184 4. Bewertung Das Bearbeitungsrecht bestimmt den vertikalen Schutzumfang des Urheberrechts gegenüber kreativen Veränderungen von Werken. Dies zeigt vor allem die Diskussion um die Zulässigkeit von Abstracts. Der horizontale Schutz wird hier als Grundabsicherung des Urhebers vorausgesetzt. Die Substitution des Originalwerks ist die letzte Grenze für einen Eingriff in das Urheberrecht und bestimmt damit den absoluten Kerngehalt an Ausschlussbefugnissen.1137 Ob eine darüber hinausgehende und ab einem bestimmten Punkt vertikale Kontrolle gewährt wird, hängt von der Individualität des Autors ab, die sich in Produkten nachgelagerter Märkte wieder findet. Der Begriff versammelt damit ökonomische Überlegungen, die vertikale Kontrolle rechtfertigen und beschränken können, und transformiert diese in ein juristisches Kriterium, das am Ende freilich selbst wieder verschiedenen Interpretationen und damit wieder unterschiedlichen ökonomischen Überlegungen zugänglich ist. II. Benutzungsbegriff und Spielzeugmarkt Die vertikale Kontrolle eines Markenrechtsinhabers wird durch die Auslegung und Anwendung des Benutzungsbegriffs im Markenrecht beeinflusst.1138 Dieser ist eine zentrale Voraussetzung der Verletzungstatbestände. Das Ergebnis der Anwendung kann über die Freihaltung oder Schließung von nachgelagerten Märkten entscheiden. Wie dieser Mechanismus funktioniert, soll nachfolgend anhand der Kontrolle von Autoherstellern über Spielzeugmärkte dargestellt werden. 1. Wirtschaftliche Interessenlage Die Kontrolle von Folgemärkten wird im Bereich der Spielzeug- und Modellbauindustrie diskutiert.1139 Diese Industrie produziert unter anderem verkleinerte Nachbauten von Fahrzeugen, zum Beispiel von Eisenbahnen oder Autos, die mit den Originalmarken versehen sind. Dabei kann es zu Konflikten mit den Herstellern des Vorbilds für den Nachbau kommen. Diese können über verschiedene Mechanismen 1137 So auch Erdmann in: Keller/Plassmann/von Falck (Hrsg.), S. 21, 29. 1138 Dies kann eine Frage des Schutzumfangs sein, wenn man diesen Begriff in einem weiteren Sinne versteht, so etwa Götting, § 50 Rdnrn. 2 ff. Im engeren Sinne wird der Begriff des Schutzumfangs im Markenrecht jedoch für das Ausmaß der Kennzeichnungskraft einer Marke verwendet, s. z.B. Hacker in: Ströbele/Hacker, § 9 Rdnr. 182. 1139 S. vor allem Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 52 f.; Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S.835 ff.; Karl, WRP 2006, 848 ff.; Anschütz/Nägele, WRP 1998, 937 ff. jeweils m.w.N. zur relevanten Rechtsprechung. 185 versuchen, den Spielzeug- oder Modellbaumarkt zu kontrollieren.1140 Ihre Interessen daran lassen sich in zwei Kategorien unterteilen: Dem Hersteller des Originals kann es um die Ausdehnung bestehender Marktmacht oder um die Verhinderung einer Werterosion seines Schutzgegenstandes gehen. Verleiht das Markenrecht einem Autohersteller eine Ausschlussbefugnis gegen- über Anbietern auf dem Markt für Nachbildungen seiner markierten Autos, kann er in verschiedener Weise daraus Profit ziehen.1141 Zunächst kann er selbst auf dem Markt für Spielzeug tätig werden, sich also vertikal integrieren. In der Tat gibt es mittlerweile viele Beispiele, in denen Automobilhersteller Miniaturen ihrer Autos selbst anbieten, etwa als Merchandising-Produkt oder als Zugabe beim Kauf eines Neuwagens.1142 Freilich wird der Autohersteller diese Produkte meist nicht selbst herstellen, was zu seiner zweiten Option führt: Er kann die Rechte an seiner Marke an Spielzeug- und Modellhersteller lizenzieren. Eine solche Lizenzierung und Unterstützung der lizenzierten Hersteller findet heutzutage flächendeckend statt.1143 Preisdiskriminierungs- und Kopplungsstrategien finden dagegen hier keine Anwendungsmöglichkeit, soweit sie eine Korrelation der Nachfrage von Primär- und Sekundärmarkt erfordern, denn Autos und ihre Nachbauten bilden keinen „Systemmarkt“.1144 Die genannten Möglichkeiten, bestehende Marktmacht auszudehnen, schaden der Wohlfahrt in der Regel nur, wenn die schon bestehende Marktmacht ein erhebliches Ausmaß angenommen hat.1145 Aus dieser Perspektive scheint daher eine schutzrechtsinterne Begrenzung der Kontrolle von Spielzeugmärkten zunächst nicht zwingend erforderlich zu sein. Probleme, die im Zusammenhang mit der Ausübung von Marktmacht entstehen können, werden im Markenrecht schon weitgehend durch die Schutzvoraussetzungen ausgeschlossen.1146 Unter diesem Aspekt könnte eine Begrenzung durch das Kartellrecht hier schon ausreichen.1147 Der Autohersteller kann aber auch ein Interesse daran haben, seinen Schutzgegenstand vor Wertverfall zu schützen. Vor allem wird er rufschädigende Nutzungen – etwa durch Produkte minderer Qualität – auf dem Spielzeugmarkt unterbinden 1140 In der folgenden Erörterung wird der markenrechtliche Schutz im Zentrum stehen. Zu anderen Schutzmöglichkeiten Karl, WRP 2006, 848 ff.; Anschütz/Nägele, WRP 1998, 937 ff. 1141 Vgl. allgemein zu Marktmachtstrategien im Vertikalverhältnis Teil 2 B. 1142 Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1155. 