162 dient.994 Wegen dieser absoluten Schutzhindernisse wurde auch dem Begriff „FUSSBALL WM 2006“ der Schutz für den Teil der Waren und Dienstleistungen versagt, bei denen der Verkehr einen Bezug zu der Veranstaltung einer Fußballweltmeisterschaft im Jahre 2006 herstelle.995 Dagegen beginnt der schutzfähige Bereich – ähnlich wie im Urheberrecht – dort, wo ein Gestaltungsspielraum besteht: Dem Begriff „Baby-dry“ für Windeln wurde etwa für den englischsprachigen Raum eine ausreichende Unterscheidungskraft in Bezug auf Produkte zugesprochen, da es sich um eine „lexikalische Erfindung“ handelt, die nicht beschreibend sein kann.996 Damit werden auch im Markenrecht zu breite Schutzpositionen dadurch verhindert, dass die Schutzvoraussetzungen eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes erforderlich machen. Hier liegt die Konkretisierung jedoch nicht wie im Urheberrecht in der Individualität, sondern – dem Zweck des Markenrechts entsprechend – in der Zuordnung des Zeichens zu einer konkreten Leistung auf dem Markt. Das Allgemeininteresse und die Herkunftsfunktion der Marke gehen bei einer solchen Funktionsweise als Leitbilder ineinander über.997 III. Absoluter Stoffschutz im Patentrecht Auch im Patentrecht werden zu breite „upstream“ Schutzpositionen, die eine zu weitgehende vertikale Kontrolle gewähren, grundsätzlich durch eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes vermieden. Einerseits sind bloße Entdeckungen, wissenschaftliche Theorien oder mathematisch Methoden gem. § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG nicht patentierbar. Andererseits erfordert die Anmeldung des Patents gem. §§ 1 Abs. 1, 5 PatG die Angabe einer gewerblichen Anwendbarkeit. Eine Grenze findet die Konkretisierung jedoch im absoluten Stoffschutz. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Erzeugnispatent auf einen Stoff nicht zweckgebunden, sondern wirkt prinzipiell absolut.998 Die Frage nach der Berechtigung dieses absoluten Stoffschutzes kam vor allem in der Debatte um die Umsetzung der Biopatent-RL999 wieder1000 auf. Besonders umstritten war die Möglichkeit eines absoluten Stoffschutzes für menschliche Gensequenzen.1001 994 BGH, GRUR 2001, 1043 ff. – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten. 995 BGH, GRUR 2006, 850 ff. – FUSSBALL WM 2006. 996 EuGH, 20. 9. 2001, Slg. 2001, I-6251, I-6294 Tz. 43 f. – Baby-dry. 997 EuGH, 16. 9. 2004, Slg. 2004, I-8317, I-8347 Tz. 25 ff. – SAT.2; Ströbele in: Ahrens/Bornkamm/Kunz-Hallstein (Hrsg.), S. 425, 436. 998 BGH, GRUR 1972, 541 ff. – Imidazoline; BGH, GRUR 1996, 190, 193 – Polyferon; Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1 Rdnr. 84 a; Kraßer, S. 129 f. 999 S. Fn. 32. 1000 Dazu sogleich im Text. 1001 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831 ff. m.w.N. 163 Die Brisanz dieses Streits erschließt sich vor allem durch folgenden viel zitierten Fall:1002 Die US-amerikanische Firma Humane Genome Sciences Inc. hat sich im Jahr 2000 die Gensequenz CCR5 patentieren lassen.1003 Ein breiter Anspruch deckt verschiedene Sequenzvarianten des Gens und alle medizinischen Anwendungen ab. Andere Forschungseinrichtungen fanden später heraus, dass die Gensequenz für ein Protein codiert, dessen sich der HIV-Virus zum Eindringen in eine Zelle bedient. Eine Mutation des Gens jedoch verhindert gerade dieses Eindringen in die Zelle. Diese Mutation des Gens könnte die Grundlage für ein neues HIV-Medikament sein. Der breite Schutzumfang des Patents bewirkt, dass Humane Genome Sciences Inc. über Lizenzen auch an dieser potentiellen und weiteren Folgeerfindungen teilhaben kann, auch wenn die Anwendung von anderen entdeckt und