142 Teil 3: Immaterialgüterrechtlicher Rahmen vertikaler Kontrolle Nach Darlegung der ökonomischen Rahmenbedingungen für die vertikale Kontrolle eines Schutzrechtsinhabers soll nun gezeigt werden, welche Möglichkeiten und Grenzen das Recht für die Ausübung vertikaler Kontrolle gewährt bzw. vorgibt. Im Mittelpunkt stehen dabei die schutzrechtsinternen Mechanismen. Nur am Rand soll auf die schutzrechtsexternen Regulierungen vertikaler Kontrolle – z.B. durch das Kartell-, das Lauterkeits- oder das Vertragsrecht – eingegangen werden. Das Besondere an der spezifisch schutzrechtlichen Kontrolle im Vertikalverhältnis ist, dass sie nicht nur gegenüber verbundenen Akteuren der verschiedenen Wirtschaftsstufen wirkt, sondern auch gegenüber Dritten ausgeübt werden kann.862 In Abgrenzung zu vertraglichen Schuldverhältnissen haben Schutzrechte daher absolute Wirkung.863 Diese absolute Wirkung von Schutzrechten und eine Einteilung in horizontale und vertikale Wirkungsrichtung scheinen zunächst nicht zusammenzupassen. Diese Kategorie entstammt eigentlich der Ökonomie und wird nur in den stark ökonomisch geprägten Rechtsgebieten des Kartell- und Wettbewerbsrechts zur Abgrenzung von Regelungen und Fallgruppen genutzt. Das Immaterialgüterrecht knüpft nicht ausdrücklich an diese Kategorie an. Schutzrechte können prinzipiell auf jeder Wirtschaftsstufe ausgeübt werden.864 Seine Schranken dienen zudem ganz unterschiedlichen Rechtsgütern, wie der Rechtspflege und öffentlichen Sicherheit (§ 45 UrhG), der Rezepturfreiheit des Arztes im Interesse der Gesundheitsförderung (§ 11 Nr. 3 PatG)865 oder dem Recht am eigenen Namen (§ 23 Nr. 1 MarkenG). Aber als Teil des Wirtschaftsrechts enthält auch das Immaterialgüterrecht eine implizite Logik in Bezug auf die Regulierung vertikaler Kontrolle, die an verschiedenen Stellen mehr und an anderen weniger zum Vorschein kommt. Eine solche Regulierung ist notwendig, um den Freiheitsbereich des Schutzrechtsinhabers mit den Freiheitsbereichen anderer Marktteilnehmer in Ausgleich zu bringen. Die Schutzrechtsdogmatik darf dabei nicht bei einer reflexartigen Zuweisung von Folgemärkten im Sinne einer „Eigentumslogik“ stehen bleiben sondern muss sachliche Kriterien zur Verfügung stellen, die eine Zuweisung rechtfertigen können. Im Folgenden soll gezeigt werden, inwieweit das Immaterialgüterrecht bereits solche Kriterien enthält bzw. 862 Plastisch beschrieben wird dies durch Merill/Smith, 101 Colum. L. Rev. 773, 777 (2001): „On the one hand, contract rights are in personam; that is, they bind only the parties to the contract.[...] Property rights, on the other hand, are in rem--they bind “the rest of the world.”“ 863 Teilweise wird der Begriff der Absolutheit mit dem Begriff der Dinglichkeit gleichgesetzt. S. zu dieser problematischen Begriffsbildung allerdings Jänich, S. 198 ff. u. 216 ff. 864 Sack, WRP 1999, 1088; Ebenroth/Bohne, EWS 1995, 397, 403. S. auch Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 70 ff. 865 So Scharen in: Benkard, PatG, § 11 Rdnr. 2. 143 welche Mechanismen „Hebel“ für die Justierung vertikaler Kontrolle sein können. Damit wird die implizite vertikal-ökonomische Rationalität des Immaterialgüterrechts nachgezeichnet. Dabei können gedanklich vier Schritte unterschieden werden. Als absolutes Recht setzt ein Immaterialgüterrecht eine „default rule“, nach der vertikale Kontrolle prinzipiell zulässig ist (1). Im Sachenrecht kommt diese Logik subjektiver, absoluter Rechte etwa in § 903 S. 1 BGB zum Ausdruck, wo der Einflussbereich des Eigentümers nur negativ durch entgegenstehende subjektive Rechte und das objektive Recht begrenzt wird. Dies gilt auch für die Gewährung von subjektiven, absoluten Rechten an Immaterialgütern.866 Diese Kontrolle wird aber auf verschiedenen Ebenen beschränkt. Zunächst sorgt die Ausgestaltung der Schutzvoraussetzungen dafür, dass die Ausübung vertikaler Kontrolle durch den Schutzrechtsinhaber kein zu gro- ßes Ausmaß annimmt (2). Sodann kann der vertikale Schutzumfang des Immaterialgüterrechts durch die Auslegung bestimmter Merkmale der Verletzungstatbestände beeinflusst werden (3). Zuletzt wird die vertikale Kontrolle durch verschiedene Schranken des Immaterialgüterrechts reguliert (4). Im Folgenden soll der vertikale Kontrollbereich des Schutzrechtsinhabers entlang dieser Eckpunkt nachvollzogen werden. A. Schutzvoraussetzungen Die Regulierung vertikaler Kontrolle beginnt auf der Ebene der Schutzvoraussetzungen. Hier wird Vorsorge vor zu breiten Schutzpositionen getroffen, die eine Vielzahl von nachgelagerten Märkten und Leistungen behindern können. Die Wirkungen einer solchen Kontrolle entsprechen den negativen Wirkungen einer Ausübung von Marktmacht im Vertikalverhältnis.867 Vor allem kann Marktmacht hier in wohlfahrtsschädigender Weise auf nachgelagerte Märkte ausgedehnt werden. Im Immaterialgüterrecht besteht diese Gefahr vor allem, wenn abstrakte Ideen oder Informationen, verkehrsnotwendige Zeichen oder technische Grundlagen geschützt werden. Auch wenn Immaterialgüterrechte an solchen Schutzgegenständen nicht per se Marktmacht begründen würden, ist eine hohe Abhängigkeit des Marktes von diesen Leistungen schon durch ihre weite Definition vorgegeben. Im Folgenden wird sich zeigen, dass der wichtigste Mechanismus zur Verhinderung eines solchen Schutzes die Konkretisierung der Schutzpositionen ist. Die Schutzvoraussetzungen der Immaterialgüterrechte bewirken, dass Ideen oder Informationen nicht an sich, sondern nur in bestimmten Ausprägungen geschützt werden. Dasselbe gilt für Zeichen, die als Marke genutzt werden, und bis zu einem gewissen 866 Allerdings darf das Immaterialgüterrecht nicht mit dem Sacheigentum gleichgesetzt werden. Zu Problemen einer „Eigentumslogik“ siehe oben Teil 1 B. I. 4. 867 Hierzu siehe oben Teil 2 B. 144 Grad auch für technische Informationen. Diese selbstverständlich erscheinende Wirkungsweise wird durch die Verbindung zur vertikalen Kontrolle in ein neues Licht gerückt, weil sie gerade Situationen verhindert, die im Hinblick auf diese Kontrolle als negativ zu beurteilen wären. Unterfüttert werden kann der Schutzausschluss in diesen Situationen zudem mit Argumenten aus dem Bereich der dynamischen Effizienz, die Wohlfahrtsverluste bei vertikaler Kontrolle erwarten. I. Ideen- und Informationsschutz im Urheber- und Datenbankrecht Wenn der Schutz durch Urheberrecht oder verwandte Leistungsschutzrechte zu weit „upstream“ ansetzt, wird er früher oder später zu Zugangsproblemen führen, weil vertikal nachgelagerte Märkte versperrt werden. Diese Problematik hat vor allem mit den Schutzvoraussetzungen des Urheberrechts zu tun, wie der Fall Magill zeigt.868 Hier waren die geringen Schutzanforderungen des irischen Copyrights dafür verantwortlich, dass Fernsehprogramminformationen Gegenstand eines Schutzrechts sein konnten. Nach urheberrechtlicher Systematik sind solche – aber auch andere Zusammenstellungen von Informationen – Datenbanken. Es wird sich zeigen, dass diese besonders anfällig für breite Schutzpositionen und Zugangsprobleme sind. Jedoch gibt es schutzrechtsinterne Mechanismen, die zu breite Schutzpositionen schon auf Ebene der Schutzfähigkeit verhindern. Im Folgenden sollen zunächst die entsprechende Wirkungsweise des allgemeinen Urheberrechts und danach die der Datenbankschutzrechte dargestellt werden. 1. Urheberrechtliche Grundsätze Im Urheberrecht gilt der Grundsatz, dass abstrakte Gedanken und Ideen nicht Gegenstand des Schutzrechts sein können, da diesen die notwendige Individualität fehlt.869 Die Individualität ist daher der Mechanismus, durch den urheberrechtliche Schutzpositionen so zugeschnitten werden, dass sie nicht schon durch ihre abstrakte Formulierung den Zugang zu weiten Bereichen kreativen Schaffens versperren.870 Im UrhG wird die Individualität als zentrales Kriterium des Werkbegriffs im Begriff der „persönlichen geistigen Schöpfung“ gem. § 2 Abs. 2 UrhG verortet.871 Der Be- 868 EuGH, 6. 