mit ge- 220 sondere könne auch eine Anwendung europäischen Sekundärrechts nichts anderes ergeben, da dieses die Erschöpfungswirkung ausweislich des Erwägungsgrundes 29 der Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft1374 bei Dienstleistungen ausschließen wollte und den vorliegenden Fall eines Warenaustauschgeschäfts in Form eines Rechtskaufs gem. § 453 Abs. 1, 2. Alt. BGB nicht erfasse.1375 Auf die Regelung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung innerhalb der Regeln für Computerprogramme in § 69c Nr. 4 UrhG, die keine Erschöpfungsausnahme enthält, komme es hier nicht an, da es nicht um eine Verhinderung der öffentlichen Zugänglichmachung des Erst- oder Zweiterwerbers gehe.1376 Die Interessenlagen in diesem Fall der Einzel-Online-Übertragung und im Offline-Vertrieb seien aber vergleichbar.1377 Der Erwerber habe in beiden Fällen am Ende eine installierte Version des Programms auf dem Computer.1378 Der Rechtsinhaber dürfe nicht durch die Wahl zwischen diesen Vertriebsarten die Reichweite der Erschöpfung kontrollieren können.1379 Ebenso sei nicht einzusehen, dass der Datenträger bei einer Ablehnung der Erschöpfung dem Zugriff der Vollstreckungsgläubiger in der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO wegen Geltendmachung des Verbreitungsrechts entzogen wäre.1380 Schließlich seien die Verwertungsinteressen des Anbieters hier nicht in höherem Maße durch Raubkopien gefährdet als im Bereich des körperlichen Vertriebs.1381 brauchter Software offen blieb; Hoeren, CR 2006, 573 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206, 207; Spindler, GRUR 2002, 105, 110; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 36; Koehler, S. 49 ff. Ablehnend LG München I, CR 2007, 356, 358 ff., bestätigt durch OLG München, CR 2008, 551; Bergmann in: Ahrens/Bornkamm/Gloy/Starck/v. Ungern-Sternberg (Hrsg.), 17, 24 ff.; Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74, 76; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 33; Schack, Rdnr. 390. Vereinzelt wird auch vertreten, § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG sei hier – etwa durch eine extensive Auslegung – direkt anwendbar, vgl. Grützmacher, CR 2007, 549, 550 f. m.w.N. Die analoge Anwendung gilt allerdings nur für Software und ist beim Online-Vertrieb anderer Produkte, wie z.B. Musikdateien, anders zu beurteilen, s. hierzu Jaeger in: Hilty/Peukert (Hrsg.), S. 47 ff. 1373 Sosnitza, K&R 2006, 206, 207; Pres, S. 115 f. 1374 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. EG Nr. L 167 vom 22. 6. 2001, S. 10. 1375 Sosnitza, K&R 2006, 206, 207 f. m.w.N.; Hoeren, CR 2006, 573 f.; Hoeren, Ergänzungsgutachten v. 12. 4. 2007, S. 7 ff.; LG Hamburg, MMR 2006, 827, 828 f.; a.A. OLG München, MMR 2006, 748; LG München I, CR 2007, 356, 358 ff.; Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74, 76 f.; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 33. 1376 Sosnitza, K&R 2006, 206, 208; Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; Huppertz, CR 2006, 145, 149; a.A. Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74, 76. 1377 Dreier in: Dreier/Schulze, § 69c Rdnr. 24; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 69c Rdnr. 59; Hoeren, CR 2006, 573, 574; Sosnitza, K&R 2006, 206, 208; Berger, GRUR 2002, 198, 200. 1378 LG Hamburg, MMR 2006, 827, 828; Hoeren, CR 2006, 573, 574. 1379 Sosnitza, K&R 2006, 206, 209; Berger, GRUR 2002, 198, 200. 1380 LG Hamburg, MMR 2006, 827, 828; Berger, GRUR 2002, 198, 200. 1381 Grützmacher, CR 2007, 549, 551. 221 Gegen eine analoge Anwendung der Erschöpfung auf diesen Fall wird vor allem auf Grundlage der Unterschiede von materiellen und immateriellen Gütern argumentiert.1382 Der den Erschöpfungsgrundsatz begründende Aspekt der Verkehrsfähigkeit gelte nur für die körperliche Vermarktung von Werkstücken.1383 Er könne daher nur die Ermöglichung der Verkehrsfähigkeit von Werkstücken und nicht von Werken an sich rechtfertigen.1384 Die Kontrolle des Urhebers über Vervielfältigungsstücke, die auf diesem Weg vom Abnehmer erstellt wurden, müsse schon daher gegeben sein, da sich kaum feststellen lasse, ob der Nutzer die Zahl der zulässigen Kopien nicht überschreite.1385 In der Zwangsvollstreckung seien zudem die Interessen der Gläubiger gewahrt, da der Urheber seine Zustimmung zur Verwertung gem. § 34 Abs. 1 S. 2 BGB nicht wider Treu und Glauben verweigern dürfe.1386 (4) Unkörperliche Weiterveräußerung Die spezielle Problematik des Handels mit gebrauchter Software ergibt sich aber daraus, dass die Weiterveräußerung meist nicht über Datenträger, sondern wieder in unkörperlicher Weise erfolgt. Diese erfordert bei Software zwingend Vervielfältigungshandlungen. Wie die unkörperliche Weiterveräußerung zu beurteilen ist, hängt daher maßgeblich von der Rechtmäßigkeit dieser Vervielfältigungen ab.1387 Dies betrifft sowohl die Konstellation, dass der Ersterwerb online erfolgt ist, als auch die Konstellation, dass eine Masterkopie übergeben wurde, jedoch nur ein Teil des erworbenen Lizenzkontingents weitergegeben wird. Rechtmäßig kann die Weiterveräußerung an einen Zweiterwerber nur sein, wenn keine Kopie des Programms beim Ersterwerber verbleibt.1388 Bei Mehrplatzlizenzen bedeutet dies, dass die Anzahl der veräußerten Lizenzen mit der Anzahl der gelöschten Lizenzen oder Nutzungsmöglichkeiten übereinstimmen muss. Genau dies versuchen Händler von gebrauchter Software durch die notarielle Beurkundung des Ver- äußerungsvorgangs sicher zu stellen.1389 Die Berechtigung des Zweiterwerbers, bestimmte Vervielfältigungshandlungen vorzunehmen, hängt von § 69d Abs. 1 UrhG ab, der bestimmte Handlungen, die zur bestimmungsgemäßen Benutzung eines Computerprogramms notwendig sind, vom Zustimmungserfordernis durch den Urheber ausnimmt. Hier wird vertreten, dass bei einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts, der Zweiterwerber „Berechtigter“ im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG 1382 Vgl. OLG München, MMR 2006, 748; LG München I, CR 2007, 356, 359 f. 1383 Bergmann in: Ahrens/Bornkamm/Gloy/Starck/v. Ungern-Sternberg (Hrsg.), 17, 25 f. 1384 Bergmann in: Ahrens/Bornkamm/Gloy/Starck/v. Ungern-Sternberg (Hrsg.), 17, 25 f. 1385 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 33. 