1143 Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1155; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 170. S. auch Vorbringen der Klägerin (BMW) in BGH, GRUR 1996, 57, 58 – Spielzeugautos. 1144 Preisdiskriminierungsargumente können jedoch Bedeutung haben, wenn es dem Autohersteller darum geht, Nachbauten seiner Modelle einem bestimmten Preissegment zuzuordnen, um damit etwa das Image seiner Marke zu schützen, dazu sogleich im Text. 1145 S. oben Teil 2 B. VI. 1146 S. oben Teil 3 A. II. 1147 Im Rahmen einer Abwägung aller Aspekte der Problematik vertreten dies auch Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1160. Problematisch ist dabei jedoch, dass Art. 21 TRIPS Zwangslizenzen im Markenrecht untersagt, Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 Fn. 59. 186 wollen.1148 Solche Nutzungen können den Wert der Marke als Kommunikationsmittel mindern. Einschränkungen dieses Arguments, die für öffentliche Güter gelten, sind hier nicht anwendbar, da die Marke ein rivalisierendes Gut ist.1149 Doch nicht jede Nutzung der Marke durch Dritte schadet ihrem Wert. Gerade die Herstellung von originalgetreuem Spielzeug, das mit geschützten Marken versehen war, wurde lange Zeit geduldet, wahrscheinlich weil man sich davon eine Förderung des Markenimages versprach.1150 In welcher Weise sich die Nutzung der Marke durch Dritte auf den Wert der Marke auswirkt, hängt von der konkreten Vorstellung des Verkehrs ab. Die Drittnutzung hat eine Wirkung auf die Marke, wenn das Zeichen auch auf dem Spielzeug als Herkunftshinweis verstanden wird; sie hat aber wohl keine Auswirkung, wenn darin nur die Nachbildung von Realität erblickt wird.1151 Neben den Interessen des Autoherstellers sind aber auch die Interessen von Spielzeug- und Modellherstellern zu berücksichtigen. Diese agieren auf einem traditionsreichen Markt, dessen Geschichte fast solange zurückreicht, wie die Geschichte der Vorbilder für die Nachbauten.1152 Soweit es um bestehende Märkte geht, ist die Wettbewerbsfreiheit dieser Marktteilnehmer zu berücksichtigen. Geht es aber um die Frage, wie das Immaterialgüterrecht die Marktstruktur beeinflusst oder beeinflussen sollte, sind weitergehende Überlegungen anzustellen. Der umfassende Markenschutz ist kein Selbstzweck. Auch wenn der Marke mittlerweile zahlreiche Funktionen zugeschrieben werden, bleibt ihre Kernfunktion die Unterscheidung und Zuordnung von Produkten am Markt.1153 Bewirkt die Marke jedoch eine Zuweisung von Folgemärkten zum Schutzrechtsinhaber, darf dies zumindest nicht unkritisch hingenommen werden. Die „Eigentumslogik“ ist durch eine differenzierte Wertung zu ersetzen,1154 die sich vor allem auch auf ökonomische Erwägungen zu stützen hat. Eine solche Wertung ist marktspezifisch und kann etwa für Spielzeug und Merchandise-Artikel – zwei Bereiche, denen ähnliche Probleme zugrunde liegen – unterschiedlich ausfallen.1155 1148 Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1155. 1149 S. oben Teil 1 B. V. 1150 Anschütz/Nägele, WRP 1998, 937, 938. Gegen „willkommene Werbung“ dagegen Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1160. 1151 Dies ist eine der Grundlagen der Rechtsprechung des EuGH zum markenrechtlichen Benutzungsbegriff, s. hierzu sogleich Teil 3 B. II. 2. a). 1152 Anschütz/Nägele, WRP 1998, 937, 938; Karl, WRP 2006, 848. Dieser Markt kann weiter in einen Markt für Kinderspielzeug und einen Markt für Sammlerstücke unterteilt werden, Karl, WRP 2006, 848. In neuerer Zeit entstehen Märkte, die sich den gleichen Problemen wie die Hersteller von Spielzeug und Modellen ausgesetzt sehen. Namentlich die Hersteller von Computerspielen haben ein Interesse daran, in ihren Spielen Marken abzubilden, um diese möglichst originalgetreu wirken zu lassen. Zu diesem Problemfeld: Körber/Lee, WRP 2007, 609 ff. 1153 S. oben Teil 1 B. V. 1154 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 839 u. 842; Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 70 ff. 1155 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 842 f. 187 In einer solchen Wertung können – zu den bisher genannten Argumenten – weitere Argumente für und gegen die Kontrolle des Spielzeugmarktes durch den Autohersteller angeführt werden. Die vertikale Kontrolle über diesen nachgelagerten Markt kann ähnlich wie ein „prospect right“ im Patentrecht ineffiziente Ressourcenallokationen verhindern.1156 Dieses Argument ist von der unterschiedlichen Natur von Erfindungen (öffentliche Güter) und Marken (rivalisierende Güter) unabhängig. Die Kontrolle über den Folgemarkt könnte dann dazu dienen, eventuelle Duplikationen auf dem Spielzeugmarkt zu verhindern. Der Autohersteller wäre dabei die zentrale Anlaufstelle für die Lizenzierung und somit der Organisator der nachgelagerten Nutzungsmöglichkeiten. Natürlich ist ein solches Argument denselben Bedenken wie die „prospect theory“ selbst ausgesetzt.1157 Vor allem aber scheint es fraglich, ob