bei der Patentierung der Grundsequenz unbekannt war. 1. Doppelnatur von Gensequenzen Grundlage der Problematik ist die „Doppelnatur“ von Gensequenzen auf physikalischer und biologischer Ebene.1004 Gene sind die Grundeinheit der Erbinformation.1005 Chemisch sind sie Teil der Desoxyribonukleinsäure (DNS bzw. nach der englischen Bezeichnung DNA), die sich aus Nukleotiden zusammensetzt.1006 Je drei Nukleotiden bilden eine Aminosäure, aus denen wiederum Proteine bestehen.1007 Der Informationsgehalt von Genen kann daher zur Herstellung von Proteinen verwendet werden.1008 Proteine können zu Therapie- oder Diagnosezwecken, oder auf anderem Wege als wirtschaftlich nutzbare Chemikalien verwendet werden.1009 Auf physikalischer Ebene sind Gensequenzen daher Informationsträger.1010 Da die in ihnen enthaltenen Informationen durch chemische Substanzen codiert werden, liegt ein Stoffschutz – wie für alle anderen chemischen Substanzen – nahe.1011 Auf biologischer Ebene stellen Gensequenzen jedoch Information als solche dar.1012 Als wesentlicher Erfindungsgegenstand bei Genpatenten kann daher auch der Informationsgehalt des Gens in Abgrenzung zum Stoff als Informationsträger 1002 Vgl. hierzu CIPR, S. 128; Kunczik, S. 35 f.; Straus, GRUR 1998, 314, 316 und oben Teil 2 B. II. 2. 1003 US Patent 6,025,154; Weltpatent WO 96/39437. 1004 Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 172. 1005 Kraßer, S. 222; Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 172. 1006 Kraßer, S. 223. 1007 Kraßer, S. 223 f. 1008 Kraßer, S. 224 f. 1009 Kilger/Jaenichen, GRUR 2005, 984, 988 f. 1010 Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 172. 1011 Van Raden/v. Renesse, GRUR 2002, 393, 396. 1012 Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 172. 164 angesehen werden.1013 Die Abgrenzung dieser Eigenschaften von Gensequenzen ist relevant, weil jede Einordnung in eine der beiden Kategorien andere Folgen für die Erörterung der Schutzwirkungen hat. Stoffe können im Hinblick auf Patentschutz anders zu behandeln sein als reine Informationen. Das daraus resultierende Schutzregime für Gensequenzen ist aber entscheidend für die Effizienz der Verwendung der Infrastrukturressource „(menschliche) genetische Information“ als Input für anwendungsbezogene Forschung und Entwicklung. 2. Entwicklung des absoluten Stoffschutzes Um die durch die Biopatent-RL bewirkten Änderungen der deutschen Rechtslage in diesem Bereich analysieren zu können, ist zunächst die Entwicklung des absoluten Stoffschutzes im deutschen Patentrecht darzustellen. Das Patent auf einen chemischen Stoff ist ein Erzeugnispatent.1014 Das Erzeugnispatent im Allgemeinen behält seinem Inhaber sämtliche Herstellungs- und Verwendungsmöglichkeiten des erfindungsgemäß gestalteten Erzeugnisses vor, auch wenn er diese nicht kannte oder sie keinen Eingang in die Patentschrift gefunden haben.1015 Für chemische Stoffe galt dies jedoch lange Zeit nicht: Das Bundespatentgesetz von 1877 enthielt ein Stoffschutzverbot.1016 Dies wurde 1968 aufgehoben.1017 In der Folge war umstritten, ob die bis dahin von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Patentierung chemischer Stoffe als Verfahrenserzeugnisse auf Stoffe als solche übertragen werden sollten.1018 In seiner Imidazoline-Entscheidung stellte der BGH dann klar, dass der Stoffschutz nicht zweckgebunden ist und der technische oder therapeutische Effekt, für den Schutz begehrt wird, bei einer Stofferfindung nicht in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen offenbart zu sein braucht.1019 Im zugrunde liegenden Fall wurden weitere Wirkungen des betreffenden Stoffes erst nach der Anmeldung offenbart.1020 1013 Kunczik, S. 184 f.; Godt, S. 113; van Raden/v. Renesse, GRUR 2002, 393, 396. 