1386 LG München I, CR 2007, 356, 359. 1387 Hoeren, CR 2006, 573, 574; Sosnitza, K&R 2006, 206, 209 f. 1388 Sosnitza, K&R 2006, 206, 209; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 69c Rdnr. 36; Hoeren, Gutachten v. 17. 2. 2006, S. 18. 1389 Vgl. LG München I, CR 2007, 356, 357. 222 werde und das Programm daher umfassend nutzen dürfe,1390 insbesondere sei hierdurch auch das Herunterladen der Software vom Anbieter gedeckt.1391 Allerdings könnte ihn dies nur in dem Maße zu einer Nutzung berechtigen, in dem auch der Ersterwerber berechtigt war.1392 Problematisch ist jedoch die Beurteilung der Tatsache, dass hier in der Regel eine vom Anbieter veräußerte Mehrplatzlizenz in Einzelplatzlizenzen oder kleinere Mehrplatzlizenzen aufgespalten wird. Die Zulässigkeit einer solchen Aufspaltung wird bestritten.1393 Dem wird entgegen gehalten, die Einräumung solcher Lizenzen beruhe nicht auf einem einheitlichen Recht, sondern sei als Mehrheit von Software-Überlassungen zu begreifen, wobei die Erschöpfungswirkung bezüglich jeder einzelnen Kopie eintrete.1394 Eine Zustimmungspflicht des Urhebers könne hier auch nicht aus § 34 UrhG hergeleitet werden, da § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG als lex specialis vorgehe.1395 Darüber hinaus wäre eine inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts hinsichtlich der Weiterveräußerung unwirksam.1396 Sofern im Ergebnis ein Fall der Erschöpfung angenommen würde, wären insbesondere vertragliche Umgehungen der dinglichen Wirkung AGB-rechtlich problematisch.1397 (5) Bewertung Schon die unterschiedlichen Ergebnisse der Rechtsprechung1398 zeigen, dass hier keines der Ergebnisse dogmatisch zwingend ist. Man kann die Erschöpfungswirkung sowohl durch eine enge am Wortlaut orientierte Auslegung ausschließen, als auch durch eine weite Auslegung zulassen. Erst die wirtschaftliche Betrachtung erhellt die Entscheidungsfindung.1399 Die erste Variante stärkt im Ergebnis die Urheberinteressen, da sie dem Schutzrechtsinhaber mehr Verwertungsbefugnisse vorbehält, im konkreten Fall die Kontrolle über den Gebrauchtmarkt für Software, den der 1390 Grützmacher, CR 2007, 549, 552; Sosnitza, K&R 2006, 206, 209 f.; mit ausführlicher Prüfung der Zulässigkeit der für den Zweiterwerber relevanten Nutzungshandlungen: Hoeren, CR 2006, 573, 574 ff.; hinsichtlich Offline- und Online-Vertrieb differenzierend Huppertz, CR 2006, 145, 146 f. u. 149 f.; a.A. Moritz, MMR 2001, 94 ff. 1391 Hoeren, CR 2006, 573, 574 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206, 210. 1392 Vgl. Huppertz, CR 2006, 145, 148 f. 1393 LG München I, CR 2007, 356, 360 f.; Heydn/Schmidl, K&R 2006, 74, 77 ff. 1394 Sosnitza, K&R 2006, 206, 208 f.; Grützmacher, CR 2007, 549, 552. Anderes kann jedoch für Unternehmenslizenzen ohne Nutzerbegrenzung gelten, vgl. hierzu Sosnitza, K&R 2006, 206, 209, Fn. 26 u. Grützmacher, ITRB 2004, 204, 207. 1395 Sosnitza, K&R 2006, 206, 210; Grützmacher, CR 2007, 549, 552 ff.; Hoeren, CR 2006, 573, 575; a.A. LG München I, CR 2007, 356, 358 ff. 1396 Hoeren, CR 2006, 573, 575; Sosnitza, K&R 2006, 206, 210. Vgl. auch BGH, GRUR 2001, 153 ff. – OEM-Version. 1397 Grützmacher, CR 2007, 549, 553 f.; Hoeren, CR 2006, 573, 577 f.; Huppertz, CR 2006, 145, 150 f.; Sosnitza, K&R 2006, 206, 210. 1398 S. LG München I, CR 2007, 356 ff. und LG Hamburg, MMR 2006, 827 ff. 1399 Vgl. Grützmacher, CR 2007, 549. 223 Urheber ohne Online-Erschöpfung schon durch die Wahl seiner ersten Vertriebshandlung weitgehend schließen kann.1400 Die zweite Variante stärkt das Verkehrsinteresse durch einen weiten Verbreitungsbegriff, indem sie dem Umstand Rechnung trägt, dass in einer digitalisierten Welt Verbreitung immer auch Vervielfältigung ist. Neben die Frage einer dogmatisch sauberen Lösung tritt daher die Wertung, welches Maß an Möglichkeiten man einem Urheber zugestehen möchte, sein Werk mit der Hilfe von Ausschlussbefugnissen am Markt anzubieten. Dass sich im Software-Bereich bestimmte Preismodelle, etwa für Mehrplatzlizenzen, eingebürgert haben, die durch die Entscheidung für oder gegen die Erschöpfung abgesichert bzw. unterlaufen werden, darf für die Beurteilung jedoch keine Rolle spielen, da sich das Preismodell im Zweifel den rechtlichen Vorgaben anpassen muss.1401 Wenn aber schon die prinzipielle Entlohnung des Schutzrechtsinhabers nicht angetastet wird, ist der ordnungspolitischen Komponente ein hohes Gewicht einzuräumen: Einerseits ist der marktwirtschaftliche Allokationsmechanismus auf eine möglichst weitgehende Verkehrsfähigkeit in Verkehr gebrachter Waren angewiesen; andererseits ist unter dem Aspekt dezentraler Planung in jedem Fall die Offenhaltung von Märkten – und dazu gehören auch Arbitragemärkte – zu bevorzugen. 4. Grenzen der Erschöpfung Greift der Erschöpfungsgrundsatz, schränkt er die vertikale Kontrolle des Schutzrechtsinhabers ein. Damit wird ein Ausgleich zwischen Belohnungs- und Verkehrsinteresse geschaffen, der den Schutzrechtsinhaber auf das einmalige Inverkehrbringen für die Wiedereinspielung seiner Kosten beschränkt. Als abstrakt-generelle Regelung hat die Erschöpfung notwendigerweise Unschärfen und kann nicht jedem Einzelfall gerecht werden. Dies betrifft vor allem das Belohnungsinteresse des Schutzrechtsinhabers.1402 Dieses kann in bestimmten Erschöpfungsfällen in einem Maß beeinträchtigt sein, das über die Einschränkungen hinausgeht, die der Schutzrechtsinhaber sonst hinzunehmen hat. Im Folgenden wird dargestellt, in welcher Weise das Marken- und das Urheberrecht1403 dem Schutzrechtsinhaber die Möglichkeit geben, durch Geltendmachung seiner Interessen die Erschöpfungswirkung aufzuhalten. 1400 Davon unbetroffen bleibt natürlich der Handel mit auf Datenträgern fixierter Software. 1401 BGH, GRUR 2001, 153, 155 – OEM-Version; LG Hamburg, MMR 2006, 827, 829; Hoeren, Ergänzungsgutachten v. 12. 4. 2007, S. 10. 1402 Das Verkehrsinteresse hingegen wurde schon auf Ebene der erschöpfungsfähigen Befugnisse umfassend berücksichtigt, soweit eine weite, funktionale Auslegung des Erschöpfungsgrundsatzes befürwortet wurde. 1403 S. für Hinweise zu den sachlichen Grenzen der Erschöpfung im Patentrecht Fn. 1222. 