die in diesem Industriebereich aufgewendeten Entwicklungskosten wirklich ein Ausmaß annehmen, das bei Duplikationen Ineffizienzen begründen kann. Wahrscheinlich wird sich der mangels Kontrollmöglichkeit durch den Autohersteller entstehende Preiswettbewerb eher positiv auf die Wohlfahrt auswirken.1158 Gegen die vertikale Kontrolle spricht außerdem ein anderes Argument: Der Markt ist ein dezentrales Planungsinstrument. Marktergebnisse enthalten das über eine Gesellschaft verstreute Wissen über individuelle Präferenzen, das kein einzelner Anbieter vorhalten kann. Freilich gibt es Fälle von Marktversagen, in denen der Markt kein effizientes Ergebnis erbringt. Fehlende Markttransparenz und ineffiziente Konsumentenentscheidungen sind zum Beispiel ein Grund dafür, dass die Marke überhaupt geschützt werden muss.1159 Über diese Problematik hinaus verzerrt ein Schutz jedoch das Marktergebnis, weil er bestimmte Markthandlungen und damit das freie Zustandekommen von Preisen im Wettbewerb verhindert. Dürfen nur bestimmte Spielzeughersteller den Markt für Nachbauten bedienen, wird sich ein anderes Marktergebnis einstellen als bei ungehindertem Zugang zu diesem Markt. Im Zweifel darf das Schutzrecht daher Märkte nicht verschließen. Es ist nur insoweit gerechtfertigt, wie es unentbehrlich ist. Die Marke ist notwendig, um Produkte zu unterscheiden und auf ihren Hersteller hinzuweisen. Dies kann aber nur funktionieren, soweit der Hersteller in diesem Bereich auch tätig ist. Weniger problematisch wäre die Kontrolle des Spielzeugmarktes, wenn der Autohersteller selbst dort tätig wäre. Dann könnte er sich die Marke auch auf diesem Markt „verdienen“. Erbringt er jedoch dort keine eigene Leistung, ist es nicht gerechtfertigt, ihm diesen Markt zuzuweisen. In diesem Fall muss der Markt im Zweifel offen gehalten werden, um dem Mechanismus dezentraler Planung Geltung zu verschaffen. 1156 Zur „prospect theory“ oben Teil 2 C. I. 2. a). 1157 S. oben Teil 2 C. I. 2. a). 1158 So z.B. Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 Fn. 64. 1159 S. oben Teil 1 B. V. 188 2. Kontrolle und Benutzungsbegriff a) Rechtsprechung Die vertikale Kontrolle eines Autoherstellers über den Markt für Nachbauten seiner Modelle hängt vom Verständnis des markenrechtlichen Benutzungsbegriffs ab.1160 Die Konkretisierung dieses Begriffes, der im MarkenG, der Marken-RL und der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) nicht näher definiert wird, war ein zentraler Punkt in den bisherigen Entscheidungen im Rechtsstreit zwischen dem Autohersteller Opel und dem Spielzeughersteller Autec.1161 Gegenstand des Streits ist ein funkferngesteuerter Nachbau des Opel Astra V8 Coupé, dessen Kühlergrill vom Opel-Blitz geziert wird. Dieser Opel-Blitz ist für das Unternehmen Opel als Bildmarke, unter anderem auch für Spielzeug (Klasse 28), eingetragen.1162 Gleichzeitig nutzt die Firma Autec aber auch ihre eigenen Marken, und zwar auf der Gebrauchsanweisung und dem Funkfernsteuerungsteil. Opel macht die Verletzung des markenrechtlichen Identitätsschutzes (Art. 5 Abs. 1 lit. a Marken-RL bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und des Bekanntheitsschutzes (Art. 5 Abs. 2 Marken-RL bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) geltend. Eine Lizenzierung der Markenrechte lehnte Opel aus Qualitätsgründen – Autec ist im Niedrigpreisbereich tätig und verkauft auch über den Discounter Lidl – ab. Der markenrechtliche Benutzungsbegriff war immer wieder Gegenstand von Entscheidungen des EuGH.1163 Nach Auffassung des EuGH in der Entscheidung BMW/Deenik liegt eine Markenverletzung nur vor, wenn das geschützte Kennzeichen „als Marke“ benutzt wird.1164 Diese Voraussetzung wurde mittlerweile vom BGH und den Instanzgerichten übernommen und von der Literatur weitgehend akzeptiert.1165 Der Anwendungsbereich des Markenrechts ist danach weiter als nach älterem deutschen Verständnis, nach dem eine Markenbenutzung nur vorlag, wenn 1160 Kommt man zu dem Ergebnis, dass eine markenrechtlich relevante Benutzung vorliegt, spielen zudem die markenrechtlichen Schranken eine Rolle, dazu sogleich Teil 3 B. II. 3. 1161 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 ff. = GRUR Int. 2007, 404 ff. – Opel/Autec; LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840 ff., bestätigt durch OLG Nürnberg, WRP 2008, 1257 ff. 1162 Die Eintragung von Marken für Spielzeug ist unter Autoherstellern und anderen Herstellern potentieller Vorlagen für Miniaturmodelle mittlerweile verbreitete Praxis, Karl, WRP 2006, 848. 1163 S. überblicksartig zur Rechtsprechung des EuGH in dieser Frage Kur, GRUR Int. 2008, 1 ff. u. Knaak, GRUR Int. 2008, 91 ff. 1164 EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-941 Tz. 38 – BMW/Deenik. 1165 BGH, GRUR 2007, 780, 782 f. – Pralinenform; BGH, GRUR 2002, 809, 810 f. – Frühstücksdrink I; BGH, GRUR 2002, 812, 813 – Frühstücksdrink II; BGH, GRUR 2002, 814 – Festspielhaus, BGH, GRUR 2003, 963, 964 – AntiVir/AntiVirus; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 78 ff. m.w.N. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte; Götting, § 50 Rdnr. 7; Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1153; Karl, WRP 2006, 848, 851. S. zur Kritik an dieser Voraussetzung Fezer, § 14 Rdnr. 30 m.w.N. 189 ein Produkt als eigenes gekennzeichnet wurde.1166 Im Urteil Arsenal FC stellte der EuGH dann den Zusammenhang von Benutzungsbegriff und Herkunftsfunktion der Marke her. Danach wird das Ausschließlichkeitsrecht an der Marke gewährt, um die spezifischen Interessen des Inhabers als Markeninhaber zu sichern, vor allem das Interesse an der Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern.1167 Die Herkunftsfunktion wird aber verletzt, wenn im geschäftlichen Verkehr der Eindruck entsteht, es bestehe eine Verbindung zwischen gekennzeichneter Ware und dem Markeninhaber.1168 Die Ausrichtung des Identitätsschutzes an der Hauptfunktion der Marke bestätigt der EuGH auch im Vorabentscheidungsverfahren für den Fall Opel/Autec.1169 Dazu führt er Folgendes aus: Die Anbringung der Marke auf dem Spielzeug sei nur zu verbieten, wenn dies die Funktion der Marke beeinträchtige oder beeinträchtigen könnte.1170 Dies zu prüfen sei allerdings Aufgabe des nationalen Gerichts.1171 Maßgeblich sei dabei die Sicht des Durchschnittsverbrauchers.1172 Ebenfalls sei es Aufgabe des nationalen Gerichtes die für eine Verletzung des Bekanntheitsschutzes erforderliche Rufausbeutung oder -beeinträchtigung festzustellen.1173 Es ergeben sich daher zwei „Schnittstellen“, an denen das vorlegende Gericht in diesem Fall durch Ermittlung der relevanten Tatsachen die Richtung des Urteils ändern kann: Für den Identitätsschutz muss die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt sein, für den Bekanntheitsschutz eine Rufausbeutung oder -beeinträchtigung vorliegen. Das vorlegende LG Nürnberg-Fürth wendet die Grundsätze des EuGH sodann auf den Fall an und verneint im Ergebnis schon die markenmäßige Benutzung.1174 Es argumentiert, der Durchschnittsverbraucher sehe in der Anbringung der Marke auf dem Spielzeugauto keinen Hinweis auf den Hersteller des Originals, sondern empfinde diesen als Teil der originalgetreuen Nachbildung.1175 Zudem sehe der Verbraucher in der Anbringung der Marke auch keinen Hinweis auf eine Lizenzbeziehung zwischen dem Spielzeug- und dem Autohersteller, da es eine Vielzahl von Herstellern gebe, die originalgetreue Modelle unter eigenen Marken anbieten.1176 Außerdem 1166 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 836; Karl, WRP 2006, 848, 852; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnrn. 92 ff. 1167 EuGH, 12. 11. 2002, Slg. 2002, I-10273, I-10317 Tz. 51 ff. – Arsenal FC; Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 93; Karl, WRP 2006, 848, 852; Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/ Lehmann (Hrsg.), S. 835, 836 f.; 1168 EuGH, 12. 11. 2002, Slg. 2002, I-10273, I-10318 Tz. 56 – Arsenal FC; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnrn. 76 u. 81. 1169 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 21 – Opel/Autec. 1170 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 22 – Opel/Autec. 1171 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 25 – Opel/Autec. 1172 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 25 – Opel/Autec. 1173 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 36 – Opel/Autec. 1174 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840 ff., bestätigt durch OLG Nürnberg, WRP 2008, 1257 ff. 1175 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840, 842, ebenso OLG Nürnberg, WRP 2008, 1257, 1259 f. 1176 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840, 842 f. 190 weise Autec deutlich auf die eigenen Marken hin.1177 Eine Verletzung unter dem Aspekt des Bekanntheitsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) wird aus ähnlichen Gründen abgelehnt. Hier sei relevant, dass die Klagemarke nur in zurückhaltender Weise auf dem Spielzeugauto angebracht sei.1178 Die Qualität des Modells könne schon deshalb kein Kriterium sein, da der Nachbau ganz anderen Anforderungen als das Original entsprechen müsse.1179 b) Bewertung der Rechtsprechung Die dargestellte Rechtsprechung wird in der Literatur uneinheitlich bewertet. Der vom EuGH gewiesene Weg macht es erforderlich, dabei zwei Ebenen zu unterscheiden. Bewertet wird auf der einen Seite, wie das LG den tatsächlichen Sachverhalt unter Berücksichtigung der vom EuGH vorgegebenen Auslegungsregeln unter die Tatbestände der Markenverletzung subsumiert hat. Auf der anderen Seite werden jedoch auch die vom EuGH vorgegebenen Kriterien selbst untersucht. Der erste kritische Punkt im Urteil des LG ist die Anwendung des Benutzungsbegriffs im Rahmen des Identitätsschutzes und dessen Ablehnung. Dieser setzt eine Ermittlung der maßgeblichen Verkehrsauffassung voraus. Einerseits wird hier die dem LG entsprechende Ansicht vertreten, nach der die maßgeblichen Verkehrskreise die Marke auf dem Spielzeug nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen und die Markenfunktion damit nicht beeinträchtigt werde.1180 Dies folge schon daraus, dass die Herstellung von Autominiaturen eine lange Tradition habe und die Nachbauten als vom Original unterschiedliches Produkt wahrgenommen werden.1181 Das Zeichen werde produktimmanent verwendet und sei ein notwendiger Bestandteil des Modells.1182 Es komme daher nicht zu einer assoziativen Fehlzurechnung durch die Verkehrsteilnehmer.1183 Zudem werde eine falsche Zurechnung des Zeichens durch die Anbringung der eigenen Marken durch den Spielzeughersteller verhindert.1184 1177 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840, 843. 