1014 Aus § 9 S. 2 Nr. 1-3 PatG ergibt sich, dass Patente auf Erzeugnisse oder Verfahren vergeben werden. Die Einordnung eines Erfindungsgegenstandes in diese Kategorien ist aufgrund unterschiedlicher Schutzwirkungen notwendig, vgl. Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1 Rdnr. 4. 1015 BGH, GRUR 1959, 125 – Textilgarn; BGH, GRUR 1979, 149, 151 – Schießbolzen; BGH, GRUR 1991, 436, 442 – Befestigungsvorrichtung II; Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1 Rdnr. 16; Kraßer, S. 130 ff. 1016 Geißler, S. 4 f.; Godt, S. 108, Fn. 476. 1017 Geißler, S. 15; Godt, S. 107. 1018 Kraßer, S. 126 ff. u. S. 129; Godt, S. 108 f. jeweils m.w.N. Nach Godt, S. 107 müssen hier verschiedene Bedeutungen des Begriffs „Stoffschutz“ unterschieden werden: Vor 1968 wurde damit die tatbestandsseitige Patentfähigkeit von chemischen Stoffen beschrieben, später allerdings der rechtsfolgenseitige Anspruchsumfang. 1019 BGH, GRUR 1972, 541 ff. – Imidazoline. 1020 BGH, GRUR 1972, 541, 542 – Imidazoline. 165 Die Vorinstanz lehnte daher die Patentfähigkeit mit der Begründung ab, es fehle an einer vollständigen Beschreibung eines technischen Problems und seiner Lösung zum Zeitpunkt der Anmeldung.1021 Der BGH argumentiert zunächst, dass der Gesetzgeber durch Abschaffung des Stoffschutzverbots keinen zweckgebundenen Stoffschutz schaffen, sondern allein die Anwendung der allgemeinen Regeln, wie sie auch für andere Gebiete der Technik gelten, erreichen wollte.1022 Nachdem dieses Hindernis aus dem Weg geräumt ist, legt das Gericht dar, dass bei chemischen Stofferfindungen das zugrunde liegende technische Problem in der Bereitstellung eines neuen Stoffes einer näher umschriebenen Art der Konstitution liege.1023 Die Lösung für dieses Problem werde aber schon durch die Anmeldung offenbart.1024 Die Angabe eines technischen oder therapeutischen Effekts gehört dagegen nicht zum Gegenstand der Stofferfindung.1025 Zwar muss bei Anmeldung wenigstens eine Verwendbarkeit des Stoffes offenbart werden, um dem Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit gem. § 5 Abs. 1 PatG Rechnung zu tragen. Diese kann jedoch noch bis zum Abschluss des Erteilungsverfahrens nachgereicht werden.1026 Die Anmeldevoraussetzung der konkreten gewerblichen Anwendbarkeit kann daher den Stoffschutz nicht beschränken; er ist „somit im Prinzip absolut“.1027 3. Absoluter Stoffschutz für menschliche Gensequenzen? Weithin wird angenommen, dass durch die deutsche Umsetzung der Biopatent-RL der absolute Stoffschutz, zumindest in seiner durch die „Imidazoline“- Rechtsprechung ausgeprägten Form, für menschliche Gensequenzen ausgeschlossen wird.1028 Folgende Regelungen wurden ins PatG eingefügt: Nach § 1a Abs. 3 PatG 1021 BGH, GRUR 1972, 541, 542 f. – Imidazoline. 1022 BGH, GRUR 1972, 541, 543 – Imidazoline. Hierzu kritisch Kraßer, S. 130 ff. 1023 BGH, GRUR 1972, 541, 543 f. – Imidazoline. 1024 BGH, GRUR 1972, 541, 543 f. – Imidazoline. 1025 BGH, GRUR 1972, 541, 544 – Imidazoline. 1026 BGH, GRUR 1972, 541, 544 – Imidazoline; Holzapfel, S. 308 f. m.w.N. 1027 BGH, GRUR 1972, 541, 544 – Imidazoline. 