224 a) Erschöpfungsgrenzen im Markenrecht Der markenrechtliche Erschöpfungsgrundsatz wird so weit verstanden, dass sich prinzipiell alle Befugnisse des Markeninhabers erschöpfen können. Dies dient der Weiterverbreitung von schutzrechtsbehafteten Produkten und kann daher mit der dem Erschöpfungsgrundsatz zugrunde liegenden Verkehrssicherungstheorie begründet werden. Die Kehrseite dieser Theorie bildet jedoch die Belohnungstheorie, die dem Interesse des Rechtsinhabers Rechnung trägt. Über die Grenze des ersten Inverkehrbringens hinaus tragen diesem Interesse die Regelungen der § 24 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 2 Marken-RL Rechnung, indem sie als Grenze der Erschöpfung die Geltendmachung von „berechtigten Gründen“ durch den Markeninhaber erlauben.1404 Die Konkretisierung der Erschöpfungsausnahmen erfolgte maßgeblich in den Arzneimittel-Umpack-Entscheidungen des EuGH.1405 Einerseits ist die Neukennzeichnung danach grundsätzlich von der Erschöpfung erfasst,1406 andererseits ist das Umpacken aber eine Veränderung der Ware, die einen berechtigten Grund gem. § 24 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 2 Marken-RL darstellen kann.1407 Der Markeninhaber kann sich aber nicht gegen den Vertrieb umgepackter Medikamente wehren, wenn folgende fünf Voraussetzungen vorliegen:1408 Die Geltendmachung des Markenrechts würde zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen, was insbesondere der Fall ist, wenn das Umpacken für den Parallelhandel erforderlich ist (1); das Umverpacken kann den Originalzustand der Ware nicht beeinträchtigen (2); auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist (3); der Ruf der Marke wird durch die Aufmachung des umgepackten Arzneimittels nicht geschädigt (4); der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware (5). Aus diesen Kriterien ist ersichtlich, dass der EuGH von einem prinzipiellen Vorrang der Warenverkehrsfreiheit ausgeht, und diesen nur markenrechtsspezifisch einschränken will. Die Interessen des Markeninhabers überwiegen nur, wenn der Wert seiner Marke eingeschränkt wird, wenn also ihr Wert durch die Drittnutzung gemindert wird,1409 oder wenn ihre Herkunftsfunktion beeinträchtigt ist,1410 was 1404 Vgl. EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457, I-3530 Tz. 38 ff. – Bristol-Myers Squibb; Fezer, § 24 Rdnrn. 7c u. 34. 1405 S. hierzu schon oben Teil 3 C. I. 3. a) bb). 1406 EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457, I-3529 Tz. 35 f. – Bristol-Myers Squibb 1407 EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457, I-3534 Tz. 50 – Bristol-Myers Squibb 1408 EuGH, 11. 7. 1996, Slg. 1996, I-3457, I-3541, Tz. 79 – Bristol-Myers Squibb; bestätigt und teilweise konkretisiert durch EuGH 26. 4. 2007, Slg. 2007, I-3391 ff. – Boehringer/Swingward II, s. hierzu Ulmar, WRP 2007, 920 ff. Zu Konkretisierungen durch die nationale Rechtsprechung s. Hacker in: Ströbele/Hacker, § 24 Rdnrn. 61 ff. m.w.N. 1409 S. hierzu schon oben Teil 2 C. I. 1. 225 freilich in direkter Beziehung zueinander steht. Dies beschränkt den Markeninhaber darauf, sein Kennzeichen durch seine Marketingstrategie mit einem spezifischen Inhalt anzufüllen und dann in marktordnender Wirkung einzusetzen. Zum Beispiel erkannte der EuGH auch ein vom Markeninhaber geschaffenes „Luxusimage“ als schützenswert an,1411 soweit dies konkret geschädigt wird.1412 Darüber hinaus „künstlich“ eingerichtete dingliche Absicherungen von Vertriebswegen sollen jedoch nicht ermöglicht werden. Solche können aber im Ergebnis vorliegen, wenn der Markeninhaber ein Codierungs- oder Kontrollnummernsystem für den Vertrieb seiner Ware einsetzt. Dies kann dazu dienen, undichte Stellen im Vertriebssystem aufzufinden und so den Verkauf an „Außenseiter“ zu verhindern.1413 Gleichzeitig kommen aber auch legitime Zwecke für ein solches System in Frage, wie z.B. gesetzliche Verpflichtungen oder die Ermöglichung von Rückrufaktionen.1414 Entfernt ein Außenseiter die Kontrollnummern auf der Ware kann diese Veränderung am Originalzustand ein berechtigter Grund gem. § 24 Abs. 2 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 2 Marken-RL sein. Die beteiligten Interessen werden jedoch auf nationaler und europäischer Ebene unterschiedlich gewichtet: Der BGH nimmt einen „berechtigen Grund“ in jedem Fall an, wenn ein sichtbarer Eingriff in die Substanz der Ware vorliegt.1415 Jedoch lässt er auch einen unsichtbaren Eingriff genügen, wenn die Kontrollnummern nicht nur der Absicherung des Vertriebssystems, sondern auch der Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht dienen.1416 Der EuGH ist in diesen Fällen „doppelter Funktion“ strenger:1417 Grundsätzlich legt er den Kontrollnummerfällen dieselben Maßstäbe zugrunde wie den Umpack-Fällen.1418 Das bedeutet aber, dass er bei einem nachgewiesenen Kampf gegen den Parallelhandel, also einer künstlichen Abschottung, die legitimen Zwecke hinter den Interessen der Warenverkehrsfreiheit zurücktreten lässt.1419 1410 S. auch EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997, I-6227, I-6253 Tz. 24 – Loendersloot/Ballantine. 1411 EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997, I-6227, I-6256 Tz. 33 – Loendersloot/Ballantine. 1412 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6049 Tz. 46 f. – Dior/Evora. 1413 Die lauterkeitsrechtlichen Möglichkeiten, gegen den Außenseiter selbst vorzugehen sind beschränkt, s. Hacker in: Ströbele/Hacker, § 24 Rdnrn. 52 f. m.w.N. 1414 EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997, I-6227, I-6258 Tz. 41 – Loendersloot/Ballantine; BGH, GRUR 2002, 709 ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III. 1415 BGH, GRUR 2002, 709, 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III. Grundvoraussetzung ist allerdings, dass es sich überhaupt um ein schutzfähiges Vertriebssystem handelt. Es darf vor allem kartell- und wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sein, s. hierzu Lange, Rdnr. 2340. 1416 BGH, GRUR 2002, 709, 711 – Entfernung der Herstellungsnummer III: Im vorliegenden Fall ging es um Parfums, auf deren Verpackung nach § 4 Abs. 1 der Kosmetikverordnung die Nummer des Herstellungspostens angegeben sein muss. 1417 Marx, Rdnr. 1043. 1418 EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997, I-6227, I-6260 Tz. 47 ff. – Loendersloot/Ballantine 1419 So EuGH, 11. 