1178 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840, 844. 1179 LG Nürnberg-Fürth, WRP 2007, 840, 844. 1180 Karl, WRP 2006, 848, 853 f.; Anschütz/Nägele, WRP 1998, 937, 948 f. (Beide Beiträge wurden zwar vor dem Urteil des LG veröffentlicht, beziehen sich aber auf dieselbe Grundkonstellation wie das Urteil). In diesem Sinne auch GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 35 ff. – Opel/Autec. 1181 GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 37 ff. – Opel/Autec. 1182 Karl, WRP 2006, 848, 853; GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 39 – Opel/Autec. 1183 Karl, WRP 2006, 848, 853 f.; GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 44 – Opel/Autec. 1184 Karl, EuZW 2007, 181. 191 Voraussetzung für die Kontrolle des Folgemarkts sei, dass der Autohersteller den Folgemarkt selbst unter Nutzung seines Kennzeichens bedient.1185 Dem wird entgegengehalten, dass der Verkehr seit einiger Zeit sehr wohl wisse, dass für die Herstellung von Miniaturen regelmäßig Lizenzen von den Originalherstellern vergeben werden.1186 Es werde allgemein davon ausgegangen, dass die Anbringung der Marke auf der Miniatur auf den Originalhersteller hinweise. Dies müsse vor allem unter dem Aspekt einer gesteigerten Sensibilisierung des allgemeinen Verkehrs im Hinblick auf das Markenrecht gelten.1187 Nur ein solches Verständnis entspreche dem schutzwürdigen Interesse des Markeninhabers an einem einheitlichen Auftritt.1188 Der zweite kritische Punkt des Urteils, die Ablehnung des Bekanntheitsschutzes, wird mit ähnlichen Argumenten kritisiert. Bei der Prüfung einer Rufbeeinträchtigung müsse berücksichtigt werden, dass die Originalmarke erhebliche Bedeutung für den Käufer einer originalgetreuen Miniatur habe. Qualitativ minderwertige Produkte könnten daher durchaus objektiv dazu geeignet sein, den Ruf der Marke zu beeinträchtigen.1189 Auf einer anderen Ebene richtet sich die Kritik gegen die Vorgaben des EuGH für die Markenbenutzung. Hier kann kritisiert werden, dass der EuGH einerseits die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion fordert, dies aber andererseits als Tatfrage betrachtet und den nationalen Gerichten zur Prüfung überlässt.1190 Dies ist ein Widerspruch zur Entscheidung im Fall Arsenal, wo dem nationalen Richter genauere Vorgaben gemacht wurden.1191 Problematisch an der Einordnung als Tatfrage ist, dass die Ergebnisse dann – je nach den gegebenen Marktverhältnissen – von Land zu Land und wohl auch von Fall zu Fall variieren können.1192 Noch schwerwiegender ist allerdings, dass die Gegebenheiten, die dieser Wertung zugrunde liegen, in erheblichem Maße von den Herstellern der Originale beeinflusst werden könnten: Wenn ein Autohersteller mit entsprechendem Aufwand seine Lizenzierungspraxis und das Vorgehen gegen unlizenzierte Spielzeughersteller verschärft und dies entsprechend kommuniziert, wird der Verkehr in jedem Fall früher oder später davon ausgehen, dass auch der Markt für Miniaturmodelle vom Autohersteller kontrolliert wird und die Anbringung von Marken entsprechend gedeutet werden muss.1193 Ent- 1185 Karl, EuZW 2007, 181. 1186 Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 170; Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1155; Hacker in: Ströbele/Hacker, § 14 Rdnr. 113; Raßmann, GRUR 1999, 384, 386. 1187 Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1155 f. 1188 Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 170; Raßmann, GRUR 1999, 384, 386. 1189 Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1158 f. 1190 Dieses Argument wurde im Kontext der Entscheidung Arsenal FC (s. Fn. 1167) angeführt von Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 836 ff. 1191 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 4 f. 1192 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 838. 