4. 1995, Slg. 1995, I-743, I-808 ff. – Magill. S. zu diesem Zusammenhang vor allem Heinemann, S. 488 m.w.N. und sogleich Teil 3 A. I. 3. 869 BGH, GRUR 2003, 231, 233 – Staatsbibliothek; BGH, GRUR 2003, 876, 878 – Sendeformat; BGH, GRUR 1999, 923, 924 – Tele-Info-CD; BGH, GRUR 1995, 47, 48 – Rosaroter Elefant; BGH, GRUR 1987, 704, 706 – Warenzeichenlexika; Bullinger in: Wandtke/Bullinger, § 2 Rdnr. 19; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 50; Schulze in: Dreier/Schulze, § 2 Rdnr. 37; Schack, Rdnr. 166. 870 S. auch Dreier in: Dreyfuss/Zimmermann/First (Hrsg.), S. 295, 304. 871 Schack, Rdnr. 161 ff.; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 23 mit Hinweisen auf die teilweise unterschiedliche Terminologie in der Rechtsprechung, die jedoch nichts an der Sa- 145 griff der Gestaltungshöhe gibt nach diesem Verständnis den quantitativen Aspekt der Individualität wieder.872 Auch wenn die Anforderungen an den Schutz im heutigen Urheberrecht niedriger als früher sind (sog. „kleine Münze“),873 muss stets ein Gestaltungsspielraum für die schöpferische Tätigkeit gegeben sein.874 Für die Rechte an Computerprogrammen schließt § 69a Abs. 2 S. 2 UrhG den Schutz von Ideen und Grundsätzen aus. Auf internationaler Ebene finden sich entsprechende Regelungen für das allgemeine Urheberrecht, für Computerprogramme und Datenbanken in Artt. 9 Abs. 2, 10 Abs. 2 TRIPS. Probleme bereitet unter diesem Aspekt die genaue Abgrenzung des urheberrechtlichen Schutzgegenstandes. Früher wurde hier versucht die Unterscheidung von Inhalt und Form eines Werkes nutzbar zu machen.875 Urheberrechtlichem Schutz wäre danach nur die Form eines Werkes zugänglich. Heute ist jedoch anerkannt, dass auch inhaltliche Werkelemente vom Urheberrechtsschutz erfasst sein können.876 Nach Ulmer beruhen die Bedenken gegenüber einer Abgrenzung zwischen Inhalt und Form auf den verschiedenen Bedeutungsmöglichkeiten des Inhaltsbegriffes.877 Aus der Freiheit der Gedanken und Lehren878 kann nicht auf die Freiheit der Fabel geschlossen werden.879 Die Grenzlinie verläuft daher weniger zwischen Form und Inhalt, als zwischen vorgegebenem Stoff und schöpferischer Leistung.880 Statt der Unterscheidung zwischen Form und Inhalt muss zwischen individuellen Zügen und Gemeingut unterschieden werden.881 Die Individualität ist dann ein normativer Begriff, der z.B. im Bereich der Wissenschaft zwangsläufig zugunsten des Gemeinguts enger gefasst werden muss, als etwa in der belletristischen Literatur.882 Diese Abgrenzung sorgt für eine Konkretisierung des Schutzgegenstands. Ein Schutzrecht kann nur erlangt werden, wenn sein Gegenstand von allgemeinen Ideen oder von reinen Informationen zu einer individuellen Gestaltung konkretisiert wurche ändern soll. Vgl. etwa BGH, GRUR 1995, 673, 675 – Mauerbilder: „persönliche Schöpfung von individueller Ausdruckskraft“; BGH, GRUR 1998, 916, 917 – Stadtplanwerk: „schöpferische Eigentümlichkeit“; BGH, GRUR 1981, 352, 353 – Staatsexamensarbeit: „eigenschöpferische Prägung“. 872 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 24. 873 Hierzu Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnrn. 38 ff.; Schack, Rdnr. 260 ff. 874 Schack, Rdnr. 164; Schulze in: Dreier/Schulze, § 2 Rdnrn. 33 u. 49. 875 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 54 m.w.N. 876 BGH, GRUR, 2002, 958, 959 f. – Technische Lieferbedingungen; BGH, GRUR 1999, 923, 924 – Tele-Info-CD; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 55 m.w.N. 877 Ulmer, S. 120. 878 Vgl. hierzu Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnr. 58. 879 Ulmer, S. 120. Zur Schutzfähigkeit der Fabel KG, GRUR-RR 2002, 313, 314 – Das Leben, dieser Augenblick und Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnrn. 52 u. 55. 880 Ulmer, S. 121. 881 Ulmer, S. 122. 882 Ulmer, S. 123 u. S. 121 f. Abzugrenzen von der Individualität ist die Originalität als urheberrechtliche Schutzvoraussetzung im anglo-amerikanischen „Copyright“-System, Schack, Rdnr. 163. 146 de. Dies hat erhebliche Bedeutung für die vertikale Kontrolle durch das Schutzrecht. Ohne diese Konkretisierung könnte urheberrechtlicher Schutz etwa in Bezug auf eine wissenschaftliche Theorie ausgeübt werden. Zum Beispiel hätte Albert Einstein dann wohl ein Urheberrecht auf die Relativitätstheorie beanspruchen können.883 Damit wäre seine Zustimmung auch für nachgelagerte Nutzungen notwendig gewesen, wenn durch diese eines der urheberrechtlichen Verwertungsrechte verletzt worden wäre. Eine Zustimmung von Einstein bzw. seinen Erben wäre dann heute884 vielleicht im Bereich der GPS-Systeme („Global Positioning System“) notwendig, die Erkenntnisse der Relativitätstheorie zur Vermeidung von Ungenauigkeiten bei Positionsbestimmungen nutzen.885 Weil die dargestellten Grundsätze jedoch Teil des geltenden Urheberrechts sind, ist nur die konkrete Ausarbeitung dieser Theorie durch Einstein in seinen Publikationen schutzfähig.886 Entsprechendes gilt im Bereich von Literatur, Film und bildender Kunst: Bestimmte Stoffe oder Grundmuster, aber auch ein Stil, eine Manier oder Technik eines bestimmten Künstlers sind ohne konkrete Ausgestaltung nicht schutzfähig.887 Alle diese Elemente bleiben frei für nachfolgende Nutzungen. Dies hat Bedeutung für Marktmachtprobleme: Durch die Konkretisierung wird verhindert, dass der Urheber einer etwa für die Forschung unentbehrlichen Theorie gleichzeitig als einziger Anbieter von Weiterentwicklungen oder Anwendungsmöglichkeiten der Theorie auftritt und den Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten damit ausschließt. Dies kann allokative Ineffizienzen nach sich ziehen888 aber auch dynamisch ineffizient sein, wie ein Blick auf die „property rights“-Theorie zeigt. Entsprechend der Begriffsbildung von Frischmann könnte man diese Elemente als „öffentliche Infrastruktur“ bezeichnen.889 Es ist problematisch, solche Elemente durch ein „property right“ zu schützen, weil die unüberschaubare Vielzahl möglicher Nutzungen, die selbst wieder positive Externalitäten mit sich bringen, es unwahr- 883 Wie abwegig dies wäre, zeigt sich schon daran, dass Einstein bei der Entwicklung dieser Theorie unter anderem auf Erkenntnissen von Hermann Minkowski, Hendrik Antoon Lorentz und Henri Poincaré aufbaute (vgl. hierzu Weyl in: Meyenn (Hrsg.), S. 69 ff.), die dann wiederum hätten geschützt sein können. 884 Ein entsprechendes Urheberrecht würde erst 70 Jahre nach Einsteins Tod (1955), also 2025 erlöschen, vgl. § 64 UrhG. 885 Vgl. z.B. Hofmann-Wellenhof/Lichtenegger/Collins, S. 118 ff. 886 Im wissenschaftlichen Bereich hängt die Schutzfähigkeit von Sprachwerken vor allem davon ab, welcher Spielraum für den Urheber angesichts festgelegter wissenschaftlicher Begrifflichkeiten und Ausdrucksweisen noch bestand, eigenschöpferisch tätig zu werden, s. BGH GRUR 1981, 352 – Staatsexamensarbeit. Die entsprechenden Publikationen von Albert Einstein zur speziellen und zur allgemeinen Relativitätstheorie sind: Einstein, Zur Elektrodynamik bewegter Körper, in: Annalen der Physik und Chemie 1905 (17), 891 ff.; Einstein, Die Grundlage der allgemeinen Relativitätstheorie, in: Annalen der Physik 1916 (49), 769 ff. 887 BGHZ 5, 1, 4; 107, 384, 393 f. – Hummelfiguren I; OLG München GRUR 1990, 674, 675 f. – Forsthaus Falkenau; Bullinger in: Wandtke/Bullinger, § 2 Rdnr. 39. 888 S. hierzu oben Teil 2 B. 889 S. hierzu oben Teil 2 C. II. 4. 