11. 1997, Slg. 1997, I-6227, I-6259 Tz. 43 – Loendersloot/Ballantine; Hacker in: Ströbele/Hacker, § 24 Rdnr. 56. 226 Die abgestufte Regelung des Erschöpfungsgrundsatzes ermöglicht es, die vertikale Kontrolle eines Rechtsinhabers differenziert zu bewerten. Der prinzipiellen und weit zu verstehenden Erschöpfungswirkung wird hierfür ein generalklauselartiger Ausnahmetatbestand gegenübergestellt, der die Interessen des Rechtsinhabers erfasst. Als Ausnahme darf § 24 MarkenG bzw. Art. 7 Abs. 2 Marken-RL in diesem System nicht weit ausgelegt werden.1420 Damit ist die Warenverkehrsfreiheit die Regel und die Absicherung der Belohnungsinteressen des Schutzrechtsinhabers durch vertikale Kontrolle die begründungsbedürftige Ausnahme. Dem entspricht die Beweislastverteilung. Die Beweislast für das rechtmäßige Inverkehrbringen der Ware trägt der Wiederverkäufer bzw. Drittbenutzer.1421 Dagegen obliegt es prinzipiell dem Rechtsinhaber, „berechtigte Gründe“ gegen die Erschöpfungswirkung geltend zu machen.1422 Wenn allerdings erwiesen ist, dass ein Umpack- bzw. Neuetikettierungsfall vorliegt, muss der Parallelimporteur die vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen für das rechtmäßige Umpacken nachweisen, z.B. die künstliche Marktabschottung.1423 Allerdings gelten hinsichtlich der Voraussetzungen, die sich auf die Qualität der Ware und den Ruf der Marke beziehen, bestimmte Beweiserleichterungen1424 b) Erschöpfungsgrenzen im Urheberrecht Die Ausnahmen von der Erschöpfungswirkung in Gestalt der „berechtigten Gründe“ i.S.d. § 24 Abs. 2 MarkenG ermöglichen es im Markenrecht, bestimmten Interessen des Rechtsinhabers über die Grundentscheidung für die Erschöpfung hinaus Geltung zu verschaffen und damit die vertikale Kontrollreichweite über ein schutzrechtsbehaftetes Produkt auszudehnen. Im Urheberrecht dagegen ist keine gesetzliche Beschränkung des Erschöpfungsgrundsatzes in diesem Sinne vorgesehen. Der EuGH deutet jedoch in seiner Entscheidung Dior/Evora an, dass auch das Urheberrecht in einem Fall von Rufschädigung durch einen Wiederverkäufer beschränkt werden könne.1425 Dies ist jedoch mit Vorsicht zu genießen, da der EuGH in dieser Ent- 1420 GA Sharpston, Schlussanträge in: EuGH 26. 4. 2007, Slg. 2007, I-3391 Tz. 13 – Boehringer/Swingward II; Reich, EuZW 2006, 367; Bergmann, GRUR 2006, 793, 800; Ingerl/Rohnke, § 24 Rdnr. 58. 1421 BGH, GRUR 2000, 879, 880 f – stüssy; Fezer, § 24 Rdnr. 58a m.w.N.; Götting, § 50 Rdnr. 41; v. Gamm, GRUR 2001, 788, 791; differenzierend und zur Kritik hieran Ingerl/Rohnke, § 24 Rdnrn. 83 ff. m.w.N.; Lange, Rdnrn. 2376 ff. 1422 Lange, Rdnr. 2378; v. Gamm, GRUR 2001, 788, 791. 1423 EuGH 26. 4. 2007, Slg. 2007, I-3391 Tz. 52 – Boehringer/Swingward II; Hacker in: Ströbele/Hacker, § 24 Rdnr. 87. S. hier weiter zur Beweislastverteilung Lange, Rdnrn. 2376 ff. 1424 EuGH 26. 4. 2007, Slg. 2007, I-3391 Tz. 53 – Boehringer/Swingward II; Ulmar, WRP 2007, 920, 923 f. 1425 EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6053 Tz. 59 – Dior/Evora. 227 scheidung in erster Linie den Gleichlauf mit dem Markenrecht in den Mittelpunkt stellt und keine genaue Bestimmung der Urheberrechte vornimmt.1426 Jedoch kann der Urheber selbst die Erschöpfungswirkung in gewissem Maße durch den Umfang der Rechtseinräumung an Dritte beeinflussen. Diese Möglichkeit wird in bestimmten Konstellationen allerdings wiederum durch die Rechtsprechung des BGH zum Erschöpfungsgrundsatz eingeschränkt. Im Folgenden soll zunächst die prinzipielle Möglichkeit des Schutzrechtsinhabers und dann die Einschränkung durch den BGH dargestellt werden. Der Urheber kann die Erschöpfungswirkung durch eine dingliche Aufspaltung des Urheberrechts im Rahmen der Einräumung von Nutzungsrechten beeinflussen.1427 Prinzipiell können Nutzungsrechte gem. § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. Es wird zwischen ausschließlichen und einfachen Nutzungsrechten unterschieden, wobei zumindest das ausschließliche Nutzungsrecht dinglicher Natur ist.1428 Soweit eine dingliche Aufspaltung des Verbreitungsrechts möglich ist, gilt der Erschöpfungsgrundsatz nur für den beschränkt eingeräumten Teil des Rechtes, und dem Rechtsinhaber verbleibt die Möglichkeit, über den Eintritt in die von den anderen Teilen des Verbreitungsrechtes erfassten Märkte zu entscheiden.1429 Dies kann differenzierte Vertriebsstrategien ermöglichen.1430 Anerkannt ist etwa, dass Nutzungsrechte an Schriftwerken hinsichtlich der Einzelausgabe, der Gesamtausgabe und der Ausgabe in Sammelwerken oder hinsichtlich der Ausgabe als Hardcover- oder Taschenbuchversion aufgespalten werden können.1431 Dinglich abgespalten werden kann auch das Recht zum Vertrieb in einer Buchgemeinschaft.1432 Eine differenzierte Vertriebsstrategie ist dann etwa im Hin- 1426 S. EuGH, 4. 11. 1997, Slg. 1997, I-6013, I-6052 Tz. 55 ff. – Dior/Evora. 1427 Kritisch hierzu Berger, AcP 201 (2001), 411, 426 ff. 1428 Vgl. hierzu Schricker in: Schricker (Hrsg.), § 31 Rdnr. 5 f. u. Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 49 m.w.N. zur Frage, ob auch das einfache Nutzungsrecht dinglicher Natur ist. 1429 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 49 m.w.N.; Schricker in: Ganea/Heath/ Schricker (Hrsg.), S. 447, 452 f.; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger, § 31 Rdnr. 25. 1430 Dies betrifft vor allem inhaltliche Beschränkungen von Nutzungsrechten. Die räumliche Aufspaltung von Nutzungsrechten eignet sich innerhalb der EG nicht zur Vertriebsdifferenzierung, da sie einerseits nicht zu einer Aufspaltung eines einheitlichen Staats- und Rechtsgebiets führen darf, und andererseits der Nutzen für den Rechtsinhaber durch den Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung beschränkt ist, vgl. Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 18. Über das Gebiet der EG hinaus mündet diese Frage in die Diskussion über die internationale Erschöpfung, vgl. oben Teil 3 C. I. 2. b). Zur zeitlichen Beschränkung von Nutzungsrechten vgl. Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 19. 1431 Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 55 m.w.N. Vgl. BGH, GRUR 1992, 310, 311 f. – Taschenbuch-Lizenz. 