1028 Mit dieser Einschränkung vertreten dies Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 838. Allgemeiner zum Ausschluss des absoluten Stoffschutzes: Begr. der Beschlussempfehlung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, BT-Drs. 15/4471, S. 9; Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1a Rdnr. 20; Feldges, GRUR 2005, 977, 979 ff.; Kunczik, S. 196; mit Einschränkungen für die von den betroffenen DNA-Sequenzen codierten Proteine Kilger/Jaenichen, GRUR 2005, 984, 996 ff. In Bezug auf die Richtlinie schon Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 182. Außerhalb des Bereiches gentechnischer Patente im Zusammenhang mit menschlichen Genen soll der absolute Stoffschutz jedoch weiter gelten, insbesondere trotz der Einführung des § 1a Abs. 3 PatG, vgl. Begr. zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, BT-Drs. 15/1709, S. 19; Ensthaler/Zech, GRUR 2006, 529, 531 ff., 535 f.; Kunczik, S. 196. Der Frage, ob die Biopatent-RL den absoluten Stoffschutz fordert, ermöglicht oder gar ausschließt und dem Verhältnis der neuen Re- 166 muss in der Anmeldung einer Gensequenz deren Funktion angegeben werden, um die Anforderungen an die gewerbliche Anwendbarkeit zu erfüllen. Diese Vorschrift gilt nicht nur für menschliche, sondern aufgrund der Verweisung in § 2a Abs. 2 S. 2 PatG auch für tierische und pflanzliche Gene.1029 Für eine Gensequenz, „deren Aufbau mit dem Aufbau einer natürlichen Sequenz oder Teilsequenz eines menschlichen Gens übereinstimmt“, bestimmt § 1a Abs. 4 PatG zusätzlich, dass die gewerbliche Anwendbarkeit in den Patentanspruch aufzunehmen ist. Der absolute Stoffschutz wird daher in diesem Bereich über den Erfindungstatbestand, und damit über die Schutzvoraussetzungen, ausgeschlossen,1030 wohingegen die „Imidazoline“- Rechtsprechung noch als rechtsfolgenseitige Gewährung von absolutem Stoffschutz gewertet wurde.1031 Unklar ist jedoch, in welcher Weise menschliche Gensequenzen dann tatsächlich infolge dieser Einschränkung geschützt sein können.1032 Dafür muss man sich zunächst die Schutzwirkungen der verschiedenen Stoffschutzmöglichkeiten klar machen. Der Schutz für Erzeugnisse im Allgemeinen und Stoffe im Speziellen ist regelmäßig absolut, d.h. nicht auf einen bestimmten Zweck oder eine bestimmte Funktion beschränkt.1033 Ergibt sich aus dem Patentanspruch jedoch ein zweckgerichteter Einsatz des Erzeugnisses, ist eine Einordnung als Verwendungsanspruch möglich, der nur zweckgebundenen Schutz gewährt.1034 Der Schutzbereich beschränkt sich dann auf den zweckgerichteten Einsatz der Vorrichtung oder des Stoffes.1035 In Antivirusmittel entschied der BGH, dass ein Patent auf einen Wirkstoff zum Einsatz bei Viruserkrankungen nicht durch dessen Benutzung als Mittel gegen Parkinson verletzt wird.1036 Wie genau dieser zweckgebundene Stoffschutz am Ende aussieht, ist von der Auslegung der Begriffe der „Funktion“, der „Verwendung“ und der „gewerblichen Anwendbarkeit“ in §§ 1a Abs. 3, 4 PatG durch die Rechtsprechung abhängig. Vorgeschlagen wird etwa unter „Funktion“ die biologische oder technische Reaktionsfähigkeit auf molekularer Ebene zu verstehen, und unter „Verwendung“ gelungen zu EPÜ und TRIPS soll hier nicht weiter nachgegangen werden, vgl. hierzu Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1a Rdnr. 21 m.w.N. u. Feldges, GRUR 2005, 977, 981 ff. 1029 Bacher/Melullis in: Benkard, PatG, § 1a Rdnr. 15. 1030 Godt, S. 114; Straus, GRUR 2001, 1016, 1020. 1031 Godt, S. 107 f. 1032 Eine ausführlichere Darstellung und Diskussion der verschiedenen Möglichkeiten findet sich bei Schneider/Walter, GRUR 2007, 831 ff. 1033 Scharen in: Benkard, PatG, § 14 Rdnrn. 41 ff. 1034 BGH, GRUR 1987, 794, 795 ff. – Antivirusmittel; Kraßer, S. 806; Godt, S. 109; Scharen in: Benkard, PatG, § 14 Rdnr. 44. 1035 BGH, GRUR 1987, 794, 796 – Antivirusmittel; BGH, GRUR 1979, 149, 150 – Schießbolzen; Kraßer, S. 806 ff.; Scharen in: Benkard, PatG, § 14 Rdnrn. 