147 scheinlich macht, dass die Nachfrage nach dem Gut durch das Eigentumsrecht korrekt abgebildet wird. Es ist vielmehr wahrscheinlich, dass die Nachfrage nur den Wert von Nutzungsmöglichkeiten darstellt, die einen vergleichsweise schnell und leicht anzueignenden Gewinn mit sich bringen, und weitere positive Effekte dabei außer acht gelassen werden.890 Daher ist der freie Zugang zu diesen Gütern wünschenswert.891 Dies erreicht das Urheberrecht, indem es Schutzrechtspositionen von diesen Infrastrukturelementen kreativen Schaffens wegverlagert und hin zu konkretisierten Schutzpositionen führt, die sich in vertikaler Blickrichtung weiter „downstream“ befinden. Hierfür ist die Forderung eines Gestaltungsspielraums – als Gegenstück zur Individualität – essentiell, da sich dann neben jedem Schutzrecht auch andere Schutzrechte ansiedeln können,892 die denselben Spielraum nutzen, und eigene Möglichkeiten nachfolgender Nutzungen mit sich bringen. 2. Informationsschutz vs. Datenbankschutz Relevant werden die dargestellten Grundsätze vor allem in Bereichen, in denen die Zugangsvoraussetzungen zum Immaterialgüterschutz nicht besonders hoch sind. Das trifft in besonderer Weise auf Datenbankschutzrechte zu. Hier bestanden vor der Harmonisierung durch die Datenbank-RL893 erhebliche Schutzunterschiede zwischen den „droit d'auteur“- und den „copyright“-Ländern.894 Die Datenbank-RL hat die Schutzvoraussetzungen für „kreative“ Datenbanken angeglichen und zugleich ein „sui generis“-Recht für Datenbanken, die diese Schwelle nicht erreichen („unkreative Datenbanken“), neu erschaffen.895 Dementsprechend bestehen heute zwei verschiedene Datenbankschutzrechte mit verschiedenen Schutzanforderungen. „Echten“ urheberrechtlichen Schutz genießen Datenbanken, wenn sie die allgemeinen urheberrechtlichen Anforderungen der §§ 2, 4 UrhG erfüllen, das heißt, wenn sie als persönliche, geistige Schöpfung qualifiziert werden können („kreative Datenbank“ oder „Datenbankwerke“). Davon zu unterscheiden ist das sui generis-Schutzrecht für Datenbanken, das in den §§ 87a ff. UrhG geregelt wird. Als Leistungsschutzrecht ist es ein dem Urheberrecht verwandtes Schutzrecht. Anders als im Urheberrecht ist 890 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 968 (2005). 891 Dies muss kein kostenloser Zugang sein, s. oben Teil 2 C. II. 4. 892 Dementsprechend können Märkte mit urheberrechtlich geschützten Gütern, die oftmals Märkte monopolistischer Konkurrenz sein werden, auch mit dem Modell des räumlichen Wettbewerbs von Hotelling beschrieben werden, s. oben Teil 1 B. IV. 1. c). 893 Vgl. oben Fn. 31. 894 Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 6 ff. 895 Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 7 ff. 148 hier erklärtes Ziel der Schutz bestimmter Investitionsleistungen.896 Schutzvoraussetzung ist entsprechend das Vorliegen einer „wesentlichen Investition“ in Bezug auf die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung der Elemente gem. § 87a Abs. 1 UrhG. Jedoch bezieht sich dies nicht auf die Investition als solche, sondern auf die in der Datenbank verkörperte wesentliche Investition.897 Diese Schutzausdehnung gerät notwendigerweise in Konflikt mit den dargestellten Grundsätzen zur Schutzunfähigkeit von Ideen und Grundsätzen. Im Bereich der Datenbanken ist vor allem die Gefahr groß, Informationen an sich zu schützen. Die Kommission formuliert etwa im Evaluierungsbericht zur Datenbank-RL: „the “sui generis” right comes precariously close to protecting basic information.“898 Deshalb wurde schon der Datenbank-RL selbst in Erwägungsgrund 45 vorangestellt, dass im „Recht auf Untersagung der unerlaubten Entnahme und/oder Weiterverwendung [...] in keinerlei Hinsicht eine Ausdehnung des urheberrechtlichen Schutzes auf reine Fakten oder Daten zu sehen“ sei. 3. Magill Die Probleme einer unzureichenden schutzrechtsinternen Begrenzung zu breiter Schutzpositionen zeigt der Fall Magill TV Guide auf.899 Er ist vor dem Hintergrund der niedrigen Schutzanforderungen an Datenbanken zumindest im englischen und irischen „copyright“-System und einem damals noch nicht harmonisierten europäischen Datenbankrecht zu sehen. Die in Irland und Nordirland tätigen Fernsehsender RTE, ITV und BBC wollten die Veröffentlichung eines unabhängigen Fernsehprogrammführers durch die Firma Magill verhindern.900 Die Sender veröffentlichten ihre Fernsehprogramminformationen jeweils selbst und stellten das Programm für den jeweiligen Tag zusätzlich der Tagespresse zur Verfügung. Diese Fernsehprogramminformationen waren nach irischem und nach englischem Urheberrecht geschützt.901 Für das irische Recht bestätigte dies der irische High Court.902 Die Anknüpfungspunkte im irischen Copyright Act von 1963903 waren Section 8 (1) und Section 2 (1). 896 Büscher in: Wandtke/Bullinger, Vor §§ 87a ff. Rdnr. 7; Leistner in: Ganea/Heath/Schricker (Hrsg.), S. 493, 505 f. Inhaber des Rechts ist dementsprechend nicht der Schöpfer gem. § 7 UrhG, sondern der Datenbankhersteller bzw. Investor gem. § 87a Abs. 2 UrhG. 897 Leistner, S. 148 f.; Schack, Rdnr. 665; Vogel in: Schricker (Hrsg.), § 87a Rdnr. 19. Mehr zu den Schutzvoraussetzungen im Lichte der Rechtsprechung des EuGH sogleich Teil 3 A. I. 4. 898 Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 24. 899 EuGH, 6. 4. 1995, Slg. 1995, I-743, I-808 ff. – Magill. 900 Zum Sachverhalt: EuGH, 6. 4. 1995, Slg. 1995, I-743, I-811 f. Tz. 6 ff. – Magill; Heinemann, S. 479 ff. 901 Cornish/Llewelyn, Rdnr. 19-16. 902 [1990] E.C.C. 273 ff. 903 Mittlerweile gilt in Irland der Copyright and related rights Act aus dem Jahr 2000. 149 Section 8 (1) lautet: „Copyright shall, subject to the provisions of this Act, subsist in every original literary [...] work which is unpublished and of which the author was a qualified person at the time at which the work was made [...]“ Section 2 (1) bestimmt: „"literary work" includes any written table or compilation“. Im Urteil des irischen High Court stellte Judge Lardner zunächst fest, dass der Begriff „literary work“ weit zu verstehen sei und jedes geschriebene oder gedruckte Werk erfasse.904 Das Tatbestandsmerkmal „original“ erfordere es zudem auf den Ausdruck des Inhalts („expression of matter“) und nicht auf die geäußerten Ideen selbst abzustellen.905 Die Schutzfähigkeit als „compilation“ sei gegeben, wenn Informationen gesammelt und zusammengestellt würden, und wenn dieser Vorgang Arbeit, Zeit und Können („skill“) des Autors erfordere.906 Das Urteil beschreibt dann den Entstehungsprozess von Fernsehprogramminformationen, angefangen bei der Programmgestaltung selbst.907 Judge Lardner stützt seine Entscheidung vor allem darauf, dass in diesem Entstehungsprozess viele Entscheidungen notwendig sind, die Können und Urteilsvermögen erfordern und damit die Schutzfähigkeit rechtfertigen.908 Der Einwand, es handele sich hier nur um eine Auflistung von Informationen, der es an Schutzfähigkeit fehle,909 wird mit der Begründung verworfen, dass es sich hierbei zumindest nicht um Informationen im frei zugänglichen Bereich („public domain“) handele, sondern um solche, die eindeutig den Fernsehanstalten zugeordnet werden könnten.910 Diese Sichtweise steht auch in Einklang mit dem englischen Urheberrecht.911 Nach diesem Verständnis der Schutzanforderungen für ein Urheberrecht bzw. „Copyright“ wird unter Originalität nicht eine einzigartige und deshalb anerkennenswerte Leistung verstanden, sondern vielmehr die Herkunft vom Urheber in Abgrenzung zur Übernahme durch den Urheber.912 Geht man von den verschiedenen Bedeutungsmöglichkeiten des Wortes „Originalität“ in der deutschen Sprache aus, wird hier eher die „Selbständigkeit“ oder „Echtheit“ des Werkes als seine „Besonderheit“ relevant.913 Im Mittelpunkt steht daher die Investitionsleistung („sweat of the brow 904 [1990] E.C.C. 273, 281, Tz. 18. 