1193 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 f.; dies. in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 838 f. 192 sprechendes könnte etwa schon für Sport-Merchandising-Produkte gelten, um die es in der EuGH-Entscheidung Arsenal FC ging, da die Vereine den Markt hier schon zu großen Teilen vereinnahmt haben.1194 Nach Kur würde sich die Rechtslage dann „als Funktion von Marktmacht plus Zeitfaktor darstellen“.1195 Unklar ist zudem, wie nach dieser Entscheidung des EuGH das Verhältnis vom Identitätsschutz gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zum Bekanntheitsschutz gem. Art. 5 Abs. 2 (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) zu beurteilen ist. Da der EuGH den Identitätsschutz am Benutzungsbegriff scheitern lässt, indem er die Feststellungen des vorlegenden Gerichts akzeptiert, dann aber die weitere Prüfung des Bekanntheitsschutzes – die Rufausbeutung oder -beeinträchtigung – ohne weiteres in Betracht zieht, scheint er hier für die verschiedenen Verletzungstatbestände unterschiedliche Maßstäbe zugrunde zu legen.1196 Dies stellt die Einheitlichkeit des Benutzungsbegriffs in den verschiedenen Verletzungstatbeständen in Frage.1197 Eine solche Uneinheitlichkeit kann aber nach Knaak zu Problemen führen. Knaak macht prinzipiell zwei Richtungen in der EuGH Rechtsprechung zum Benutzungsbegriff aus.1198 Einerseits werde an die produktunterscheidende Wirkung der Marke angeknüpft, andererseits an das Hervorrufen der Vorstellung einer Verbindung zwischen Drittem und dem Markeninhaber.1199 Allein zutreffend sei der erste Ansatz, weil die Herkunftsgarantie gerade sicherstellen wolle, dass die gekennzeichneten Waren unter der Kontrolle eines Unternehmens hergestellt worden sind.1200 Der Eindruck einer Verbindung zwischen Drittem und Markeninhaber – wie im Urteil Arsenal FC und nun in Opel/Autec verlangt – sei ein Element der Verwechslungsgefahr und damit hier fehl am Platz.1201 Im Fall Opel/Autec sei daher von einer produktunterscheidenden Wirkung und damit von einer Benutzung als Marke auszugehen, weil für den Verkehr ein Modell ohne Opel-Logo etwas anderes sei als ein Modell mit Opel-Logo.1202 Dem anderen Ansatz könne schon daher nicht gefolgt werden, da hiermit der Schutz gegenüber Pirateriefällen eingeschränkt werde: Auch Fälschungen werden oft als solche erkannt, wären dann aber nicht mehr von den Verletzungstatbeständen erfasst.1203 1194 Auf dieses Beispiel weist hin: Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 Fn. 63. 1195 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 839. 1196 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 5; Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 94; Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1158. S. auch Hacker in: Ströbele/Hacker, § 14 Rdnrn. 60 ff. 1197 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 5. Einheitlich wurde der Benutzungsbegriff noch ausgelegt in EuGH, 23. 2. 1999, Slg. I-905, I-941 Tz. 38 – BMW/Deenik. So auch BGH, GRUR 2005, 583 f. – Lila-Postkarte. S. darüber hinaus Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnr. 66. 1198 Knaak, GRUR Int. 2008, 91 ff. 1199 Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 95. 1200 Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 95. 1201 Die Verwechslungsgefahr ist ein Element des Tatbestands von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. b Marken-RL. 1202 Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 95. 1203 Knaak, GRUR Int. 2008, 91, 95; Hackbarth/Kurtz, WRP 2007, 1152, 1156. 193 Ein letzter, von Kur angeführter Kritikpunkt an der Entscheidung des EuGH betrifft die Ausführungen zur Rufausbeutung und -beeinträchtigung. Zum einen passen diese sich nicht in den Rest der Entscheidung ein: Der EuGH legt seinen Ausführungen zwar die Auffassung des LG zugrunde, dass die Modelle vom Verkehr nicht dem Autohersteller zugerechnet werden, beachtet dies jedoch nicht bei den Ausführungen zum Bekanntheitsschutz. Eine Beeinträchtigung der bekannten Marke scheint jedoch schon aus logischen Gründen bei Ablehnung einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ausgeschlossen zu sein.1204 Zumindest hätte der EuGH die Prüfung des Lauterkeitselements innerhalb des Bekanntheitsschutzes näher konkretisieren können. Von Kur wurden insbesondere Ausführungen für wünschenswert gehalten, die Auskunft darüber geben, inwieweit bei dieser Prüfung auch zu berücksichtigen ist, dass das Ergebnis der Prüfung enorme wirtschaftspolitische Folgen haben kann, nämlich die eventuelle Zuweisung und Schließung eines kompletten Marktes.1205 3. Kontrolle und Schranken1206 Der Benutzungsbegriff ist nicht der einzige Hebel, durch den die vertikale Kontrolle des Autoherstellers über den Spielzeugmarkt justiert werden kann. Von Kritikern wird angeführt, dass die Schrankenregelung des § 23 Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 6 Abs. 1 lit. b Marken-RL der geeignetere Ort für eine solche Anpassung des Kontrollumfangs sei.1207 Der EuGH hat in seiner Opel/Autec-Entscheidung solchen Überlegungen jedoch eine Absage erteilt. In erster Linie solle die Vorschrift Wettbewerbern des Markeninhabers ermöglichen, auf Merkmale ihrer eigenen Waren hinzuweisen, sei aber nicht auf diesen Zweck beschränkt.1208 Die Anbringung der Marke stelle hier jedoch keine Angabe über ein Merkmal der Modelle dar, sondern sei ein Teil der originalgetreuen Nachbildung, womit keine Benutzung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit. b Marken-RL (§ 23 Nr. 2 MarkenG) vorliege.1209 Dies wird von Kur kritisiert: Die Annahme, dass Produktmerkmal und Angabe über ein Produkt in einem Alternativverhältnis stehen, sei verfehlt.1210 Vor allem dreidimensionale Marken 1204 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 6. 