49 f. 1036 BGH, GRUR 1987, 794 ff. – Antivirusmittel. Walter, GRUR Int. 2007, 284, 291 weist jedoch daraufhin, dass die beschränkte Gewährung von Stoffschutz durch die Antivirusmittel- Entscheidung ein Einzelfall in der Rechtsprechung geblieben ist. 167 und „gewerbliche Anwendbarkeit“ die Anwendbarkeit in der gewerblichen oder industriellen Praxis.1037 Neben der konkreten Ausgestaltung des Schutzes ist im Ergebnis aber vor allem relevant, wie sich ein beschränkter Stoffschutz auf die Lizenzierung des Schutzgegenstandes auswirkt. Im Fall absoluten Stoffschutzes ist ein jüngeres Verwendungspatent in Bezug auf den Stoff von einem älteren Stoffpatent auf denselben Stoff abhängig.1038 Abhängigkeit heißt, dass die Benutzung des jüngeren Patents – hier also das Verwendungspatent – das ältere – hier das Stoffpatent – verletzt, obwohl das jüngere selbst patentiert ist.1039 Die Nutzung des jüngeren Patents ist daher von der Einwilligung des Inhabers des älteren Patents abhängig. Bei einem zweckgebundenen Stoffschutz sind dagegen mehrere Patente in Bezug auf einen Stoff möglich, die sich gegenseitig nicht verletzen; es herrscht sozusagen „friedliche Koexistenz“.1040 Die Alternativen sind daher ein breiter Schutz der chemischen Grundstoffe oder ein konkretisierter Schutz von Anwendungsmöglichkeiten. 4. Der zugrunde liegende Konflikt Geht es um menschliches Genmaterial, wird die Debatte um den absoluten Stoffschutz stark von ethischen Argumenten beeinflusst.1041 Zugrunde liegt der Diskussion sowohl im Bereich menschlicher Gene, als auch anderen Genmaterials oder chemischer Stoffe eine einfache ökonomische Abwägungsentscheidung: Der verbreiterte Anspruchsumfang erhöht einerseits den Belohnungsumfang und damit den Anreiz zur Erfindung und Offenbarung, andererseits beschränkt er den Zugang zum Erfindungsgegenstand. Dass hier keine scharfe Trennlinie zwischen Industrie- und Verbraucherinteressen gezogen werden kann, zeigte sich schon bei der Einführung des Stoffschutzverbots durch das Patentgesetz von 1877: Hier war es die chemische Industrie, die den Stoffschutz als Hindernis für die Herstellung neuer chemischer Stoffe ansah.1042 Daher erschließt sich die Interessenlage damals wie heute vielmehr anhand der Positionierung von Forschungsunternehmen am Markt.1043 Ausschlagge- 1037 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 833. 1038 Kilger/Jaenichen, GRUR 2005, 984, 989 f.; Kraßer, S. 777; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 76. 1039 BGH, GRUR 1999, 977, 981 – Räumschild; BGH, GRUR 1991, 436 ff. – Befestigungsvorrichtung II; Scharen in: Benkard, PatG, § 9 Rdnr. 75. 1040 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 834. Vgl. zum dogmatischen Problem, dass bei mehreren Patenten auf einen Stoff die Neuheit bei Folgepatenten fehlt: Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 835. S. zur ähnlichen Problematik der ersten und zweiten medizinischen Indikation im Arzneimittelpatentrecht: Kraßer, S. 241 ff.; Godt, S. 111 f. Melullis in: Benkard, PatG, § 3 Rdnrn. 89 ff.; Asendorf/Schmidt in: Benkard, PatG, § 5 Rdnrn. 44 ff. 1041 S. hierzu Holzapfel, S. 263; Straus, IIC 1995, 920, 943; Straus, GRUR 2001, 1016 f. jeweils m.w.N. 1042 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 838, Fn. 77. 1043 Godt, S. 114, Fn. 522. 