1432 BGH, GRUR 1959, 200, 202 f. – Der Heiligenhof. 228 blick auf Gesamt- und Einzelausgaben möglich. Erwirbt ein Verlag die Nutzungsrechte für eine Gesamtausgabe, erschöpft sich das Urheberrecht nicht, wenn der Verlag Einzelausgaben an den Handel verkauft.1433 Dasselbe gilt im Fall der Buchgemeinschaften: Ist einem Verleger das Nutzungsrecht an einem Buch nur für den Vertrieb über den herkömmlichen Buchhandel eingeräumt, hat ein Verkauf der Bücher an Buchgemeinschaften keine Erschöpfungswirkung und kann schutzrechtlich – das heißt mit direkter Wirkung gegen den Käufer – unterbunden werden.1434 Hierdurch können Arbitragegeschäfte verhindert werden, die eine Preisdifferenzierung unterminieren.1435 In anderen Fällen besteht diese Möglichkeit nicht: Zum Beispiel ist eine Aufspaltung nach Buchhandelsvertrieb und anderen Verkaufsorten wie Kaufhäuser, Haustürverkauf oder Kaffeefilialgeschäfte nicht zulässig.1436 Auch die Beschränkung auf einen bestimmten Abgabepreis ist unzulässig.1437 Ähnliches gilt im Bereich urheberrechtlich geschützter Software: Das Nutzungsrecht kann hier nicht auf den Einsatz auf einem bestimmten Rechner beschränkt werden.1438 Die rechtliche Bewertung einer solchen Aufspaltung folgt denselben Argumenten, wie der Erschöpfungsgrundsatz. Einerseits soll dem Rechtsinhaber die Möglichkeit gegeben werden, durch einen genauen Zuschnitt seiner Rechte angemessen an der Verwertung seiner Werke teilzuhaben.1439 Andererseits muss das Interesse der Allgemeinheit an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit berücksichtigt werden, die bei einem beliebigen Aufspalten der Befugnisse beeinträchtigt sein können.1440 Die Urheberinteressen finden darin Ausdruck, dass es keinen „numerus clausus“ der möglichen gegenständlichen Rechte im Urheberrecht gibt,1441 was zunächst eine beliebige Aufspaltung ermöglicht. Gleichzeitig schützt die Zweckübertragungsregel in § 31 Abs. 5 UrhG den Urheber vor einer zu weitgehenden Rechtseinräumung.1442 Dem Allgemeininteresse wird damit Rechnung getragen, dass als gegenständliche Nutzungsrechte, und damit als „Nutzungsart“ i.S.d. § 31 UrhG, nur nach der Verkehrsauffassung übliche, technisch und wirtschaftlich eigenständige und damit klar abgrenzbare Formen der Nutzung in Frage kommen.1443 Es muss ein eigenständiger 1433 Schricker in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 447, 452. 1434 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 49. 1435 S. oben Teil 2 B. IV. 1436 Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 55 m.w.N. Vgl. BGH, GRUR 1990, 669, 671 – Bibelreproduktion. 1437 Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 55. 1438 BGH, GRUR 2003, 416, 418 – CPU-Klausel. 1439 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 17; Rehbinder, Rdnr. 569. 1440 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 17; Schack, Rdnr. 544; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 52. 1441 Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 52. 1442 Vgl. hierzu Schricker in: Schricker (Hrsg.), § 31 Rdnr. 31 ff. 1443 BGH, GRUR 2003, 416, 418 – CPU-Klausel; BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 17; Rehbinder, Rdnr. 569; Schack, Rdnr. 545; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 52; Schulze in: Dreier/Schulze, § 31 Rdnr. 9. 229 Markt vorliegen.1444 Ob diese Anforderungen an die Beschränkung erfüllt sind, wird im Rahmen einer Interessenabwägung im Einzelfall festgestellt.1445 Allerdings schränkt der BGH im Ergebnis die Möglichkeit der Aufspaltung von Nutzungsrechten in Bezug auf bestimmte Vertriebswege ein, wenn die unterschiedlichen Vertriebswege mit denselben oder substituierbaren Werkexemplare handeln. Im Fall OEM-Version wollte das Unternehmen Microsoft einen Händler, mit dem es vertraglich nicht verbunden war, unter Berufung auf sein urheberrechtliches Verbreitungsrecht daran hindern, auf Datenträgern fixierte Software, die von Microsoft nur als Erstausstattung für den Vertrieb mit einem PC abgegeben wird (OEM- Version), ohne Hardware weiter zu verkaufen.1446 Im Rahmen des OEM- Vertriebsmodells stellt Microsoft über vertragliche Bindungen mit den Herstellern und Zwischenhändlern seiner Software sicher, dass diese nur an bestimmte Hardwarehersteller gelangt, die sich wiederum gegenüber Microsoft verpflichten müssen, die Software nur in Verbindung mit ihrer Hardware abzugeben.1447 So können Hardware-Käufer gleich als Software-Nutzer gewonnen werden, was die Marktdurchdringung erhöht.1448 Ein auf diese Weise gebundener und gegenüber dem Einzelabsatz der Software differenzierter Vertrieb ermöglicht es dem Softwarehersteller von verschiedenen Käufergruppen verschiedene Preise zu verlangen.1449 Im Preis differenziert wird zwischen Käufern, die gleichzeitig Hardware kaufen, und Käufern, die nur die Software erwerben wollen.1450 Allerdings kann das niedrige Preisniveau für Hardwarekäufer nur gehalten werden, wenn diese billigeren Exemplare nicht den Vertrieb der Einzelversionen beeinträchtigen. Das rechtliche Vorgehen gegen Dritthändler aufgrund des dinglich wirkenden Verbreitungsrechtes kann daher Arbitragegeschäfte verhindern, die die Wirkung der Preisdiskriminierungsstrategie einschränken.1451 Zwar richtete sich die Beurteilung des Falles nach den urheberrechtlichen Regelungen über Computerprogramme (§§ 69a ff. UrhG). Jedoch waren die allgemeinen Regelungen der Erschöpfung aus § 17 Abs. 2 UrhG und der Nutzungsrechtseinräu- 1444 Rehbinder, Rdnr. 569. 1445 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 17 Rdnr. 17; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 28 ff. Rdnr. 52. 1446 BGH, GRUR 2001, 153 ff. – OEM-Version. Vgl. auch Metzger, GRUR 2001, 210, 211. 1447 BGH, GRUR 2001, 153 – OEM-Version; Metzger, GRUR 2001, 210 ff. 1448 Metzger, GRUR 2001, 210. 1449 Vgl. BGH, GRUR 2001, 153, 155 – OEM-Version. 1450 Ob eine Preisdiskriminierung im ökonomischen Sinn vorliegt ist davon abhängig, inwieweit dieser Preisunterschied durch unterschiedliche Kosten gerechtfertigt ist. In BGH, GRUR 2001, 153 – OEM-Version war die mit der Hardware abgegebene Software einfacher ausgestattet als die einzeln abgegebenen Programme. Die Tatsache aber, dass Microsoft sich gegen die Weitergabe der „gebundenen“ Version wehrte, spricht dafür anzunehmen, dass diese doch in gewissem Maße mit der umfangreicheren Endverbraucherversion austauschbar war, vgl. auch Leistner/Klein, MMR, 2000, 751, 752. 