1205 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 6 f. In diesem Sinn auch Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/ Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 838 f. u. 842 f.; Karl, EuZW 2007, 181; ders., WRP 2006, 848, 854. 1206 Nach der vorliegenden Gliederung müsste die Relevanz der Schrankenregelungen für die Reichweite der vertikalen Kontrolle eigentlich im nächsten Abschnitt erörtert werden. Aufgrund des Zusammenspiels mit dem Benutzungsbegriff wird die Problematik allerdings schon an dieser Stelle dargestellt. 1207 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 f.; Raßmann, GRUR 1999, 384, 386. 1208 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 42 – Opel/Autec. S. auch EuGH, 4. 5. 1999, Slg. 1999, I-2779, I-2824 Tz. 28 – Windsurfing Chiemsee. 1209 EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 44 f. – Opel/Autec. 1210 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7. Im Ergebnis so auch GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 51 – Opel/Autec. 194 könnten gleichzeitig Produktmerkmal und Angabe über die Herkunft des Produktes sein.1211 Zudem zeige das Beispiel beschreibender Wortmarken, dass Zeichen gleichzeitig als Herkunftshinweis und Produktbeschreibung aufgefasst werden können.1212 Akzeptiert man diese Kritik, hängt das Ergebnis der Prüfung am Ende wieder von der Bewertung des Lauterkeitselements ab, denn Art. 6 Abs. 1 lit. b bzw. § 23 Nr. 2 MarkenG ist nur erfüllt, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel bzw. den guten Sitten entspricht.1213 Dies könnte zum Beispiel verneint werden, wenn der Spielzeughersteller durch die Aufmachung des Produktes den Eindruck erweckt, es bestehe eine Verbindung zum Originalhersteller, oder einen solchen Eindruck nicht verhindert.1214 Ebenso unzulässig wäre es wohl, mit der Nachbildung eines bestimmten Modells und dessen besonderer Herausstellung in der Werbung – quasi als Lockangebot – Aufmerksamkeit zu erhaschen.1215 Zulässig dürfte die Nachbildung aber wohl sein, wenn sie als Teil eines größeren Sortiments an Modellnachbildungen angeboten wird.1216 Im Fall Opel/Autec könnte zudem ausschlaggebend sein, dass die Firma Autec ihre eigenen Marken keineswegs in den Hintergrund stellt und den Opel-Blitz ins Zentrum ihres Angebots rückt, sondern dass sie die eigene Marke in üblicher Weise auf dem Produkt anbringt, und das Opel-Logo nur dort anbringt, wo es ohnehin erwartet wird.1217 4. Bewertung Die vertikale Kontrolle des Autoherstellers über den Spielzeugmarkt hängt im dargestellten Fall von der Auslegung des markenrechtlichen Benutzungsbegriffs und der Auslegung der Schrankenbestimmung des Art. 6 Abs. 1 lit. b Marken-RL bzw. § 23 Nr. 2 MarkenG ab. Keines der beiden möglichen Ergebnisse im Hinblick auf die Kontrolle des nachgelagerten Marktes ist aber dogmatisch zwingend. Entscheidend ist vielmehr, an welchem Punkt man die in jedem Fall erforderliche Interessenabwägung vornimmt. Der EuGH wählt als wesentlichen Punkt hier den Benutzungsbegriff und überlässt die konkrete Ermittlung der Interessenverteilung in Gestalt der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion dem nationalen Richter. Dies bringt aber 1211 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7; dies. in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 840 f. 1212 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7. 1213 So auch Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 841; GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 53 – Opel/Autec. 1214 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 841; GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 56 – Opel/Autec. 1215 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 841. 1216 Kur in: Ohly/Bodewig/Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 835, 841 1217 So GA Colomer, Schlussanträge, in: EuGH, 25. 1. 2007, Slg. 2007, I-1017 Tz. 60 – Opel/Autec. 