905 [1990] E.C.C. 273, 281, Tz. 18. 906 [1990] E.C.C. 273, 281, Tz. 18. 907 [1990] E.C.C. 273, 281 f., Tz. 19. 908 [1990] E.C.C. 273, 281 ff., Tz. 19, 22 u. 25. 909 [1990] E.C.C. 273, 281 ff., Tz. 17 u. 25. 910 [1990] E.C.C. 273, 283, Tz. 26. 911 Vgl. zur Rechtslage im Vereinigten Königreich Cornish/Llewelyn, Rdnr. 11-05 ff. u. Mennicke, ZHR 160 (1996), 626, 636 f. 912 University of London Press [1916] 2 Ch. 601, 608: „[...] the [Copyright] Act does not require that the expression must be in an original or novel form, but that the work must not be copied from another work – that it should originate from the author.“ Vgl. auch Cornish/Llewelyn, Rdnr. 11-08; Mennicke, ZHR 160 (1996), 626, 636. Für das US-amerikanische Copyright Merges/Menell/Lemley, S. 396. 913 Schack, Rdnr. 163. 150 doctrine“).914 Wie im Fall Magill zu beobachten war, kann jedoch gerade eine solche Herangehensweise bei einem Zusammentreffen mit bestimmten Marktgegebenheiten zu einer Schutzposition führen, die den Zugang zu nachgelagerten Märkten – hier den Markt für einen einheitlichen Programmführer mit allen TV-Sendern – versperrt. Dass aber die Schutzvoraussetzungen im anglo-amerikanischen „copyright“- System nicht immer zu dem „droit d'auteur“-Ansatz entgegengesetzten Ergebnissen führen, zeigen die voneinander abweichenden Entscheidungen US-amerikanischer, kanadischer und australischer Gerichte in Bezug auf urheberrechtlichen Schutz von Telefonbüchern.915 Der US-amerikanische Supreme Court etwa lehnte die Schutzfähigkeit in der Sache Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc. für die konkrete Zusammenstellung ab, nachdem er zuvor die „sweat of the brow doctrine“ ausführlich diskutiert und dann verworfen hatte.916 Der alleinige Aufwand für das Sammeln von Daten reicht danach nicht als Rechtfertigung für den Copyright- Schutz aus. Vielmehr muss die Anordnung der Daten eben doch ein Mindestmaß an Originalität aufweisen, wozu die alphabetische Anordnung von Name, Wohnort und Telefonnummer von Anschlussinhabern eines bestimmten Gebietes nicht ausreicht.917 Der Bezug zur Breite von Schutzpositionen wird bei Telefonbüchern besonders deutlich: Werden hier die Daten an sich geschützt, ist jeder Anbieter einer Folgeleistung – etwa eines Telefonbuchs in einer spezifisch anderen Zusammenstellung – von der Lizenzbereitschaft des Schutzrechtsinhabers abhängig.918 Wird die besondere Anordnung der Daten geschützt, verbleibt die Möglichkeit, dass ein weiteres Unternehmen mit denselben Daten aber einer anderen Anordnung in den Markt eintritt. 914 Bartmann, S. 90. Diese Ausrichtung wird unter anderem mit dem Fehlen eines lauterkeitsrechtlichen Schutzes erklärt, Cornish/Llewelyn, Rdnr. 11-09. 915 Cornish/Llewelyn, Rdnr. 11-10 m.w.N. zu den entsprechenden Urteilen. Nach deutscher Rechtslage genießen Telefonbücher in der Regel zwar keinen Schutz nach den §§ 2, 4 UrhG, fallen aber unter die §§ 87a ff. UrhG, vgl. BGH, GRUR 1999, 923 ff. – Tele-Info-CD. 916 Feist Publications, Inc. v. Rural Telepone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 344 ff. (1991). Vgl. hierzu und zur darauf folgenden US-amerikanischen Rechtsprechung Bartmann, S. 99 ff. u. Merges/Menell/Lemley, S. 394 ff. jeweils m.w.N. Auf diese Rechtsprechung folgten diverse Gesetzesinitiativen, die darauf abzielten den Bereich, der nach dem Supreme-Court nicht schutzfähig ist, mit Regeln, die dem europäischen sui generis-Datenbankschutz ähnlich sind, oder wettbewerbsrechtlichen Ansätzen zu füllen, vgl. Bartmann, S. 102 ff. u. Merges/Menell/ Lemley, S. 400 ff. jeweils m.w.N. 917 Merges/Menell/Lemley, S. 398 f. Greift der Copyright-Schutz nicht, bleiben jedoch andere Schutzmöglichkeiten für Datenbankproduzenten in den USA, s. hierzu Derclaye, IIC 2007, 275, 291 ff. 918 Zu beachten ist, dass die Konstellation in Feist Publications v. Rural Telephone Service (s. Fn. 916) aber hauptsächlich horizontaler Natur war, da Feist mit den Daten von Rural ein überregionales Telefonbuch erstellen wollte, dass dem von Rural wohl Konkurrenz gemacht hätte. 151 Die Daten sind dann ähnlich einer „Infrastruktur“919 frei verfügbar und ermöglichen die ungehinderte Entwicklung nachgelagerter Märkte. Das Problem vertikaler Kontrolle durch niedrige Schutzvoraussetzungen ist daher weniger ein Problem verschiedener Urheberrechtssysteme als vielmehr ein Problem der konkreten Auslegung der Schutzvoraussetzungen im Hinblick auf die Forderung nach einem Gestaltungsspielraum. 4. „Sole source“-Datenbanken Einen vorläufigen Höhepunkt fand die Diskussion um den Schutzgegenstand des Datenbankrechts in der Auseinandersetzung um „sole source“-Datenbanken, und der Frage, ob diese den Schutz des sui generis-Rechts an Datenbanken genießen. Dieser wird auf europäischer Ebene durch die Artt. 7 ff. der Datenbank-RL gewährleistet und findet seine nationale Entsprechung in den §§ 87a ff. UrhG. Der EuGH entschied hier parallel vier Fälle, in denen es um die Geltendmachung von Rechten an Sportdatenbanken durch den Ausrichter der entsprechenden Sportveranstaltung oder seinen Lizenznehmer ging.920 a) British Horseracing Board vs. William Hill Organization Exemplarisch soll hier auf folgenden Fall eingegangen werden:921 The British Horseracing Board (BHB) organisiert Pferderennen im Vereinigten Königreich und hat eine Datenbank erstellt, die eine erhebliche Zahl von Informationen über die Pferde und die Rennen enthält.922 Der Inhalt der Datenbank wird hauptsächlich über ein Internet-Portal zugänglich gemacht. Teile werden aber auch im amtlichen Mitteilungsblatt des BHB veröffentlicht, oder über eine Tochterfirma an Direktabonnenten abgegeben. Die William Hill Organization (WHO) bietet Pferdewetten außerhalb der Rennbahn an, zum Beispiel unterhält sie einen Online-Wettdienst. Dabei bedient sie sich verschiedener Daten der Datenbank des BHB, zum Beispiel der Listen, der an den Rennen teilnehmenden Pferden und veröffentlicht diese im Rahmen ihres Wettangebotes auf ihrer Internet-Seite. Die Daten bezieht sie aus Zeitungen und von einem Abonnementdienst, der wiederum Daten von BHB bezieht, jedoch nicht zur 919 S. zu öffentlichen Gütern als Infrastruktur oben Teil 2 C. II. 4. 920 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10365, I-10396 ff. – Fixtures Marketing/Oy Veikkaus; EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10461 ff. – The British Horseracing Board/William Hill Organization; EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10497, I-10532 ff. – Fixtures Marketing/Svenska Spel; EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10549, I-10590 ff. – Fixtures Marketing/Organismos prognostikon agonon podosfairou. 921 S. hierzu schon oben Teil 2 B. II. 2. 922 Zum Sachverhalt: EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10461 ff. – The British Horseracing Board/William Hill Organization. 