168 bend ist, ob ein Unternehmen dem absoluten Stoffschutz zugängliche Grundlagenerfindungen macht oder mehr anwendungsbezogen forscht. An diesem Abwägungskonflikt setzen auch die verschiedenen Ansichten zum absoluten Stoffschutz an. Befürworter des absoluten Stoffschutzes heben den objektiven Beitrag der Leistung des Stofferfinders für die Entwicklung weiterer Verwendungen hervor.1044 Bei der Beschränkung auf eine konkret offenbarte Funktion bestehe das Risiko, dass sich die offenbarte Funktion in späteren Versuchen als nicht umsetzbar erweise, die prioritätsbegründende Anmeldung anderen jedoch die Entwicklung weiterer Verwendungen ermögliche, ohne eine Entlohnung für den Ersterfinder zu sichern.1045 Zu einer Überbelohnung führe der absolute Stoffschutz dagegen nicht, da „das geltende Patentrecht in seiner Anwendung durch die Gerichte einen angemessenen Ausgleich“ der betroffenen Interessen herbeiführe.1046 Hier wird zum Beispiel die Zwangslizenz für abhängige Patente in § 24 Abs. 2 PatG1047 oder das patentrechtliche Versuchsprivileg in § 11 Nr. 2 PatG1048 genannt. Andere sehen allein schon in den Patentierungsvoraussetzungen einen ausreichenden Ausgleich der beteiligten Interessen.1049 Zudem wird auf die positiven Erfahrungen mit dem absoluten Stoffschutz verwiesen. Die Industrie habe sich damit zum Wohl aller Beteiligten arrangiert, etwa durch die Vergabe von Kreuzlizenzen.1050 Im Mittelpunkt der Kritik am absoluten Stoffschutz steht die Furcht vor einer Überbelohnung des Erfinders zu Lasten der Folgeerfinder.1051 Die Erstreckung des Patents auf Verwendungen, die der Erfinder bei der Anmeldung noch gar nicht kannte, führe zu einem mehrfach absoluten, zu einem „Hyper-Schutz“.1052 Gene können für mehrere Proteine mit unterschiedlichen Funktionen gleichzeitig kodieren. Im Bereich der menschlichen Gensequenzen wird davon ausgegangen, dass mindestens 40 % der Sequenzen mehrere biologische Funktionen haben.1053 Werde nun durch einen absoluten Stoffschutz die Gensequenz mitsamt ihrer möglichen Funktionen geschützt, könne dies die Folgeforschung blockieren, da die in Aussicht stehende Abhängigkeit von einem anderen Patent abschreckend wirke.1054 Beim gegenwärtigen Stand der Sequenzierungstechnik und der Funktionsbestimmung von Genen liege eine erfinderische Tätigkeit aber oft nur noch in gerade dieser Folgefor- 1044 Feldges, GRUR 2005, 977, 980; Holzapfel, S. 309 m.w.N. Ähnlich schon RGZ, 85, 95, 98 f. 1045 Feldges, GRUR 2005, 977, 980 f. 1046 Feldges, GRUR 2005, 977, 980. 1047 Feldges, GRUR 2005, 977, 980. 1048 Holzapfel, S. 309. 1049 Ensthaler/Zech, GRUR 2006, 529, 535; Melullis in: Benkard, PatG, § 2 Rdnr. 6 f.; Straus, GRUR 2001, 1016, 1020, Köster, GRUR 2002, 833, 842. 1050 Köster, GRUR 2002, 833, 839, 842. 1051 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 837; van Raden/v. Renesse, GRUR 2002, 393, 396. 1052 Schneider/Walter, GRUR 2007, 831, 837. 1053 Walter, GRUR Int. 2007, 284, 287; Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 172. 1054 Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 170; Holzapfel, S. 312. 169 schung, nämlich im Aufzeigen von Verwendungsmöglichkeiten der Gensequenzen.1055 Den vorhandenen Korrekturmechanismen im Patentrecht wird hier wenig Vertrauen entgegen gebracht: Nach Walter gestalte sich eine Korrektur zu breiter Ansprüche in Deutschland im Vergleich zu anderen europäischen Ländern als problematisch.1056 Einerseits werde die Anwendung von Nichtigkeitsgründen restriktiver gehandhabt.1057 Andererseits verhindere die strikte Trennung von Nichtigkeits- und Verletzungsprozess notwendige Korrekturen, deren Notwendigkeit sich oft erst im konkreten Fall ergebe.1058 Aber auch die Kritik am absoluten Stoffschutz im Allgemeinen zielt auf den unzureichenden Ausgleich der beteiligten Interessen: Nach Bruchhausen ist der absolute Stoffschutz durch die „Imidazoline“-Rechtsprechung nicht patentrechtlich, sondern begrifflich begründet.1059 Hier werde argumentiert, dass der überraschende Effekt, also der Zweck der Erfindung, nicht zum Gegenstand des Stoffpatents bzw. Erzeugnispatent gehöre – wohl aber zum Verwendungspatent – und daher beim Erzeugnispatent nicht zu offenbart werden brauche.1060 