1451 S. oben Teil 2 B. IV. 230 mung aus § 32 UrhG a.F. (§ 31 Abs. 1 S. 2 UrhG n.F.) heranzuziehen, da das Computerurheberrecht keine diesbezüglichen Regelungen kennt und insoweit über § 69a Abs. 4 UrhG auf die allgemeinen Vorschriften für urheberrechtliche Sprachwerke verweist.1452 Ob der OEM-Vertrieb ein üblicher und abgrenzbarer Vertrieb ist und damit Gegenstand eines beschränkten Nutzungsrechts sein kann, konnte in der Entscheidung offen bleiben.1453 Der BGH stellte jedoch fest, dass sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers mit dem Inverkehrbringen ohnehin erschöpft habe.1454 Anderes könne nur gelten, wenn der Schutzgegenstand auf einem anderen Absatzweg und damit ohne Zustimmung des Rechtsinhabers in den Verkehr gebracht werde.1455 Damit knüpft der BGH die Erschöpfung allein an die Zustimmung zum ersten Inverkehrbringen und nicht an die Zustimmung zur Art und Weise der Weiterverbreitung.1456 Gebunden ist nach der Lösung des BGH also nur der von Microsoft beauftragte Hersteller der Programmdisketten, der diese an die von Microsoft benannten Zwischenhändler und Hardwarehersteller liefern muss, nicht jedoch die nachfolgenden Händler bzw. Hersteller.1457 Die Vorinstanzen und die übrige Rechtsprechung gingen demgegenüber vom Grundsatz aus, dass die dingliche Beschränkung des Verbreitungsrechts dem Vervielfältigungsstück auf späteren Handelsstufen bis zum Endnutzer anhaften bleibe, wenn die Software entgegen der Beschränkung weitervertrieben wird.1458 Gegen diese Ansicht und für die Lösung des BGH wird vor allem ein Argument angeführt, das seinen Ursprung in der Systematik des UrhG findet: Die ausdrückliche Ausnahme der Vermietung von der Erschöpfungswirkung in § 17 Abs. 2 UrhG spreche dafür, auch im Falle einer dinglichen Beschränkung die Erschöpfung des gesamten Verbreitungsrechtes anzunehmen.1459 Andernfalls hätte es dieser Ausnahme nicht bedurft.1460 Das Urteil OEM-Version beschränkt im Ergebnis die Möglichkeit eines Rechtsinhabers, die Erschöpfungswirkung durch Abspaltung eines besonderen Vertriebsrechts zu umgehen und damit einen differenzierten Vertrieb dinglich zu schützen. Die Abspaltung eines bestimmten Vertriebsweges als besonderes Nutzungsrecht wird unwirksam, soweit sie dasselbe Werkexemplar wie andere Vertriebswege erfordert. Selbst wenn der OEM-Vertrieb Gegenstand eines abgespaltenen Nutzungs- 1452 BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version. 1453 BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version. 1454 BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version. Vgl. auch Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 89 m.w.N. zu früherer hiervon abweichender Rechtsprechung. 1455 BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version; Chrocziel, CR 2000, 738; Metzger, GRUR 2001, 210, 211. 1456 Witte, CR 2000, 654, 655. 1457 BGH, GRUR 2001, 153, 154 f. – OEM-Version; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69c Rdnr. 30; Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 90; Metzger, GRUR 2001, 210, 211; Witte, CR 2000, 654, 655. 1458 Chrocziel, CR 2000, 738 f.; OLG Frankfurt a.M., CR 2000, 581, 582; OLG München, CR 1998, 265, 266. 1459 BGH, GRUR 2001, 153, 154 – OEM-Version; Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 17 Rdnr. 21. 1460 Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 17 Rdnr. 21. 231 recht sein könnte, wäre diese Abspaltung wirkungslos, weil OEM-Versionen mit den auf anderen Vertriebswegen verkauften Versionen substituierbar sind und somit Arbitragegeschäfte die Preisdifferenzierung gefährden würden. Dadurch sinkt aber der Wert einer möglichen Aufspaltung von Nutzungsrechten.1461 Dies wird teilweise kritisiert.1462 Der Verkehrsschutz werde hier ohne Not über die Vergütungsinteressen gestellt.1463 Damit würden Handelsstufen vernichtet und der Direktvertrieb gefördert, was den Intrabrand-Wettbewerb weitgehend ausschließe.1464 Dem wird entgegengehalten, dass der Verkehrsschutz gerade dann gefährdet sei, wenn sämtliche Folgeerwerber Nachforschungen über die dingliche Rechtslage anstellen müssten.1465 Wie allgemein für die Erschöpfungswirkung gelte auch hier, dass der Wettbewerb nicht mehr eingeschränkt werden dürfe, als dies für die Partizipation des Urhebers notwendig sei.1466 Über die Erstvergütung hinausgehende Rechte seien hier marktschädigend und für die Vergütung des Urhebers nicht notwendig oder geboten.1467 Natürlich ist eine endgültige Entscheidung zwischen diesen Positionen nicht möglich, da nicht ermittelt werden kann, wie die optimale Belohnung für den Urheber aussieht und ob sie im konkreten Fall beeinträchtigt wäre. Trotzdem können Aussagen darüber getroffen werden, welchen Schutz das Urheberrecht über die einzelnen Vertriebsstufen entfalten soll. Für das Markenrecht wurde gezeigt, dass das Gesetz in § 24 MarkenG bzw. Art. 7 Marken-RL hier einen zweistufigen Mechanismus enthält, der zunächst die Weiterverbreitungsfreiheit durch Erschöpfungswirkung ermöglicht, diese bei Geltendmachung von Belohnungsinteressen jedoch wieder beschränken kann. Eine vertikale Kontrolle über die Erschöpfung hinaus wird daher im Rahmen der Funktionen der Marke zugelassen.1468 Im Urheberrecht kann die beschränkte Rechtseinräumung dazu dienen, über die prinzipielle Erschöpfung hinaus Belohnungsinteressen zu verwirklichen, indem bestimmte Vertriebswege prinzipiell von der Erschöpfung ausgenommen werden können. Genau diese Möglichkeit wird durch das Urteil OEM-Version jedoch begrenzt. Daher schlägt Metzger vor, den Zeitpunkt des Inverkehrbringens, der auch nach Lösung des BGH entscheidend für die Erschöpfung ist, nach hinten zu verlagern.1469 Vor dem Hintergrund positiver Wirkungen vertikaler Bindungen fordert er, das 1461 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 91; Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 17 Rdnr. 21. 1462 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 91 mit Hinweis auf verfassungsrechtliche und europarechtliche Bedenken; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger, § 31 Rdnr. 26. 