152 Unterlizenzierung berechtigt ist.923 Die Menge der auf dieser Seite von der WHO angebotenen Informationen ist aber im Vergleich zur Gesamtmenge in der Datenbank des BHB gering. Eine Alternative zu diesen Daten gibt es nicht; BHB ist der einzige relevante Veranstalter von solchen Pferdewettrennen im Vereinigten Königreich („sole source data“). BHB möchte die Nutzung durch die WHO verhindern und beruft sich auf sein sui generis-Schutzrecht an der Datenbank. Schutzvoraussetzung in Art. 7 Abs. 1 der Datenbank-RL ist eine „Datenbank, bei der für die Beschaffung, die Überprüfung oder die Darstellung ihres Inhalts eine in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentliche Investition erforderlich ist“. Die Vorlagefragen beziehen sich zunächst auf die Auslegung des Begriffes der mit der Beschaffung und Überprüfung des Inhalts verbundenen Investition.924 Der EuGH nimmt in seiner Entscheidung daraufhin folgende Abgrenzung vor: Der Begriff der Investition in Art. 7 Abs. 1 der Datenbank-RL umfasse alle Mittel, die für die Erstellung der Datenbank als solcher aufgebracht werden.925 Die Erstellung der Datenbank beinhalte die „Suche nach vorhandenen unabhängigen Elementen und deren Sammlung in dieser Datenbank“.926 Er umfasse dagegen nicht die Mittel, die für die Erzeugung dieser Elemente aufgebracht werden.927 Dies gelte für die „Beschaffung“ und für die „Überprüfung“ i.S.d. Art. 7 Abs. 1 der Datenbank-RL.928 Bezogen auf den konkreten Fall erläutert der EuGH dann, dass Investitionen, die zur Bestimmung der teilnehmenden Pferde aufgewendet werden, der Erzeugung der Daten dienten und daher nicht geschützt seien.929 Dies gelte auch für die Überprüfung der Anmelderidentitäten, der Merkmale der Pferde und der Qualifikationen von Pferden und Jockeys.930 Die von BHB geltend gemachten Investitionen931 entsprächen nicht diesem Verständnis der Schutzvoraussetzungen.932 Hergeleitet wird diese Differenzierung zwischen Erstellung der Datenbank und Erzeugung der Inhalte aus dem Zweck der Datenbank-RL, der ausweislich der Erwägungsgründe 9, 10 und 12 in der Investitionsförderung für „Datenspeicher und Datenverarbeitungs-Systeme“ bestehe.933 Die Auslegung des Erwägungsgrundes 39 ergebe, dass zu diesem Zweck gerade die Beschaffung der Inhalte und nicht deren Erschaffung geschützt werden solle.934 Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem in Erwägungsgrund 19 erwähnten Bei- 923 Wiebe, CR 2005, 169 f. 924 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10474 Tz. 24 – BHB/William Hill. 925 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10475 f. Tz. 30 – BHB/William Hill. 926 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 31 – BHB/William Hill. 927 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 31 – BHB/William Hill. 928 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 31 – BHB/William Hill. 929 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10478 Tz. 38 – BHB/William Hill. 930 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10478 Tz. 39 f. – BHB/William Hill. 931 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10468 f. Tz. 14 – BHB/William Hill. 932 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10478 Tz. 37 u. 41 – BHB/William Hill. 933 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10475 f. Tz. 30 – BHB/William Hill. 934 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 32 – BHB/William Hill.; GA Stix-Hackl, Schlussanträge in: EuGH 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10428 f. Tz. 37 ff. – BHB/William Hill. 153 spiel einer Zusammenstellung von Musikstücken auf einer CD gestützt.935 Aus diesem Beispiel gehe hervor, dass die Investitionen, die für das Erzeugen der Werke notwendig sind, nicht mit denen für die Beschaffung des Inhalts der Zusammenstellung gleichzusetzen seien.936 Diese Auslegung der Schutzvoraussetzungen wirkt sich auch auf die Bestimmung des Schutzumfangs des Ausschließlichkeitsrechts937 an der Datenbank aus. Art. 7 Abs. 1 der Datenbank-RL verbietet „die Entnahme und/oder die Weiterverwendung der Gesamtheit oder eines in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentlichen Teils des Inhalts“ der Datenbank. Der EuGH stellte hier fest, dass auch zur Beurteilung der Wesentlichkeit der entnommenen oder weiterverwendeten Daten „die Mittel, die für das Erzeugen der Elemente, die sich in einer Datenbank finden, als solches eingesetzt werden“ nicht berücksichtigt werden könnten.938 Entsprechendes gelte für den Umgehungsschutz in Art. 7 V Datenbank-RL.939 b) Bewertung der Entscheidung durch die Literatur In der Literatur stieß diese Abgrenzung des EuGH im Grundsatz auf Zustimmung.940 Sie wird als notwendige schutzrechtsinterne Reaktion auf die Ausweitung von Schutzrechten, insbesondere des Datenbankrechts, angesehen.941 Die Abgrenzung von Datenerzeugung und Datenbankerstellung wird verglichen mit der „idea/expression dichotomy“ des Copyrights,942 die weitgehend der urheberrechtlichen Unterscheidung von Inhalt und Form entspricht.943 Es wird angeführt, dass damit zumindest zum Teil die wettbewerbliche Problematik bei sole source-Konstellationen gelöst werde,944 die sich als gravierend erweise, da die Datenbank-RL, anders als 935 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 33 – BHB/William Hill. 936 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10476 Tz. 33 – BHB/William Hill. 937 Der EuGH arbeitet hier deutlich heraus, dass der sui generis-Datenbankschutz für den Hersteller ein Immaterialgüterrecht mit Ausschließlichkeitscharakter und kein handlungsbezogener wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz ist, als der er ursprünglich geplant war, vgl. EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10480 Tz. 46 – BHB/William Hill.; Leistner, JZ 2005, 408, 410; Büscher in: Wandtke/Bullinger, Vor §§ 87a ff. Rdnr. 5. 938 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10490 Tz. 79 – BHB/William Hill. 939 EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10491 ff. Tz. 83 ff. – BHB/William Hill. 940 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113 ff.; Hoeren, MMR 2005, 34 ff.; Leistner, JZ 2005, 408 ff.; a.A. Lehmann, CR 2005, 15 ff. 941 Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 106 f.; ders., JZ 2005, 408 f.; Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 114 f. 942 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 114 f. S. weiter zu dieser Differenzierung im USamerikanischen Copyright Merges/Menell/Lemley, S. 411 ff. 943 Berking, S. 37 ff.; Schricker (Hrsg.), Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft, S. 34. 944 Der Datenerzeuger (Pferderennveranstalter, Fußballliga) ist zugleich der Datenbankhersteller bzw. -inhaber. 154 ursprünglich vorgeschlagen, keine Zwangslizenzregelungen enthält.945 Als positiv angesehen wird, dass ein Abstellen auf die subjektive Zielsetzung der in die Datenbank geflossenen Investitionen vermieden wurde.946 Ein solches Vorgehen wurde durch die „spin-off“-Theorie nahe gelegt, nach der ein Datenbankschutz ausscheiden sollte, wenn die Datenbank als bloßes Nebenprodukt einer anders ausgerichteten Haupttätigkeit entstanden sei.947 Eine solche Abgrenzung lasse sich jedoch nicht aus Datenbank-RL herleiten und bringe eher Rechtsunsicherheit mit sich.948 Die Kritik an der Entscheidungen findet auf zwei Ebenen statt: Einerseits geht es um Umsetzungsprobleme dieser Rechtsprechung,949 andererseits um die Übereinstimmung mit den grundsätzlichen Zielen des sui generis-Datenbankschutzes.950 Auf der Umsetzungsebene wird vor allem angeführt, die vom EuGH durchgeführte Abgrenzung von Datenerzeugung und Datenbankerstellung oder Erschaffung und Beschaffung des Datenbankinhalts sei in der Praxis nur schwer durchzuführen.951 Es wird darauf verwiesen, dass es im naturwissenschaftlichen Bereich, z.B. bei meteorologischen Daten, problematisch sein könne, ob Daten erzeugt oder gesammelt werden.952 Die wohl überwiegende Literaturmeinung geht hier zumindest dann von der Schutzfähigkeit aus, wenn die Investitionen zur Datengewinnung mit der sammelnden, sichtenden und ordnenden Tätigkeit der Datenbankherstellung zusammen- 945 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 114 f.; Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554. Vgl. zur Frage einer eigenen Zwangslizenzregelung im europäischen Datenbankrecht Gaster, Rdnrn. 