Eine solche Argumentation glaube aber „auf Gründe der Angemessenheit oder Billigkeit verzichten zu können“.1061 Gegen den absoluten Stoffschutz wird zudem angeführt, dass dieser einem Schutz von Entdeckungen gleich komme.1062 Für Entdeckungen kann kein patentrechtlicher Schutz in Anspruch genommen werden, wie ausdrücklich in § 1 Abs. 3 Nr. 1 PatG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 GebrMG und Art. 52 Abs. 2 (a) EPÜ formuliert wird. Gegenstand von Entdeckungen sind objektiv in der Natur schon vorhandene Gesetzmäßigkeiten, Wirkungszusammenhänge, Eigenschaften oder Erscheinungen.1063 Unterschieden wird damit die „angewandte“ von der „reinen“ Erkenntnis.1064 Die Entdeckung beschreibt die Natur, die Erfindung bedient sich ihrer zum technischen Handeln.1065 Ein Stoff, der für sämtliche mögliche Anwendungen patentiert ist, ist nach dieser Einteilung aber reine Erkenntnis, weil er sich der Natur in Bezug auf alle bisher unentdeckten Verwendungsmöglichkeiten nicht zum Handeln bedient. 1055 Walter, GRUR Int. 2007, 284, 293; Holzapfel, S. 302 f.; Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 180. Bei konsequenter Anwendung dieses Arguments, muss aber auch der Fall einkalkuliert werden, dass das Bereitstellen einer Gensequenz an sich eben doch auf erfinderischer Tätigkeit beruht und daher evtl. absoluten Schutz verdient, vgl. Straus, ABl. EPA 2003, 2. Sonderausgabe, 166, 180. 1056 Walter, GRUR Int. 2007, 284 ff. 1057 Walter, GRUR Int. 2007, 284, 287 ff. 1058 Walter, GRUR Int. 2007, 284, 289 f. 1059 Bruchhausen, GRUR Int. 1991, 413, 415. 1060 Bruchhausen, GRUR Int. 1991, 413, 415. 1061 Bruchhausen, GRUR Int. 1991, 413, 415. 1062 Holzapfel, S. 311. 1063 Kraßer, S. 122 f. 1064 BpatG, GRUR 1978, 238, 239 – Naturstoffe; 2004, 850 – Kapazitätsberechnung; Kraßer, S. 122 f.; Götting, § 10 Rdnr. 18. 1065 Troller, Band I, S. 155. 170 Grund für die Ungleichbehandlung von Erfindung und Entdeckung ist weniger die jeweilige Leistung von Erfinder und Entdecker, sondern vielmehr die „Gefahr einer zu breiten, entwicklungshemmenden Schutzwirkung“ eines Entdeckungsschutzes.1066 Schon hieran wird deutlich, dass sich dieses allgemeine Argument mit der Kritik eines absoluten Stoffschutzes speziell auf menschliche Gensequenzen deckt. Einerseits werde in den Patentierungsvoraussetzungen die Abgrenzung zwischen Entdeckung und Erfindung durch das Erfordernis der gewerblichen Anwendbarkeit (§ 5 Abs. 1 PatG) berücksichtigt.1067 Andererseits werde diese Abgrenzung im Schutzumfang durch die Gewährung absoluten Schutzes nicht nachvollzogen.1068 Erfinderischer Beitrag und gewährter Schutz seien daher nicht mehr kongruent.1069 Letztendlich führt dies zu den allgemeinen Anspornungs- und Belohnungsgedanken des Patentrechts: Diese kommen der Forschung nur voll zugute, wenn die Schutzvoraussetzungen erfordern, dass der Anmelder überraschende Eigenschaften des Stoffes bei der Anmeldung offenbaren muss.1070 Ist dies nicht erforderlich, besteht auch nur ein geringerer Anreiz, diese aufzufinden. 5. Bewertung Der absolute Stoffschutz bewirkt ein breites Schutzrecht, das durch seine den Anwendungsmöglichkeiten vorgelagerte Position („upstream“) weitgehende vertikale Kontrolle ermöglicht. Verhindert werden könnte dies auch in diesem Rechtsgebiet durch eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes, indem etwa eine konkrete Anwendung eines zu schützenden Stoffes bei der Anmeldung eines Patents anzugeben wäre. Diese Voraussetzung wurde für den Schutz menschlicher Gensequenzen geschaffen. Blendet man die ethische Komponente aus, entsprechen die Argumente für und gegen die beiden Modelle den allgemeinen Argumenten