1463 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 91. 1464 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69c Rdnr. 91. 1465 Heerma in: Wandtke/Bullinger, § 17 Rdnr. 21. 1466 Lehmann, CR 2000, 740, 741. 1467 Lehmann, CR 2000, 740, 741. 1468 S. oben Teil 3 C. I. 4. a). 1469 Metzger, GRUR 2001, 210, 212 ff. 232 gewählte Vertriebssystem in die Bestimmung des Erschöpfungszeitpunktes mit einzubeziehen.1470 Vertikale Vertriebssysteme seien als wirtschaftliche Einheit zu betrachten; hier sei die Parallele zu konzerninternen Warenbewegungen zu ziehen.1471 Die Erschöpfung solle daher erst eintreten, wenn das Vervielfältigungsstück die schuldrechtlich gebundene Vertriebskette verlasse.1472 Diese Verdinglichung des Vertriebsbindungssystems könne ihre Grenze jedoch in der kartellrechtlichen Beurteilung finden. Im konkreten Fall wäre die vertikale Vertriebsbindung trotz der Freistellungsmöglichkeit nach Art. 2 Abs. 1 der GVO-Vertikalvereinbarungen1473 und Nr. 41 der Leitlinien für vertikale Beschränkungen1474 wegen des hohen Marktanteils von Microsoft nach Art. 3 Abs. 1 der GVO-Vertikalvereinbarungen unzulässig.1475 Dieser Beurteilung solle das Urheberrecht dann mit dem frühen Erschöpfungszeitpunkt Rechnung tragen, sodass man am Ende wieder beim Ergebnis des BGH angelange.1476 Eine solche Betrachtungsweise berücksichtigt Argumente der Ökonomie vertikaler Verhältnisse, soweit diese schon in den erwähnten kartellrechtlichen Regelungen berücksichtigt sind. Insbesondere betrifft dies die vielfältigen positiven Wirkungen der vertikalen Koordination einer Wirtschaftskette.1477 Diese würden unter den relevanten Schwellen der GVO-Vertikalvereinbarungen zur Geltung kommen. Prinzipiell ist dies im Sinne einer genaueren Beurteilung im Einzelfall zu begrüßen. Ähnlich weitgehende vertikale Kontrollbefugnisse wurden auch schon für das Markenrecht gefordert.1478 Für den Rechtsinhaber kommt dieser dinglichen Absicherung, neben den schuldrechtlichen Möglichkeiten, ein bestimmtes Vertriebssystem einzurichten, durchaus Bedeutung zu: Eine schuldrechtliche Umgehung des Erschöpfungsgrundsatzes ist zumindest formularvertraglich unwirksam.1479 Aus gesellschaftlicher Sicht kann dies durchaus auch Vorteile haben: Je besser die Belohnungsmöglichkeiten des Schutzrechtsinhabers abgesichert sind, umso eher kann erwartet werden, dass aus reinem Preiswettbewerb dynamischer Qualitätswettbewerb wird.1480 1470 Metzger, GRUR 2001, 210, 212 f. 1471 Metzger, GRUR 2001, 210, 212 f. S. weiter zu Erschöpfung von Patentrechten bei Konzernvertrieb Leßmann, GRUR 2000, 741 ff. 1472 Metzger, GRUR 2001, 210, 213. 1473 S. Fn. 545. 1474 ABl. EG 2000 Nr. C 291 vom 13. 10. 2000, S. 1. 1475 Metzger, GRUR 2001, 210, 213 f. 1476 Metzger, GRUR 2001, 210, 213 f. 1477 S. oben Teil 2 B. 1478 Fezer, GRUR 1999, 99, 105. 1479 BGH, GRUR 2001, 153, 155 – OEM-Version; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213, 214 – OEM-Versionen; OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1997, 494; Metzger, GRUR 2001, 210, 213; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger, § 31 Rdnr. 7. 1480 S. vor allem Ganea, GRUR Int. 2005, 102, 103 ff., der dieses Argument als Rechtfertigung für den Urheberschutz heraushebt, seine Anwendung auf die Konstellation im Fall OEM- Version aber ablehnt. 233 Allerdings ist eine entscheidende Einschränkung zu machen: Ob das Immaterialgüterrecht ein Instrument zur dinglichen Kontrolle von Vertriebssystemen sein soll, ist eine rechtspolitische Frage und vor allem von der Funktion des jeweiligen Schutzrechtes abhängig, die ihm innerhalb der wirtschaftlichen Gesamtordnung zugedacht ist. Es ist daher naheliegend, dass in dieser Frage für das Urheberrecht anderes zu gelten hat als für das Markenrecht. Zudem ist ein weiterer Zusammenhang zu beachten: In einem durch den Marktmechanismus dezentral organisierten Wirtschaftssystem, sollten schutzrechtliche Ausschlussbefugnisse ohne weitere Rechtfertigung nur soweit reichen, wie sie für das Funktionieren des Marktmechanismus unerlässlich sind. 5. Bewertung Der Erschöpfungsgrundsatz ist ein zentraler Hebel für die Justierung der vertikalen Kontrolle eines Schutzrechtsinhabers. Ausgedehnt oder beschränkt wird hierdurch die Kontrolle über schutzrechtsbehaftete Produkte, nicht aber die Kontrolle über Immaterialgüter als Input in weitere Produktionsprozesse. Die juristischen Argumente, die den Erschöpfungsgrundsatz rechtfertigen, spiegeln dabei die möglichen ökonomischen Argumente wider und schaffen einen Ausgleich zwischen ihnen. Dieser wird im ersten Inverkehrbringen, und damit in der Beschränkung der vertikalen Kontrolle auf eine Verkaufshandlung gesehen. Welche räumliche Ausdehnung diesem Grundsatz gegeben wird, ist im Wesentlichen eine rechtspolitische Frage. Die sachliche Reichweite der vertikalen Kontrolle kann in zwei Stufen unterteilt werden. Zunächst hängt die vertikale Kontrolle davon ab, welche Befugnisse des Rechtsinhabers überhaupt erschöpfungsfähig sind. Sodann ist relevant, in welchen Fällen der Schutzrechtsinhaber den Eintritt der Erschöpfung verhindern kann. Auf beiden Stufen gibt es Konflikte darüber, ob den Interessen des Schutzrechtsinhabers oder den Interessen des Rechtsverkehrs Vorrang eingeräumt werden soll. Hinsichtlich der erschöpfungsfähigen Befugnisse stellt sich vor allem die Frage, ob die Erschöpfung im Wege einer engen Auslegung streng auf Verbreitungshandlungen beschränkt sein soll oder ob sie im Wege einer weiten und funktionalen Auslegung auch bestimmte Vervielfältigungshandlungen erfassen kann. Hinsichtlich der zweiten Stufe – der Beschränkung der Erschöpfung durch den Rechtsinhaber – geht es darum, inwieweit ein Schutzrechtsinhaber einen Vertriebsweg auch dinglich absichern kann. Dogmatisch ist auf beiden Ebenen vieles vertretbar. Letztendlich wird damit auch die Frage nach der sachlichen Kontrollreichweite immer eine rechtspolitische Entscheidung sein. Die Kriterien für solche rechtspolitischen Entscheidungen sind dem Sinn und Zweck und den Eigenheiten des jeweiligen Rechtsgebietes zu entnehmen. Daher ist die Reichweite der Erschöpfung im Markenrecht anders als im Urheberrecht zu bewerten. Das Markenrecht ist paradigmatisch