564 ff. u. Leistner, S. 234 ff. jeweils m.w.N. Um nicht auf schutzrechtsexterne Mechanismen vertrauen zu müssen, wird teilweise darüber nachgedacht, die durch Art. 16 Abs. 3 Datenbank-RL eröffnete Möglichkeit eine Zwangslizenzregelung einzuführen doch noch wahrzunehmen, wenn sich trotz des schutzrechtsinternen Ansatzes des EuGH Wettbewerbsprobleme ergäben, Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551, 554 f. Für die Einführung von Zwangslizenzen zur Lösung des „sole source database“-Problems ist auch Derclaye, IIC 2007, 275, 297. 946 Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 106 f. Vgl. EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I- 10419, I-10477 Tz. 35 – BHB/William Hill. 947 Das Problem eines durch subjektive Kriterien bestimmten Investitionsbegriffes sieht im „spin-off“-Gedanken Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 106 f. u. ders., JZ 2005, 408, 409. Andere wiederum interpretieren die EuGH-Entscheidung wahlweise zumindest als teilweise Übernahme der „spin-off“-Gedanken, so etwa Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 114 f. oder als Tod der „spin-off“-Doktrin, so Derclaye, EIPR 30 (2005), 420, 428. Ausführlich zur „spin-off“-Doktrin und ihren verschiedenen Bedeutungsinhalten Derclaye, EIPR 26 (2004), 402 ff. m.w.N. 948 Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 107. 949 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113 ff.; Hoeren, MMR 2005, 34 ff.; Leistner, JZ 2005, 408 ff.; Wiebe, CR 2005, 169, 171 ff. 950 Lehmann, CR 2005, 15 ff.; Leistner, JZ 2005, 408, 410; Wiebe, CR 2005, 169, 174. 951 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115; Hoeren, MMR 2005, 34, 35; Leistner, JZ 2005, 408, 409 f.; Sendrowski, GRUR 2005, 369, 372; Wiebe, CR 2005, 169, 171 f. 952 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115. 155 fallen.953 Es sei hier zwischen dem Erfinden und dem Vorfinden von Daten zu unterscheiden, wofür auch die Entscheidung des EuGH spreche.954 Allerdings kann auch im naturwissenschaftlichen Bereich argumentiert werden, dass nur die Naturphänomene selbst bereits vorhanden sind, entsprechende Messwerte jedoch von Forschern erzeugt werden.955 Außerdem wird auf ein paradoxes Ergebnis dieser Abgrenzung hingewiesen: In der Molekularbiologie sind Forscher oft durch Drittmittelverträge gezwungen, sequenzierte Genome kurz nach ihrer Entschlüsselung zu veröffentlichen.956 Dritte könnten nun die entsprechende Literatur auswerten und daraus eine Sequenzdatenbank aufbauen.957 Diese Investition wäre dann geschützt, weil sie sich auf die Beschaffung der Daten beziehen würde, wohingegen der Erzeuger der Sequenzdaten selbst keinen Schutz in Anspruch nehmen könnte.958 Schließlich wird auf die Umgehungsmöglichkeiten dieser Abgrenzung hingewiesen: Um das Kriterium der wesentlichen Investition zu erfüllen und Schutz zu erlangen, könnten Datenbankhersteller gezielt in die Präsentation oder Überprüfung der Daten investieren.959 Alternativ könnte versucht werden die Erzeugung von Daten aus dem Unternehmen auszulagern, um sie später wieder zu beschaffen.960 Bestehen bleibt zuletzt das Problem der de facto-Monopolisierung von Daten, durch Standards oder technische Schutzmaßnahmen.961 Die Grundsatzkritik an der Entscheidung ruft in Erinnerung, dass das sui generis- Schutzrecht im Gegensatz zum herkömmlichen Urheberrecht allein die unternehmerische Tätigkeit schützen solle.962 Insoweit setze sich der EuGH in Widerspruch zur klaren Intention des Gesetzgebers.963 Gerade die Gewinnung von Daten sei häufig die wichtigste investive Tätigkeit und der Schwerpunkt bei der Datenbankerstellung.964 Insoweit habe der EuGH hier Schutzvoraussetzungen und Schutzinhalt ver- 953 Haberstumpf, GRUR 2003, 14, 26; Leistner, JZ 2005, 408, 409; Leistner, S. 151 f.; Sendrowski, GRUR 2005, 369, 371; Thum in: Wandtke/Bullinger, § 87a Rdnr. 33; differenzierend Vogel in: Schricker (Hrsg.), § 87a Rdnr. 30. 954 Leistner, JZ 2005, 408, 409; ders. in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 106 f.; in diesem Sinne auch BGH, GRUR 2005, 857, 859 – Hit-Bilanz. 955 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115. 956 Sendrowski, GRUR 2005, 369, 372. 957 Sendrowski, GRUR 2005, 369, 372. 958 Sendrowski, GRUR 2005, 369, 372; Leistner, S. 151 f. 959 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115. 960 Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 110. 961 Davison/Hugenholtz, EIPR 27 (2005), 113, 115; Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 112 f. 962 Lehmann, CR 2005, 15. Vgl. auch Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 8 f. 963 Wiebe, CR 2005, 169, 174. Vgl. auch Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 13. 964 Lehmann, CR 2005, 15, 16. 156 wechselt: Die Abgrenzung zwischen Datenbank und ihrem Inhalt sei keine Frage der Schutzvoraussetzungen, sondern des Schutzgegenstands.965 Ob die Auslegung der Richtlinie durch den EuGH jedoch wirklich die Anreize für die Erschaffung von Datenbanken mindert ist unklar: Aus der Evaluation der Richtlinie durch die Kommission geht hervor, dass zwar über die Hälfte der befragten Betroffenen nun von einem strengeren Schutzmaßstab ausgeht, aber fast die Hälfte ihre Rechtsstellung durch das Urteil nicht verschlechtert sieht.966 Daher ist auch unklar, ob und gegebenenfalls welche gesetzgeberischen Reaktionen es auf die BHB/William Hill Entscheidung des EuGH, die die Entwicklung des europäischen Datenbankschutzes entscheidend geprägt hat, geben wird.967 c) Eigene Bewertung Die vom EuGH vorgenommene Differenzierung ist zu begrüßen. Die Situation der sole source-Datenbanken ist einer der wenigen Fälle in denen ein Immaterialgüterrecht zwangsläufig ein wirtschaftliches Monopol schafft. Hier ist der Grundsatz durchbrochen, dass ein Schutzrecht nicht automatisch ein bestimmtes Maß an Marktmacht nach sich zieht. Der Veranstalter eines Ereignisses ist immer der einzige Lieferant umfassender Informationen zu diesem Ereignis. Ein Schutzausschluss in solchen Situationen trägt daher allen möglichen Problemen Rechnung, die eine Übertragung von Marktmacht auf nachgelagerte Märkte mit sich bringen kann.968 Er entspricht dem allgemeinen Mechanismus der Konkretisierung von Schutzpositionen: Geschützt wird nicht die Erzeugung von Informationen, sondern nur deren spezifische Anordnung. Die geschilderten Probleme im Bereich wissenschaftlicher Daten sind nicht unlösbar, wie schon die vielfältigen Interpretationen der Schutzvoraussetzungen im Schrifttum zeigen. Scheinbar paradoxe Ergebnisse im Hinblick auf die Hervorbringung von Forschungsergebnissen und der Rechte an einer entsprechenden Datenbank sind hinzunehmen. Das Schutzrecht an Datenbanken soll die datenbankspezifische Leistung schützen und keine Forschungsleistung belohnen. Bis zu einem gewissen Grad bleiben solche Leistungen aus gutem Grund frei von Urheberrechten. 965 Lehmann, CR 2005, 15, 16. 966 Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 14. 