für und gegen die vertikale Kontrolle von Immaterialgüterrechten.1071 Wendet man sich gegen einen absoluten Stoffschutz, kann man sich auf die dargestellten Marktmachtprobleme im Vertikalverhältnis berufen. Es ist möglich, dass eine durch den absoluten Stoffschutz abgedeckte Gensequenz unter diesem Aspekt wohlfahrtsschädigende Wirkung hat. Entgegen könnte dem das „prospect“-Argument von Kitch stehen. Dann müsste angeführt werden, dass ein breites Schutzrecht auf eine Gensequenz seinen Inhaber zur Anlaufstelle für die Lizenzierung macht und damit bei der Vermeidung ineffizienter Duplikationen in der Folgeforschung hilft. Soweit dieses Argument kritisiert 1066 Kraßer, S. 122 f. 1067 Holzapfel, S. 311. 1068 Holzapfel, S. 311. 1069 Holzapfel, S. 312. 1070 Kraßer, S. 136; Geißler, S. 140. 1071 S. oben Teil 2. 171 wird, zwingt es immerhin zu früher angemeldeten und damit früher endenden Schutzrechten.1072 Auf der anderen Seite könnte gegen den Schutz von Gensequenzen ohne konkrete Anwendung die Einordnung dieses Gutes als Infrastrukturressource sprechen. Der Argumentation Frischmanns entsprechend müsste der freie Zugang zu diesen gewährleistet sein, weil die Unüberschaubarkeit der potentiellen Nutzungen und der damit verbundenen externen Effekte eine korrekte Abbildung der Nachfrage durch ein „property right“ gar nicht zuließen. Vor allem unter dem letzten Aspekt fragt sich, warum der absolute Stoffschutz nur im Bereich menschlicher Gensequenzen so stark attackiert wurde und nicht ganz allgemein zur Debatte steht. Zugunsten der gegenwärtigen Rechtslage und Rechtsanwendung muss angenommen werden, dass hier – und eventuell allgemein im Patentrecht – die Belohnungsinteressen stärker abgesichert werden müssen als in anderen Bereichen. Ohne einen konkreten Nachweis dieser Tatsache, bleibt die Rechtfertigung dieses Institutes jedoch zweifelhaft. IV. Gemeinsamkeiten und Unterschiede Es zeigt sich, dass jedes Immaterialgüterrecht Mechanismen bereit hält, die einen Ausgleich zwischen allokativer und dynamischer Effizienz schon auf Ebene der Schutzvoraussetzungen ermöglichen. Die Auslegung der entsprechenden Tatbestandsmerkmale verbreitert oder verengt Schutzpositionen. Durch eine abstraktere oder konkretere Fassung des Schutzgegenstandes werden die Schutzposition dabei entweder in „upstream“- oder „downstream“-Richtung in der vertikalen Wirtschaftskette verschoben. Dies lässt sich in gewisser Weise mit dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz vergleichen. Dieser gewährleistet die Abgrenzbarkeit von Zuordnungsobjekten sachenrechtlicher Zuordnungsakte.1073 Entsprechend sorgen die immaterialgüterrechtlichen Schutzvoraussetzungen für die Zuordnung eines Immaterialguts zum Erbringer der entsprechenden Leistung. Da dies jedoch nicht anhand eines materiellen Gegenstandes erfolgen kann, ist eine Wertung erforderlich. Diese muss zwischen Leistungen, die einem Individuum zugeordnet werden sollen und solchen, die Gemeingut bleiben sollen, unterscheiden. Dabei kommen implizit die aufgezeigten ökonomischen Überlegungen zum Tragen. Die Konkretisierung der Schutzpositionen folgt dabei in jedem Rechtsgebiet dessen spezifischer Ausrichtung. Im Urheberrecht sorgt die Voraussetzung der Individualität eines Werkes für die Konkretisierung. Maßgeblich ist dabei, dass ein Gestaltungsspielraum bestand. Hierin spiegelt sich wieder, dass das Urheberrecht kreatives Schaffen fördern will. Im Markenrecht wird die Konkretisierung durch die Anforderung verwirklicht, dass das geschützte Zeichen auf ein bestimmtes betriebliches 1072 S. zur „prospect theory“ und der Kritik an ihr oben Teil 2 C. I. 2. a). 1073 Jänich, S. 207.