195 entscheidende Unsicherheiten mit sich. Die Ausrichtung an der Verkehrsauffassung im Einzelfall erlaubt dem Markeninhaber, selbst Recht zu setzen. Übt er die faktische Kontrolle über den Folgemarkt aus, bekommt er auch die rechtliche Kontrolle zugesprochen. In gewisser Weise ist dies die Funktionsweise der Marke, die von ihrem Inhaber mit Inhalt „angefüttert“ werden muss, um die Markttransparenz zu fördern. Aber weil der Markenschutz kein Selbstzweck ist, müssen diesem Mechanismus auch Grenzen gesetzt sein.1218 Die Frage ist, welche Funktion die Marke auf der marktordnenden Ebene haben soll. Die Marktstruktur an sich hängt von den Möglichkeiten und Erwartungen der einzelnen Marktteilnehmer ab. Die Marke aber bietet die Möglichkeit durch entsprechende Investitionen ein Schutzrecht zu erzeugen, das mehrere Märkte abdeckt und quasi als Integrationsmechanismus funktioniert. Beispiel hierfür ist die dargestellte Spielzeugproblematik. Problematisch ist in diesem Fall, dass sich diese beiden Ebenen überlagern. Erfasst die Marke – wie hier – den Auto- und den Spielzeugmarkt, behält sie dem Autohersteller den Zutritt zum Spielzeugmarkt vor. Der Normalfall in einer Marktwirtschaft wäre allerdings, dass der Zugang zu diesem Markt davon abhängt, welcher Anbieter aufgrund seiner individuellen Kosten-Nutzen-Rechnung die besten Chancen auf diesem Markt sieht. Fraglich ist daher, ob man der Marke dieses marktintegrierende Element zugestehen will. Näher läge es, den Markenschutz nur dort zu gewähren, wo ein Hersteller auch tatsächlich tätig ist. Träte der Autohersteller auch als Spielzeughersteller auf, wäre es weit unproblematischer, ihm Schutz für diese Tätigkeit zu gewähren. In diesem Fall würde er sich ja gerade dafür engagieren, dass seine Marke auch für Spielzeug einen gewissen Wert besitzt.1219 Der Zusammenhang dieser Problematik mit der Marktordnung macht es zudem erforderlich, dass die Reichweite des Markenschutzes nicht nur empirisch, sondern normativ ermittelt wird.1220 Denn der empirische Ansatz ist für beide Seiten unbefriedigend: Wäre über den Benutzungsbegriff die Verkehrsauffassung für das Ergebnis ausschlaggebend, könnten auch reine Warenimitationen nicht in den Anwendungsbereich Verletzungstatbestände fallen, weil der Verkehr diese regelmäßig erkennt und gewohnt ist. Andererseits könnte der Markeninhaber – wie dargestellt – das Recht durch die Erzeugung und Verstärkung bestimmter Vorstellungen im Verkehr beeinflussen. Daher ist eine Lösung über die Prüfung der Lauterkeitselemente innerhalb des Bekanntheitsschutzes oder der Schranke des Art. 6 Abs. 1 lit. b Marken-RL bzw. § 23 Nr. 2 MarkenG sinnvoller. Denn die Lauterkeitsprüfung beinhaltet eine Wertung des Verhaltens des Marktteilnehmers, der den Folgemarkt bedient. Die Gesamtwertung wäre dann tragfähiger, da sie sowohl das Verhalten des Markeninhabers als auch das seines Kontrahenten miteinbezöge. Dies ließe weniger Raum für eine Steuerung des Rechts durch den Markeninhaber. Über eine weite 1218 S. hierzu vor allem Kur, GRUR Int. 2008, 1, 12 m.w.N. 1219 S. auch Karl, EuZW 2007, 181. 1220 Kur, GRUR Int. 2008, 1, 7 f. 196 Auslegung des Benutzungsbegriffs könnten dann alle relevanten Fälle in den Verletzungstatbestand einbezogen werden, über die Schrankenanwendung manche aber wieder ausgeschieden werden. Freilich steht die jüngste Entscheidung des EuGH in Sachen Opel/Autec einer solchen Lösung entgegen. III. Zusammenfassung Auch auf Ebene des Schutzumfangs wird die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte reguliert. Hier sind es wiederum die zentralen Elemente der Schutzrechte, die über die Kontrollreichweite entscheiden. Im Urheberrecht wird die Kontrollreichweite durch die Individualität des Urhebers in Abgrenzung zur Individualität von Folgenutzern eines Werkes festgelegt. Der Urheber kann Folgemärkte kontrollieren, wenn hier überwiegend das Ergebnis seiner individuellen Leistung verwertet wird. Überwiegt jedoch der Beitrag eines Dritten endet die Ausschlussbefugnis des Urhebers. Die relevante Abgrenzung im Urheberrecht ist die zwischen „Bearbeitung“ und „freier Benutzung“ gem. §§ 23, 24 UrhG. Für das Markenrecht gilt im Prinzip dasselbe. Hier ist es der zentrale Begriff der Benutzung, die vertikale Kontrolle reguliert. Denn nur wenn ein Dritter die Marke des Schutzrechtsinhabers „benutzt“ kann er auch das Schutzrecht verletzen. In die Entscheidung, ob eine Benutzung im Sinne des Markenrechts vorliegt, fließen vor allem die allgemeinen Rechtfertigungen für den Markenschutz ein, etwa die Herkunftsfunktion oder die Produktunterscheidung. Das Ausmaß vertikaler Kontrolle ist daher direkt verbunden mit dem vorausgesetzten Markenrechtsverständnis. C. Schutzschranken Die letzte Stufe, auf der die vertikale Kontrolle durch ein Immaterialgüterrecht schutzrechtsintern reguliert wird, ist die Ebene der Schutzschranken. Jedes Immaterialgüterrecht besitzt interne Beschränkungen, die die Ausübung der Ausschlussbefugnisse zugunsten bestimmter Rechtsgüter einschränken. Der Natur subjektiver, absoluter Rechte entsprechend ergeben sich diese Rechtsgüter aus entgegenstehenden subjektiven Rechtspositionen und dem objektiven Recht. Zum Beispiel können urheberrechtliche Schranken der Informationsfreiheit (z. B. § 48 UrhG) oder der Rechtspflege und öffentlichen Sicherheit dienen (§ 45 UrhG). Manchen Beschränkungen liegt jedoch eine – mehr oder weniger offensichtliche – vertikale Logik zugrunde. Im Folgenden sollen Schutzschranken aufgezeigt werden, die zumindest einer impliziten vertikalen Rationalität folgen, und damit der letzte schutzrechtsinterne Hebel bei der Justierung vertikaler Kontrolle eines Schutzrechtsinhabers sind.