967 Im Evaluierungsbericht der Kommission reichen die Vorschläge von der Beibehaltung des status quo, über die Einarbeitung der Kriterien des EuGH oder der Abschaffung des sui generis-Rechts bis hin zur Rücknahme der kompletten Richtlinie, Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 25 ff. Vgl. zum Evaluierungsbericht auch Kur/Hilty/Geiger/Leistner, IIC 2006, 551 ff. (Stellungnahme des Max- Planck-Instituts für Geistiges Eigentum, München); Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 120 ff. 968 S. dazu oben Teil 2 B. Vgl. auch Leistner in: Hoffmann/Leible/Sosnitza, S. 101, 107 f. 157 Ob dann Forschung und Datenbankinhaberschaft auseinanderfallen ist eine Frage der jeweiligen vertikalen Integration. Werden beide Leistungen – Hervorbringung der Daten und Sammlung in einer Datenbank – vom selben Wirtschaftssubjekt erbracht, wird dieses auch entsprechend durch das Datenbankschutzrecht belohnt. Ist ein anderer Wirtschaftsteilnehmer dazu besser in der Lage, weil er eine günstigere Kosten-Nutzen-Struktur hat, wird dieser das Schutzrecht erhalten. Eine letzte Unsicherheit bleibt in Bezug auf den Sinn des sui generis- Schutzrechtes. Freilich sollte dies vor allem die Schutzvoraussetzungen für Datenbanken absenken. Ob die Abgrenzung des EuGH unter diesem Aspekt sinnvoll ist, hängt von der Frage ab, welcher Anwendungsbereich bei einer solchen Interpretation der Schutzvoraussetzungen noch für das sui generis-Schutzrecht im Verhältnis zum „echten“ Urheberrecht bleibt. Allein wegen der im Vergleich zum „echten“ Urheberrecht niedrigeren Schutzvoraussetzungen dürfte dies aber noch genug Raum haben, um seinem Ziel – der Förderung der Datenbankproduktion in Europa durch Ausdehnung des verfügbaren Schutzes – zumindest in der Theorie gerecht zu werden.969 5. IMS-Health Der Schutzausschluss für reine Informationen ist ein notwendiges Element der Ausbalancierung vertikaler Kontrolle im Immaterialgüterrecht. Dies gilt nicht nur für die niedrigen Schutzvoraussetzungen des anglo-amerikanischen Copyrights oder das sui generis-Datenbankschutzrecht. Auch im „echten“ Urheberrecht besteht die Gefahr, dass sich Schutzpositionen durch bestimmte Gegebenheiten des Marktes in wirtschaftliche Monopolstellungen verwandeln. Aber auch hier kann eine entsprechende Auslegung der Schutzvoraussetzungen hinsichtlich eines Schutzes von Ideen oder Methoden auf schutzrechtsinterner Ebene Zugangsprobleme vermeiden. Eine andere Frage ist dann aber, ob dies im konkreten Fall auch geschehen soll oder ob ab einer bestimmten Schwelle nicht gerade die Belohnungswirkung des Urheberrechts greifen sollte. Ein Beispiel für diese Problematik ist der Fall IMS-Health.970 Hier waren es eher die konkreten Marktbedingungen als die urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen, die zum kartellrechtlichen Konflikt führten. 969 Ob dieser Schutz seinem Ziel in der Praxis gerecht wird, ist zweifelhaft angesichts des Erfolgs der US-Datenbankindustrie, die ohne entsprechenden Schutzmöglichkeit sehr viel erfolgreicher arbeitet, s. Europäische Kommission, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, S. 22 f. 970 Zwar ging es hier zunächst um eine horizontale Konstellation, da es ein Konkurrent des Unternehmens war, der Zugang zu einem immaterialgüterrechtlichen Schutzgut begehrte. Wenn man jedoch – wie der EuGH – einen vom Produktmarkt getrennten Lizenzmarkt für den Zugang zum Immaterialgut annimmt, erschließt sich auch die vertikale Dimension des Falles, s. EuGH, 29. 4. 2004, Slg. 2004, I-5039 Tz. 44 f. u. Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 46. 158 Gegenstand der Entscheidungen im Fall IMS-Health war eine Datenbank für Marktberichte im Pharmabereich, die durch die Firma IMS-Health bzw. deren Mitarbeiter in Zusammenarbeit mit Vertretern der Pharmaindustrie aufgebaut wurde.971 Das spezielle Merkmal dieser Datenbank war die Einteilung der Bundesrepublik Deutschland in 1860 Verkaufsgebiete, die sich zumindest teilweise an den Postleitzahlgebieten orientierte.972 Diese Struktur war zum Industriestandard geworden. Die Klägerin IMS Health wendete sich unter anderem unter Berufung auf urheberrechtlichen Schutz gegen die Übernahme der Struktur durch den Konkurrenten NDC- Health, der wiederum die Lizenzerteilung forderte.973 Das OLG Frankfurt a.M. bejahte die urheberrechtliche Schutzfähigkeit der Datenbank nach den §§ 2, 4 Abs. 2 UrhG. Die konkrete Aufgliederung in Segmente vermittle den hinreichenden Ausdruck der Individualität des Urhebers, durch die sich das Werk von der rein handwerklichen, routinemäßigen Leistung unterscheide.974 Obwohl der Aufbau der Struktur Zweckmäßigkeitsaspekten folge, würden doch unterschiedliche Kriterien berücksichtigt und unterschiedlich gewertet, wodurch genug Spielraum für Individualität, zumindest im Sinne der „kleinen Münze des Urheberrechts“, bliebe.975 Dass es diesen Spielraum gebe, habe die Beklagte durch das zunächst von ihr aufgebaute eigene System zur Unterteilung des Bundesgebietes gezeigt.976 Gegenstand des urheberrechtlichen Schutzes ist nach dieser Entscheidung das individuelle Ordnungsprinzip der Datenbank; Ausdruck schöpferischer Individualität die Segmentstruktur als solche.977 Trotz der Bejahung der Schutzfähigkeit konnte das OLG Frankfurt a.M. im Ergebnis jedoch einen Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG nicht bejahen, da es an der Aktivlegitimation der Klägerin fehlte.978 Auch die Begründung des Anspruchs aus dem sui generis-Recht der §§ 87a ff. UrhG wurde im Ergebnis versagt. Zwar zog das OLG die grundsätzliche Schutzfä- 971 S. zum Sachverhalt: Europäische Kommission, 3. 7. 2001, COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: Einstweilige Anordnung, ABl. EG Nr. L 59 vom 28. 2. 2002, S. 18 ff., Tz. 12 ff.; OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45; Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 114 ff. 972 Europäische Kommission, 3. 7. 2001, COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: Einstweilige Anordnung, ABl. EG Nr. L 59 vom 28. 2. 2002, S. 18 ff., Tz. 19; OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 46. 973 Zur Erteilung einer Zwangslizenz und der kartellrechtlichen Dimension des Falles s. Conde Gallego, GRUR Int. 2006, 16 ff.; Bartmann, S. 351 ff. jeweils m.w.N. 974 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 46. 975 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 46. 976 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 46. Mit diesem blieb sie auf dem Markt jedoch erfolglos, da die Abnehmer nach dem Branchenstandard verlangten, vgl. Europäische Kommission, 3. 7. 2001, COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: Einstweilige Anordnung, ABl. EG Nr. L 59 vom 28. 2. 2002, S. 18 ff., 20 f. 977 So die Bewertung durch Bartmann, S. 356. 978 Vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 46 f. und Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 115, Fn. 47. 159 higkeit nach §§ 87a ff. UrhG – wie schon im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes –979 nicht in Zweifel.980 Es verneinte jedoch die Verletzung des Rechts, weil diese sich nicht auf einen wesentlichen Teil der Datenbank bezogen habe.981 Die Auflistung der Ortsbezeichnungen, für die der Schutz geltend gemacht wurde, seien zwar Teil des ordnenden Prinzips, das Schutzvoraussetzung ist, könnten aber keinen wesentlichen Teil darstellen, weil ihnen die Verbindung zu den Pharmaspezifischen Datensätzen fehle.982 Sie seien mehr mit einem Inhaltsverzeichnis als mit einem Index vergleichbar,983 wobei nur letzterer nach der Datenbank-RL für einen Schutz in Frage kommt.984 Der Fall IMS-Health zeigt, dass auch die Konkretisierung der Schutzposition hinsichtlich einer individuellen Leistung durch „echtes“ Urheberrecht nicht immer ausreicht, um Zugangsprobleme zu lösen. Die urheberrechtliche Schutzfähigkeit ist gerade deswegen begründbar, da der Konkurrent NDC-Health nicht am Aufbau eines eigenen Systems gehindert wurde, das heißt es bestand ein Gestaltungsspielraum. Die Zugangsproblematik wurde vielmehr durch die spezifische Nachfrage am Markt bewirkt, die weiter den Industriestandard verlangte. Anders im Fall Magill: Hätten die Fernsehsender hier nur Schutz auf eine bestimmte Gestaltung ihrer Fernsehprogramminformationen beanspruchen können, wie es nach „echtem“ Urheberrecht der Fall wäre, hätte Magill die Möglichkeit gehabt, ihnen mit einer eigenen Gestaltung entgegen zu treten.985 Ebenso wird die Problematik der sole source- 979 Vgl. hierzu OLG Frankfurt a.M., MMR 2002, 687, 688, wo das endgültige Bestehen des Anspruchs aus §§ 87a ff. UrhG jedoch offen blieb. 980 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 47. 