für die vertikale Kontrolle des 234 Schutzrechtsinhaber über schutzrechtsbehaftete Produkte, also der Kontrolle über den Vertrieb, zumindest wenn man es in der Weise interpretiert, wie der EuGH dies tut.1481 Dann greifen die einzelnen Regelungsstufen perfekt ineinander. Auf der ersten Stufe werden prinzipiell alle Befugnisse – auch die Kennzeichnung – der Erschöpfung unterworfen. Auf der zweiten Stufe ist der Rechtsinhaber dann gefordert darzulegen, ob seine Interessen nicht über das normale Maß hinaus beeinträchtigt sind. Dies kann zum Beispiel bei rufschädigenden Nutzungen der Fall sein. Diese Regelung räumt der Warenverkehrsfreiheit prinzipiell den Vorrang ein, verhilft aber auch dem Belohnungsinteresse des Rechtsinhabers zur Geltung. Letzteres wird insoweit geschützt, als es für die Förderung der Markttransparenz notwendig ist. Dies bezieht nicht nur die reine Herkunftsfunktion der Marke mit ein, sondern in einem gewissen Ausmaß auch Inhalte der Marke, die der Schutzrechtsinhaber ihr darüber hinaus verliehen hat, wie zum Beispiel das Einstehen für eine bestimmte Qualität oder ein bestimmtes „Luxusimage“. Die vertikale Kontrolle im Urheberrecht steht unter gänzlich anderen Vorzeichen. Einerseits liegt dem Urheberrecht ein anderes Regelungsproblem zugrunde, andererseits ist das urheberrechtliche Instrumentarium nicht wie das markenrechtliche für die Kontrolle von Vertriebswegen geeignet. Das Urheberrecht schützt Güter, die nicht rivalisierend genutzt werden können, das Markenrecht dagegen rivalisierende Güter. Die Herstellung der Ausschlussbefugnis muss daher im Urheberrecht in stärkerem Maße die begründungsbedürftige Ausnahme bleiben.1482 Daher fällt es schwer, die urheberrechtliche Absicherung vertikaler Kontrolle über den Vertrieb zu rechtfertigen. Ohnehin wird das Belohnungsinteresse des Urhebers durch die Verwehrung dieser vertikalen Kontrolle nicht beeinträchtigt, sondern es werden – wie im Fall OEM-Version angedeutet – nur die Preisgestaltungsmöglichkeiten verändert. Dann ist es aber nicht einzusehen, warum das Urheberrecht das Entstehen eines nachgelagerten Marktes, wie in Fällen gebrauchter Software und OEM-Software,1483 verhindern können soll. Das Schutzrecht darf hier nicht den dezentralen Marktmechanismus durch einen zentralen Planungsmechanismus ersetzen, in dem der Schutzrechtsinhaber das Entstehen bestimmter Märkte kontrolliert. Wenn ein beliebiger Anbieter die Nachfrage nach gebrauchter Software als positiv im Verhältnis zu seinen Kosten einschätzt, sollte dies im Sinne einer dezentralen Marktrationalität zugelassen werden, vor allem wenn hierdurch nicht der ex ante Schöpfungsanreiz für das Werk beeinträchtigt wird. Soll das Urheberrecht aber – im Gegensatz zu der hier vertretenen Meinung – zu einem Vertriebskontrollrecht umfunktioniert werden, müsste es für diese Rolle angepasst werden. Die strenge Unterscheidung zwischen 1481 Eine darüber hinaus gehende markenrechtliche Absicherung von Vertriebsbindungssystemen fordert Fezer, GRUR 1999, 99 ff. 1482 Lehmann, CR 2000, 740, 741; Hoeren, MMR 2000, 3; Geiger, GRUR Int. 2004, 815, 818 f.; Kröger, MMR 2002, 18, 19 f. 1483 In beiden Fällen unterbindet das Urheberrecht bei weiter Auslegung das Entstehen eines Arbitragemarkts, durch den das Preisniveau auf dem Ursprungsmarkt beeinflusst wird. 235 Vervielfältigung und Verbreitung im Hinblick auf die Erschöpfung führt – wie im Fall Parfumflakon und der Problematik gebrauchter Software – zu Ergebnissen, die der Realität des Wirtschaftsverkehrs nicht angemessen sind. II. Softwareschutz und Interoperabilität Softwareentwickler sind darauf angewiesen, dass ihre Programme mit den Programmen anderer Hersteller kommunizieren können, d.h. dass die Programme interoperabel sind.1484 Um Interoperabilität herzustellen, können bestimmte Formen des „reverse engineering“ notwendig sein, im Softwarebereich vor allem die Dekompilierung.1485 Weil der reine Objektcode von Computerprogrammen für Menschen nicht lesbar ist, wird der Code hierbei in eine höhere Programmsprache übersetzt.1486 Das Ziel ist dabei, die relevanten Programmschnittstellen zu identifizieren.1487 Solche Übersetzungshandlungen können mit den Interessen des Softwareherstellers in Konflikt treten. Andererseits kann der Zugang zu nachgelagerten Märkten verschlossen sein, wenn bestehende Immaterialgüterrechte die Herstellung von Interoperabilität verhindern. Daher beeinflussen die softwareschutzrechtlichen Regelungen in Bezug auf Handlungen zur Herstellung von Interoperabilität die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte. Nach einer Einordnung dieser Problematik in den Kontext der Arbeit und einer Erörterung der Interessenlage soll im Folgenden dargestellt werden, wie das Urheber- und das Patentrecht diesen Konflikt lösen. Ort der Konfliktlösung sind dabei die Schutzschranken. 1. Vertikale Kontrolle und Interoperabilität Das „reverse engineering“ von Software ist ungeeignet für die Herstellung von direkten Konkurrenzprodukten zu dieser Software. Einerseits ist es technisch nicht möglich alle „Geheimnisse“ einer Software offenzulegen, weil diese sich oftmals nur auf höheren Abstraktionsstufen und nicht aus dem Sourcecode selbst erschließen 1484 S. hierzu ausführlich Pohlmann/Müglich, S. 3 ff. 1485 Vgl. zum Überbegriff des „reverse engineering“ von Computersoftware Marly, S. 269 ff. u. Pohlmann/Müglich, S. 81 f. Darüber hinaus zum gesamten Bereich von Interoperabilität bei Software: Pohlmann/Müglich, S. 9 ff. „reverse engineering“ hat auch in anderen Industriebereichen eine große Bedeutung, s. etwa zum „reverse engineering“ in der Halbleiterindustrie Samuelson/Scotchmer, 111 Yale L.J. 1575, 1595 ff. (2002). 1486 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, § 69e Rdnr. 1; Haberstumpf in: Mestmäcker/Schulze, § 69e Rdnr. 2; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 69e Rdnr. 4; Marly, S. 268; Vinje, GRUR Int. 1992, 250, 254. 1487 Schnittstellen eines Betriebssystems, die für die Programmierung von Anwendungssoftware notwendig sind, werden als „application programming interfaces“ (APIs) bezeichnet, s. Europäische Kommission, (s. Fn. 188), Tz. 38 – Microsoft; Samuelson/Scotchmer, 111 Yale L.J. 1575, 1615 f. (2002).