981 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 47 f. 982 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 47 f. 983 OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45, 48. 984 Erwägungsgrund 20 der Datenbank-RL (s. Fn. 31) sieht vor, dass sich der Datenbankschutz nach dieser Richtlinie auch auf Elemente erstrecken kann, „die für den Betrieb oder die Abfrage bestimmter Datenbanken erforderlich sind, beispielsweise auf den Thesaurus oder die Indexierungssysteme“. 985 Es bliebe für Magill aber wohl das faktische Problem, an die notwendigen Informationen zu gelangen. Die Fernsehsender veröffentlichten ihr eigenes Programm jeweils eine Woche im Voraus. Andere Tages- und Wochenzeitungen durften immer nur das Programm für einen Tag veröffentlichen. Selbst wenn die Programminformationen nicht geschützt gewesen wären, hätte Magill diese zunächst nur aus den Veröffentlichungen beziehen können. Dabei hätten die Fernsehsender aber immer einen entsprechenden Zeitvorsprung gehabt. Zum Beispiel wurde das Wochenprogramm von RTE immer ab Freitag der Vorwoche verkauft. Wäre dies die einzige Quelle für Magill, müsste das eigene Programm wohl schon an diesem Tag mit den verfügbaren Informationen ebenfalls in den Druck gehen, um überhaupt wettbewerbsfähig zu sein, vgl. zum Sachverhalt [1990] E.C.C. 273, 277, Tz. 7 ff. Dies führt zu der Annahme, dass wohl auch ohne urheberrechtlichen Schutz ein kartellrechtlicher Kontrahierungszwang notwendig gewesen wäre, um ein wettbewerbsfähiges Produkt auf den Markt zu bringen. S. weiter zum Verhältnis von kartellrechtlichem Liefer- zum Lizenzierungszwang, Heinemann, S. 495 ff. 160 Datenbanken durch eine Konkretisierung des Schutzgegenstandes auf die spezifische Gestaltung gelöst. Prinzipiell wäre es auch im Fall IMS-Health möglich, die Schutzanforderungen höher anzusetzen und damit einen größeren Gestaltungsspielraum für Dritte im Hinblick auf ähnliche Datenbanken zu belassen. So wurde vorgeschlagen, die Aufgliederung des Bundesgebietes in der entsprechenden Bausteinstruktur als Methode der Datenerhebung zu interpretieren.986 Dann könnte der Schutz versagt werden, weil Methoden an sich nicht schutzfähig sind.987 IMS/Health ist hier jedoch ein Grenzfall.988 Man könnte – ähnlich wie in den anderen dargestellten Datenbankfällen – auch hier Argumente gegen die immaterialgüterrechtliche Kontrolle der Bausteinstruktur gegenüber potentiellen Lizenznehmern finden und damit eine schutzrechtsinterne Begrenzung rechtfertigen. Allerdings ist zu beachten, dass hier auch bei einer weiten Interpretation des Urheberrechts noch gewährleistet ist, dass andere Anbieter ein prinzipiell substituierbares Produkt zur schutzgegenständlichen Leistung anbieten können. Nur die konkrete Nachfrage im Einzelfall schafft hier die überlegene Marktstellung. Es fragt sich aber, ob dies nicht einer der Grenzfälle ist, die aufgrund der Einzelfallabhängigkeit dem Kartellrecht überlassen werden sollten, da dieses die konkreten Marktverhältnisse besser berücksichtigen kann. 6. Bewertung Es zeigt sich, dass in verschiedenen Bereichen des Urheberrechtsschutzes Mechanismen bestehen, die zu breite Schutzpositionen und ihre möglichen schädlichen Wirkungen in Vertikalverhältnissen verhindern. Im Allgemeinen werden Ideen von Schutzrechten freigehalten, im Speziellen wirkt dieser Mechanismus – etwa im Bereich der Datenbanken – aber auch dem Schutz von reinen Informationen entgegen. Gerade die Diskussionen im Bereich der sole source-Datenbanken zeigen, dass dieser Ansatz, nämlich vertikale Kontrolle ex ante zu regulieren, eine Alternative für ex post Zugangsgewährungsmechanismen etwa durch das Kartellrecht sein kann. Dies findet allerdings dann eine Grenze, wenn eine individuelle, schützenswerte Leistung eine überragende Marktstellung erlangt, wie im Fall IMS-Health. Da gerade dann die Belohnungsfunktion des Urheberrechts greifen soll, verbleibt hier nur die Möglichkeit nach allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen vorzugehen. Es bleibt freilich das Problem einer genauen Definition der Schwelle, nämlich der 986 Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 116 f. Bartmann, S. 359 bezeichnet diese Situation als „Zwitterstellung“, da man sowohl von einer Methode zur Erhebung von Abverkaufsdaten für die Pharmabranche sowie von einer methodischen Anordnung der Daten in einem konkreten Bericht sprechen könne. 987 Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 116 f.; ders., in: Baudenbacher/Simon (Hrsg.), S. 177, 207; Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 2 Rdnrn. 48 f. 988 Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 117. 161 Schöpfungshöhe, ab der die Probleme vertikaler Kontrolle nicht mehr durch die urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu regeln sind. II. Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Markenrecht Auf ähnliche Weise werden auch im Markenrecht zu breite Schutzpositionen verhindert, die nachgelagerte Märkte versperren können. Auch damit wird die Möglichkeit vertikaler Kontrolle beschränkt. Absolute Schutzhindernisse bestehen etwa gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für nicht unterscheidungskräftige Marken, gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für beschreibende Zeichen (Freihaltebedürfnis) und gem. § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG für Gattungsbezeichnungen. Überwunden werden können diese Hindernisse nur durch Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG. Es wird angenommen, dass der Ausschluss des Markenschutzes in diesen Fällen im Allgemeininteresse liegt.989 Wiederum kann man hier den Begriff der „Infrastruktur“ nutzbar machen.990 Hier wird kommunikativer, vor allem sprachlicher „Infrastruktur“ der Schutz versagt. Dies ermöglicht einen effizienten Sprachgebrauch, weil unübliche oder umständliche Umschreibungen vermieden werden.991 Damit werden auch Behinderungen des Informationsflusses vermieden, die Konsumentenentscheidungen verzerren können.992 Zum Beispiel wurde dem Begriff „MEGA“ für Zigaretten der Schutz nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt, weil diesem allgemein, aber auch für Zigaretten, im Wirtschaftsleben Bedeutung zur Bezeichnung von Produkten zukomme.993 Der Wortfolge „Gute Zeiten - Schlechte Zeiten“ wurde die Unterscheidungskraft für Tonträger, Bücher, Magazine und Film- und Fernsehproduktionen wegen des thematischen Bezugs zu diesen Waren und Dienstleistungen abgesprochen. Daher können nach § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG damit nur Waren oder Dienstleistungen markiert werden, bei denen die Wortfolge nicht der inhaltlichen Beschreibung 989 EuGH, 16. 9. 2004, Slg. 2004, I-8317, I-8347 Tz. 25 ff. – SAT.2; EuGH, 12. 2. 2004, Slg. 2004, I-1619, I-1674 Tz. 54 f. – Postkantoor; BGH, GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; Fezer, § 8 Rdnrn. 118 u. 257; Ingerl/Rohnke, § 8 Rdnr. 1; Ströbele in: Ahrens/Bornkamm/Kunz-Hallstein (Hrsg.), S. 425, 431 f. m.w.N. S. auch zur Einordnung des Freihaltebedürfnisses in das europäische Markenrecht Phillips, IIC 2005, 389 ff. u. Götting, § 48 Rdnr. 10. 990 S. dazu oben Teil 2 C. II. 4. Allerdings sind nicht alle dargestellten Aspekte des „Infrastruktur“-Arguments auf das Markenrecht anwendbar, weil das Markenrecht einer grundsätzlich modifizierten Anreizlogik folgt, deren Objekt nicht das immaterielle Gut selbst, sondern das betriebliche Angebot ist, s. oben Teil 1 B. V. 991 Phillips, IIC 2005, 389, 398 f. stellt hier die Verbindung zur „essential facilities doctrine“ her. S. außerdem Landes/Posner, S. 174 f. und 168 ff. mit Bemerkungen zur ökonomischen Analyse von Sprache. 992 Phillips, IIC 2005, 389, 392. 993 BGH, GRUR 1996, 770 ff. – MEGA.